Sentenza della Corte dei Conti n. 885/06 - Esternalizzazioni
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composta dai Magistrati :<br />
REPUBBLICA ITALIANA sent. <strong>885</strong>/<strong>06</strong><br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />
La CORTE DEI CONTI<br />
Sezione giurisdizionale per la Regione Puglia<br />
SANTORO dott. Pelino Presidente<br />
RAELI dott. Vittorio Consigliere<br />
MARTINA dott. Antongiulio I° Referendario - relatore<br />
ha pronunciato la seguente<br />
SENTENZA<br />
nel giudizio di responsabilità, iscritto al n. 26009 del registro di Segreteria, promosso dal<br />
Procuratore Regionale nei confronti <strong>dei</strong> sigg.ri:<br />
1) N.L., nato a Omissis il 13.03.1953 ed ivi residente al Omissis;<br />
2) L.A., nato a Omissis il 27.10.1950 e residente in S. Giovanni Rotondo (FG) alla via Omissis<br />
3) D.P.A., nato a Omissis il 13.02.1952 ed ivi residente alla via Omissis;<br />
rappresentati e difesi, in virtù di procura a margine dell'atto di costituzione in giudizio, dall'avv.<br />
Enrico Follieri ed elettivamente domiciliati in Bari alla via P. Fiore n°14, presso l'avv. Fabrizio<br />
Lofoco.<br />
Visto l'atto di citazione depositato in Segreteria il 04.10.2005;<br />
Visto l'atto di costituzione in giudizio <strong>dei</strong> convenuti depositato in segreteria il 02.03.20<strong>06</strong>;<br />
Esaminati gli atti ed i documenti tutti di causa.<br />
Uditi nella pubblica udienza del giorno 23 marzo 20<strong>06</strong> - con l'assistenza del Segretario dott.<br />
Salvatore Sabato - il relatore, I° Referendario dott. Antongiulio Martina, l'avv. Enrico Follieri,<br />
per i convenuti N.L., L.A. e D.P.A., ed il Pubblico Ministero nella persona del S.P.G., dott. Carlo<br />
Picuno.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO<br />
Con atto di citazione, depositato in segreteria in data 04.10.2005, la Procura regionale ha<br />
convenuto, innanzi a questa Sezione giurisdizionale, i sigg.ri N.L., L.A. e D.P.A., per sentirli<br />
condannare al pagamento, in favore dell'erario, <strong>della</strong> somma di €.800.000,00 oltre<br />
rivalutazione, interessi e spese di giudizio.<br />
Con il libello introduttivo, la Procura Regionale, premesso che, con un esposto del 26.02.2002,<br />
“veniva informata di un'ipotesi di danno erariale a carico delle finanze <strong>della</strong> A.U.S.L. FG/1<br />
riveniente dall'affidamento del servizio di stoccaggio e gestione dinamica dell'archivio<br />
amministrativo e clinico <strong>della</strong> predetta A.U.S.L. in favore <strong>della</strong> S.r.l. Omissis”, ha allegato che,<br />
dalle indagini in seguito esperite, per il tramite <strong>della</strong> G.d.F. è emerso che:<br />
- “l'A.U.S.L. FG/1 con deliberazione n°3504 del 21.12.1998 aveva indetto una gara pubblica -<br />
a procedura aperta ai sensi e per gli effetti dell'art. 23, comma 2, lett. b) del D.Lgs. 157/1995<br />
- per l'affidamento del servizio di stoccaggio e gestione dinamica <strong>dei</strong> documenti che<br />
costituivano gli archivi amministrativi e sanitari <strong>della</strong> surriferita A.U.S.L., anche al fine di<br />
ottemperare agli adempimenti dettati, in merito, dalla Sopraintendenza Archivistica per la<br />
Puglia”;<br />
- che, “successivamente, con note del 30.12.1998, l'A.U.S.L. FG/1 trasmetteva all'Assessorato<br />
Regionale alla Sanità - Unità Operativa Controllo Atti la detta deliberazione n°3504/1998 per le<br />
valutazioni di competenza, ai sensi dell'art. 20, comma 8, <strong>della</strong> L.R. 16 del 05.<strong>06</strong>.1997 mentre<br />
con delibera n°466 /DG dell'11.02.1999 si procedeva alla nomina <strong>della</strong> commissione<br />
esaminatrice delle offerte prevenute”;<br />
- che “l'Unità Operativa Controllo Atti <strong>della</strong> Regione Puglia, con nota 24/157/U.O.C. del<br />
22.02.1999, comunicava la mancata approvazione <strong>della</strong> delibera n°3504/1998 per le seguenti<br />
motivazioni:<br />
- mancanza di seri e concreti motivi giustificativi e di economicità;
- chiusura, da parte dell'A.U.S.L. FG/1 dell'esercizio 1997 con un disavanzo di circa 47<br />
miliardi e presentazione del bilancio economico preventivo del 1999 con una presunta<br />
perdita di esercizio di oltre 35 miliardi;<br />
- mancata indicazione <strong>della</strong> copertura <strong>della</strong> spesa con conseguente violazione dell'obbligo<br />
di copertura;<br />
- mancato invio <strong>della</strong> relazione del Collegio <strong>dei</strong> revisori”;.<br />
- che, “nonostante tale censura da parte <strong>della</strong> Regione Puglia, con successiva deliberazione<br />
n°985/DG del 22.03.1999, l'A.U.S.L. FG/1 riproponeva la decisione già assunta nella<br />
precedente delibera n°3504/98, indicendo nuovamente la gara in argomento alle medesime<br />
condizioni deliberate con tale ultimo provvedimento, altrettanto respinto dall'U.O. Controllo Atti<br />
<strong>della</strong> Regione Puglia con altro atto deliberativo n°675 del 01.<strong>06</strong>.1999, in cui nel ribadirne la<br />
non approvazione, si evidenziavano insieme alla sostanziale riproposizione di atto già annullato<br />
dalla Giunta Regionale, anche le ulteriori perplessità manifestate dal Collegio <strong>dei</strong> Revisori sul<br />
connesso procedimento amministrativo posto in essere per l'affidamento di tale servizio”;<br />
- che, “il Direttore generale <strong>della</strong> A.U.S.L. FG/1, preso atto del nuovo annullamento disposto<br />
dalla Giunta Regionale, con nota n°7748 del 09.11.1999, indirizzata al dirigente Area Gestione<br />
del Patrimonio, invitava il medesimo a notificare il provvedimento di annullamento alle ditte<br />
partecipanti alla gara, unitamente alla documentazione prodotta per la partecipazione alla<br />
stessa”;<br />
- che, peraltro, “alcuni giorni prima di tali adempimenti, la S.r.l. OMISSIS, con nota n°593/99<br />
del 29.10.1999, avente per oggetto
- che, “sulla scorta di tale offerta, con delibera m°215 /DG del 25.01.2000, avente ad oggetto<br />
, il Direttore<br />
generale dell'A.U.S.L. FG/1, con un procedimento di affidamento diretto” - che il Requirente<br />
contabile ritiene “del tutto illegittimo” - decideva<br />
- di “affidare alla ditta OMISSIS S.r.l. di Bisceglie
deliberata in data 09.07.2001” e, per altro verso, rimarcava la necessità che il servizio in<br />
parola fosse “gestito direttamente dall'Azienda attivando ogni utile iniziativa per assicurare<br />
l'archiviazione <strong>dei</strong> documenti secondo le norme vigenti”;<br />
- che, “nonostante tali motivi ostativi, l'A.U.S.L. FG/1 dava corso alla proroga del servizio in<br />
parola, che veniva definitivamente concluso in data 31.12.2001” ;<br />
- che, a seguito di interrogazione urgente avanzata da alcuni consiglieri regionali nei confronti<br />
degli Assessori Regionali al Bilancio ed alla Sanità, “l'Assessore Regionale al bilancio disponeva<br />
un'indagine amministrativa, per accertare eventuali illegittimità nella vicenda”, a mezzo<br />
dell'ARES che rassegnava le relative conclusioni con nota prot. n°1651 del 07.04.2003.<br />
Secondo l'attore pubblico dall'affidamento alla Ditta OMISSIS del servizio di stoccaggio e<br />
gestione dinamica dell'archivio amministrativo e sanitario, la A.U.S.L. FG/1 avrebbe subito un<br />
danno erariale del quale devono essere chiamati a rispondere i sigg.ri N.L., L.A. e D.P.A., nella<br />
rispettiva qualità di Direttore generale (il N.), di Direttore Amministrativo (il L.) e di Direttore<br />
Sanitario (il D.) <strong>della</strong> A.U.S.L. FG/1 che concorsero ad adottare le succitate delibere<br />
nn°215/2000 e 1685/2001.<br />
Ai predetti, la Procura regionale ha provveduto a far notificare, in data 15 - 23.03.20<strong>06</strong>5,<br />
l'invito a dedurre di cui all'art. 5, primo comma, D.L. 4543/1993 conv. in L. 19/1994.<br />
Le deduzioni presentate, a seguito <strong>della</strong> suddetta informativa ante causam, da parte <strong>dei</strong> (soli)<br />
sigg.ri N. e L., sia per iscritto che nel corso delle rispettive audizioni personali, avute luogo in<br />
data 20.07.2005, non sarebbero state tuttavia idonee, secondo l'organo requirente, a superare<br />
i motivi degli addebiti.<br />
Tanto premesso in punto di fatto, la Procura Regionale, richiamato il disposto di cui all'art. 20,<br />
commi 9 e 10, <strong>della</strong> L.R. 22.12.2000 n°28 e di cui all'art. 20, ottavo comma, <strong>della</strong> precedente<br />
L.R. 16/1997, ed evidenziato che “le norme in questione che si innestavano in un più generale<br />
quadro di contenimento <strong>della</strong> spesa (ed in particolare di quella sanitaria) <strong>della</strong> Regione Puglia
avevano ed hanno lo scopo chiarissimo di sottoporre al preventivo vaglio dell'Assessorato alla<br />
Sanità qualsiasi ipotesi di acquisizione di beni durevoli, servizi, e prestazioni da parte delle<br />
varie AA.UU.SS.LL. presenti nel territorio regionale”, per cui si tratterebbe di “norme, quindi, di<br />
assoluto carattere imperativo non derogabile”, ha allegato che “l'A.U.S.L. FG/1, in ossequio al<br />
disposto normativo ora richiamato, aveva correttamente inviato, per la prevista autorizzazione,<br />
sia la delibera n°3504 del 21.12.1998 sia la successiva n°985 del 22.03.1999 alla Giunta<br />
Regionale che, con delibere nn°84 del 16.12.1999 e 675 del 04.<strong>06</strong>.1999, aveva provveduto<br />
alla loro non approvazione, con conseguente interruzione <strong>della</strong> procedura volta all'affidamento<br />
del servizio di stoccaggio ed archiviazione <strong>della</strong> documentazione amministrativa e tecnica <strong>della</strong><br />
medesima A.U.S.L., osservando, inoltre, come “pregnanti, per i fini che qui interessano, sono<br />
le motivazioni alla base <strong>dei</strong> provvedimenti regionali di non approvazione “essendosi rilevato, da<br />
parte <strong>della</strong> Giunta Regionale, con delibera n°84/1999, che la carenza di personale evidenziata<br />
dalla A.U.S.L. FG/1 (generica e non dimostrata) non poteva ritenersi motivo necessario e<br />
sufficiente a giustificare l'esternalizzazione del servizio in particolare rilevandosi in proposito<br />
che
provvedimento n°675/1999 <strong>della</strong> Giunta regionale che portava alla definitiva interruzione del<br />
procedimento concorsuale di affidamento del servizio in parola.<br />
Lamenta l'organo requirente che “ciò nondimeno gli odierni convenendi, in dispregio <strong>della</strong><br />
disposizione normativa di cui alla L.R. 16/1997, adottavano la delibera n°215/2000, senza che<br />
tale provvedimento fosse inviato per la preventiva autorizzazione <strong>della</strong> Giunta regionale”,<br />
nonostante non fosse “sconosciuta la vicenda relativa alla mancata approvazione delle<br />
precedenti delibere dell'A.U.S.L. FG/1 relative all' affidamento del servizio di stoccaggio e<br />
gestione dinamica <strong>dei</strong> documenti cartacei e delle cartelle cliniche, atteso che nelle premesse<br />
<strong>della</strong> delibera n°215/20900 veniva dato ampiamente atto di tale circostanza” e che “peraltro,<br />
in occasione del rinnovo contrattuale alla OMISSIS, deliberato con il provvedimento<br />
n°1685/2001, i convenuti ottemperavano ai precetti <strong>della</strong> L.R. 28/2000 (all'epoca vigente), ma<br />
inviavano detto atto deliberativo dopo che il periodo di proroga era stato già avviato da diversi<br />
(sette) mesi”, evidenziando che “un simile e complessivo comportamento (in uno a vari profili<br />
di illegittimità che connotano l'iter procedimentale volto all' affidamento in parola) porta a<br />
ritenere fondatamente che le condotte serbate dai convenuti”, nella vicenda in esame “siano<br />
caratterizzate dalla sciente volontà di procedere comunque all'esternalizzazione del servizio in<br />
argomento” in quanto pur “avendo ben presente le ragioni del reciso diniego espresso dalla<br />
Giunta Regionale, difficilmente superabili con argomentazioni generiche e non suffragate da<br />
elementi di novità rispetto alle precedenti delibere”, i citati dirigenti dell'A.U.S.L. FG1<br />
avrebbero - sempre secondo l'attore pubblico - “volutamente omesso la trasmissione <strong>della</strong><br />
delibera n°215/2000 con la quale si procedeva ad un illegittimo affidamento diretto alla<br />
OMISSIS del servizio di archiviazione” e tale argomentazione si dimostrerebbe vieppiù fondata<br />
“ se sol si consideri che conseguentemente alla trasmissione (tardiva) del successivo<br />
provvedimento di proroga (delibera n°1685/2001) l'Assessorato Regionale alla Sanità, con<br />
nota n°24/18344/6 del 14.09.2001, evidenziava che
ilevato che l'affidamento del servizio, in via sperimentale, con la Ditta OMISSIS ha scadenza<br />
30.<strong>06</strong>.2001 e che la proroga è stata deliberata in data 09.07.2001 in vigenza <strong>della</strong> L.R.<br />
22.12.2000 n°28 mentre l'autorizzazione andava richiesta per tempo prima <strong>della</strong> scadenza,<br />
ovvero in tempo utile per acquisire l'eventuale prescritta autorizzazione.Per quanto rilevato, il<br />
gruppo di lavoro ritiene di non dover esprimere, in riguardo, adempimenti ai sensi <strong>della</strong> L.R.<br />
28/2000, ma che il servizio in parola debba essere gestito direttamente dall'Azienda, attivando<br />
ogni utile iniziativa per assicurare l'archiviazione <strong>dei</strong> documenti secondo le norme vigenti>>”<br />
ribadendo, pertanto, “la propria posizione di chiusura in ordine all'affidamento del servizio in<br />
parola” , per cui sarebbe “di tutta evidenza che i convenuti avevano ben presenti le difficoltà,<br />
se non l'impossibilità, di ottenere l'autorizzazione regionale ad espletare la gara per espletare il<br />
servizio di archiviazione” e coscienti di ciò, ed avendo comunque in animo di procedere a tale<br />
affidamento, tali Dirigenti avrebbero “dolosamente violato la norma di cui all'art. 20, comma 8,<br />
<strong>della</strong> L.R. 16/1997 (per quanto concerne la delibera n°215/2000) nonché l'art. 20, commi 9 e<br />
10, <strong>della</strong> L.R. 28/2000 (relativamente all'adozione <strong>della</strong> delibera n°1685/2001) non<br />
ottemperando ai cogenti precetti dalle stesse portati”, rilevando, inoltre, che il Ministero per i<br />
beni e le attività culturali - Soprintendenza Archivistica per la Puglia, con nota del 02.08.2004<br />
indirizzata alla Procura <strong>della</strong> Repubblica presso il Tribunale di Foggia, premesso di essere<br />
venuta a conoscenza, per il tramite <strong>della</strong> G. d. F., <strong>della</strong> procedura messa in atto per<br />
l'affidamento ad altra persona giuridica degli archivi amministrativi e sanitari dell'Azienda<br />
stessa, e che all'epoca <strong>dei</strong> fatti contestati nella suddetta relazione era vigente il D.Lgs.<br />
490/1999 (testo unico per i beni culturali) che, al co. 4 dell'art. 21, prescriveva l'obbligo per gli<br />
enti pubblici di chiedere l'autorizzazione al trasferimento a soggetti diversi dal proprietario,<br />
possessore o detentore di complessi organici di documentazione ed archivi, ha rappresentato<br />
che tale autorizzazione non era stata mai richiesta dalla Azienda U.S.L. FG/1.<br />
Secondo l'organo requirente, anche alla luce di tale ulteriore elemento, non potrebbe revocarsi
in dubbio che “la condotta degli odierni convenuti si è connotata di sicuri profili di illiceità, tutti<br />
conducenti nel senso di arrecare un danno rilevante all'A.U.S.L. FG/1” .<br />
In proposito, premesso che “di fronte al giudice contabile gli atti e i provvedimenti<br />
amministrativi assumono rilevanza in quanto fatti produttivi di danno erariale”, che “il giudice<br />
contabile è giudice dell'illiceità <strong>dei</strong> comportamento e non giudice degli atti” e che “nondimeno<br />
nel caso presente, similmente come avviene in ogni altro caso in cui l'attività amministrativa si<br />
sia principalmente, se non esclusivamente, estrinsecata mediante atti e provvedimenti, il<br />
giudizio di illegittimità dell'atto si riflette immediatamente su quello di illiceità <strong>della</strong> condotta”,<br />
il Requirente contabile ha dedotto che “l'evidente volontà degli Amministratori di voler<br />
comunque perseverare nell'affidamento alla OMISSIS del servizio che ne occupa, in difetto<br />
<strong>della</strong> necessaria ed indefettibile autorizzazione regionale” connoterebbe “il comportamento<br />
degli stessi <strong>dei</strong> tratti tipici del dolo” , inteso “come cosciente violazione <strong>dei</strong> doveri connessi al<br />
munus publicum esercitato”, quali il rispetto di norme imperative e <strong>dei</strong> connessi e sottesi<br />
principi destinati a garantire la trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa, così<br />
come <strong>dei</strong> doveri di gestione economica ed efficiente dell'ente senza spreco di risorse”, per cui -<br />
a detta dell'organo requirente - i convenuti, a mente dell'art. 1, comma 1 - quinquies, L.<br />
20/1994, dovrebbero “essere condannati a rispondere in solido fra loro del danno prodotto<br />
mediante l'adozione delle delibere che hanno concorso ad adottare, salvo che il Collegio,<br />
ritenendo di poter accedere direttamente alla determinazione <strong>della</strong> responsabilità sul lato<br />
del rapporto obbligatorio solidale” voglia “comunque individuare, a mente<br />
dell'art. 1218 c.c.” - rectius: dell'art. 1298 cod.civ. - “la parte di ciascuno, contenendo la<br />
condanna sino alla concorrenza delle rispettive quote, e valutando, per ciascuno, l'interesse e<br />
la parte presa, anche in applicazione del principio dettato dall'art. 97 c.p.c.”, ovvero, in via di<br />
espresso subordine, “qualora per tutti o per alcuno degli odierni convenuti non fosse<br />
riconosciuto dal Collegio la sussistenza del dolo” , il P.M. contabile ha chiesto che in capo ai
medesimi venga riconosciuta “la sussistenza <strong>della</strong> colpa grave e segnatamente per non aver<br />
minimamente curato ed accertato l'effettiva sussistenza delle condizioni legittimanti il<br />
conferimento alla OMISSIS del servizio in argomento”.<br />
In ordine alla riferibilità eziologica del danno questa - secondo la prospettazione accusatoria -<br />
deve “essere ricondotta all'uguale comportamento serbato dai convenuti nella vicenda in<br />
esame, ossia nella misura in cui essi, nella rispettiva qualità di Direttore Generale (N.),<br />
Direttore Sanitario (D.) e Direttore Amministrativo (L.) dell'A.U.S.L. FG/1, ritennero di<br />
adottare, nonostante siffatti espliciti divieti e consequenziali preclusioni, le delibere<br />
n°215/2000 e n°1685/2001 con le quali venne affidato e poi prorogato alla OMISSIS il servizio<br />
di archiviazione e gestione <strong>della</strong> documentazione amministrativa e sanitaria”.<br />
In ordine alla sussistenza del danno erariale, il Requirente contabile, premesso che “la Giunta<br />
Regionale, già in occasione <strong>della</strong> mancata approvazione delle delibere n°3504/1998 e<br />
985/1999, aveva sottolineato l'assenza di elementi idonei a giustificare l'affidamento<br />
all'esterno del servizio che ne occupa, evidenziando, per contro, una grave situazione di deficit<br />
finanziario <strong>della</strong> A.U.S.L. FG/1 che sconsigliava ulteriori ed ingiustificati procedimenti di spesa,<br />
nei confronti <strong>dei</strong> quali, peraltro, non si era provveduto ad indicare la relativa copertura”, e che<br />
questo indirizzo “è stato sostanzialmente riconfermato in occasione <strong>della</strong> sottoposizione a<br />
controllo <strong>della</strong> delibera n°1685/2001 con cui si prorogava l'affidamento alla OMISSIS del<br />
servizio in argomento e che, stante l'innovato quadro normativo di riferimento, sicuramente<br />
sarebbe stato espresso anche con riferimento alla precedente delibera n°215/2000, se<br />
l'A.U.S.L. FG/1 l'avesse però sottoposta al medesimo controllo”, ha dedotto che<br />
dall'atteggiamento tenuto dagli organi regionali si desumerebbe “l'assoluta chiusura verso<br />
l'esternalizzazione del servizio di stoccaggio e gestione degli archivi <strong>della</strong> A.U.S.L. FG/1, basato<br />
sulla necessità di un contenimento <strong>della</strong> spesa sanitaria, in vista dell'auspicato risanamento del<br />
bilancio regionale” e che “la ratio delle norme contenute nell'art. 20, ottavo comma, L.R.
