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Bien que le Code pénal (contrairement à l’art. 4 let. b a LCD 25 ) ne punisse pas expressément la
corruption de personnes privées, le Tribunal fédéral considère dans sa jurisprudence de telles
« prestations » comme contraires aux mœurs 26 . Aux termes de l’art. 20 al. 1 CO, un contrat est
nul s’il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs. La doctrine qualifie
elle aussi les contrats portant sur le paiement de pots-de-vin à des employés ou auxiliaires d’un
cocontractant ou d’un tiers comme contraires aux mœurs 27 . Est également qualifié de contraire
aux mœurs ce qui est considéré comme déloyal au sens de la loi fédérale contre la
concurrence déloyale (LCD). Selon l’art. 4 let. b aLCD, agit de façon déloyale celui qui cherche
à se procurer, ou à procurer à autrui, des profits, en accordant ou en offrant à des travailleurs,
des mandataires ou des auxiliaires d’un tiers des avantages illégitimes qui sont de nature à
inciter ces personnes à manquer à leurs devoirs dans l’accomplissement de leur travail.
L’ancien art. 4 let. b n’est cependant pas exhaustif. D’autres faits constitutifs de corruption
peuvent être considérés comme relevant de la clause générale de l’art. 2 LCD 28 .
Était avant la révision de la LCD et est encore déloyal et illicite tout comportement ou pratique
commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne
foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Il va de soi
que les millions versés ont dû entraîner une restriction de la concurrence, de sorte que les
contrats sous-jacents à ces opérations doivent être qualifiés de contraires aux mœurs et donc
nuls.
Un contrat nul ne déploie toutefois aucun effet juridique. La nullité prend effet ex tunc, donc dès
le début. Elle est absolue et irrémédiable 29 . Le juge doit en tenir compte d’office (ATF 123 IV 62).
Malgré la nullité globale de l’acte juridique, une prétention en remboursement en vertu de
l'enrichissement illégitime est exclue, car selon l'art. 66 CO, il n’y a pas lieu à répétition de ce
qui a été donné en vue d’atteindre un but illicite ou contraire aux mœurs. S'agissant du
destinataire de telles prestations, la doctrine considère que le remboursement volontaire par
celui-ci doit être qualifié d’exécution d’une obligation naturelle 30 , qu’il s’agit ainsi d’une
prestation dont l'exécution ne peut être obtenue en justice 31 .
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Abrogée par l’art. 2 ch. 1 de l’AF du 7 octobre 2005 portant approbation et mise en oeuvre de la convention
pénale du Conseil de l’Europe sur la corruption et du protocole additionnel à ladite convention, avec effet au
1 er juillet 2006 / toutefois, le même arrêté a mis en vigueur l’art. 4a al. 1 let. b LCD, selon lequel il y a
également lieu de qualifier de déloyal celui qui en tant qu’employé, en tant qu’associé, en tant que mandataire
ou en tant qu’autre auxiliaire d’un tiers du secteur privé, aura sollicité, se sera fait promettre ou aura accepté,
en sa faveur ou en faveur d’un tiers, un avantage indu pour l’exécution ou l’omission d’un acte en relation
avec son activité professionnelle ou commerciale et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son
pouvoir d’appréciation. La révision a donc entraîné une extension de la qualification du caractère déloyal aux
comportements passifs.
ATF 119 11 385 : D'après la conception juridique suisse, les promesses de versement de pots-de-vin sont
illicites, et donc nulles en vertu des articles 19 s. CO, en raison du vice affectant leur contenu.
Von Tuhr Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Tome I, 3 e éd., Zurich 1979, 257
Mario M. Pedrazzini, Frederico Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2 e éd., Berne, 175, cf. ég. Carl
Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bâle
2001, 703 s.
BSK I, Huguenin, Schulin, Art. 1-529 OR, 4 e édition, Bâle 2008, n. 53 ad Art. 19/20, n. 7 ad Art. 66 OR
BSK I, Schulin, n. 7 ad Art. 66 OR
Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 6 e éd., Zurich 1972, 43