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DERECHO CONSUETUDINARIO Y MEMORIA
Nos enfrentamos entonces con una aproximación que ha considerado
al discurso jurídico como mera expresión de una realidad desplegada
fuera de él y estructurada en la dimensión económico-social. Pero
la perspectiva instrumentalista no se agota en el marxismo. La historia
social en términos generales ha caído en la variante instrumental al tomar
a los textos jurídicos como simples documentos o fuentes de información
creyendo encontrar en ellos un medio para acceder a las prácticas sociales
“reales”. 57 Es una perspectiva instrumentalista no tanto por considerar
al derecho como herramienta de control y dominación de clase, sino por
abordar a las fuentes jurídicas como manantial donde abreva el conocimiento
de lo real.
Este pensamiento cuyo fundamento es la relación identitaria entre
los documentos y “la realidad”, recae también en una variante romántica
de la costumbre al considerarla rastro de las prácticas reales de la comunidad
subestimando el estatuto jurídico de la costumbre. La aparición en
los documentos del término es asimilada a la idea de tradición, de práctica
ancestral transmitida de forma oral 58 , considerando al derecho consuetudinario
expresión de un derecho encarnado en las cosas mismas, manifestación
de la cultura popular e instrumento de lucha de los que menos
tienen. La costumbre otra vez queda instalada en una dimensión distinta,
y hasta opuesta quizás, a la ley que participa no del orden de lo ya dado
sino de lo creado, de lo impuesto.
En los argumentos de dos importantes investigadores A. Guriévich
y E. P. Thompson se ve claramente la fascinación que produce este
paradigma. Desde el título de su introducción 59 : “Costumbre y cultura”,
podemos ver claramente cuál es la noción de costumbre que impera en
Thompson. La costumbre es el reservorio de la tradición, a la que recurren
los que no pueden acceder a una educación sistemática. La costumbre incluye
los hábitos tradicionales y los usos propios del pueblo en oposición
a un saber transmitido por mecanismos elitistas. La relación que queda
inmediatamente establecida es entre costumbre, cultura y pueblo. La costumbre
es, así, cultura popular, el conjunto de las experiencias y prácticas
57 Para un análisis en profundidad de las interpretaciones instrumentalistas del
derecho, Dell’Elicine, Miceli y Morin (2009).
58 Algunos ejemplos representativos de esta forma de tratamiento son: Reynolds
(1984); Bonnassie (1988); Astarita (1993); Bisson (1998).
59 Nos referimos a la introducción del libro de Thompson (1995).
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