16/1997 nonché nell'art. 20 L.R. 28/2000 (così come di altre norme dello stesso tenore) era<br />
quello di porre un freno, attraverso lo strumento dell' autorizzazione preventiva, ad analoghi<br />
fenomeni gestori delle varie AA.UU.SS.- LL. regionali che in passato si erano giustappunto<br />
caratterizzate per riscontrati sprechi delle risorse pubbliche enormi ed ingiustificati” per cui “la<br />
mancata approvazione rendeva, tout court, privi di qualsiasi legittimazione e giustificazione, e<br />
perciò illeciti, gli eventuali procedimenti di spesa comunque disposti per effetto delle delibere<br />
non approvate”, e che ”pertanto, nel caso di specie, essendo state le delibere n°215/2000 e<br />
n°1685/2001 adottate, rispettivamente, in difetto e in contrasto, con la preventiva<br />
autorizzazione dell'Assessorato Regionale alla Sanità, la relativa spesa assume i caratteri del<br />
danno erariale sub specie di costi ingiustificati”.<br />
L'organo requirente, premesso che “nella iniziale prospettazione accusatoria siccome<br />
contestata nell'invito a dedurre”, aveva determinato il danno erariale nella misura<br />
corrispondente alle somme complessivamente riconosciute alla OMISSIS per tutto il periodo<br />
contrattuale stabilito dalle delibere surriferite, sulla base <strong>della</strong> considerazione che “l'attività<br />
contra legem posta in essere dagli odierni convenuti, la duplicazione delle competenze e <strong>dei</strong><br />
costi mediante il conferimento all'esterno di un servizio che si sarebbe ben potuto espletare<br />
all'interno” avrebbe impedito che “si potesse valutare derivata una qualche utilità per l'A.U.S.L.<br />
FG/1 dal ricorso alle prestazioni <strong>della</strong> OMISSIS con conseguente contestazione ai convenuti<br />
dell'intera somma corrisposta a tale ditta”, ha ritenuto ”alla luce delle deduzioni presentate a<br />
seguito dell'invito ante causam nonché di un supplemento istruttorio” di dover rideterminare il<br />
danno in un diverso e minore importo.<br />
In proposito, premesso che nei rispettivi scritti difensivi l'avv. N.ed il dott. L. hanno sostenuto<br />
che il ricorso all'esternalizzazione del servizio di stoccaggio e gestione dinamica dell'archivio<br />
amministrativo e clinico si sarebbe reso necessario all'esito di una visita ispettiva <strong>della</strong><br />
Soprintendenza archivistica per la Puglia, la quale aveva evidenziato l'assoluta inadeguatezza
<strong>dei</strong> vari locali per l'archiviazione <strong>della</strong> documentazione sanitaria, e che, alla luce delle suddette<br />
argomentazioni difensive era stato disposta l'audizione di un funzionario dell'A.U.S.L. FG/1,<br />
individuato nella persona del dott. G.R. , Direttore sanitario del P.O. di San Severo nel periodo<br />
dal 07.07.2002 al 15.01.2005, il quale ha riferito che, nel periodo antecedente all'affidamento<br />
alla OMISSIS il servizio di archiviazione era svolto da personale dipendente ed in particolare,<br />
presso l'Ospedale di San Severo da un'infermiera coadiuvata da un dipendente <strong>della</strong> Ditta<br />
Omissis (impresa, quest'ultima, che svolge servizi di ausiliariato presso la A.U.S.L. FG/1) e da<br />
un ex vigilatrice d'infanzia non più addetta alle ordinarie mansioni per ragioni di salute e che,<br />
“in linea di massima, situazioni analoghe erano riscontrabili anche per gli altri presidi<br />
ospedalieri <strong>della</strong> ridetta A.U.S.L. FG/1” ed evidenziato, inoltre, che “elemento di particolare<br />
rilevanza è rappresentato dalla circostanza che, dopo la cessazione del servizio da parte <strong>della</strong><br />
OMISSIS, l' archivio <strong>della</strong> intera A.U.S.L. FG/1 è stato sistemato presso un capannone annesso<br />
al Presidio Ospedaliero di Torremaggiore, dove sono impiegati circa cinque dipendenti <strong>della</strong><br />
Omissis e che “dal 2003, per effetto <strong>della</strong> Delibera n°855 del 23.05.2003, si è affidato alla<br />
Ditta Progetto Cultura S.r.l., per anni uno, il servizio di gestione e sistemazione delle cartelle<br />
cliniche e preparazione del personale alla gestione degli archivi generali dell'Azienda per un<br />
corrispettivo onnicomprensivo mensile di €.3.875,00 oltre IVA”, ha dedotto che “un'idonea<br />
soluzione <strong>della</strong> vicenda sarebbe stata quella di procedere al reperimento di un locale idoneo<br />
alla sistemazione in sicurezza dell'archivio dell'A.U.S.L. FG /1.Cosa che poi è stata fatta, atteso<br />
che alla cessazione <strong>della</strong> OMISSIS si è proceduto all'utilizzazione del capannone nei pressi del<br />
presidio di Torremaggiore ed all'impiego di personale interno”, con una soluzione che si<br />
sarebbe “rilevata assolutamente soddisfacente, atteso che, all'attualità, il servizio di<br />
archiviazione viene svolto secondo le modalità appena evidenziate e senza problemi di sorta<br />
nel suo regolare svolgimento”, per cui, “ai fini dell'esatta quantificazione del danno erariale,<br />
dalla somma di €.1.252.529,00 inizialmente contestata, dovrà essere sottratto l'importo
necessario al pagamento del canone d'affitto del capannone nel periodo considerato, nonché il<br />
costo del personale utilizzato”.<br />
L'organo requirente, premesso che “al riguardo, appare utile adoperare proprio quella relazione<br />
sul redatta ai fini <strong>della</strong> adozione <strong>della</strong> delibera n°215/2000” che<br />
“indicava in £.254.000.000 annue il costo per il fitto del locale idoneo alla sistemazione<br />
dell'archivio” mentre “per quanto attiene il costo del personale”, rilevato “che il numero degli<br />
operatori attualmente utilizzati ammonta a cinque unità e che la relazione prevedeva un costo<br />
annuo, riferito a n°5 commessi, di £.210.000.000” e ritenuto, inoltre, si possa “ritenere<br />
sufficientemente congruo tale importo”, per cui, “tenuto conto che il servizio ha avuto la durata<br />
di un anno e mezzo, si può ritenere che il costo per il fitto del capannone ammonti a<br />
complessive £.381.000.000, mentre il costo del personale, sempre per lo stesso periodo,<br />
ammonti a £.315.000.000, per un totale complessivo di €.359.454,00 (pari a £.696.000.000)”<br />
e ritenuto, inoltre, che “volendo ritenere comunque derivato un qualche vantaggio alla A.U.S.L.<br />
FG/1 per l'attività svolta dalla OMISSIS“, lo stesso possa essere determinato, in via equitativa,<br />
ai sensi dell'art. 1226 c.c. (e salvo diverso avviso <strong>della</strong> Sezione) in €.93.000,00, ha dedotto<br />
che “la rimanente somma di €.800.000,00 debitamente rivalutata ed aumentata degli interessi<br />
e delle spese di giudizio dovrà essere addebitata, in via solidale, ai convenuti nella ridetta<br />
qualità, all'epoca <strong>dei</strong> fatti, di Direttore generale (N.), Direttore Sanitario (D.) e Direttore<br />
amministrativo (L.) <strong>della</strong> A.U.S.L. FG /1 che adottarono le delibere n°215/2000 e 1865/2001”,<br />
fra i quali, per l'ipotesi che non si ritenesse di aderire alla tesi <strong>della</strong> sussistenza, nella<br />
fattispecie dannosa all'esame, dell'elemento psicologico del dolo, il danno erariale contestato<br />
dovrebbe ripartirsi in parti uguali, valutandosi paritario l'apporto causale delle rispettive<br />
condotte <strong>dei</strong> convenuti, aggiungendo rivalutazione, interessi e spese di giudizio.<br />
Con memoria del 24.02.20<strong>06</strong>, depositata in Segreteria il 02.03.20<strong>06</strong>, si sono costituiti i sigg.ri<br />
N.L., L.A. e D.P.A., a mezzo dell'avv. Enrico Follieri.
Con la suddetta memoria, i convenuti hanno preliminarmente eccepito la prescrizione parziale<br />
del diritto al risarcimento del danno.<br />
In proposito, premesso che la giurisprudenza <strong>della</strong> <strong>Corte</strong> <strong>dei</strong> <strong>Conti</strong>, rispetto ad un orientamento<br />
iniziale secondo cui la prescrizione decorreva, comunque, dall'effettivo pagamento, si va<br />
aprendo verso una concezione che tiene conto, come dispone la norma, <strong>della</strong> data in cui si è<br />
verificato il “fatto dannoso” che, secondo l'assunto difensivo, coinciderebbe con “la fattispecie<br />
causativa del danno e non con l'erogazione effettiva <strong>della</strong> spesa”, atteso che “i tempi <strong>dei</strong><br />
pagamenti prescindono dall'illiceità <strong>della</strong> condotta e dalla illegittimità degli atti amministrativi,<br />
rappresentando solo una mera esecuzione <strong>della</strong> fattispecie di danno erariale e scontando i<br />
tempi più diversi che dipendono da vari fattori organizzativi, di efficacia e di buon andamento<br />
etc.”, ed invocata, all'uopo, la sentenza n°402/05 (rectius: n°482/05) del 10.02 - 14.07.2005<br />
di questa Sezione giurisdizionale regionale (prodotta, per estratto, in uno alla suddetta<br />
memoria), la difesa <strong>dei</strong> convenuti ha allegato, con riferimento al caso di specie, che la pretesa<br />
di danno conseguente alla delibera n°215 del 25.01.2001 si sarebbe “prescritta, siccome la<br />
Procura regionale, informata <strong>dei</strong> fatti, con esposto del 26.02.2002 ha adottato l'invito a<br />
dedurre il 10.03.2005 ed è stato notificato successivamente”, per cui si sarebbe “prescritta la<br />
pretesa riguardante le somme in danaro versate per l'affidamento del servizio per 12 mesi,<br />
oggetto <strong>della</strong> delibera n°215 del 25.01.2000”.<br />
Nel merito, premesso che “punto centrale delle contestazioni ai convenuti” sarebbe l'omessa o<br />
ritardata sottoposizione al controllo regionale, rispettivamente, <strong>della</strong> delibera n°215/2000 e<br />
<strong>della</strong> delibera n°1685/2001, la difesa <strong>dei</strong> convenuti ha dedotto che “la delibera n°215/2000 è<br />
stata adottata il 25.01.2000 prima <strong>della</strong> L.R.P. n°28 del 22.12.2000” per cui non si potrebbe<br />
“pensare di far discendere da una legge successiva la responsabilità addirittura di carattere<br />
doloso <strong>dei</strong> convenuti”, mentre, d'altro canto, la delibera di proroga n°1685/2001 in base alla<br />
L.R.P. 28/2000, non avrebbe dovuto essere inviata alla Regione per l'autorizzazione”. In
proposito, il procuratore <strong>dei</strong> convenuti, premesso che “alla data del 25.01.2000, quando è<br />
stata adottata la delibera n°215, vigeva la L.R. 16/1997 che, con l'art. 20, indicava gli atti<br />
soggetti al controllo <strong>della</strong> Giunta Regionale” ed evidenziato che, con nota del 09.12.1998 prot.<br />
n°24/190 UOC, l'Assessorato alla Sanità precisava la tipologia degli atti soggetti a controllo, ha<br />
dedotto che “in base alla L.R. ed alle indicazioni dell'Assessorato alla Sanità, innanzi riportate,<br />
la delibera n°215/2000 non doveva essere sottoposta al controllo, trattandosi di affidamento<br />
temporaneo per mesi 12 e non pluriennale” e che “nemmeno andava sottoposta all'<br />
autorizzazione stabilita dai commi 9 e 10 dell'art. 20 L.R. 28 del 22.12.2000 la proroga del<br />
servizio intervenuta con la delibera n°1685 del 09.07.2001” in quanto “il 9° comma riguarda<br />
solo i beni o servizi durevoli (e qui, invece, si è trattato di una proroga sino al 31.12.2001,<br />
siccome non erano ancora disponibili i locali del nuovo ospedale) ed i nuovi acquisti ed<br />
affidamenti, non quelli in essere, tant'è vero che il 10° comma, a proposito degli impegni già<br />
assunti verso l'esterno, fa riferimento alle consulenze tecniche, sanitarie ed amministrative e<br />
non all'appalto di servizi”, per cui non si potrebbe “affermare, allora, che vi sia stata una<br />
dolosa sottrazione degli atti contestati alla Regione cui non vanno sottoposti”.<br />
Ha evidenziato, inoltre, la difesa <strong>dei</strong> convenuti che “allorché il gruppo di lavoro rilevava<br />
l'opportunità che cessasse l'esternalizzazione del servizio, il Direttore Generale, con nota del<br />
02.10.2001, disponeva perché si avviasse il procedimento per dare esecuzione alla nota<br />
dell'Assessorato alla Sanità del 14.09.2001 prot. n°24/18344/6 e quindi: a) il Direttore<br />
amministrativo, con nota del 09.10.2001, prot. n°14961 invitava il responsabile del<br />
procedimento “ad attivare con urgenza tutte le iniziative necessarie affinchè l'Azienda possa<br />
direttamente gestirne il servizio, individuando nell'ambito del patrimonio immobiliare<br />
dell'Azienda, idonei locali per assicurare l'archiviazione <strong>dei</strong> documenti amministrativi e sanitari<br />
nel rispetto delle normative vigenti; b) con nota del 16.10.2001, prot. n°343, veniva richiesto<br />
al progettista del nuovo ospedale la indicazione di idoneo locale per assicurare, nel rispetto
delle vigenti normative, la gestione del servizio delle attività di conservazione, ordinamento ed<br />
inventariazione degli archivi storici e correnti in ossequio a quanto previsto dagli artt. 30 - 35<br />
del D.P.R. 1409/1963; c) con nota del 24.10.2001 la direzione <strong>dei</strong> lavori indicava i locali; d)<br />
quindi, data la complessità del trasferimento <strong>della</strong> documentazione cartacea amministrativa e<br />
sanitaria, con nota del 16.10.2001 prot. n°342, si notificava alla ditta aggiudicataria di cessare<br />
dal servizio con decorrenza 31.12.2001 e di prendere contatto con l'area gestione tecnica per<br />
concordare i termini e le modalità di trasferimento” e tanto a dimostrazione che vi sarebbe<br />
“stata un'attività attenta alle esigenze dell'interesse pubblico, nel rispetto delle indicazioni<br />
regionali”.<br />
Il procuratore <strong>dei</strong> convenuti ha dedotto che il gruppo di lavoro, con la nota prot.<br />
n°24/18344/6, si sarebbe limitato a suggerire che “il servizio in parola debba essere gestito<br />
direttamente dall'Azienda” ed, a conforto dell'assunto per cui non sarebbe intervenuta la<br />
bocciatura <strong>della</strong> delibera di proroga n°1685/2001, ha invocato la successiva nota prot. n°24/90<br />
del 20.02.2002, con la quale “il Dirigente del Settore Sanità dott. D.(lo stesso che aveva<br />
firmato la nota precedente) comunica che
Soprintendenza Archivistica per la Puglia che lamentava lo stato disastroso in cui versava<br />
l'archivio storico e quello corrente, ritiene che il servizio di archiviazione era già svolto da<br />
personale dipendente, giusta dichiarazione del dott. G.R., attualmente Direttore dell'U.O.<br />
Medicina legale dell'A. USL e che, dopo la cessazione del servizio, da parte <strong>della</strong> OMISSIS,<br />
l'archivio era sistemato presso un capannone, annesso al Presidio Ospedaliero di<br />
Torremaggiore ed il servizio espletato da cinque dipendenti <strong>della</strong> Omissis; dal 2003 poi si è<br />
affidato alla Ditta Omissis per anni uno, il servizio di gestione e sistemazione delle cartelle<br />
cliniche e preparazione del personale alla gestione degli archivi generali dell'Azienda, per un<br />
corrispettivo onnicomprensivo mensile di €.3.875,00 oltre I.V.A.”, ha contestato la conclusione<br />
di cui all'atto introduttivo per cui “sarebbe bastato procedere al reperimento di un locale idoneo<br />
ed all'utilizzo di personale interno” e che una tale soluzione si sarebbe “rivelata assolutamente<br />
soddisfacente, atteso che all'attualità il servizio di archiviazione viene svolto secondo le<br />
modalità appena evidenziate e senza problemi di sorta nel suo regolare svolgimento”,<br />
allegando che così non è perché la A.U.S.L. FG/1 non avrebbe “il personale qualificato per il<br />
servizio, tant'è che con delibera n°855 del 25.03.2003 ha dovuto affidare ad apposita ditta<br />
proprio la formazione del personale”, il che dimostrerebbe che “nell'A. USL non vi era, nel 2000<br />
e 2001, personale in grado di ordinare e gestire l'archivio”, mentre, d'altro canto, l'audizione<br />
del funzionario dott. G.R. non potrebbe “essere interpretata nel modo indicato con l'atto di<br />
citazione”, in quanto, “con nota del 18.02.20<strong>06</strong>, il dott. R. ha spiegato che il personale
numero di atti corrispondenti alle sole cartelle cliniche correnti”.<br />
Secondo la difesa <strong>dei</strong> convenuti l'A.U.S.L. ha dovuto constatare “la impossibilità di riordinare e<br />
gestire l'archivio, svolgendolo in house, e con delibera n°275 dell'11.03.2005 (con altri<br />
Direttore generale, Direttore amministrativo e Direttore sanitario) è stata costretta ad<br />
esternalizzare ancora il servizio”, per cui si avrebbe “la dimostrazione in atti dell'ineludibile<br />
necessità di svolgere un servizio che poteva essere gestito solo all'esterno, specie<br />
considerando lo stato in cui versava la documentazione quando l'A.U.S.L. FG/1, con la delibera<br />
n°215/00, ha deciso di affidare in appalto il servizio”, in quanto “l'A.U.S.L. FG/1 si era<br />
costituita mediante aggregazione di 4 diverse U.S.L. (FG/1 di Torremaggiore, FG/2 di San<br />
Severo, FG/3 di San Giovanni Rotondo e FG/4 di Vieste)” e “come evidenziato nella<br />
deliberazione n°3504 del 21.12.1998 si era posto un problema di custodia e gestione <strong>della</strong><br />
documentazione archivistica delle cessate amministrazioni e quella <strong>della</strong> loro integrazione<br />
particolarmente per la documentazione inerente al patrimonio immobiliare e mobiliare dell'<br />
Azienda, quella medico legale delle attività sanitarie e quella di amministrazione del personale”<br />
atteso che “lo stato degli archivi di tutte le USL in liquidazione era assolutamente precario e<br />
confuso, sia per le rare operazioni di trasferimento dell'archivio corrente a quello di deposito<br />
compiute sia per la mancanza di puntuale classificazione <strong>della</strong> documentazione aggravata da<br />
condizioni logistiche del tutto insufficienti ed anche per il completo stato di abbandono” ed ha,<br />
all'uopo, invocato le delibere nn°3504 del 21.12.1998 e 985 del 22.03.1999 evidenziando che<br />
le suddette delibere, che indicevano la gara per l'aggiudicazione del servizio, erano state<br />
adottate da altro Direttore Generale ed allegando che “intervenuto il Direttore generale, oggi<br />
convenuto, la situazione era di una tale gravità che lo hanno indotto, per l'urgenza del<br />
provvedere, ad affidare il servizio alla OMISSIS, trattandosi di affidamento temporaneo ed ad<br />
un prezzo decisamente conveniente perché ci si è avvalsi <strong>della</strong> procedura concorsuale espletata<br />
da altra Azienda (A.U.S.L. BA/2) migliorandone le condizioni di prezzo, tant'è che il Collegio <strong>dei</strong>
evisori, a conoscenza delle reali condizioni dell'archivio, nulla rilevava sulla delibera<br />
n°215/2000 ed anzi, a seguito di richiesta dell'ARES, espressamente confermava i motivi di<br />
urgenza e straordinarietà per le condizioni <strong>dei</strong> locali esistenti prima <strong>della</strong> fine <strong>dei</strong> lavori del<br />
nuovo ospedale mentre d'altro canto la grave situazione dell'archivio era stata evidenziata<br />
anche dall'ispezione eseguita dai funzionari <strong>della</strong> Soprintendenza Archivistica per la Puglia nel<br />
mese di settembre 1998, per cui, in presenza <strong>dei</strong> rilievi <strong>della</strong> Soprintendenza circa lo stato<br />
gravissimo in cui versava l'archivio, non vi sarebbe stata altra soluzione che dare l'appalto<br />
all'esterno, come avviene a tutt'oggi e non come riferito nell'atto di citazione, secondo cui il<br />
servizio sarebbe svolto in home e con soddisfazione.<br />
La difesa <strong>dei</strong> convenuti invocate le risultanze <strong>della</strong> “determinazione del punto di convenienza”<br />
verificata dall'unità controllo di gestione allegata alla delibera n°986 del 22.03.1999, ha<br />
dedotto che la convenienza e l'opportunità dell'affidamento sarebbero fuori discussione, per cui<br />
l'Azienda non avrebbe ricevuto alcun danno erariale ed anzi avrebbe “ottenuto un servizio ad<br />
un prezzo inferiore a quello che sarebbe occorso se avesse assunto o utilizzato personale<br />
dipendente, come risulta dalla relazione del Dirigente dell'A.U.S.L. Dott. D.”, e che i calcoli in<br />
proposito esposti nell'atto di citazione sarebbero “fuorviati dalla impostazione di base secondo<br />
cui l'A.U.S.L. svolgerebbe non più il servizio all'esterno ma attraverso propri mezzi e<br />
personale”, ed a conforto dell'assunto ha dedotto che l'affidamento sarebbe “avvenuto sulla<br />
base di procedura pubblica svolta dalla ASL BA/2 ed a condizioni economiche migliori <strong>della</strong><br />
stessa al prezzo, al metro lineare mensile di £.17.522 contro le £.19.359 pagate dalla BA/2 e<br />
£.34.000 dalla USL TA/1” e che il servizio <strong>della</strong> OMISSIS sarebbe “stato svolto senza dar luogo<br />
a disservizi o lamentele di sorta” e la documentazione sarebbe stata restituita all'A.U.S.L. FG/1<br />
“tutta catalogata su scaffali metallici” e “contenuta in colli di cartone”, per cui non<br />
sussisterebbe alcun danno erariale.<br />
La difesa <strong>dei</strong> convenuti ha, comunque,eccepito l'assenza dell'elemento soggettivo.
