Problemas prácticos del consentimiento informado

situaciones en las que puede deducirse que el sujeto ausente o incapaz, afectadopor la acción en cuestión, hubiera consentido a su realización, de haberestado presente o capacitado para decidir y de haber conocido las circunstanciasque concurren en el caso 22 . Por eso no creo que sea afortunado utilizar estetérmino para referirse a las situaciones en que los pacientes, físicamente presentesy jurídicamente capaces, acceden resignadamente a que se les realicendeterminados actos médicos.Y nos queda el consentimiento tácito. Simple y llanamente no creo que existatal cosa. No existe consentimiento sin información previa. Lo que podemosdiscutir aquí brevemente es de qué hay que informar a los pacientes. Y yo creoque para que un consentimiento sea válido el paciente tiene que estar informado,explícitamente, al menos de que tiene derecho a recibir informaciónpersona que padece del corazón los peligros de una intervención quirúrgica a que se leva a someter dentro de unas horas.En todos estos casos falta un consentimiento real. Y, sin embargo, dirá a todo el mundo:es indudable que el consentimiento hubiera sido otorgado si el supuestamente ofendidohubiera tenido conocimiento de la situación de hecho y ocasión de hacerlo. No hay dudaalguna de que en tales casos, al igual que en los que media un consentimiento efectivo,no puede hablarse de antijuricidad ni de punibilidad. Lo que se discute tan sólo es cómodebe fundamentarse este resultado y hasta qué punto se extiende la justificación en casosno tan evidentes como los referidos.II. La antijuricidad desaparece en los casos de esta especie con arreglo al punto de vistadel consentimiento presunto. El consentimiento presunto supone un juicio de probabilidad,objetivo, del Juez, que expresa que el supuesto lesionado, si hubiera poseído un completoconocimiento de la situación de hecho, hubiera, desde su punto de vista personal, consentidoen la acción.Esto significa lo siguiente: la exclusión de la antijuricidad de la conducta según el criteriodel consentimiento, no sólo se produce en virtud de un consentimiento real, esto es,mediante una coincidencia efectiva de la dirección de la voluntad del lesionado con laacción del sujeto activo, sino también cuando (con arreglo a las restantes reglas de prueba)pueda decirse que el lesionado hubiera consentido interna, o incluso externamente,si hubiera tenido conocimiento de la situación real de las cosas. Se trata, por tanto -y enesto debe insistirse especialmente-, de determinar no lo que el supuesto ofendido hubieradebido hacer en tal situación fáctica, sino cómo se hubiera comportado realmente(según toda previsión) con arreglo a su total dirección de voluntad personal. Este llamadoconsentimiento presunto representa, por ello, un válido sustitutivo del consentimientoreal".Cif. Mezger E. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado,1955; 430 - 432. (Las negritas y cursivas son del propio texto).22 López Barja de Quiroga J. El consentimiento y la esterilización de los incapaces. Cuadernosde Política Criminal 1991; 44: 311-348.36EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: ABRIENDO NUEVAS BRECHAS