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DERECHO CONSUETUDINARIO Y MEMORIA
de la Escuela Histórica como un organismo vivo, como un ser no creado
que se desarrollaba bajo el impulso de su propia vida. Estas metáforas
savignanas caracterizaron el tono de la romanística alemana, como se
puede ver en W. Kunkel, cuando plantea que “el derecho romano es el
resultado de un desarrollo natural que fue raramente perturbado por un
plan racional” 7 . Para Savigny los conceptos jurídicos tenían toda la naturalidad
de los objetos bien reales. Lejos de ser el fruto de especulaciones
abstractas, de una voluntad individual, habían sido impuestos a los jurisconsultos
en un proceso de larga frecuentación de la vida y se les habían
manifestado “bajo una trama genética” 8 . Para la pandectística el derecho,
como todas las demás creaciones del espíritu del hombre, el arte, la ciencia,
especialmente el lenguaje, brotaba de la exteriorización inmediata,
y, en parte inconsciente, del espíritu del pueblo apareciendo en forma de
costumbre para fijarse luego en la ley. En el Sistema del Derecho romano
actual (1840-48), Savigny señalaba que el Derecho positivo vivía en la
conciencia común del pueblo y que, por tanto, todo Derecho debería poder
ser llamado también “Derecho popular” 9 . Este derecho popular se manifestaba
de forma inmediata a través de la costumbre y de forma mediata
a través de la ley 10 . La costumbre era de este modo no un hecho creador de
7 Kunkel (1966), 77.
8 Thomas (1999), 271.
9 Savigny (1839).
10 Es interesante prestar atención a la pirueta que tiene que hacer Savigny para
lograr darle un lugar privilegiado a la costumbre en el derecho romano ya que para la Escuela
Histórica la costumbre era el más científico de todos los derechos. Una famosa ley
del emperador Constantino (C. 8, 53, 2) planteaba que si bien la antigüedad de la costumbre
era un elemento significativo en su definición no era suficiente para vencer a la razón y
a la ley (“Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo
sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem”). Savigny se enfrenta aquí con
un problema: sus investigaciones habían apuntado a demostrar, por un lado, la autoridad
del derecho romano como fundamento del orden profano, y, por otro, el papel clave de la
costumbre en tanto expresión del derecho de un pueblo. Esta ley imperial, según la cual la
costumbre no debía ser válida más que como complemento de la ley, parecía contradecir
el papel que Savigny le asignaba a la costumbre en relación con el derecho en general. En
un intento por resolver esta contradicción, en el apéndice del Suplemento II del tomo I
del Sistema del derecho romano actual, le asigna a esta cita una significación distinta
de la tradicional. El contenido de este pasaje, dice Savigny, plantea la relación que debe
establecerse entre una costumbre local y el Estado: las costumbres locales pierden validez
al entrar en conflicto con el interés del Estado. No toda ley posee más validez que la cos-
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