In proposito, invocata la sentenza n°371/1998 <strong>della</strong> <strong>Corte</strong> Costituzionale, il procuratore <strong>dei</strong><br />
convenuti ha dedotto che essi “hanno agito nell'interesse esclusivo dell'Azienda ed allo scopo di<br />
veder risolto il grave problema dell' archiviazione, previo esame di altri affidamenti per attività<br />
identiche e ponendo in essere ogni utile iniziativa per riportare il servizio presso l'Azienda<br />
A.S.L. non appena si fossero verificate le condizioni”, per cui non sarebbe “presente l'elemento<br />
soggettivo sia sotto il profilo <strong>della</strong> colpa grave né, tanto meno del dolo”.<br />
In subordine ha lamentato la quantificazione eccessiva del danno in quanto, considerato che<br />
“l'Azienda continua ad esternalizzare il servizio a dimostrazione <strong>della</strong> sua necessità e,<br />
comunque, a significare che il capannone presso il P.O. di Torremaggiore ed i 5 dipendenti<br />
<strong>della</strong> Coop. Omissis non riescono a svolgere il servizio”, andrebbe ”considerato come indubbio<br />
vantaggio per l'Azienda, l'affidamento del servizio all'esterno con conseguente consistente<br />
riduzione dell'importo richiesto essendo eccessivo quello determinato in €.800.000,00”, e, in<br />
estremo subordine, ha invocato l'esercizio del potere riduttivo nella misura massima.<br />
Con la suddetta memoria, il procuratore <strong>dei</strong> convenuti ha, pertanto, concluso chiedendo la<br />
“declaratoria di parziale prescrizione del diritto al risarcimento del danno focalizzato nella<br />
delibera del D.G. n°215 del 25.01.2000”, nel merito la declaratoria di infondatezza dell'azione<br />
di responsabilità, in via gradata, “ridurre l'importo dell'addebito in totale” e, in via<br />
ulteriormente gradata, l'esercizio del potere riduttivo nella misura massima.<br />
All'udienza del 23.03.20<strong>06</strong>, l'avv. Enrico Follieri, per i convenuti, ha eccepito preliminarmente<br />
la prescrizione dell'azione nonché la mancanza dell'elemento soggettivo e del danno erariale,<br />
ed il Pubblico Ministero ha chiesto il rigetto delle eccezioni preliminari confermando la richiesta<br />
di condanna.<br />
La causa è stata quindi riservata per la decisione.<br />
MOTIVI DELLA DECISIONE<br />
1. Preliminarmente, il Collegio deve farsi carico dell'eccezione di prescrizione parziale del diritto
al risarcimento del danno, proposta dai convenuti con la memoria di costituzione.<br />
Con la suddetta memoria, la difesa <strong>dei</strong> convenuti, premesso che la giurisprudenza più recente<br />
“abbandonando un criterio che si può definire ragionieristico (riferimento alla data di emissione<br />
del mandato di pagamento o addirittura <strong>della</strong> riscossione)”, andrebbe “indirizzandosi verso una<br />
tesi giuridica che fa riferimento al verificarsi del fatto dannoso”, che - sempre a detta <strong>dei</strong><br />
convenuti - coinciderebbe “con la fattispecie causativa del danno e non con l'erogazione<br />
effettiva <strong>della</strong> spesa”, atteso che “i tempi <strong>dei</strong> pagamenti prescindono dall' illiceità <strong>della</strong><br />
condotta e dalla illegittimità degli atti amministrativi, rappresentando solo una mera<br />
esecuzione <strong>della</strong> fattispecie di danno erariale e scontando i tempi più diversi che dipendono da<br />
vari fattori organizzativi, di efficacia e di buon andamento etc.” e che “il fatto dannoso viene<br />
apprezzato al momento dell'adozione dell'atto illegittimo o del comportamento illecito”, ed<br />
invocata, a conforto dell'assunto, la sentenza n°402/2005 (rectius: 482/2005) del 10.02 -<br />
14.07.2005 di questa Sezione giurisdizionale regionale, ha dedotto, con riferimento al caso di<br />
specie, che la pretesa di danno conseguente alla delibera n°215 del 25.01.2000 si sarebbe<br />
“prescritta, siccome la Procura regionale, informata <strong>dei</strong> fatti, con esposto del 26.02.2002, ha<br />
adottato l'invito a dedurre il 10.03.2005” e, pertanto, oltre il termine di prescrizione<br />
quinquennale decorrente - secondo la prospettazione difensiva - dalla data di adozione <strong>della</strong><br />
stessa delibera.<br />
Reputa la Sezione che l'eccezione di prescrizione proposta debba essere disattesa.<br />
E' appena il caso di premettere che, poiché l'azione del Procuratore regionale non ha una<br />
funzione sanzionatoria di una condotta contra legem (che potrebbe anche non essere<br />
produttiva di alcun danno) ma risarcitoria di un danno suscettibile di valutazione economica,<br />
l'esercizio dell'azione di responsabilità amministrativa postula che un danno si sia già<br />
verificato, per cui, in conformità al principio “contra non valentem agere non currit prescriptio”,<br />
oggetto di consacrazione normativa all'art.2935 cod.civ. (“la prescrizione comincia a decorrere
dal giorno in cui il diritto può essere fatti valere”), deve ritenersi che “il fatto dannoso”, al cui<br />
verificarsi l'art. 1, secondo comma, L. 20/1994 ricollega il decorso del termine prescrizionale<br />
del diritto al risarcimento del danno, sia costituito dal binomio condotta - danno e si perfezioni<br />
solo con il verificarsi di quest'ultimo, che deve essere, pertanto, assunto quale dies a quo del<br />
termine prescrizionale (cfr. SS.RR. 24 maggio 2000 n°7/2000/Q.M.).<br />
Deve, di converso, escludersi che possa aversi riguardo, quale dies a quo del termine di<br />
prescrizione dell'azione di responsabilità amministrativa, alla data delle condotte - ossia del<br />
fatto causativo del danno - non valendo le stesse a determinare l'esordio <strong>della</strong> prescrizione,<br />
non essendovi alcuna certezza, alla suddetta data, dell'eventuale nocumento che possa essere<br />
sopportato dall'Amministrazione in dipendenza <strong>dei</strong> comportamenti stessi e non potendosi<br />
evidentemente ammettere il decorso del termine prescrizionale prima e prescindendo dal<br />
verificarsi del danno.<br />
Fermo restando che il decorso del termine prescrizionale postula il verificarsi di un danno,<br />
ossia di una deminutio patrimonii, con caratteri di concretezza ed attualità, i profili problematici<br />
si incentrano, piuttosto, sulla questione in ordine al momento nel quale il depauperamento<br />
stesso, come innanzi connotato, possa considerarsi verificato.<br />
Secondo l'orientamento giurisprudenziale assolutamente maggioritario il depauperamento del<br />
bilancio dell'Ente. si verifica, con carattere di concretezza ed attualità, solo con l'effettivo<br />
esborso (cfr. SS.RR. 24 maggio 2000 n°7/2000/Q.M.), ovvero, quando si verta in ipotesi di<br />
“danno indiretto” - e, comunque, il danno rivenga dall'obbligo di soddisfare pretese di terzi<br />
oggetto di contestazione - “alla data in cui il debito <strong>della</strong> P.A. nei confronti del terzo è divenuto<br />
certo, liquido ed esigibile, in conseguenza del passaggio in giudicato <strong>della</strong> sentenza di<br />
condanna dell'Amministrazione o <strong>della</strong> esecutività <strong>della</strong> transazione” (cfr. SS.RR. 15.01.2003<br />
n°3/2003/Q.M.).<br />
Con specifico riferimento all'ipotesi di danno derivante da inquadramenti illegittimi del
personale, le SS.RR. (sentenza n°3/2003/Q.M. cit.) si sono, peraltro, espresse nel senso che il<br />
termine iniziale <strong>della</strong> prescrizione dell'azione di responsabilità amministrativa decorra “dalla<br />
data del primo pagamento conseguente al provvedimento illegittimo” mentre, con riferimento<br />
all'appalto di opere pubbliche, le SS.RR. (sentenza n°2/2003/Q.M. del 30.10.2002 -<br />
15.01.2003) hanno ritenuto che la prescrizione inizi a decorrere “dal momento in cui sia<br />
conoscibile o effettivamente conosciuto da parte dell' amministrazione appaltante il<br />
comportamento illecito del soggetto legato da rapporto di servizio e il danno abbia assunto il<br />
carattere <strong>della</strong> certezza ed attualità” e che, in ogni caso, siffatte condizioni esistano “al<br />
momento <strong>della</strong> conclusione del procedimento di collaudo e salvo che non si siano verificate<br />
anteriormente con conseguenti effetti in ordine all'esordio <strong>della</strong> prescrizione”.<br />
D'altro canto, se è vero che, nella sentenza n°482/05 del 10.02 - 14.07.2005 di questa<br />
Sezione giurisdizionale regionale, invocata dai convenuti, si è ritenuto di far riferimento, ai fini<br />
<strong>della</strong> decorrenza del termine prescrizionale, “al diverso parametro del giuridico<br />
perfezionamento dell'obbligazione contrattuale con l'appaltatore”, sulla base<br />
dell'argomentazione che “è in tale momento - in ipotesi….in cui si deduce un danno pari<br />
all'intero ammontare del corrispettivo dell'appalto, sul presupposto dell'inutilità <strong>della</strong><br />
prestazione dell'appaltatore - che il debito nei confronti di quest'ultimo, pari al corrispettivo<br />
convenuto, si traduce nell'obbligo di adempimento mano a mano che la prestazione di servizio<br />
sarà eseguita”, non è men vero che la suddetta soluzione è stata enunciata con riferimento<br />
all'ipotesi in cui “l'obbligazione assunta sia priva di utilità per l'Amministrazione<br />
pur determinando un depauperamento delle risorse finanziarie disponibili” e, pertanto, con<br />
riferimento a fattispecie affatto diversa da quella che ne occupa.<br />
Con la domanda introduttiva del presente giudizio, la Procura Regionale non ha, infatti, dedotto<br />
“un danno pari all'intero ammontare del corrispettivo dell'appalto”, come nella fattispecie<br />
esaminata e decisa dalla Sezione con la pronuncia invocata dai convenuti, ma un danno
determinato in misura notevolmente inferiore all'ammontare <strong>dei</strong> corrispettivi erogati in<br />
esecuzione dell' appalto che ne occupa, in coerenza, del resto, con la complessiva<br />
impostazione emergente dall'atto introduttivo che, se ha censurato l'affidamento esterno del<br />
servizio de quo, non ha comunque messo in discussione la necessità di provvedere, comunque,<br />
al suo espletamento, con acquisizione, all'uopo, delle necessarie risorse umane e strumentali<br />
e, pertanto, non ha negato che la prestazione oggetto dell'appalto sia stata di qualche utilità<br />
per l' Amministrazione committente.<br />
E', d'altro canto, evidente che “il giuridico perfezionamento dell'obbligazione contrattuale con<br />
l'appaltatore” - dal quale, secondo la summenzionata pronuncia, decorrerebbe la prescrizione -<br />
non potrebbe, comunque, identificarsi, con riferimento alla fattispecie che ne occupa, con<br />
l'adozione <strong>della</strong> deliberazione di concludere il contratto (delibera D.G. n°215 del 25.01.2000)<br />
che, giusto il consolidato orientamento <strong>della</strong> giurisprudenza civile, costituisce atto preparatorio<br />
ed interno, inidoneo a dar luogo all'incontro di volontà contrattuale (cfr. ex multis., Cass.Civ.<br />
Sez. II, 27.02.2002 n°2<strong>885</strong>, Cass. Civ. Sez. III, 15.03.2004 n°5234), ma solo con la<br />
successiva stipula del contratto.<br />
In proposito è appena il caso di osservare che se, con il suddetto provvedimento (penultima<br />
alinea del dispositivo), il Direttore Generale <strong>della</strong> A.U.S.L. FG/1 ha deliberato di “approvare<br />
l'allegato contratto”, nondimeno non può revocarsi in dubbio che l'approvazione avesse ad<br />
oggetto non il contratto ma lo schema di contratto, come vieppiù palesato dal rilievo che sub<br />
art. 10 del contratto leggesi che ne costituisce parte integrante la deliberazione n°215/ 2000<br />
del Direttore generale per l'affidamento del servizio, ciò che dimostra l'anteriorità <strong>della</strong> delibera<br />
rispetto al contratto, peraltro, privo di data.<br />
Sennonché, la data di perfezionamento del vincolo contrattuale non può essere assunta quale<br />
data di decorrenza <strong>della</strong> prescrizione del diritto al risarcimento del danno erariale derivatone.<br />
Se è vero, infatti, che l'adempimento dell'obbligazione costituisce comportamento dovuto da
parte dell'Amministrazione contraente, che non può, quindi, sottrarvisi se non commettendo un<br />
illecito, non è men vero che ciò può predicarsi solo in quanto l'obbligazione non solo si sia<br />
perfezionata ma sia, altresì, esigibile.<br />
Non v'è chi non veda, invero, che quando l'Amministrazione debba adempiere l'obbligazione<br />
assunta contemporaneamente all' adempimento dell' obbligazione corrispettiva e, a fortiori,<br />
quando debba adempiervi successivamente (come tipicamente, per il principio <strong>della</strong> post -<br />
numerazione, nell'ipotesi di contratto di appalto), il sorgere dell'obbligazione per effetto <strong>della</strong><br />
perfezionamento del vincolo contrattuale, non ne comporta, altresì, l'esigibilità, subordinata,<br />
rispettivamente, alla contestuale offerta (in mancanza <strong>della</strong> quale l'Amministrazione ben<br />
potrebbe, ed a ragione, sottrarsi all'adempimento <strong>della</strong> propria obbligazione proponendo<br />
eccezione di inadempimento ex art. 1460 cod.civ. e/o azione di risoluzione contrattuale ex<br />
art.1453 cod.civ.) ovvero al preventivo adempimento dell'obbligazione corrispettiva, sicché,<br />
evidentemente, solo in quanto vi sia stato adempimento <strong>della</strong> controparte contrattuale può<br />
ritenersi che l'adempimento <strong>della</strong> propria obbligazione da parte dell' Amministrazione<br />
costituisca “atto dovuto”.<br />
D'altro canto, se è vero che è sin dal momento del giuridico perfezionamento del vincolo<br />
contrattuale che “la spesa derivante dall' obbligazione giuridicamente perfetta incide come<br />
posta passiva posto che le caratteristiche proprie del bilancio di competenza impongono di<br />
tener conto <strong>della</strong> fase giuridica (impegno) indipendentemente dal momento di cassa” (in tal<br />
senso la cit. sentenza n°482/2005), non è men vero che l'impegno <strong>della</strong> spesa, se vale a<br />
costituire un vincolo sulla relativa previsione di bilancio, precludendo qualsiasi diversa<br />
destinazione delle somme impegnate - ciò che, detto per inciso, può eventualmente costituire<br />
autonoma ragione di nocumento in relazione all' impossibilità di destinare altrimenti le somme<br />
così accantonate - non consente, peraltro, di ritenere verificata, con connotati di attualità, una<br />
corrispondente deminutio patrimonii, che costituendo una nozione prettamente economica
evidentemente postula che si abbia riguardo non al bilancio preventivo ma al bilancio<br />
consuntivo in termini aziendalistici (stato patrimoniale e conto economico) nel quale, com'è<br />
notorio, le spese di acquisizione di beni o servizi assumono rilievo solo in quanto si<br />
concretizzano in debiti (stato patrimoniale) ovvero in costi (conto economico), ciò che avviene<br />
solo a seguito dell'adempimento <strong>della</strong> corrispettiva prestazione, in conformità, del resto, a<br />
quanto previsto, ai fini <strong>della</strong> relativa imputazione, dalla normativa fiscale (cfr. art. 109 D.P.R.<br />
917/1986) che, con specifico riferimento alle spese di acquisizione <strong>dei</strong> servizi dispone,<br />
appunto, che le stesse “si considerano sostenute alla data in cui le prestazioni sono ultimate<br />
ovvero, per quelli dipendenti da contratti di locazione, mutuo, assicurazione ed altri contratti<br />
da cui derivano corrispettivi periodici, alla data di maturazione <strong>dei</strong> corrispettivi”, solitamente<br />
evidenziata dall'emissione <strong>della</strong> fattura o altrimenti.<br />
D'altro canto, se è vero che le spese impegnate e non pagate entro il termine dell'esercizio si<br />
risolvono in residui passivi destinati a confluire nel rendiconto consuntivo (conto del bilancio e<br />
conto del patrimonio) non è men vero che ne è, all'uopo, previsto il riaccertamento (cfr. art.<br />
228 D.Lgs. 267/2000), ossia l'accertamento <strong>della</strong> sussistenza del titolo giuridico perché i<br />
residui possano essere mantenuti nelle scritture contabili, che, ove si concluda in senso<br />
negativo, comporta, con la loro eliminazione, che le somme già impegnate vengano a costituire<br />
economie di bilancio, al pari delle somme stanziate e non impegnate.<br />
Reputa, pertanto, il Collegio che, nell'ipotesi di danno erariale ex contractu, quand'anche si<br />
ritenesse di anticipare, rispetto all'ordinazione e/o al pagamento <strong>della</strong> relativa spesa, il<br />
momento di verificazione del nocumento patrimoniale e la conseguente decorrenza del termine<br />
prescrizionale, il danno stesso non potrebbe, di regola, ritenersi verificato, con il conseguente<br />
esordio <strong>della</strong> prescrizione, se non dall'adempimento dell'obbligazione corrispettiva, ossia,<br />
quando si verta in ipotesi di acquisizione di servizi, dal compimento <strong>della</strong> relativa prestazione<br />
ovvero, in ipotesi di rapporti di durata, dalla maturazione <strong>dei</strong> corrispettivi.
