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Sandra Cositorto* / invitada
nuestros días, sólo recurren al onus probandi y a los reproches
de la carga de la prueba cuando en el expediente no
existen elementos que permitan inferir la configuración de
un hecho controvertido.
El que lee una sentencia debería saber, tal vez, que cuando
un magistrado alude a la carga de la prueba, ya sea en su
concepción clásica o dinámica, efectúa una línea argumentando
que presupone la ineficacia puntual del proceso para
conocer lo que realmente sucedió" (2) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se refiere a la
prueba compartida, que la debe ofrecer el que esté en mejores
condiciones de probarla. Aunque en el caso de la discriminación
laboral, para el trabajador afectado puede constituir
un obstáculo para conseguir la reparación del daño
sufrido.
Por otra parte el Convenio N° 111 de la OIT, sobre casos
particulares, dice que ante la duda o la falta de prueba por
parte del trabajador, ésta (la prueba) recae sobre el empleador,
que es quien va a tener que aportarla. Siguiendo ese
criterio, la prueba no debe corresponder a la víctima que
alega la discriminación y, en todo caso, la duda debe beneficiar
a ésta, sin desconocer lo que dice el Art. 377º del Código
de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, ni lo
que al respecto dice la Ley Nº 25392.
5. MARCO NORMATIVO
Nuestra Carta Magna y las normas propias de la legislación
laboral que garantizan la igualdad de trato, las que han
sido incorporadas por tratados internacionales, son las principales
fuentes que garantizan la no discriminación.
La Constitución Nacional, en el texto de su Art.16° reza:
“La Nación Argentina no admitirá prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos
de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas”.
En la misma Carta se encuentra el Art. 31°, que introduce
la graduación jerárquica, complementándose con el Art.
28° de la misma Carta Magna, que establece los principios,
derechos y garantías.
Podemos además encontrar específicamente la protección,
por ejemplo, ante el despido discriminatorio en el Art.
14° Bis, cuyo texto garantiza una protección integral del
trabajo en sus diversas formas y la tutela al trabajador frente
a todo acto o injerencia que menoscabe sus derechos laborales
y en particular, su dignidad.
Esta protección a su vez es reforzada en el año 1994 con
el Art. 75° inc. 22 de la misma Carta Magna, al incorporar
ciertos documentos internacionales de derechos humanos
que poseen jerarquía constitucional tales como los Tratados
Internacionales y los Convenios de la OIT.
En la Ley de Contrato de Trabajo, Art. 17°, se establece:
“la prohibición de hacer discriminaciones” en los siguientes
términos: “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminaciones
entre los trabajadores por motivos de sexo,
raza, nacionalidad, religiosos, políticos y gremiales o de
edad”. Al respecto, el propio RCT diseña una serie de disposiciones
que tienen íntima conexión, a saber:
Art. 81°, en cuanto establece la obligación del empleador
de otorgar igualdad de trato a situaciones que se presenten
como iguales; Art. 172°, determina plena capacidad a la mujer
para realizar todo tipo de trabajo, así como la siguiente prohibición
de discriminarla.
Otras normas también toman en cuenta el trato discriminatorio:
– La Ley Nº 23551, en su Art. 47°, estableciendo la tutela
sindical, protegiendo al trabajador ante la discriminación.
– La Ley Nº 24013 en el Art. 11°, aplicando incremento en
los montos indemnizatorios, derogada al sancionarse la
Ley Nº 25877.
– La Ley Nº 22431 en los Arts. 8° y 10°, “el Fisco Nacional,
deberá emplear 4% de trabajadores discapacitados".
– La Ley Nº 23592: Contra actos discriminatorios.
–La Ley Nº 25674: “Cupo sindical Femenino” mínimo del
30% en cargos electivos.
6. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
La jurisprudencia ha evolucionado de forma tal que al
resolver temas de discriminación acude a lineamientos de
cargas probatorias más ágiles, ya que, como sabemos, en
supuestos de discriminación va a ser el empleador el que
estará en mejores condiciones de aportar la prueba. Por ejemplo,
en el fallo “Fernández Estrella c/Santorio Güemes” del
año 1988, vemos que la Corte Suprema señala: “el trabajador
deberá acreditar sus circunstancias". En cambio, podemos
ver esa evolución si comparamos la causa: Greppi,
Laura c/Telefónica de Argentina S.A. s/despido, quien había
sido despedida por reenviar un correo electrónico en apoyo
de la subsistencia de la empresa Aerolíneas, cuyos dependientes
se encontraban en conflicto. A partir de ahí,
fue perseguida, hasta ser intimada a un retiro voluntario.
Reputándose nulo el despido, ordenándose la reincorporación,
más astreintes de $150 por día, por considerar dicho
despido discriminatorio.
Fallos Recientes: Despido discriminatorio - Actividad sindical
- Convenio 98 de la OIT sala 10ª, “Salvi, José F. v. Spicer
Ejes Pesados S.A.” 30/12/08- El Dr. Stortini dijo:1) “Contra
la sentencia de 1ª instancia que desestimó la acción de amparo
deducida (fs. 207/213), recurre el actor a través de los
agravios que efectúa en su presentación (fs. 218/226), los
cuales no merecieron réplica de la demandada.
El caso se trata de un trabajador que si bien carecía de
representación gremial y, consecuentemente, de la tutela sindical
prevista por la Ley Nº 23551, ha articulado una demanda
de amparo con la finalidad de la declaración judicial
de nulidad del despido resuelto por la empleadora al estimarlo
discriminatorio, con más el requerimiento de reinsta-
ANÁLISIS LABORAL / OCTUBRE 2009 11