Disegno di legge A.S. n. 1373 - Esternalizzazioni

Dossier n. 100
a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale
sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (come ribadito
anche da ultimo dal Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591 2 );
b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri
gestionali e l’ente pubblico controllante deve poter esercitare poteri maggiori
rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza
sociale;
c) l’impresa non deve aver acquisito una vocazione commerciale che renda
precario il controllo dell’ente pubblico;
d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo
dell’ente affidante.
Il medesimo giudice, nel parere n. 456/2007 reso dalla seconda sezione, ha
chiaramente distinto l'affidamento in house dal modello organizzativo della
società mista 3 , consistente nell'individuare (con gara) un socio privato operativo
che concorre materialmente allo svolgimento del servizio. Inoltre, il Consiglio di
Stato ha ricordato che è astrattamente configurabile un "controllo analogo" anche
nel caso in cui la partecipazione azionaria dell'ente pubblico non sia diretta ma
indiretta, vale a dire tramite una società per azioni capogruppo interamente
posseduta dal medesimo ente.
Recentemente, la Corte costituzionale (sentenza 23 dicembre 2008, n. 439) ha
inoltre ribadito che «è necessario che il soggetto beneficiario dell'affidamento
destini la propria attività "principalmente" a favore dell'ente» 4 , e che siffatta
prevalenza deve essere valutata non solo in termini quantitativi (ad esempio, in
base al fatturato realizzato) ma anche in termini qualitativi (quali l'ampliamento
dell'oggetto sociale o l'espansione territoriale).
Alla luce di quanto appena sintetizzato, si può concludere 5 che l'affidamento
in house, da parte di un'amministrazione pubblica ed in favore di una società di
capitali, è legittimo laddove ricorrano le seguenti condizioni (cumulative e non
alternative):
- partecipazione pubblica totalitaria, e incedibilità delle quote societarie a
soggetti privati;
- potere di influenza decisionale in capo all'ente pubblico;
2 Nella citata decisione si legge: «la proprietà pubblica della totalità del capitale sociale non solo
deve permanere per tutta la durata del rapporto ma deve anche essere garantita da appositi e stabili
strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilità delle azioni posto ad opera dello statuto».
3 Più in generale, sulle forme di collaborazione tra pubblico e privato, si segnalano:
- il Libro verde della Commissione delle Comunità europee relativo ai partenariati pubblico ­
privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (COM-2004, n. 327 del
30 aprile 2004);
- la comunicazione interpretativa della stessa Commissione sull'applicazione del diritto
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati
istituzionalizzati (PPPI), c(2007)6661 del 5 febbraio 2008.
4 In precedenza, cfr. già la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee 11 maggio 2006,
nella causa C-340/04 (cd. sentenza 'Carbotermo').
5 Cfr., per un quadro di sintesi, R. GAROFOLI - G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo,
Neldiritto, 2008, in particolare, pp. 151-163.
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