Ciò a maggior ragione deve predicarsi con riferimento al contratto di appalto, nel quale, anche<br />
a prescindere dalle ipotesi di inadempimento e/o inesatto adempimento dell'appaltatore, che<br />
costituiscono espressione di patologia funzionale del contratto, l'Amministrazione committente<br />
può unilateralmente esercitare facoltà incidenti, quanto meno, sulla misura del corrispettivo<br />
dovuto; la stazione appaltante può, invero, esercitare lo ius variandi, ex art. 1661 cod.civ.,<br />
eventualmente riducendo l'entità <strong>della</strong> prestazione, entro i limiti del sesto del prezzo<br />
complessivo convenuto (fino alla concorrenza del quinto, ex art. 344 L. 2248/1865 all. F,<br />
nell'appalto di oo.pp.) ed ha facoltà di liberarsi dal vincolo, recedendo dal contratto, ai sensi<br />
dell'art. 1671 cod.civ., “anche se è stata iniziata l'esecuzione dell'opera o la prestazione del<br />
servizio, purché tenga indenne l'appaltatore delle spese sostenute, <strong>dei</strong> lavori eseguiti e del<br />
mancato guadagno” (per l'appalto di oo.pp., cfr. l'art. 345 L..2248/1865 all. F, che prevede<br />
che “è facoltativo per l'amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante<br />
il pagamento <strong>dei</strong> lavori eseguiti e del valore <strong>dei</strong> materiali utili esistenti in cantiere, oltre al<br />
decimo dell'importare delle opere non eseguite”).<br />
Sicché, evidentemente, solo con l'esecuzione <strong>della</strong> controprestazione ovvero, nei rapporti ad<br />
esecuzione continuata o periodica, con la maturazione del corrispettivo (che, del pari,<br />
presuppone l'esecuzione <strong>della</strong> controprestazione per il periodo considerato), il pagamento del<br />
corrispettivo convenuto diventa propriamente atto dovuto per il committente, che non può<br />
sottrarvisi se non esponendosi a responsabilità nei confronti dell'appaltatore.<br />
D'altro canto è significativo che il codice di procedura civile, nel disciplinare, all'art. 633, le<br />
condizioni di ammissibilità del procedimento di ingiunzione, se prevede che l'ingiunzione possa<br />
“essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione” , ne subordina,<br />
tuttavia, l'emissione alla condizione che “il ricorrente offra elementi atti a far presumere<br />
l'adempimento <strong>della</strong> controprestazione “.<br />
Avuto riguardo alle fasi del procedimento di spesa, deve, pertanto, ritenersi che il danno ex
contractu assuma connotati di attualità, non dall'impegno, ma, semmai, dalla liquidazione <strong>della</strong><br />
spesa, con la quale “sulla base <strong>della</strong> documentazione necessaria a comprovare il diritto del<br />
creditore, a seguito del riscontro operato sulla regolarità <strong>della</strong> fornitura o <strong>della</strong> prestazione e<br />
sulla rispondenza <strong>della</strong> stessa ai requisiti quantitativi e qualitativi, ai termini ed alle condizioni<br />
pattuite”, si determina “la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare<br />
dell'impegno definitivo assunto” (cfr. art. 184 D.Lgs. 267/2000).<br />
Alla luce delle suesposte considerazioni, si palesa evidente l'infondatezza dell'eccezione di<br />
(parziale) prescrizione dell'azione risarcitoria proposta dai convenuti con riferimento al danno<br />
conseguente alla delibera n°215/2000.<br />
Si è rilevato, infatti, che a tutto concedere, ove anche potesse anticiparsi, rispetto alla data di<br />
effettivo pagamento <strong>dei</strong> corrispettivi alla OMISSIS, la data di verificazione del danno e di<br />
decorrenza <strong>della</strong> prescrizione, la stessa non potrebbe, comunque, collocarsi in epoca<br />
antecedente alla data di esecuzione, da parte <strong>della</strong> OMISSIS, <strong>della</strong> prestazione oggetto dell'<br />
obbligazione contrattualmente assunta.<br />
Nella specie, vertendosi in ipotesi di contratto ad esecuzione continuata, con riferimento al<br />
quale è, pertanto, predicabile una “corrispettività a coppie”, ai fini <strong>della</strong> decorrenza <strong>della</strong><br />
prescrizione, occorrerebbe aver riguardo alla data di maturazione <strong>dei</strong> singoli corrispettivi<br />
periodici a seguito dell'espletamento del servizio nel periodo (mese) considerato.<br />
Sennonché, appare assorbente il rilievo che deve escludersi che la prescrizione si sia verificata<br />
con riferimento a tutti i corrispettivi erogati in adempimento del contratto stipulato in<br />
esecuzione <strong>della</strong> delibera n°215/2000.<br />
Dagli atti risulta, infatti, che la prima fattura emessa dalla OMISSIS (fattura n°48 del<br />
01.<strong>06</strong>.2000) reca la descrizione “canone mese di maggio 2000”, sicché evidentemente, è solo<br />
dal primo giugno 2000, con la maturazione del corrispettivo relativo al più risalente periodo<br />
(mese di maggio 2000) di espletamento del servizio (cfr. nota del Collegio sindacale
dell'A.U.S.L. FG/1 prot. n°224 del 14.11.2002), che può farsi decorrere la prescrizione.<br />
Sennonché, considerato che, in data 15 - 23.03.2005 sono stati notificati ai convenuti i<br />
prescritti inviti a dedurre - espressamente formulati anche a fini di costituzione in mora ed ai<br />
quali deve, pertanto, annettersi efficacia interruttiva <strong>della</strong> prescrizione (cfr. sentenze SS.RR.<br />
20.12.2000 n°14/2000/Q.M. e 20.03.2003 n°6/2003/Q.M.) - cui ha fatto seguito la notifica<br />
dell'atto di citazione, non può revocarsi in dubbio come, nella specie, il corso <strong>della</strong> prescrizione<br />
sia stato tempestivamente interrotto, anche con riferimento al danno conseguente alla delibera<br />
D.G. n°215 del 25.01.2000, ben prima del compimento del termine prescrizionale<br />
quinquennale, e, per l'effetto, l'infondatezza dell'eccezione, proposta dai convenuti, di<br />
prescrizione (parziale) dell'azione di risarcimento <strong>dei</strong> danni<br />
2. Con l'atto introduttivo (pag. 9) la Procura Regionale ha censurato il comportamento <strong>dei</strong><br />
convenuti, con riferimento alla delibera D.G. n°215 del 25.01.2000 in quanto, in violazione<br />
<strong>della</strong> disposizione normativa di cui all'art. 20, ottavo comma, L.R. 16/1997, adottavano la<br />
suddetta delibera “senza che tale provvedimento fosse inviato per la preventiva autorizzazione<br />
<strong>della</strong> Giunta Regionale” e, con riferimento alla delibera n°1685/2001, in quanto, in violazione<br />
dell'art.20, comma 9 e 10 <strong>della</strong> L.R. 28/2000, “inviavano detto atto deliberativo dopo che il<br />
periodo di proroga era stato già avviato da diversi (sette) mesi”.<br />
In proposito, si osserva che l'art.4, ottavo comma, <strong>della</strong> L. 30.12.1991 n°412 ha abolito il<br />
controllo <strong>dei</strong> comitati regionali di controllo sugli atti delle UU.SS.LL , degli II.R.C.C.S. , degli<br />
enti di cui all'art. 41, secondo comma, L. 833/1978 e degli enti ospedalieri di cui all'art.1,<br />
comma 13, D.L. 35/1991 conv. con mod. dalla L. 111/1991, prevedendo che, limitatamente<br />
agli atti delle UU.SS.LL e <strong>dei</strong> sopraccitati enti ospedalieri riguardanti il bilancio di previsione, le<br />
variazioni di bilancio ed il conto consuntivo, la determinazione <strong>della</strong> consistenza qualitativa e<br />
quantitativa complessiva del personale, la deliberazione di programmi di spese pluriennali e i<br />
provvedimenti che disciplinano l'attuazione <strong>dei</strong> contratti e delle convenzioni, il controllo
preventivo fosse assicurato direttamente dalla regione, tenuta a pronunciarsi, anche in forma<br />
di silenzio assenso, entro quaranta giorni dal ricevimento dell'atto.<br />
L'art. 39 <strong>della</strong> L.R. 22.<strong>06</strong>.1994 n°22 ha disciplinato il controllo sugli atti delle UU.SS.LL. e di<br />
altri enti, prevedendo, al primo comma, la sottoposizione all'approvazione del Consiglio<br />
regionale delle deliberazioni concernenti gli statuti, i regolamenti, la emissioni di prestiti<br />
obbligazionari, e la sottoposizione all'approvazione <strong>della</strong> Giunta regionale delle deliberazioni<br />
concernenti le piante organiche e le relative variazioni, le variazioni di bilancio conseguenti ad<br />
assegnazioni regionali finalizzate per lo svolgimento di specifici interventi, gli interventi di<br />
assistenza tecnica ed economica e le assunzioni o le alienazioni di partecipazioni azionarie e, al<br />
sesto comma, la sottoposizione al controllo di legittimità <strong>della</strong> Sezione di Bari del CO.RE.CO.<br />
<strong>dei</strong> seguenti atti : “i bilanci di previsione e le relative variazioni, i conti consuntivi, i programmi<br />
ed i piani delle attività annuali e/o pluriennali, i piani finanziari ed i programmi di opere<br />
pubbliche, la disciplina dello stato giuridico e delle assunzioni del personale, la istituzione, i<br />
compiti e le norme sul finanziamento degli organismi statutari, la disciplina <strong>dei</strong> servizi e<br />
relative tariffe, la contrazione di mutui, le spese che impegnano i bilanci per gli esercizi<br />
successivi, escluse quelle relative alla locazione di immobili ed alla somministrazione e<br />
fornitura di beni e servizi a carattere continuativo, gli acquisti e le alienazioni immobiliari, le<br />
relative permute, gli appalti le concessioni, le convenzioni”.<br />
L'art. 30, secondo comma, L. 28.12.1994 n°36, dopo aver previsto che i direttori generali delle<br />
U.S.L., in via preliminare, individuino le strutture operative e definiscano le piante organiche<br />
delle stesse, previa verifica <strong>dei</strong> carichi di lavoro, ha disposto che i provvedimenti di definizione<br />
delle piante organiche siano sottoposti al controllo <strong>della</strong> Giunta Regionale secondo le modalità<br />
dell'art. 4, comma 8, <strong>della</strong> L. 412/1991.<br />
A termini del comb. disp. di cui agli artt. 39 e 40 <strong>della</strong> L.R. 30.12.1994 n°38, poi, sono<br />
soggetti al controllo <strong>della</strong> Giunta Regionale, che lo esercita mediante apposizione del visto di
congruità, il piano generale ed suoi aggiornamenti, il bilancio pluriennale di previsione, il<br />
bilancio economico preventivo ed il budget generale (art. 40, primo comma, lett. a), la<br />
proposte per la copertura <strong>della</strong> perdita e per il riequilibrio <strong>della</strong> situazione economica (lett. b)..<br />
L'art. 20, ottavo comma, L.R. 05.<strong>06</strong>.1997 n°16, dopo aver disposto l' istituzione di apposita<br />
unità operativa presso l'Assessorato Regionale alla Sanità al fine dell'esercizio dell'attività di<br />
controllo sugli atti delle A.U.S.L., delle Aziende Ospedaliere e dell'I.R.C.C.S. di diritto pubblico,<br />
di competenza <strong>della</strong> Giunta Regionale e del Consiglio Regionale, previsti dall'art. 4, comma 8,<br />
L. 412/1991 e dalle LL.RR. 36/1994 e 38/1994, e che, fino alla costituzione del predetto<br />
organismo, l'attività istruttoria finalizzata al controllo da parte <strong>dei</strong> competenti organi fosse<br />
effettuata dagli Uffici del CO.RE.CO. - Sezione di Bari, d'intesa con l'Assessorato Regionale alla<br />
Sanità e che a tal fine gli atti sottoposti al controllo debbano essere accompagnati da relazione<br />
del Collegio <strong>dei</strong> revisori delle citate Aziende, ha previsto che l'art. 39 L.R. 22/1994 non si<br />
applichi per gli atti delle A.U.S.L., delle Aziende Ospedaliere e degli I.R.C.C.S. di diritto<br />
pubblico.<br />
Sicché, evidentemente, dalla data di entrata in vigore <strong>della</strong> cit. L.R. 16/1997, il controllo sugli<br />
atti delle A.U.S.L. deve intendersi limitato ai summenzionati atti contemplati dall'art.4, comma<br />
8, L.412/1991 e dalle citt. LL.RR. 36/1994 e 38/1994, che non contemplano la sottoposizione<br />
al controllo <strong>dei</strong> contratti, quando, come nella specie, siano di durata pari (o inferiore) all'<br />
anno.<br />
E',del pari, evidente che “i provvedimenti che disciplinano l'attuazione <strong>dei</strong> contratti e delle<br />
convenzioni”, sottoposti a controllo a termini dell'art.4 L.412/ 1991, sono quelli attinenti non a<br />
singoli contratti ma ai capitolati generali.<br />
Deve, pertanto, ritenersi che, al contrario delle delibere del Direttore generale p.t. dell'A.U.S.L.<br />
FG/1 n°3504 del 21.12.1998, di indizione <strong>della</strong> gara per l'affidamento del servizio per la durata<br />
di anni 6 (cfr. art. 4 capitolato speciale di appalto allegato alla suddetta delibera ed approvato
con la stessa), e n°985 del 22.03.1999, di riproposizione <strong>della</strong> suddetta deliberazione che, in<br />
quanto comportanti spese pluriennali, erano soggette al controllo dell' amministrazione<br />
regionale, non vi fosse, di converso, soggetta - e, pertanto, legittimamente non vi è stata<br />
sottoposta - la delibera del Direttore Generale <strong>della</strong> A.U.S.L. FG/1 n°215/2000 del 25.01.2000,<br />
con la quale il servizio è stato affidato alla OMISSIS per la limitata durata di mesi 12, non<br />
rientrando il suddetto provvedimento in alcuna delle categorie di atti assoggettati al controllo<br />
regionale, a termini delle succitate previsioni normative.<br />
D'altro canto, come evidenziato dalla difesa <strong>dei</strong> convenuti, solo con l'art. 20, nono comma,<br />
<strong>della</strong> L.R. 22.12.2000 n°28 - e, pertanto, successivamente all'adozione <strong>della</strong> suddetta delibera<br />
n°215/2000 - si è previsto che “dalla data di entrata in vigore <strong>della</strong> stessa legge e fino al<br />
31.12.2001 (termine successivamente prorogato al 31.12.2002, ai sensi dell'art.6, primo<br />
comma., L.R. 32/2001 ed al 31.12.2003, dall'art. 5 comma 1, L.R. 20/2002) alle Aziende<br />
sanitarie fosse “fatto divieto di procedere all'acquisizione di beni durevoli, servizi e prestazioni<br />
in assenza dell'autorizzazione regionale alla spesa, che può essere concessa unicamente nei<br />
limiti delle assegnazioni finanziarie regionali”, disponendo, nel contempo, al successivo decimo<br />
comma, che entro e non oltre sessanta giorni dalla data di entrata in vigore <strong>della</strong> stessa legge,<br />
le Aziende sanitarie dovessero “riesaminare i contratti di consulenza tecnica, sanitaria ed<br />
amministrativa e richiedere alla Regione la conferma di quelli ritenuti indispensabili per il<br />
funzionamento <strong>dei</strong> servizi”; conferma, che a termini <strong>della</strong> stessa disposizione “deve essere<br />
effettuata osservando il criterio di utilizzare prioritariamente dipendenti o servizi del servizio<br />
sanitario regionale e conseguentemente di contrattare con le Aziende sanitarie pubbliche di<br />
appartenenza le relative e necessarie consulenze”.<br />
Se, come innanzi evidenziato, l'affidamento del servizio di cui alla delibera n°215/2000 non era<br />
soggetto, ratione temporis, all'autorizzazione regionale di cui all'art. 20, nono comma, L. R.<br />
28/2000, non può, di converso, revocarsi in dubbio che vi fosse soggetta la c.d. “proroga” di
sei mesi del servizio disposta con delibera D.G. n°1685 del 09.07.2001.<br />
In proposito, evidentemente destituito di fondamento è l'assunto difensivo per cui il comma 9°<br />
dell'art. 20 L.R. 28/2000 riguarderebbe “solo i beni o servizi durevoli (e qui, invece, si è<br />
trattato di una proroga sino al 31.12.2001 siccome non erano ancora disponibili i locali del<br />
nuovo ospedale) ed i nuovi acquisiti ed affidamenti”, non quelli in essere.<br />
In proposito, appare assorbente il rilievo che l'appalto di servizio de quo non poteva<br />
considerarsi “in essere” alla data del 09.07.2001 <strong>della</strong> summenzionata delibera, considerato<br />
che l'efficacia del contratto di affidamento del servizio, stipulato, in conformità a quanto<br />
disposto con la delibera del D.G. n°215/2000, per la durata di dodici mesi a decorrere dalla<br />
data di effettivo inizio dell'attività (ossia di presa in carico <strong>della</strong> documentazione archivistica),<br />
doveva considerarsi definitivamente cessato alla data del 30 aprile 2001, a nulla rilevando la<br />
sua prosecuzione de facto, oltre la prevista scadenza contrattuale.<br />
Considerato che, anche alla luce del principio di irretroattività degli atti amministrativi (arg. ex<br />
art. 11 disp. prel. cod.civ.), la proroga di un contratto stipulato dalla Pubblica Amministrazione<br />
postula che il contratto sia in corso de iure e non in via di mero fatto e, cioè, deve intervenire<br />
anteriormente alla scadenza del contratto, deve ritenersi che, per contro, quando, come nella<br />
specie, dette condizioni non ricorrano, non si verta in ipotesi di proroga, pur impropriamente<br />
definita tale, bensì di rinnovazione, come vieppiù palesato dal rilievo che, nella fattispecie, la<br />
c.d. “proroga” non ha investito soltanto la durata del rapporto, atteso che quest'ultimo è stato<br />
regolato da condizioni economiche parzialmente differenti (riduzione del corrispettivo nella<br />
misura del 4%) rispetto a quelle relative al periodo precedente.<br />
E' evidente, pertanto, che vertendosi in ipotesi di rinnovazione dell' affidamento, la relativa<br />
delibera D.G. n°1685 del 09.07.2001 fosse soggetta ad autorizzazione regionale, a termini<br />
dell'art. 20, nono comma, L.R. 28/2000.<br />
L'assunto <strong>dei</strong> convenuti per cui “nemmeno andava sottoposta all' autorizzazione stabilita dai
commi 9 e 10 <strong>della</strong> L.R. 28 del 22.12.2000 la proroga del servizio intervenuta con delibera<br />
n°1685 del 09.07.2001” è, d'altro canto, contraddetto dal rilievo che gli stessi convenuti, con<br />
nota prot. n°10561 dello 11.07.2001, hanno provveduto sollecitamente a trasmettere la<br />
suddetta delibera all'amministrazione regionale, la quale, con nota prot. n°24/18344/6 del<br />
14.09.2001 dell'Assessorato alla Sanità - Settore Sanità, rilevato che “l'affidamento del servizio<br />
in via sperimentale con la Ditta OMISSIS ha scadenza 30.<strong>06</strong>.2001 e che la proroga è stata<br />
deliberata in data 09.08.2001, in vigenza <strong>della</strong> L.R. 22.12.2000 n°28 mentre l'autorizzazione<br />
andava chiesta per tempo prima <strong>della</strong> scadenza, ovvero in tempo utile per acquisire l'eventuale<br />
prescritta autorizzazione”, ha comunicato “di non dover esperire in riguardo adempimenti ai<br />
sensi <strong>della</strong> L.R. 28/2000 ma che il servizio in parola debba essere gestito direttamente<br />
dall'Azienda, attivando ogni utile iniziativa per assicurare l'archiviazione <strong>dei</strong> documenti secondo<br />
le norme vigenti”.<br />
In altri termini, con la suddetta nota, l'Amministrazione regionale, partendo dal presupposto<br />
che si vertesse in ipotesi di proroga di contratto scaduto il 30.<strong>06</strong>.2001 mentre, in realtà,<br />
trattavasi di rinnovazione di un contratto già scaduto sin dal 30.04.2001, ha comunicato un<br />
singolare “non luogo a provvedere” e, nondimeno, ha espresso l'avviso che il servizio dovesse<br />
essere gestito direttamente dall'Azienda.<br />
La stessa Amministrazione regionale, con successiva del 20.02.2002, parimenti indirizzata alla<br />
A.U.S.L. FG/1, sempre con riferimento alla richiesta dell'11.07.2001 di autorizzazione relativa<br />
alla “proroga del servizio di archiviazione e gestione <strong>della</strong> documentazione cartacea<br />
amministrativa e sanitaria” premesso che “la necessità di individuare, in relazione ad alcune<br />
procedure, le competenze <strong>della</strong> Commissione regionale, appositamente costituita per gli<br />
adempimenti istruttori connessi” non avrebbe consentito “l'esame <strong>della</strong> richiesta entro il<br />
31.12.2001”, ha, peraltro, rappresentato che ove la A.U.S.L. avesse ritenuto “l'acquisizione del<br />
servizio di che trattasi, caratterizzata da elementi di indispensabilità, essenzialità ed
indifferibilità” avrebbe dovuto “provvedere alla riproposizione in conformità alle disposizioni di<br />
cui alla L.R. 05.12.2001 n°32 art. 6”.<br />
Comunque si qualifichi il non luogo a provvedere, comunicato dall' Amministrazione Regionale<br />
