Criminología indeterminadas indeterminados

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Juan Muñoz Sánchez
considera esta última circunstancia como imprescindible para declarar la atipicidad
de la conducta y, como ya apuntábamos, nosotros la consideramos relevante para
determinar el riego de difusión a terceras personas si la cantidad de droga que los
socios pueden sacar del local de la asociación sobrepasa o no la provisión necesaria
para el consumo de 5 a 10 días. Según sea esa cantidad será un indicio de que la
droga es para el consumo personal o para la difusión a terceros, tal como ocurre
con la posesión de droga por parte de un consumidor que la ha adquirido en el
mercado ilegal.
Por todo lo anterior, concluimos que no es de aplicación el delito relativo a
drogas ilegales del artículo 368 del Código penal a una asociación de usuarios de
cannabis que cultivan el cannabis necesario para el consumo de sus miembros,
dado que la finalidad del acto y las condiciones en que se produce no reúne la
idoneidad necesaria para la difusión de la sustancia cultivada a terceros ajenos a
aquellos que dominan el hecho del co-cultivo. Se trata de una conducta que no
tiene lugar del lado de la oferta criminalizada, sino de la demanda: estamos ante
una conducta colectiva de consumidores que se distribuyen las funciones de cultivo
y preparación del cannabis, y no ante una distribución de un grupo reducido a
terceros. Resulta absurdo aplicar el régimen punitivo previsto para los distribuidores
ilegales de droga, a los consumidores que se organizan para el cultivo y
posterior consumo colectivo, con el objetivo de no acudir al mercado ilegal de la
droga.
Se fundamenta la atipicidad del supuesto de hecho en la analogía con los supuestos
que se engloban en el consumo compartido, pues falta el elemento objetivo de
la peligrosidad de la acción, es decir, que la acción sea apta o idónea para poner en
peligro la salud pública. Las circunstancias en las que se produce el cultivo y el
consumo determinan que no existe riesgo para la salud pública más allá del que
puede existir en caso de autoconsumo o consumo compartido.
4. Error de prohibición o error de tipo
Admitida la tipicidad del cultivo compartido por parte de la asociación por
entender que crea un riesgo de difusión del consumo de esta sustancia entre terceras
personas, bien porque la asociación no tiene capacidad de controlar el riesgo que
supone el cultivo de una gran cantidad de cannabis ni de controlar que el cannabis
dispensado a sus socios pueda ir a parar a terceras personas, o bien porque la
entrega a los socios supone una entrega a terceras personas, la sentencia se plantea
que los acusados, la Junta directiva y dos socios , actuaban con un error de
prohibición vencible.
Para el TS se trata de un error de prohibición porque “el error se situaría en la
percepción equivocada por parte de los acusados de que la actividad que llevan a
cabo… estaba tolerada por el ordenamiento jurídico”, y esto “es estar confundido
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2015, núm. 17-22, pp. 1-50 − ISSN 1695-0194