con la summenzionata nota del 14.09.2001, con riferimento all'istanza di autorizzazione <strong>della</strong><br />
“proroga” (rectius: rinnovazione) dell'affidamento disposta con delibera D.G. n°1685 del<br />
09.07.2001, certo è che alla suddetta delibera è stata data esecuzione, con l'acquisizione del<br />
servizio nel semestre luglio - dicembre 2001, nonostante l'assenza di autorizzazione regionale.<br />
Sennonché, la mancanza dell'atto di assenso regionale non consente di ritenere, per ciò solo,<br />
“privi di qualsiasi legittimazione e giustificazione, epperciò illeciti, gli eventuali procedimenti di<br />
spesa comunque disposti” in esecuzione <strong>della</strong> suddetta delibera, considerato che, solo con l'art.<br />
10, quinto comma, <strong>della</strong> successiva L.R. 05.12.2001 n°32, quando l'affidamento de quo era<br />
ormai sul punto di cessare, il legislatore regionale ha sanzionato con la nullità “gli atti<br />
riguardanti l'acquisizione di beni e servizi nuovi rispetto a quelli già in essere o autorizzati ai<br />
sensi dell'art. 20 <strong>della</strong> L.R. 28/2000 o, comunque, non indispensabili e non indifferibili, se non<br />
rientranti nei limiti delle assegnazioni o del tetto di remunerazione” e che non vi sono elementi<br />
per riconoscere alla suddetta disposizione normativa, in deroga al principio di cui all'art. 11<br />
disp. prel. cod.civ., efficacia retroattiva.<br />
D'altro canto, non condivisibile, nella sua assolutezza, si palesa l'assunto attoreo per cui ”il<br />
giudizio d'illegittimità dell'atto si rifletterebbe immediatamente su quello di illiceità <strong>della</strong><br />
condotta”.<br />
In disparte il rilievo, che l'allegata illegittimità <strong>della</strong> “proroga” (rectius: rinnovazione) del<br />
servizio disposta con la summenzionata delibera D.G. n°1685/2001, in assenza <strong>della</strong> prescritta<br />
autorizzazione regionale, lungi dal radicare, in termini di automaticità, l'affermazione di illiceità<br />
del comportamento <strong>dei</strong> convenuti, può, tutt'al più, costituire elemento sintomatico e presuntivo<br />
in tal senso, si osserva che, alla luce <strong>della</strong> tendenza dell'ordinamento alla dequotazione, anche
nel giudizio amministrativo di impugnazione, <strong>dei</strong> vizi formali, chiaramente desumibile dalla<br />
disposizione di cui all'art. 21 octies <strong>della</strong> L. 241/1990 aggiunto dalla L. 15/2005 (che esclude<br />
che si possa dichiarare l'annullamento del provvedimento adottato in violazione delle norme sul<br />
procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia<br />
palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso), deve ritenersi che,<br />
a fortiori, nel giudizio di responsabilità amministrativo - contabile, che ha ad oggetto non la<br />
legittimità degli atti ma la liceità <strong>dei</strong> comportamenti <strong>dei</strong> soggetti sottoposti alla giurisdizione<br />
<strong>della</strong> <strong>Corte</strong> <strong>dei</strong> <strong>Conti</strong>, la rilevata violazione dell'art.20, nono comma, L.R. 28/2000, non escluda<br />
che il giudice debba farsi carico di esaminare ex officio l' eventuale conformità del contenuto<br />
dispositivo del provvedimento al diritto, ciò che, ovviamente, evidenziando la sostanziale<br />
assenza del requisito <strong>della</strong> antigiuridicità, comporterebbe il superamento <strong>della</strong> summenzionata<br />
presunzione di illiceità <strong>della</strong> condotta.<br />
Con riferimento, poi, alla delibera D.G. n°215 del 25.01.2000, la circostanza che, come innanzi<br />
evidenziato, la stessa, contrariamente agli assunti attorei, non fosse soggetta ad approvazione<br />
regionale e, pertanto, legittimamente non vi fosse stata sottoposta, non esaurisce<br />
l'accertamento demandato a questo giudice, considerate sia le censure, di cui all'atto<br />
introduttivo, in ordine all'insussistenza <strong>dei</strong> presupposti per procedere alla esternalizzazione del<br />
servizio, sia l'ulteriore rilievo (di cui a pag. 3 dell'atto di citazione), per cui, con la suddetta<br />
delibera n°215/2000, il Direttore Generale <strong>della</strong> A.U.S.L. FG/1, avrebbe deciso di affidare il<br />
servizio alla Ditta OMISSIS S.r.l. di Bisceglie, “con un procedimento di affidamento diretto del<br />
tutto illegittimo”, che evidentemente impongono di valutare la liceità dell'affidamento disposto<br />
con la summenzionata delibera n°215/2000, in relazione ai summenzionati profili e che si<br />
passano, distintamente, ad esaminare.<br />
3. Con l'atto introduttivo, la Procura Regionale ha, in primo luogo, contestato che ricorressero<br />
nella specie i presupposti per l'esternalizzazione del servizio di stoccaggio e gestione dinamica
dell'archivio dell'A.U.S.L.<br />
Ai fini di una piana esposizione <strong>dei</strong> termini <strong>della</strong> controversia è appena il caso di premettere<br />
che la disciplina <strong>dei</strong> beni archivistici è contenuta nel D.P.R. 30 settembre 1963, n. 1409<br />
((recante “norme relative all'ordinamento ed al personale degli Archivi di Stato), parzialmente<br />
abrogata e confluita, dapprima nel D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 (recante il “testo unico delle<br />
disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali”) e, più di recente, nel D.Lgs. 22<br />
gennaio 2004, n. 42 (recante il “codice <strong>dei</strong> beni culturali e del paesaggio”).<br />
Considerato che non vi è alcuna disciplina specifica per gli archivi di pertinenza degli organismi<br />
di diritto pubblico esplicanti le proprie funzioni nell'ambito sanitario, salvo il riferimento<br />
all'archivio clinico di cui all'art. 2, secondo comma, (“La direzione sanitaria dispone <strong>dei</strong><br />
seguenti servizi articolabili organicamente a seconda <strong>della</strong> dimensione<br />
dell'ospedale:….c)archivio clinico e biblioteca medica”) e 5, secondo comma (“Il Direttore<br />
sanitario…..vigila sull'archivio delle cartelle cliniche…”) del D.P.R. 27.03.1969 n°128 (recante<br />
“ordinamento interno <strong>dei</strong> servizi ospedalieri”), deve ritenersi che si applichi anche alle Aziende<br />
U.S.L. la disciplina dettata, in subiecta materia, per la generalità degli enti pubblici, dalle<br />
summenzionate fonti di cui al D.P.R. 30 settembre 1963, n. 1409 ed al D.Lgs. 29 ottobre 1999,<br />
n. 490, che prevedono che gli enti pubblici abbiano l'obbligo di provvedere alla conservazione<br />
e all'ordinamento <strong>dei</strong> propri archivi e di istituire separate sezioni di archivio per i documenti<br />
relativi ad affari esauriti da oltre 40 anni, redigendone l'inventario (cfr. art. 30 D.P.R.<br />
1409/1963 e 40 D.Lgs. 490/1999).<br />
Non può revocarsi in dubbio che la A.U.S.L. FG/1 fosse tenuta all'adempimento <strong>dei</strong> suddetti<br />
obblighi.<br />
Deve, d'altro canto, ritenersi, alla luce <strong>della</strong> documentazione versata agli atti del giudizio (cfr.,<br />
in particolare, nota <strong>della</strong> Soprindentenza Archivistica per la Puglia del 14.10.1998 e relazione<br />
in ordine alla determinazione del “punto di convenienza” dell'Unità controllo di gestione
dell'A.U.S.L. FG/1, in atti) che, anteriormente alla vicende che ne occupano, i suddetti obblighi<br />
non fossero adempiuti o, comunque, non fossero adempiuti in modo soddisfacente ed in locali<br />
adeguati, donde la necessità di assicurare l'espletamento del relativo servizio, con le risorse<br />
disponibili all'interno dell'Azienda sanitaria ovvero, se del caso, mediante l'esternalizzazione del<br />
servizio..<br />
In proposito si osserva che l'esternalizzazione (c.d. outsourcing) da parte delle pubbliche<br />
amministrazioni di servizi accessori allo svolgimento delle proprie competenze istituzionali<br />
mediante il loro affidamento a soggetti specializzati non ex sé censurabile, sempre che<br />
corrisponda alle finalità proprie di siffatto modello gestionale.<br />
Come è noto il ricorso all'outsourcing, sviluppatosi, dapprima, nelle aziende private,<br />
rispondendo alla logica economica del “make or buy” ovvero alla valutazione di convenienza se<br />
provvedere ad un determinato servizio accessorio rispetto all'attività dell'impresa all'interno<br />
dell'organizzazione aziendale con le proprie risorse ovvero affidandone l'esecuzione all'esterno,<br />
in tempi più recenti, con l'affermarsi di logiche aziendalistiche nel settore pubblico, è andato<br />
progressivamente diffondendosi nelle pubbliche amministrazioni secondo una linea di tendenza<br />
che, lungi dall'essere stata avversata dal legislatore, ne ha incontrato il favore.<br />
Con la L. 28.12.2001 n°448 (legge finanziaria 2002), il legislatore, all'art. 24, ottavo comma,<br />
ha, infatti previsto che gli enti locali e le aziende, i cui amministratori sono designati dagli<br />
stessi, debbano “promuovere opportune azioni dirette ad attuare l'esternalizzazione <strong>dei</strong> servizi<br />
al fine di realizzare economie di spesa e migliorare l'efficienza gestionale”, e cioè l'affidamento<br />
all'esterno di servizi strumentali che possano in tal modo essere gestiti più economicamente,<br />
dettando, pertanto, “una generica direttiva, qualificata dal fine di realizzare economie di spesa<br />
e migliorare l'efficienza gestionale" (in tal senso la sentenza 20-26 gennaio 2004, n. 36 con la<br />
quale la <strong>Corte</strong> costituzionale ha fra l'altro, dichiarato non fondata la questione di legittimità<br />
costituzionale <strong>della</strong> succitata disposizione normativa, sollevata in riferimento agli articoli 3, 5,
114, 117 e 119 <strong>della</strong> Costituzione), all'art. 29, primo comma, nel dettare una serie di misure<br />
tendenti a rafforzare l'efficienza e la economicità di gestione delle pubbliche amministrazioni,<br />
ha previsto che le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo<br />
30 marzo 2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del<br />
bilancio dello Stato, siano autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, ad acquistare<br />
sul mercato i servizi originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere<br />
conseguenti economie di gestione (cfr. sentenza n°17 del 10 - 116 gennaio 2004, con la quale<br />
la <strong>Corte</strong> Costituzionale ha dichiarato, fra l'altro, non fondata la questione di legittimità<br />
costituzionale <strong>della</strong> succitata disposizione normativa, sollevata in riferimento all'art. 117,<br />
commi quarto e sesto, <strong>della</strong> Costituzione) e, all'art. 32, primo comma, ha disposto che “gli enti<br />
pubblici diversi da quelli di cui al comma 6 dell'art. 24, non considerati nella tabella C”<br />
debbano, fra l'altro, “promuovere azioni per esternalizzare i propri servizi al fine di realizzare<br />
economie di spese e migliorare l'efficienza gestionale” (penultimo periodo).<br />
Più di recente, con il comma 1/bis dell'art. 36 D.Lgs. 30.03.2001 n°165 (rubricato “forme<br />
contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale”) aggiunto dall'art. 4 D.L. 10<br />
gennaio 20<strong>06</strong>, n. 4, il legislatore ha previsto che le amministrazioni possano attivare i contratti<br />
di cui al comma 1 - e cioè le forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del<br />
personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa<br />
(contratti a tempo determinato, contratti di formazione e lavoro, altri rapporti formativi e di<br />
fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo) - “solo per esigenze temporanee ed eccezionali e<br />
previo esperimento di procedure inerenti assegnazione di personale anche temporanea, nonché<br />
previa valutazione circa l'opportunità di attivazione di contratti con le agenzie di cui all'articolo<br />
4, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, per la<br />
somministrazione a tempo determinato di personale, ovvero di esternalizzazione e appalto <strong>dei</strong><br />
servizi”.
Con specifico riferimento alle Aziende sanitarie - per le quali l'art. 8 quater (rubricato<br />
“accreditamento istituzionale) del D.Lgs. 30.12.1992 n°502, aggiunto dall'art.8, comma 4,<br />
D.Lgs. 19.<strong>06</strong>.1999 n°229 già contemplava l'esternalizzazione <strong>dei</strong> servizi prevedendo, al quarto<br />
comma, che l'atto di indirizzo previsto dal precedente terzo comma, “fosse emanato nel<br />
rispetto <strong>dei</strong> seguenti criteri e principi direttivi: ……l) disciplinare l'esternalizzazione <strong>dei</strong> servizi<br />
sanitari direttamente connessi all'assistenza al paziente, prevedendola esclusivamente verso<br />
soggetti accreditati…” - il primo comma dell'art.49 (rubricato “esternalizzazione di servizi da<br />
parte dell'aziende sanitarie locali e delle aziende ospedaliere”) del D.L. 30.09.2003 n°269,<br />
conv. in legge con mod. dalla L.24.11.2003 n°326, come modificato dall'art. 3, comma 107,<br />
<strong>della</strong> L. 350/2003, al fine di agevolare l'esternalizzazione <strong>dei</strong> servizi ausiliari da parte delle<br />
aziende ospedaliere e delle aziende sanitarie locali, degli I.R.C.C.S. pubblici e privati e degli<br />
ospedali classificati, ha previsto che le maggiori entrate corrispondenti all'IVA gravante sui<br />
servizi, originariamente prodotti all'interno delle aziende e da esse affidati a soggetti esterni<br />
all'amministrazione affluiscano ad un apposito fondo destinato ad essere ripartito con<br />
procedura e modalità stabilite con decreto di natura non regolamentare adottato dal Ministro<br />
dell'Economia e delle Finanze, d'intesa con la conferenza permanente Stato - Regioni.<br />
Sicché, deve ritenersi che l'esternalizzazione da parte delle Aziende sanitarie di servizi<br />
accessori mediante il loro affidamento in appalto, costituisca un modello gestionale che, lungi<br />
dall'essere vietato, risulta piuttosto favorito dalla più recente legislazione (cfr. art. 49 D.,L.<br />
30.09.2003 n°269 conv. in legge, con mod. dall'art. 1 L. 24.11.2003 n°326), al fine di<br />
realizzare economie di spesa e migliorare l'efficienza gestionale (cfr. art. 32 L. 28.12.2001<br />
n°448), siccome congeniale alla costituzione delle UU.SS.LL. in “aziende con personalità<br />
giuridica pubblica ed autonomia imprenditoriale”, che “informano la propria attività a criteri di<br />
efficacia, efficienza ed economità” ed allo “equilibrio <strong>dei</strong> costi e <strong>dei</strong> ricavi” (cfr. art. 3, commi 1<br />
- bis e 1 - ter, D.Lgs. 502/1992, aggiunto dall'art.3, comma 1, D.Lgs. 229/1999).
Nondimeno, l'esternalizzazione deve ritenersi consentita solo se e in quanto sia rispondente<br />
alla finalità sue proprie, e cioè in grado, da un lato, di assicurare una maggiore efficienza nello<br />
svolgimento delle attività istituzionali, e, dall'altro, garantire la prestazione <strong>dei</strong> servizi stessi<br />
con maggiore economicità ed efficacia.<br />
In altri termini, il ricorso al suddetto modello gestionale, avuto riguardo alle singole fattispecie,<br />
può ritenersi ammesso subordinatamente alla condizione che l'esternalizzazione del servizio<br />
consenta di risparmiare risorse, di incrementare la produttività e di conseguire una maggiore<br />
efficienza, anche tecnologica, nell'attuazione del servizio.<br />
E' appena il caso di osservare che, vertendosi in fattispecie tutt'affatto diversa dagli “incarichi<br />
individuali” di cui è menzione all'art. 7, sesto comma, D.Lgs. 165/2001 - che, riproducendo<br />
l'art. 7, sesto comma, del cit. D.Lgs. 29/1993 (applicabile alle Aziende sanitarie in virtù<br />
dell'espresso rinvio allo stesso operato dall'art. 18, quinto comma, del D.Lgs. 502/1992),<br />
prevede che “per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio, le<br />
amministrazioni pubbliche possano conferire incarichi individuali ad esperti di provata<br />
competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso <strong>della</strong><br />
collaborazione” - deve escludersi che l'ammissibilità del ricorso all'outsourcing possa<br />
considerarsi subordinata alle medesime condizioni previste dalla surriportata disposizione<br />
normativa.<br />
Al contrario degli incarichi di consulenza, cui ha riguardo la richiamata norma, e che si<br />
connotano per il loro carattere individuale e fiduciario e per l'elevato contenuto professionale,<br />
sostanziandosi generalmente, per il prestatore del servizio, in un'obbligazione di mezzi, i<br />
servizi oggetto di esternalizzazione, che si connotano per la loro strumentalità e marginalità<br />
rispetto alle funzioni <strong>della</strong> committente (es: pulizia degli uffici, manutenzioni immobili sino alle<br />
più recenti formule di prestazioni integrate e complesse di gestione del patrimonio immobiliare,<br />
c.d. global service), sono oggetto non di “incarico individuale” ma di affidamento continuativo
in appalto, perché siano eseguiti dall'impresa appaltatrice, con organizzazione <strong>dei</strong> mezzi<br />
necessari e con gestione a proprio rischio (e, pertanto, generalmente, con obbligazione di<br />
risultato).<br />
Ne consegue che, evidentemente inapplicabile, si palesa, con riferimento al suddetto modulo<br />
gestionale, l'art. 7, sesto comma, D.Lgs. 165/2001.<br />
E' bensì vero che l'esternalizzazione del servizio non deve, di norma, risolversi in una<br />
sottutilizzazione del personale e delle altre risorse organizzative di cui l'Amministrazione<br />
dispone (cfr., in tal senso, Sez. giur. Puglia, 14.07.2005 n°482).<br />
Sennonché non trattasi di autonomo requisito di ammissibilità quanto piuttosto di mero<br />
corollario logico <strong>della</strong> finalità dell'esternalizzazione di consentire il risparmio di risorse,<br />
l'incremento <strong>della</strong> produttività ed il conseguimento di una maggiore efficienza, anche<br />
tecnologica, nell'attuazione del servizio; finalità che sarebbero evidentemente frustrate ove<br />
l'esternalizzazione del servizio si risolvesse nel mancato utilizzo o nel sottutilizzo delle risorse<br />
umane e strumentali che vi fossero, per l'innanzi, adibite e salva la dimostrazione che a fronte<br />
delle suddette diseconomie, l'Amministrazione non consegua, comunque, per effetto<br />
dell'esternalizzazione, maggiori vantaggi economici.<br />
Sicché, evidentemente, mentre l'ordinamento (art. 7, sesto comma, D.Lgs. 165/2001), in un<br />
ottica di disfavore, subordina il legittimo ricorso agli incarichi individuali esterni alla condizione<br />
che le esigenze che si intendono soddisfare, mercè il conferimento dell'incarico, non possano<br />
essere soddisfatte con il personale in servizio (avuto riguardo alla globalità del personale<br />
stesso), per quanto attiene, invece, all'esternalizzazione <strong>dei</strong> servizi, come innanzi evidenziato,<br />
vista in un ottica di accentuato favore dalla più recente legislazione, deve ritenersi che, per il<br />
legittimo ricorso al suddetto modello gestionale, non sia necessario che venga dimostrata<br />
l'insufficienza, sotto il profilo qualitativo o quantitativo, del personale in servizio, per<br />
provvedere all'espletamento del servizio, essendo, invece, all'uopo, non solo necessario ma
anche sufficiente che il ricorso all'outsourcing consenta di realizzare economie di spese e<br />
migliorare l'efficienza gestionale.<br />
E' evidente, pertanto, che la circostanza che, secondo l'organo requirente, la carenza di<br />
personale, addotta dall'Azienda sanitaria, fosse “generica e non dimostrata”, non vale ex sé ad<br />
escludere il legittimo ricorso all' esternalizzazione del servizio.<br />
D'altra parte, che, nella specie, l'adozione del suddetto modello gestionale non abbia<br />
comportato il mancato utilizzo e/o la sottutilizzazione delle risorse umane disponibili all'interno<br />
dell'Azienda sanitaria, è stato implicitamente riconosciuto dalla stessa Procura Regionale nel<br />
momento in cui, nel quantificare il danno che sarebbe stato subito dall'Azienda sanitaria, in<br />
dipendenza dell' affidamento esterno del servizio, ha dedotto, dall' ammontare degli esborsi<br />
sopportati, il costo del personale rapportato al “numero degli operatori attualmente utilizzato”.<br />
Del pari, la circostanza, evidenziata dalla Giunta Regionale, che l'Azienda sanitaria avesse<br />
chiuso l' esercizio 1997 in rilevante disavanzo e avesse presentato un bilancio economico<br />
preventivo 1999 con una notevole perdita di esercizio non può considerarsi ex sé preclusiva del<br />
ricorso all' esternalizzazione, ben potendo il ricorso al suddetto modello gestionale, finalizzato<br />
a conseguire una maggiore efficienza, efficacia ed economicità, concorrere al recupero<br />
dell'equilibrio economico e finanziario.<br />
Si è innanzi evidenziato come l'esternalizzazione di un servizio debba rispondere alla esigenza<br />
di garantire maggiore incisività ed economicità nel perseguimento degli interessi pubblici;<br />
peraltro, non potendosi apoditticamente affermare che il suddetto modello gestionale si risolva<br />
necessariamente in un miglior modo di amministrare che consenta sempre la realizzazione di<br />
economie di spese ed il miglioramento dell'efficienza gestionale, è evidente come la scelta <strong>della</strong><br />
suddetta soluzione gestionale, non possa prescindere dalla effettuazione di preventive<br />
valutazioni in ordine alla sua reale convenienza, nei singoli casi, mercè la comparazione <strong>dei</strong><br />
costi <strong>dei</strong> sistemi tradizionali e di quello esternalizzato, tenendo presente che le valutazioni in
termini di economicità, efficacia ed efficienza non possono essere di tipo assiomatico (cfr.<br />
<strong>Corte</strong> <strong>dei</strong> <strong>Conti</strong>, Sezione centrale controllo gestione, 1° luglio 2003 n°26/Rel.).<br />
Con riferimento al caso di specie, risulta versata agli atti del giudizio relazione (priva di data)<br />
dell'Unità controllo di gestione <strong>della</strong> A.U.S.L. FG/1 avente ad oggetto la “determinazione del<br />
relativamente alla creazione e successiva gestione dell'archivio”, a<br />
firma del dott. Leonardo De Vita, che conclude nel senso che la somma totale <strong>dei</strong> costi presunti<br />
per l'espletamento del servizio da parte dell'Azienda, con le proprie risorse umane e<br />
strumentali, rapportato “a 6.030 metri lineari di materiale cartaceo e lastre radiografiche<br />
(3.800 attuali più un aumento previsto dell'8% all'anno per sei anni)”, sarebbe, in un periodo<br />
di sei anni, pari a £.6.118.000.000 per cui “attendendo un risparmio del 16%, quantizzato in<br />
£.978.880.000 e arrotondando per difetto si giunge al costo presunto dell'appalto da<br />
sottoporre ad ulteriore ribasso quantificabile in £.5.100.000.000 (£.850.000.000 all'anno per<br />
sei anni)”, e, pertanto, ad un costo mensile di £.11.747 al metro lineare di materiale<br />
archivistico (= 850.000.000 : 12 : ml. 6.030).<br />
Occorre, peraltro, osservare come tale relazione susciti perplessità con particolare riferimento<br />
alla valutazione <strong>dei</strong> costi del servizio ed alla conseguente determinazione <strong>della</strong> somma al di<br />
sotto <strong>della</strong> quale risulterebbe più conveniente per l'Azienda esternalizzare il servizio, avuto<br />
riguardo, in particolare:<br />
- alla voce di costo per le scaffalature, atteso che non risulta preso in considerazione il costo di<br />
godimento (canone di locazione), da rapportarsi al periodo di durata di gestione del servizio<br />
considerato (sei anni), ma il costo, sic et simpliciter, ossia, presumibilmente, il costo d'acquisto<br />
<strong>dei</strong> suddetti beni (determinato in £.373.000.000) nonostante che deve ragionevolmente<br />
presumersi che le stesse avrebbero conservato, al termine del suddetto periodo, gran parte del<br />
proprio valore, sicché deve ritenersi che, nel relativo conteggio, il costo di utilizzo delle<br />
scaffalature vada congruamente rideterminato in misura pari al 30% (5% annuo,
corrispondente ad una presumibile durata del bene di 20 anni, per 6 anni) del costo indicato e,<br />
pertanto, in £.111.900.000;<br />
- alla determinazione delle risorse umane necessarie all'espletamento del servizio, atteso che<br />
la stessa è stata operata, senza alcuna preventiva determinazione <strong>dei</strong> presumibili carichi di<br />
lavoro, in misura palesemente esuberante rispetto alle effettive esigenze, sia sotto il profilo<br />
quantitativo (16 unità per i primi due anni, 9 unità a regime) che sotto il profilo qualitativo,<br />
con la previsione, addirittura di un unità di personale di qualifica dirigenziale, che si palesa del<br />
tutto incongrua alla luce del disposto di cui all'art. 31 <strong>della</strong> L. 1409/1963.<br />
La cit. disposizione normativa, nel prevedere che la direzione delle sezioni separate d'archivio<br />
di cui alla lettera c) del primo comma dell'art. 30, ossia degli archivi storici degli enti territoriali<br />
e loro consorzi e degli archivi, che il Ministro per l'interno “giudichi di particolare importanza”,<br />
debba essere affidata ad impiegati “che siano in possesso del diploma conseguito nelle scuole<br />
di archivista, paleografia e diplomatica istituite presso gli archivi di Stato o nelle scuole speciali<br />
per archivisti e bibliotecari istituite presso le Università degli studi” (e, pertanto, non a<br />
personale con qualifica dirigenziale), evidentemente non impone alcuna particolare<br />
qualificazione per la preposizione del personale agli archivi, non giudicati di particolare<br />
importanza, degli altri enti pubblici.<br />
Secondo la prospettazione attorea (cfr. pag.18 dell'atto di citazione), per l'espletamento del<br />
servizio, si renderebbero necessarie le prestazioni di n°5 commessi.<br />
Reputa la Sezione che la suddetta quantificazione sia aderente alle risultanze istruttorie,<br />
considerato, da un lato, che, nell'audizione personale resa in data 07.07.2005, il dott. G.R., già<br />
Direttore sanitario del P.O. di S. Severo dal 07.07.2002 al 15.01.2005 ed attualmente<br />
Direttore dell'U.O. Medicina Legale dell'A.U.S.L. FG/1, premesso che l'archivio corrente<br />
“riguarda i documenti e le cartelle cliniche degli ultimi cinque anni” i quali non sarebbero mai<br />
stati spostati dalle rispettive Direzioni sanitarie, ha dichiarato che per l'archivio “semicorrente”
(rectius: di deposito), che “riguarda la documentazione delle cartelle sino agli ultimi<br />
quarant'anni” e per l'archivio storico “sussiste una struttura di stoccaggio consistente in un<br />
capannone annesso al Presidio Ospedaliero di Torremaggiore, dove sono impiegati circa cinque<br />
dipendenti <strong>della</strong> OMISSIS” (che, come precisato dal dott. R., nel contesto <strong>della</strong> stessa<br />
audizione, è un impresa che svolge servizi di ausiliariato, per l'A.S.L. FG/1) e che la suddetta<br />
dichiarazione non è stata investita dalle precisazioni, di cui alla successiva nota del<br />
18.02.20<strong>06</strong>, dello stesso dott. R., prodotta dai convenuti (e propriamente relativa al periodo<br />
precedente all'affidamento all'esterno del servizio che ne occupa, e non al periodo successivo<br />
alla cessazione del rapporto con la OMISSIS, cui evidentemente si riferisce la summenzionata<br />
dichiarazione) e, dall'altro, che, secondo quanto leggesi nella relazione <strong>della</strong> S.c.r.l. Progetto<br />
Cultura del 07.05.2004 - cui, con delibera D.G. n°855 del 23.05.2003, è stata affidata la<br />
fornitura del servizio di gestione e sistemazione delle cartelle cliniche e preparazione del<br />
personale alla gestione degli archivi generali dell'Azienda per il corrispettivo di €.3.875,00<br />
mensili - la stessa si avvale per l'espletamento del servizio <strong>della</strong> collaborazione di “tre operativi<br />
LSU messi a disposizione <strong>della</strong> A.S.L. FG/1 ed opportunamente addestrati” e, pertanto, di un<br />
numero di unità di personale inferiore a quello preso in considerazione dalla Procura.<br />
Reputa, peraltro, la Sezione che ai 5 commessi debba aggiungersi, nella ipotesi di svolgimento<br />
del servizio all'interno dell'Azienda, un funzionario con compiti di direzione, organizzazione,<br />
coordinamento e formazione delle suddette unità di personale, e cioè, in pratica, per<br />
l'espletamento delle funzioni più di recente affidate, per il corrispettivo di €.3.875,00 mensili,<br />
alla S.c.r.l. Progetto Cultura, giusta delibera D.G. n°855 del 23.05.2003..<br />
Reputa, pertanto, la Sezione che, tenuto conto delle unità di personale necessarie per<br />
l'espletamento del servizio (n°1 funzionario e n°5 commessi), il relativo costo possa essere<br />
equamente determinato in £.280.000.000, (pari alla somma dell'importo di £.210.000.000,<br />
quale costo annuo, indicato nella relazione per la determinazione del “punto di convenienza”,
per n°5 commessi, e dell'importo di £.70.000.000, pari al presunto costo annuo per n°1<br />
funzionario) per ciascuno <strong>dei</strong> sei anni e, pertanto, in complessive £.1.680.000.000 per i sei<br />
anni, in luogo dell'importo di £.3.539.000.000, indicato nella suddetta relazione.<br />
Sicché deve ritenersi che il “punto di convenienza” andasse determinato, in £.3.997.900.000,<br />
pari, al netto del risparmio atteso (in ragione del 16%), a £.3.358.236.000 per 6 anni e,<br />
pertanto, a £.559.7<strong>06</strong>.000 annue e, quindi, in misura notevolmente inferiore all'importo<br />
indicato nella suddetta relazione - pari, sempre al netto del risparmio atteso, a<br />
£.5.100.000.000 per sei anni e cioè a £.850.000.000 annue - quindi assunto come base d'asta<br />
nella procedura di gara pubblica indetta con delibera n°3504 del 21.12.1998 e non portata a<br />
termine a seguito del diniego di approvazione regionale.<br />
Sennonché, ove anche, prescindendo da tali rilievi, si avesse riguardo al punto di convenienza<br />
come determinato nella suddetta relazione in £.850.000.000, annue, pari a £.11.747 mensili a<br />
metro lineare, non può revocarsi in dubbio che l'affidamento diretto del servizio disposto in<br />
favore <strong>della</strong> OMISSIS S.r.l. per il corrispettivo di £.17.522 mensili al metro lineare di<br />
documentazione presa in carico, che, rapportato ai metri lineari effettivi, in ragione di ml.<br />
5.9<strong>06</strong>,00 [peraltro inferiore allo sviluppo di 6.<strong>06</strong>3 metri lineari di materiale cartaceo e lastre<br />
radiografiche, tenuto presente nella suddetta relazione dell'unità di controllo <strong>della</strong> gestione] ha<br />
dato luogo al pagamento di un corrispettivo mensile, comprensivo di I.V.A., di £.124.181.918,<br />
pari ad annue £.1.490.183.020, nettamente superiore al summenzionato “punto di<br />
convenienza”, non sia rispondente alle condizioni cui, alla luce delle suesposte considerazioni,<br />
deve intendersi subordinata l'ammissibilità del ricorso alla esternalizzazione del servizio.<br />
Ed alle medesime conclusioni deve pervenirsi con riferimento alla “proroga” disposta con<br />
delibera D:G. n°1685 del 09.07.2001, considerato che la riduzione del 4% sul canone mensile<br />
applicato non vale evidentemente a colmare l'enorme divario fra il “punto di convenienza”<br />
risultante dalla suddetta relazione e l'esborso sopportato per l'affidamento esterno del servizio.
4. Sennonché le censurate delibere si palesano, anche sotto altro profilo illegittime.<br />
Con l'atto introduttivo, la Procura Regionale ha lamentato che il servizio sia stato commesso<br />
alla OMISSIS S.r.l. “con un procedimento di affidamento diretto del tutto illegittimo”.<br />
In proposito, si osserva che una volta determinatasi nel senso di esternalizzare un servizio, per<br />
l'innanzi svolto (o che, comunque, avrebbe dovuto essere svolto) con la propria<br />
organizzazione, l'Amministrazione, in ossequio al principio di legalità, avrebbe dovuto<br />
ovviamente addivenire all'affidamento del servizio stesso, nel rispetto non solo <strong>della</strong> specifica<br />
normativa che ne disciplina l'attività negoziale, ma anche <strong>dei</strong> principi, di derivazione<br />
comunitaria, di trasparenza, concorrenza, proporzionalità, non discriminazione e parità di<br />
trattamento, che informano l'ordinamento in subiecta materia e che costituiscono garanzia del<br />
perseguimento degli obiettivi di economicità, efficacia ed efficienza cui, come innanzi esposto,<br />
deve essere ispirata la scelta del suddetto modello gestionale.<br />
I rilevati obiettivi dell'esternalizzazione ne condizionano, infatti, non solo l'ammissibilità - nel<br />
senso che l'opzione per l'outsourcing si giustifica solo se e in quanto si palesi, nelle singole<br />
fattispecie, più idoneo al loro raggiungimento rispetto all'espletamento del servizio con le<br />
risorse umane e strumentali disponibili all'interno dell'amministrazione - ma anche la concreta<br />
attuazione, nel senso, appunto, che il “procedimento” di esternalizzazione del servizio, nelle<br />
sue varie fasi in cui lo stesso è destinato ad articolarsi, a cominciare dalla fase<br />
dell'affidamento, deve essere informato alle modalità più idonee al perseguimento <strong>dei</strong> suddetti<br />
obiettivi.<br />
Sicché, avuto riguardo alle aziende sanitarie - per le quali, l'art.3, comma 1 ter D.Lgs.<br />
502/1992, come novellato dal D.Lgs. n°299/1999 (c.d. riforma “Bindi”), ha previsto che i<br />
contratti di fornitura di beni e servizi di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria<br />
siano appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato indicate nell'atto<br />
aziendale di cui al precedente comma 1-bis, e cioè nell'atto aziendale di organizzazione e
funzionamento - deve ritenersi che, anche quando siano chiamate ad operare iure privatorum,<br />
e cioè per l'acquisizione di beni e servizi sotto-soglia, le stesse, pur non essendo astrette<br />
all'osservanza delle procedure di evidenza pubblica, ove intendano procedere<br />
all'esternalizzazione di un servizio, non possano prescindere dall'espletamento degli incombenti<br />
(indagini di mercato, gare informali ecc.) più idonei (da rapportare, comunque, secondo il<br />
principio di proporzionalità, al valore economico dell'appalto) ad assicurare il conseguimento<br />
<strong>dei</strong> suddetti obiettivi di risparmio di spesa, in ossequio, del resto, alla previsione di cui all'art.<br />
6, quinto comma, L. 24.12.1993 n°537 (come sostituito dall'art. 44 L. 23.12.1994 n°724) per<br />
cui le amministrazioni pubbliche “effettuano le acquisizioni di beni e servizi al miglior prezzo di<br />
mercato ove rilevabile” (e considerato, altresì, che, come risulta dalla delibera D.G. n°271<br />
dell'11.03.2005, prodotta dai convenuti, con riferimento alla suddetta tipologia di servizio, non<br />
risultano attivate convenzioni CONSIP con conseguente impossibilità di ricorrervi ovvero di<br />
utilizzare i relativi “parametri di prezzo-qualità”; ai sensi dell'art. 26, terzo comma, l.<br />
488/1999, come sostituito, dapprima dall'art. 3, comma 166, L. 350/2003 e, quindi, dall'art. 1,<br />
D.L. 168/2004 conv. in L. 194/2004),<br />
Quando, invece, come nella fattispecie che ne occupa, il valore del servizio da esternalizzare -<br />
da determinarsi ai sensi dell'art. 5, primo comma, lett. a) del D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157<br />
(recante “attuazione <strong>della</strong> direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), sulla<br />
base del valore complessivo dell'appalto per l'intera durata - sia superiore alla soglia<br />
comunitaria - controvalore in euro di 200.000 diritti speciali di prelievo - sicché venga ad<br />
operare come “organismo di diritto pubblico”, deve ritenersi che l'Azienda sanitaria sia tenuta<br />
alla puntuale osservanza delle procedure di affidamento previste dalla normativa comunitaria e<br />
nazionale.<br />
Con riferimento al caso di specie non rileva accertare se il servizio oggetto di affidamento - e<br />
cioè il riordino, la gestione e la conservazione degli archivi amministrativi e sanitari
dell'Azienda U.S.L. FG/1 - sia sussumibile nel novero <strong>dei</strong> servizi contemplati nell'allegato 1 al<br />
D.Lgs. 157/1995 e, pertanto, integralmente assoggettato alla relativa disciplina - che, come si<br />
verrà esponendo, contempla in termini di assoluta eccezionalità il ricorso alla “procedura<br />
negoziata” sia nell'ipotesi in cui la stessa sia preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara<br />
sia, a fortiori, non lo sia - ovvero sia riconducibile alla categoria residuale “altri servizi” di cui<br />
all'allegato 2 allo stesso D.Lgs. e, pertanto, assoggettato, a termini dell'art. 3 cpv. D.Lgs. cit.,<br />
alla relativa disciplina limitatamente ai soli articoli 8, comma 3, 20 e 21 (attinenti,<br />
rispettivamente, all'avviso di avvenuta aggiudicazione, alla disciplina delle prescrizioni tecniche<br />
ed alle relative deroghe) considerato che, in ogni caso, nel senso di imporre l'adozione di<br />
procedure di gara per la scelta del contraente, sovviene la normativa di contabilità dello Stato -<br />
applicabile, in assenza di specifica disciplina normativa, ai contratti di appalto di servizi<br />
stipulati dalla generalità delle pubbliche amministrazioni (cfr. T.A.R. Lazio Sez.II, 22.04.1994<br />
n°738), che appare ispirata, in ordine all'ammissibilità <strong>della</strong> trattativa privata, ad analoghi<br />
restrittivi criteri.<br />
Il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (recante “attuazione <strong>della</strong> direttiva 92/50/CEE in materia di<br />
appalti pubblici di servizi”) - dopo aver definito, all'art.6, la trattativa privata come la<br />
“procedura negoziata in cui l'amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria<br />
scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto”, e disciplinato, al primo comma<br />
dell'art. 7, i casi i cui gli appalti possono essere aggiudicati a trattativa privata, previa<br />
pubblicazione di un bando, ha previsto, al successivo secondo comma, che gli appalti possono<br />
essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara,<br />
quando all'esito di un pubblico incanto, di una licitazione privata o di un appalto concorso non<br />
vi sia stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata (lett. a), qualora, per motivi di natura<br />
tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'esecuzione <strong>dei</strong> servizi<br />
possa venire affidata unicamente a un particolare prestatore di servizi (lett. b); quando
l'appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e deve, in base alle norme applicabili,<br />
essere aggiudicato al vincitore o a uno <strong>dei</strong> vincitori del concorso (lett. c); nella misura<br />
strettamente necessaria, qualora, per impellente urgenza determinata da avvenimenti<br />
imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice, non possano essere osservati i termini per il<br />
pubblico incanto, la licitazione privata, l'appalto concorso o la trattativa privata con<br />
pubblicazione di un bando (lett. d); per i servizi complementari non compresi nel progetto né<br />
nel contratto inizialmente concluso, ma che, a causa di circostanze impreviste, siano diventati<br />
necessari per la prestazione del servizio oggetto del progetto o del contratto, purché siano<br />
aggiudicati al prestatore che fornisce questo servizio, il relativo valore complessivo stimato non<br />
sia superiore al 50 per cento dell'importo relativo all'appalto principale e non siano separabili,<br />
sotto il profilo tecnico o economico, dall'esecuzione di questo ultimo ovvero siano, comunque,<br />
strettamente necessari per il suo perfezionamento (lett. e) per nuovi servizi consistenti nella<br />
ripetizione di servizi analoghi, nei tre anni successivi alla conclusione di un precedente appalto<br />
aggiudicato, conformemente alle procedure di pubblico incanto, licitazione privata o appalto<br />
concorso, dalla stessa amministrazione, allo stesso prestatore di servizi, purché tali servizi<br />
siano conformi a un progetto di base, il ricorso alla trattativa privata sia stato indicato in<br />
occasione del primo appalto e il costo complessivo stimato <strong>dei</strong> servizi successivi sia stato preso<br />
in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale<br />
dell'appalto (lett. f).<br />
Considerato che il terzo comma del cit. art. 7 D.Lgs. 157/1995 prevede che, in ogni altro caso,<br />
si applicano le procedure di cui al precedente art. 6, comma 1, lettere a), b) e c) e cioè le<br />
procedure di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto concorso, non può revocarsi in<br />
dubbio la tassatività delle ipotesi in cui ammesso il ricorso alla trattativa privata.<br />
Analogamente, la legge di contabilità dello Stato (R.D. 18.11.1923 n°2440) dopo aver<br />
previsto, all'art. 3, secondo comma (come modificato dal D.P.R. 627/1972), che i contratti
passivi debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o licitazione privata, ha<br />
disposto, al successivo art. 6, primo comma, che il contratto possa essere concluso a trattativa<br />
privata “qualora per speciali ed eccezionali circostanze, che dovranno risultare nel decreto di<br />
approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli artt.<br />
3 e 4” (e cioè il pubblico incanto, la licitazione privata o l'appalto concorso) e che, giusta<br />
l'elencazione di cui all'art. 41 del regolamento (R.D. 827/1924), ricorrono quando gli incanti e<br />
le licitazioni siano andati deserti o si abbiano fondate prove per ritenere che ove si<br />
sperimentassero andrebbero deserti (n°1), per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita<br />
da privativa industriale o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche<br />
offerte (n°2), quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti o oggetti di precisione che<br />
una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici o il grado di perfezione richiesti (n°3), quando<br />
si debbano prendere in affitto locali destinati a servizi governativi (n°4), quando l'urgenza <strong>dei</strong><br />
lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l'indugio degli incanti o <strong>della</strong><br />
licitazione (n°5) e in genere in ogni altro caso in cui ricorrano speciali ed eccezionali<br />
circostanze per le quali non possano essere utilmente seguite le forme previste per i pubblici<br />
incanti, la licitazione privata o l'appalto concorso (n°6).<br />
Non può revocarsi in dubbio che nella specie non ricorrano i presupposti cui, a termini <strong>della</strong><br />
disciplina di recepimento <strong>della</strong> direttiva comunitaria sugli appalti pubblici di servizi e/o a<br />
termini <strong>della</strong> disciplina di contabilità, è subordinato il ricorso alla trattativa privata (senza<br />
previa pubblicazione di un bando di gara).<br />
In proposito è opportuno osservare che, nella specie, l'affidamento diretto disposto con la<br />
delibera n°215/2000, ha fatto seguito ad una procedura di pubblico incanto, che lungi<br />
dall'essere andata deserta, ha visto la partecipazione di ben cinque ditte, delle quali solo una è<br />
stata esclusa per carenza di documentazione, e che non è stata portata a termine a seguito<br />
<strong>della</strong> mancata approvazione, da parte <strong>della</strong> Regione, <strong>della</strong> relativa delibera di indizione, mentre
deve, d'altro canto, escludersi che ricorressero i presupposti per il ricorso alla trattativa privata<br />
sotto il profilo dell'urgenza di cui alle fattispecie previste dall'art. 7, primo comma, lett. d),<br />
D.Lgs. 157/1995 e dall'art. 41 n°5 R.D. 827/1924, considerato che, nel senso dell'esclusione<br />
<strong>della</strong> ricorrenza di alcuna pretesa urgenza e, tam poco, di un'urgenza qualificata idonea a<br />
giustificare il ricorso alla procedura negoziata - che postula una situazione tale da far<br />
fondatamente ritenere che il rinvio dell'acquisizione del bene o del servizio per il tempo<br />
necessario alla gara comprometterebbe la tempestività dell'intervento (cfr. T.A.R. Puglia - Bari,<br />
Sez. I, 21.<strong>06</strong>.1994 n°1<strong>06</strong>0, C.d.C. Sez. Controllo, 24.02.1994 n°15, C.d.C. Sez. Controllo<br />
09.01.1996 n°1) e che deve derivare da eventi imprevedibili - depone il rilievo che, da un lato,<br />
la delibera D.G. di affidamento del servizio alla OMISSIS (n°215 del 25.01.2000) è successiva<br />
di oltre un anno alla nota <strong>della</strong> Soprintendenza Archivista del 14.10.1998, cui - secondo quanto<br />
leggesi nello stesso provvedimento - il suddetto provvedimento avrebbe prestato ossequio, e<br />
di oltre un semestre alla delibera G.R. n°675 del 01.<strong>06</strong>.1999, di diniego di approvazione <strong>della</strong><br />
delibera D.G. n°985 del 22.03.1999 (di riproposizione <strong>della</strong> precedente delibera D.G. n°3504<br />
del 21.12.1998 di indizione <strong>della</strong> gara) e, dall'altro, il contratto stipulato in esecuzione <strong>della</strong><br />
suddetta delibera D.G. 215 del 25.01.2000 (che ne ha approvato lo schema) non ha previsto<br />
alcun termine, né tam poco, alcun termine perentorio e/o essenziale, per l'inizio<br />
dell'esecuzione del contratto stesso, cui l'appaltatrice ha dato corso, con la presa in carico <strong>della</strong><br />
documentazione, solo nel maggio 2000; sicché - ed a prescindere dal rilievo che, ove anche si<br />
potesse ipotizzare l'urgenza di ottemperare alle prescrizioni <strong>della</strong> Soprintendenza, essa sarebbe<br />
imputabile alla precedente inerzia serbata dalla stessa Amministrazione, che non ha gestito<br />
l'archivio come avrebbe dovuto in ossequio alla legge, ciò che varrebbe, comunque, ad<br />
escludere il legittimo ricorso alla trattativa privata (cfr., ex multis, C.d.C. - Sez. controllo,<br />
17.03.1993 n°33, C.d.S. Sez. V , 26.<strong>06</strong>.1996 n°802, T.A.R. Lazio, Sez. II, 22.04.1994 n°511,<br />
T.A.R. Molise, 05.04.1995 n°77) - la pretesa asserita urgenza non sarebbe, comunque, tale da
non consentire gli indugi <strong>della</strong> procedura di evidenza pubblica (considerata, altresì, la<br />
possibilità di abbreviare i termini) e, pertanto, non varrebbe, nella specie, a giustificare il<br />
ricorso all'affidamento diretto del servizio.<br />
D'altro canto, ove anche si potesse ipotizzare, in contrasto con le considerazioni innanzi<br />
esposte, il legittimo ricorso alla trattativa privata, non ci si potrebbe sottrarre alla conclusione<br />
che, in considerazione <strong>della</strong> qualificata posizione delle ditte che avevano partecipato, con<br />
documentazione regolare, alla precedente gara, l'Azienda sanitaria avrebbe dovuto, prima di<br />
trattare con una di esse, interpellarle tutte, secondo il paradigma di cui all'art. 42 R.D.<br />
827/1924.<br />
Sicché, evidentemente, il corrispettivo convenuto per l'affidamento del servizio, non essendo<br />
stato determinato all'esito di un confronto concorrenziale, non offre alcuna garanzia di<br />
convenienza per l'Amministrazione; né in proposito può attribuirsi alcun rilievo alla circostanza<br />
che analogo appalto fosse stato affidato, per un corrispettivo superiore, alla OMISSIS, da altra<br />
Azienda Sanitaria, e cioè dalla A.U.S.L. BA/2, considerato che non risulta se l'appalto fosse<br />
stato affidato dalla A.U.S.L. BA/2 con affidamento diretto ovvero all'esito di una procedura di<br />
gara né, in questa seconda ipotesi, quante e quali ditte avessero partecipato all'ipotetica gara,<br />
ed in particolare se vi fosse stata la partecipazione di un numero di imprese tale da poter<br />
considerare il prezzo sortitone effettivamente frutto di un adeguato confronto concorrenziale,<br />
né, infine, se le condizioni fossero le medesime o differenti, e comunque tale modus<br />
procedendi, nel senso di mutuare e fare proprie la procedura di scelta del contraente svolta da<br />
altra amministrazione, è palesemente illegittimo, essendo privo del benchè minimo<br />
fondamento normativo.<br />
Sennonché, nella specie, che il corrispettivo convenuto a fronte dell' affidamento del servizio<br />
alla OMISSIS fosse assolutamente esorbitante ed incongruo è palesato all'evidenza dal rilievo<br />
che, più di recente la stessa A.U.S.L. FG/1, con delibera n°855 del 23.05.2003, ha proceduto,
all'esito di procedura di licitazione privata, all'aggiudicazione, per un anno, alla Ditta Omissis<br />
dell'appalto del servizio di gestione e sistemazione degli archivi delle cartelle cliniche e<br />
preparazione del personale alla gestione degli archivi generali dell'Azienda, al prezzo mensile<br />
onnicomprensivo di €. 3.875,00 oltre I.V.A., pari ad €. 46.500,00 annui (€.55.800,00 al lordo<br />
<strong>della</strong> relativa I.V.A.) e, pertanto, ad un importo macroscopicamente inferiore al corrispettivo<br />
convenuto con la OMISSIS..<br />
In proposito è opportuno evidenziare che, come è dato evincere dalla relazione del<br />
07.05.2004, allegata alla nota <strong>della</strong> S.c.r.l. Progetto Cultura acquisita al protocollo <strong>della</strong> A.S.L.<br />
FG/1 in data 18.05.2004 al n°9310, il suddetto appalto è stato sostanzialmente finalizzato allo<br />
“obiettivo di riordinare, inventariare e gestire tutto il patrimonio archivistico dell'A.S.L. FG/1”<br />
e, quindi anche la documentazione amministrativa, ed è stato programmato ed effettuato “nel<br />
pieno rispetto <strong>dei</strong> canoni archivistici”,<br />
E' bensì vero che il suddetto appalto non comprende lo stoccaggio del materiale archivistico e<br />
che, come risulta dalla suddetta relazione, “alla realizzazione degli interventi hanno collaborato<br />
numero tre operativi L.S.U. messi a disposizione dall'A.S.L. FG/1 ed opportunamente<br />
addestrati”; sennonché, com'è dato evincere dal conteggio effettuato dall'organo requirente,<br />
la distinta considerazione del costo del godimento <strong>dei</strong> locali per lo stoccaggio del materiale<br />
archivistico e del costo relativo al suddetto personale, non varrebbe comunque a spiegare un<br />
tale enorme divario.<br />
Alla luce delle suesposte considerazioni evidentemente illegittima si palesa la delibera D.G.<br />
n°215 del 25.01.2000.<br />
Parimenti illegittima è la deliberazione del Direttore generale n° 1685 del 09.07.2001, con la<br />
quale l'affidamento alla OMISSIS del servizio di archiviazione e gestione <strong>della</strong> documentazione<br />
cartacea amministrativa e sanitaria è stato prorogato (rectius: rinnovato) “per un periodo di<br />
mesi sei e comunque fino all'approvazione da parte <strong>della</strong> Giunta Regionale del progetto di
stablizzazione L.S.U” per il medesimo canone mensile scontato in ragione del 4%.<br />
Si è innanzi evidenziato che trattasi di rinnovo di contratto già scaduto e non di proroga .<br />
Non può d'altro canto, revocarsi in dubbio che la rinnovazione del contratto sia, nella specie,<br />
palesemente illegittima.<br />
In proposito si osserva che, se è vero che l'art. 6, secondo comma, <strong>della</strong> L. 537/1993 come<br />
modificato dall'art. 44 L. 724/1994, dopo aver stabilito il divieto di rinnovo tacito <strong>dei</strong> contratti<br />
delle pubbliche amministrazioni e averne sanzionato la violazione con la nullità <strong>dei</strong> contratti,<br />
prevedeva (nell'ultimo periodo soppresso dall'art. 23 <strong>della</strong> L. 62/2005, ma ancora vigente<br />
all'epoca <strong>dei</strong> fatti che ne occupano) che entro tre mesi dalla scadenza <strong>dei</strong> contratti le<br />
amministrazioni accertassero la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse<br />
per la rinnovazione <strong>dei</strong> contratti medesimi e, ove verificatane la sussistenza, comunicassero “al<br />
contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”, non è men vero che il successivo comma<br />
11, prevedeva (e prevede) che “ove non ricorrano alle procedure concorsuali per la scelta del<br />
contraente ed in assenza di dati orientativi di cui al comma 6, le amministrazioni pubbliche<br />
siano tenute ad effettuare, almeno annualmente, la ricognizione <strong>dei</strong> prezzi di mercato ai fini<br />
dell'applicazione del comma 2”.<br />
Nella specie, non risulta che l'A.S.L. FG/1 prima di deliberare, con il suddetto provvedimento, il<br />
rinnovo dell'affidamento del servizio in favore <strong>della</strong> OMISSIS avesse svolto alcuna ricognizione<br />
<strong>dei</strong> prezzi di mercato, non potendosi, ovviamente, considerare tale la mera acquisizione di<br />
informazione, in ordine alle condizioni economiche applicate, presso altra Azienda Sanitaria<br />
(Azienda Ospedaliera SS. Annunziata - Taranto) che, all'esito di una procedura di gara, cui<br />
avevano partecipato solo due ditte, aveva affidato analogo appalto ad un A.T.I. costituita, oltre<br />
che dalla Omissis, dalla stessa OMISSIS.<br />
Né d'altra parte, con riferimento al caso di specie, le surriportate previsioni normative di cui<br />
all'art. 6, commi 2 e 11 L. 537/1993 possono ritenersi superate dalla norma speciale
sopravvenuta di cui all'art. 27, sesto comma. L. 23.12.1999 n°488 (abrogato dall'art. 3 comma<br />
166, L. 350/2003 ma vigente all'epoca <strong>dei</strong> fatti per cui è causa), che ha previsto che “i<br />
contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle Amministrazioni statali, stipulati a<br />
seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000 - 2002, possono essere rinnovati<br />
per una sola volta e per un periodo non superiore a due anni, a condizione che il forniture<br />
assicuri una riduzione del corrispettivo di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente<br />
contenuto del contratto”.<br />
Se è vero, infatti, che, nella specie, il fornitore (ossia la OMISSIS) ha assicurato una riduzione<br />
del corrispettivo del 4% e, pertanto, superiore alla soglia minima del 3%, non è men vero che<br />
la fattispecie esula dalla surrichiamata previsione normativa, considerato che l'appalto non è<br />
stato stipulato a seguito di esperimento di gara ma con affidamento diretto.<br />
Alla luce delle suesposte considerazioni, evidentemente illegittime si palesano sia la delibera di<br />
affidamento del servizio alla OMISSIS sia la delibera di proroga dell'affidamento stesso.<br />
5. Con l'atto introduttivo, l'organo requirente premesso che “un'idonea soluzione <strong>della</strong> vicenda<br />
sarebbe stata quella di procedere al reperimento di un locale idoneo alla sistemazione in<br />
sicurezza dell'archivio dell'A.U.S.L. FG/1” e che, “pertanto, ai fini dell'esatta quantificazione del<br />
danno erariale”, dalla somma di €.1.252.529,00, pari all'importo complessivamente erogato in<br />
favore <strong>della</strong> OMISSIS, giusti mandati in atti, deve essere sottratto l'importo necessario al<br />
pagamento del canone d'affitto del capannone nel periodo considerato nonché il costo del<br />
personale (commisurato al “numero degli operatori attualmente utilizzati” e che “ammonta a<br />
cinque unità”), rilevato che nella relazione sul , il suddetti costi<br />
sono stati quantificati - con valutazione reputata dalla Procura sufficientemente congrua -<br />
rispettivamente, in £.254.000.000 annue (per il fitto del locale idoneo alla sistemazione<br />
dell'archivio) ed in £.210.000.000 annue (per il personale riferito a n°5 commessi) e ritenuto,<br />
pertanto, sulla base del presupposto per cui il servizio avrebbe avuto la durata di un anno e
mezzo, che “il costo per il fitto del capannone ammonti a complessive £.381.000.000, mentre<br />
il costo del personale sempre per lo stesso periodo ammonti a £.315.000.000, per un totale<br />
complessivo di €. 359.454,00 (pari a £.696.000.000)” e, ritenuto, inoltre che “ volendo<br />
ritenere comunque derivato un qualche vantaggio alla A.U.S.L. FG/1 per l'attività svolta dalla<br />
OMISSIS” lo stesso dovrebbe essere determinato, ai sensi dell'art. 1226 c.c., in via equitativa<br />
in €.93.000,00 , ha quantificato in €.800.000,00 il danno subito dall'Amministrazione in<br />
dipendenza delle censurate delibere.<br />
Occorre, peraltro, rilevare come l'importo <strong>dei</strong> pagamenti effettuati in favore <strong>della</strong> OMISSIS non<br />
appare integralmente riconducibile alle censurate delibere di affidamento dell'appalto e di c.d.<br />
“proroga” dell'appalto stesso.<br />
In proposito, si osserva che, secondo la delibera di affidamento (deliberazione del Direttore<br />
Generale n°215 del 25.01.2000), il servizio avrebbe dovuto essere svolto “dalla data di<br />
effettivo inizio dell'attività e per mesi 12 dalla stessa data” (e, del pari, nel senso che il<br />
contratto avesse la “durata di mesi 12 a partire dalla presa in carico totale <strong>dei</strong> circa 3.774<br />
metri lineari”, si è esprime l'art. 7 del contratto stipulato in esecuzione <strong>della</strong> suddetta delibera)<br />
e che, secondo la delibera di “proroga” (delibera del Direttore Generale n°1685 del<br />
09.07.2001) la stessa è stata prevista “per un periodo di mesi sei e comunque fino<br />
all'approvazione da parte <strong>della</strong> Giunta Regionale del progetto di stabilizzazione L.S.U.”.<br />
Sennonché, alla stregua delle fatture versate agli atti di giudizio dall'organo requirente (in uno<br />
ai relativi susseguenti ordinativi di pagamento per l'importo complessivo di €.1.252.529,00), la<br />
OMISSIS avrebbe espletato il servizio de quo, percependo il relativo corrispettivo, senza<br />
soluzione di continuità dal mese di maggio 2000 - cui ha riguardo il più risalente <strong>dei</strong> suddetti<br />
documenti (fattura n°48 del 01.<strong>06</strong>.2000) - al mese di dicembre 2001 cui si riferisce la più<br />
recente delle fatture (n°186 del 31.12.2001) e, pertanto, per complessivi 20 mesi, ivi compresi<br />
i mesi di maggio e giugno 2001 intercorsi fra la cessazione del primitivo affidamento (maggio
2000 - aprile 2001) e l'operatività <strong>della</strong> sua “proroga” (luglio 2001).<br />
In proposito è appena il caso di osservare che la “proroga” (rectius: rinnovazione) disposta con<br />
la summenzionata delibera del Direttore Generale n°1685 del 09.07.2001 non ha operato<br />
retroattivamente sì da ricongiungersi, senza soluzione di continuità, al primitivo affidamento e<br />
da sanare ex post lo svolgimento del servizio con riferimento ai mesi di maggio e giugno 2001,<br />
come palesato, da un lato, dal rilievo che nella suddetta delibera non vi è alcuna menzione di<br />
una sua ipotetica efficacia retroattiva, sicché, anche alla luce del principio di irretroattività di<br />
cui all'art. 11 disp. prel. cod. civ., deve ritenersi che la stessa fosse destinata ad operare ed<br />
abbia operato solo per l'avvenire e, dall'altro, dal rilievo che non solo le fatture <strong>della</strong> OMISSIS<br />
relative ai suddetti mesi (cfr. fatture nn° 74 del 01.<strong>06</strong>.2001 e 86 del 02.07.2001) recano<br />
l'importo pieno originariamente pattuito e non l'importo ridotto in ragione del 4% a fronte <strong>della</strong><br />
“proroga” - nè risulta che la OMISSIS abbia provveduto alla successiva emissione di nota di<br />
credito in relazione alla differenza - ma le stesse fatture sono state pagate dall'A.U.S.L. FG/1<br />
per il loro importo integrale (e, pertanto, senza la summenzionata riduzione del 4%),<br />
rispettivamente, in data 01.08.2001 ed in data 07.09.2001, e, quindi, successivamente alla<br />
suddetta delibera.<br />
Sicché, evidentemente il comportamento delle parti successivo alla suddetta delibera, che<br />
costituisce, a termini dell'art.1361 cpv. cod.civ., fondamentale canone interpretativo, depone<br />
univocamente nel senso che la “proroga” stessa non ha investito la prestazione del servizio nei<br />
mesi di maggio e giugno 2001.<br />
Ne consegue che, da un lato, la prestazione del servizio ed il pagamento del relativo<br />
corrispettivo per i mesi di maggio e giugno 2001 devono considerarsi sine causa, essendo privi<br />
di titolo legittimante, dall'altro, e conseguentemente, deve escludersi che la conseguente<br />
erogazione pecuniaria sia riconducibile, sotto il profilo causale, alle censurate delibere, dedotte<br />
quale causa del lamentato danno, con l'atto introduttivo.
Sicché, l'importo <strong>dei</strong> corrispettivi erogati in esecuzione delle summenzionate delibere del D.G.<br />
dell'A.U.S.L. FG/1 n°215 del 25.01.2000 e n°1685 del 09.07.2001 deve essere determinato<br />
senza tener conto dell'importo di €.128.269,22 (controvalore in euro di £.248.363.836) pari al<br />
canone corrisposto alla OMISSIS con riferimento ai mesi di maggio e giugno 2001, e, pertanto,<br />
quantificato in €.1.124.259,00 (controvalore in euro di £.2.176.870.488).<br />
Emendato in tali termini il minuendo, reputa la Sezione che debba essere parimenti emendato<br />
il sottraendo.<br />
In proposito, si osserva che, ove anche non avesse esternalizzato il servizio, ma avesse<br />
provveduto al suo espletamento all'interno dell'Azienda conducendo in locazione idonei locali<br />
per lo stoccaggio <strong>della</strong> documentazione, l' Azienda sanitaria avrebbe dovuto, comunque:<br />
- provvedere al trasporto <strong>della</strong> documentazione al deposito nonché al suo ritrasferimento dal<br />
deposito alla destinazione finale (capannone presso il P.O. di Torremaggiore) al termine<br />
rapporto locativo;<br />
- provvedere all'acquisto o alla locazione di idonee scaffalature;<br />
- provvedere all'acquisto o alla locazione di software ed hardware, alla loro manutenzione,<br />
all'assicurazione <strong>dei</strong> locali ed alla formazione del personale;<br />
e, pertanto, in pratica, sopportare i costi indicati nella relazione sulla determinazione del<br />
“punto di convenienza” dell'Unità controllo di gestione - per gli importi come innanzi corretti,<br />
con particolare riferimento al costo (del godimento) delle scaffalature ed al costo del personale<br />
- e che ben possono essere assunti quali parametri di riferimento ai fini <strong>della</strong> determinazione<br />
<strong>dei</strong> vantaggi tratti dall'Amministrazione in dipendenza dell'espletamento del servizio da parte<br />
<strong>della</strong> OMISSIS e che, in conformità al calcolo effettuato al precedente punto 3), devono essere<br />
quantificati - al lordo del “risparmio atteso” del 16% ovviamente non deducibile in ipotesi di<br />
espletamento del servizio all'interno dell'Azienda - in £.666.316.667 annue (=<br />
£.3.997.900.000 : 6); importo che, rapportato alla durata del rapporto con la OMISSIS
(diciotto mesi) è pari ad €.516.186,00 (controvalore in euro di £.999.475.000).<br />
Sicché, in definitiva, deve ritenersi che il danno subito dall'Amministrazione in dipendenza delle<br />
censurate delibere debba essere quantificato in misura pari alla differenza (€. 608.073,00) fra<br />
l'esborso sopportato in esecuzione <strong>dei</strong> suddetti provvedimenti (pari ad €.1.124.259,00) ed il<br />
costo totale che l'Azienda sanitaria avrebbe dovuto sopportare per provvedere, con la propria<br />
organizzazione, all' espletamento del servizio (e cioè €.516.186,00); d'altro canto è evidente<br />
che, stante l'analitica considerazione <strong>dei</strong> costi che l'Azienda sanitaria avrebbe dovuto<br />
sopportare - e, pertanto, <strong>dei</strong> vantaggi comunque conseguiti in dipendenza <strong>della</strong> prestazione del<br />
servizio da parte <strong>della</strong> OMISSIS - dall'importo del danno, come innanzi quantificato, non deve<br />
essere, ovviamente, detratta alcuna ulteriore somma (ed in particolare l'importo di €.<br />
93.000,00 indicato nell'atto di citazione) per non meglio specificati vantaggi.<br />
Si è innanzi evidenziato come le censurate delibere D.G. nn°215/2000 e 1685/ 2001 nel<br />
disporre, rispettivamente, l'affidamento diretto del servizio de quo alla OMISSIS e la sua<br />
proroga per un corrispettivo superiore al c.d. “punto di convenienza” determinato nella<br />
relazione dell'Unità controllo di gestione, debbano ritenersi illegittime non solo per la mancanza<br />
<strong>dei</strong> presupposti cui deve intendersi subordinata l'esternalizzazione del servizio, per evidente<br />
impossibilità di conseguire un risparmio di spesa rispetto ai costi derivanti dalla gestione<br />
diretta del servizio, ma anche per la violazione delle regole di evidenza pubblica.<br />
In proposito è appena il caso di osservare che deve ragionevolmente presumersi che il costo di<br />
affidamento all'esterno del servizio, ove fosse seguito per un corrispettivo determinato all'esito<br />
di un confronto concorrenziale (quale sarebbe stato assicurato dall'espletamento di una<br />
procedura di gara) sarebbe stato inferiore non solo all'importo corrisposto, a seguito<br />
dell'affidamento diretto del servizio, alla OMISSIS, ma anche al costo di gestione diretta del<br />
servizio, e, in tal senso, depone il rilievo che, nella relazione sulla determinazione del punto di<br />
convenienza dell'Unità controllo di gestione dell'A.U.S.L., il “costo presunto dello appalto da
sottoporre ad ulteriore ribasso”, è stato quantificato deducendo, dal costo di gestione diretta<br />
del servizio, il "risparmio atteso” in ragione del 16% e che la gara indetta, con deliberazione<br />
n°3504 del 21.12.1998, ponendo a base d'asta il costo presunto dell'appalto - come innanzi<br />
determinato, nella suddetta relazione, in £.850.000.000 annue - ha visto la partecipazione di<br />
ben cinque ditte, solo una delle quali esclusa per carenza di documentazione.<br />
Nondimeno, considerato che, come innanzi evidenziato, il costo di gestione diretta del servizio<br />
deve essere correttamente rideterminato in £.666.316.667 ed il c.d. “punto di convenienza”,<br />
quantificato nella suddetta relazione in £.850.000.000 annue, deve essere conseguentemente<br />
rideterminato in £.559.7<strong>06</strong>.000 annue (= £. 666.316.667 - 16,%), reputa la Sezione che,<br />
venendo conseguentemente meno il riscontro effettuale costituito dalla partecipazione ad una<br />
procedura di gara e, pertanto, non essendovi certezza in ordine ad un eventuale interesse degli<br />
operatori economici ad assumere l'appalto per un prezzo inferiore all'effettivo costo di gestione<br />
diretta del servizio, la quantificazione del danno subito dall'Azienda U.S.L. FG/1, in dipendenza<br />
dell' affidamento diretto del servizio alla OMISSIS, debba essere effettuata - così come è stata<br />
effettuata - ponendo a confronto gli esborsi sopportati in esecuzione delle censurate delibere di<br />
affidamento e di proroga del servizio con il costo di gestione diretta del servizio.<br />
6. Il danno derivante dalle suddette delibere, come innanzi determinato, deve essere ascritto<br />
alla responsabilità <strong>dei</strong> convenuti.<br />
Per quanto attiene al N.che, nella qualità di Direttore Generale dell'Azienda A.S.L. FG/1, ha<br />
adottato le summenzionate delibere n°215/2000 e 1685/2001, non può revocarsi in dubbio<br />
che lo stesso debba rispondere del danno erariale derivatone, come vieppiù palesato dal rilievo<br />
che l'art. 16, primo comma, L.R. 28.12.1994 n°36 (recante “norme e principi per il riordino del<br />
servizio sanitario regionale”) gli attribuisce la precipua responsabilità <strong>della</strong> “corretta ed<br />
economica gestione delle risorse a disposizione dell'Azienda”<br />
Quanto al L.e al D.P., si osserva che gli stessi, nella rispettiva qualità di Direttore
Amministrativo e Direttore Sanitario, hanno espresso parere favorevole con riferimento ad<br />
entrambi i suddetti provvedimenti di affidamento del servizio e di proroga (rectius:<br />
rinnovazione) dell'affidamento stesso.<br />
In ordine alla posizione del Direttore Amministrativo e del Direttore Sanitario, si osserva che<br />
l'art. 3 del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n°502 (recante “riordino <strong>della</strong> disciplina in materia<br />
sanitaria a norma dell'art. 1 <strong>della</strong> L. 23.10.1992 n°421”), nel testo risultante a seguito delle<br />
modifiche apportatevi dal D.Lgs. 229/1999, prevede che “il direttore generale è coadiuvato,<br />
nell'esercizio delle proprie funzioni, dal direttore amministrativo e dal direttore sanitario”<br />
(comma 1 - quater), che essi partecipano, unitamente al direttore generale, che ne ha la<br />
responsabilità, alla direzione dell'azienda, assumono diretta responsabilità delle funzioni<br />
attribuite alla loro competenza e concorrono, con la formulazione di proposte e di pareri, alla<br />
formazione delle decisioni del direttore generale (comma 1 - quinquies), il quale, a termini del<br />
successivo sesto comma, “è tenuto a motivare i provvedimenti assunti in difformità del parere<br />
reso dal direttore sanitario, dal direttore amministrativo e dal consiglio <strong>dei</strong> sanitari” (sesto<br />
comma), che “il direttore sanitario dirige i servizi sanitari ai fini organizzativi ed igienico<br />
sanitari e fornisce parere obbligatorio al direttore generale sugli atti relativi alle materie di<br />
competenza” e che “il direttore amministrativo dirige i servizi amministrativi dell'unità sanitaria<br />
locale”.<br />
Analogamente la cit. L.R. 28.12.1994 n°36 prevede, agli artt. 17 e 18, che il Direttore sanitario<br />
ed il Direttore amministrativo coadiuvano il direttore generale nel governo dell'U.S.L., fornendo<br />
pareri obbligatori sugli atti relativi alle materie di competenza, svolgendo attività di indirizzo,<br />
coordinamento e supporto nei confronti <strong>dei</strong> responsabili delle strutture dell'U.S.L., con<br />
riferimento, rispettivamente, “agli aspetti organizzativi ed igienico - sanitari ed ai programmi di<br />
intervento di area specifica a tutela <strong>della</strong> salute” ed “agli aspetti gestionali amministrativi”.<br />
E' evidente, alla luce delle surrichiamate disposizioni, che il Direttore sanitario ed il Direttore
amministrativo concorrano alla formazione delle deliberazioni del Direttore generale, con la<br />
formulazione <strong>dei</strong> rispettivi pareri, <strong>dei</strong> quali gli stessi sono tenuti a rispondere, secondo la<br />
previsione di cui agli artt. 49, terzo comma, D.Lgs. 267/2000 e 53, terzo comma, L. 142/1990,<br />
che deve considerarsi espressione di un principio generale.<br />
Con riferimento al caso di specie, non può, pertanto, revocarsi in dubbio che il<br />
depauperamento patrimoniale conseguito alle suddette deliberazioni di affidamento e di<br />
proroga (rinnovazione) dell'appalto di servizi de quo debba essere ascritto, oltre che al N., che,<br />
nella qualità di Direttore generale ha adottato i suddetti provvedimenti, anche al L.ed al<br />
D.P.che, nella rispettiva qualità, di Direttore Amministrativo e di Direttore Sanitario, hanno<br />
concorso, con i rispettivi pareri favorevoli, alla loro formazione.<br />
7. Passando all'esame dell'elemento psicologico, reputa la Sezione che debba essere disattesa<br />
la prospettazione principale attorea per cui “l'evidente volontà degli Amministratori di voler<br />
comunque perseverare nell'affidamento alla OMISSIS del servizio che ne occupa, in difetto<br />
<strong>della</strong> necessaria ed indefettibile autorizzazione regionale” connoterebbe il relativo<br />
comportamento “<strong>dei</strong> tratti tipici del dolo”, inteso “come cosciente violazione <strong>dei</strong> doveri connessi<br />
al munus publicum esercitato, quali il rispetto di norme imperative (escludenti, cioè, ogni<br />
margine di discrezionalità) e <strong>dei</strong> connessi e sottesi principi destinati a garantire la trasparenza<br />
ed imparzialità dell'azione amministrativa, così come <strong>dei</strong> doveri di gestione economica ed<br />
efficiente dell'ente senza spreco di risorse”.<br />
Sennonché, in disparte il rilievo che, come innanzi evidenziato, la delibera n°215/2000 non era<br />
soggetta a controllo regionale mentre, d'altro canto, la sola rinnovazione, e non anche<br />
l'affidamento del servizio alla OMISSIS, era soggetta, ratione temporis, alla preventiva<br />
autorizzazione regionale, si osserva come gli assunti attorei sul punto, partono evidentemente<br />
dal non condivisibile (implicito) presupposto che, con riferimento alla responsabilità<br />
amministrativa, possa essere mutuata la nozione di dolo elaborata ai fini <strong>della</strong> responsabilità
contrattuale anziché la nozione del suddetto elemento psicologico elaborata, sulla scorta <strong>della</strong><br />
definizione di cui al codice penale (art.43 c.p.), ai fini <strong>della</strong> responsabilità aquiliana.<br />
Come è noto, la giurisprudenza civile orientatasi, dapprima, nel senso che, perché si abbia dolo<br />
del debitore nell'inadempimento o nell'inesatto adempimento dell'obbligazione, non sia<br />
sufficiente dimostrare che il debitore sia consapevole di dovere una ben determinata<br />
prestazione e tuttavia volontariamente non ne esegua il pagamento o lo esegua in modo<br />
inesatto, occorrendo invece che il debitore abbia scientemente trasgredito l'obbligazione con<br />
volontà preordinata alla violazione del suo obbligo e, cioè, con malafede, con la<br />
consapevolezza di arrecare danno al creditore, per cui ove tale malafede manchi, senza che<br />
tuttavia nel debitore faccia difetto l'elemento <strong>della</strong> volontà, si ha inadempimento colposo (cfr.<br />
Cass. 16.01.1954 n°85, Cass. 07.08.1962 n°2441, Cass. 07.12.1987 n°5811) si è, più di<br />
recente, espressa nel senso che per la configurabilità del dolo del debitore nell'inadempimento<br />
o nell'inesatto adempimento <strong>della</strong> prestazione dovuta sia sufficiente la consapevolezza di<br />
dovere una determinata prestazione ed omettere di darvi esecuzione intenzionalmente, senza<br />
che occorra, altresì, il requisito <strong>della</strong> consapevolezza del danno (cfr. Cass. 30.10.1984 n°5566,<br />
Cass. 25.03.1987 n°2899) ed è appunto a questa nozione di dolo che l'organo requirente ha<br />
evidentemente inteso riferirsi nel prospettare, a carico <strong>dei</strong> convenuti, la sussistenza del<br />
suddetto elemento psicologico nei termini innanzi riportati.<br />
Reputa, peraltro, la Sezione che la nozione di dolo elaborata nel contesto <strong>della</strong> responsabilità<br />
contrattuale e che assume rilievo per gli effetti di cui all'art. 1225 cod.civ. (che dispone, che<br />
“se l' inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al<br />
danno che poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l'obbligazione” contenendo, pertanto,<br />
salva l'ipotesi del dolo, l'obbligazione risarcitoria entro il limite <strong>della</strong> normale utilità che,<br />
secondo l'ordinario comportamento <strong>dei</strong> soggetti economici, il creditore avrebbe dovuto<br />
ragionevolmente attendersi dalla prestazione), non sia mutuabile ai fini <strong>della</strong> responsabilità
amministrativa, considerato che, al contrario <strong>della</strong> responsabilità contrattuale che deriva<br />
dall'inadempimento di una specifica obbligazione e dalla conseguente lesione dell'interesse del<br />
creditore che la prestazione dedotta in obligatione era destinata a soddisfare (cfr. art. 1174<br />
cod.civ.), e che si connota per il particolare rigore probatorio a carico del debitore che non<br />
esegua esattamente la prestazione dovuta (il quale, a termini dell'art. 1218 cod.civ., è tenuto<br />
al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo siano stati determinati<br />
da impossibilità <strong>della</strong> prestazione derivante da causa a lui non imputabile), la responsabilità<br />
amministrativa non deriva dall' inadempimento di una specifica obbligazione, ma consegue a<br />
qualsiasi comportamento antigiuridico (non iure) posto in essere, con dolo o colpa grave, da un<br />
amministratore e dipendente pubblico, nell'esercizio delle proprie funzioni o del proprio<br />
servizio, che cagioni direttamente o indirettamente danno all'amministrazione di appartenenza<br />
o amministrazioni terze, connotandosi, pertanto, in termini di atipicità.<br />
Deve, pertanto, ritenersi che, ai fini <strong>della</strong> responsabilità amministrativa, occorra aver riguardo<br />
alla nozione di dolo di cui all'art. 43 c.p. ; ne consegue che, ai fini dell'integrazione del<br />
suddetto elemento soggettivo, è necessario che il danno arrecato all'erario sia non solo<br />
preveduto ma altresì voluto dall' agente quale conseguenza <strong>della</strong> propria azione od omissione,<br />
o quanto meno che l'agente, prevedendone la verificazione, ne abbia accettato il rischio,<br />
comportandosi anche a costo di determinarlo (c.d. dolo eventuale).<br />
Con riferimento al caso di specie, non avendo l'organo requirente allegato, nè tanto meno<br />
provato, che i convenuti, concorrendo alla formazione delle censurate delibere, abbiano inteso<br />
cagionare danno all'amministrazione di appartenenza né che abbiano accettato il rischio <strong>della</strong><br />
sua verificazione, deve escludersi che, nella specie, ricorrano i presupposti per la<br />
configurabilità del suddetto elemento soggettivo.<br />
Meritevole di accoglimento si palesa, di converso, la prospettazione formulata, sul punto, in via<br />
subordinata, dall'organo requirente, nel senso <strong>della</strong> ricorrenza dell'elemento soggettivo <strong>della</strong>
colpa grave.<br />
I convenuti, infatti, che, per la posizione rivestita nell'ambito dell'Azienda sanitaria, non<br />
ignoravano e, comunque, ben avrebbero dovuto conoscere le condizioni stabilite dalla legge<br />
per il legittimo ricorso all'esternalizzazione del servizio, per il suo affidamento diretto e per il<br />
rinnovo del contratto, hanno, concorso alla formazione delle summenzionate delibere<br />
nn°215/2000 e 1685/2001, nonostante che:<br />
- alla stessa stregua <strong>della</strong> documentazione in atti (relazione sul punto di convenienza) le<br />
condizioni di affidamento si palesassero evidentemente e macroscopicamente diseconomiche ;<br />
- non ricorressero, con ogni evidenza, i presupposti per il legittimo ricorso alla trattativa<br />
privata, oltrettutto espletata senza neppure una gara informale e senza neppure interpellare le<br />
ditte partecipanti alla precedente procedura di gara, non portata a termine;<br />
- non ricorressero palesemente i presupposti per procedere al rinnovo dell' affidamento, in<br />
difetto di una preventiva ed adeguata indagine di mercato.<br />
La circostanza che le suddette delibere non solo sono connotate da gravi e manifeste violazioni<br />
<strong>della</strong> disciplina vigente in subiecta materia ma hanno altresì disatteso pacifici principi di sana<br />
ed economica gestione, evidenzia come il comportamento serbato dai convenuti in occasione<br />
<strong>della</strong> formazione delle suddette delibere sia connotato da nimia negligentia e manifesto<br />
disinteresse per gli interessi finanziari dell'amministrazione.<br />
Non può, pertanto, revocarsi in dubbio la ricorrenza dell'elemento soggettivo <strong>della</strong> colpa grave<br />
e, pertanto, la sussistenza <strong>dei</strong> presupposti necessari ai fini dell'integrazione <strong>della</strong> responsabilità<br />
amministrativa.<br />
8. Alla luce delle suesposte considerazioni, il danno conseguente alle censurate deliberazioni,<br />
come innanzi quantificato in €. 608.073,00, deve ascriversi alla responsabilità <strong>dei</strong> convenuti.<br />
Non ricorrendo, come innanzi esposto, l'elemento psicologico del dolo, deve conseguentemente<br />
escludersi che i convenuti debbano risponderne in via solidale, ai sensi dell'art. 1, comma 1 -
quinquies L. 20/1994.<br />
La natura parziaria dell'obbligazione risarcitoria ne impone, pertanto, la ripartizione fra i<br />
convenuti, in relazione alla parte avuta da ciascuno nella causazione del danno (cfr. artt. 1,<br />
comma 1-quater, L.20/1994 e 82 cpv. R.D. 2440/1923).<br />
In proposito, reputa il Collegio che, in considerazione del paritario apporto causale, i convenuti<br />
debbano risponderne in parti uguali.<br />
Non ricorrendo i presupposti per l'esercizio del potere riduttivo, i convenuti debbono essere,<br />
pertanto, condannati al pagamento, in favore <strong>della</strong> Azienda Unità Sanitaria Locale FG/1,<br />
dell'importo complessivo di €.608.073,00 (euroseicentottomilasettantatre/00), in ragione di<br />
1/3 (un terzo) ciascuno, pari ad €. 202.691,00 (euroduecentoduemilaseicentonovantuno/00),<br />
oltre rivalutazione, secondo indici ISTAT, maturata dal 15.04.2002 (data dell'ultimo pagamento<br />
in favore <strong>della</strong> OMISSIS) alla data di deposito <strong>della</strong> presente sentenza, ed interessi, nella<br />
misura legale, sull'importo rivalutato, dalla data di deposito <strong>della</strong> presente sentenza sino al dì<br />
dell'effettivo soddisfo.<br />
Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza e vengono poste a carico <strong>dei</strong><br />
convenuti in ragione di 1/3 ciascuno.<br />
P.Q.M.<br />
La <strong>Corte</strong> <strong>dei</strong> <strong>Conti</strong> - Sezione giurisdizionale per la regione Puglia, definitivamente pronunciando<br />
sulla domanda proposta, con atto di citazione del 03 - 04.10.2005, dalla Procura regionale nei<br />
confronti <strong>dei</strong> sigg.ri N.L., L.A. e D.P.A., così provvede:<br />
1) accoglie, per quanto di ragione, la domanda proposta, e, per l'effetto, condanna i convenuti<br />
al pagamento, in favore <strong>della</strong> Azienda Unità Sanitaria Locale FG/1, dell'importo complessivo di<br />
€.608.073,00 (euroseicentottomilasettantatre/00), in ragione di 1/3 (un terzo) - pari ad<br />
€.202.691,00 (duecentoduemilaseicentonovantuno/00) - ciascuno, oltre rivalutazione, secondo<br />
indici ISTAT, maturata dal 15.04.2002 sino alla data di deposito <strong>della</strong> presente sentenza, ed
interessi, nella misura legale, maturandi sull'importo rivalutato, dalla data <strong>della</strong> presente<br />
sentenza sino al dì dell'effettivo soddisfo;<br />
2) condanna, inoltre, i convenuti, in ragione di 1/3 (un terzo) ciascuno, al pagamento delle<br />
spese del presente giudizio che, sino al deposito <strong>della</strong> presente sentenza, si liquidano in<br />
complessivi €.118,19(euromillecentodiciotto/19).<br />
Così deciso in Bari nella Camera di consiglio del 23 marzo 20<strong>06</strong>.<br />
L'estensore Il Presidente<br />
f.to(Antongiulio Martina) f.to (Pelino Santoro)<br />
Depositata in segreteria il 11 ottobre 20<strong>06</strong><br />
p. il Dirigente<br />
f.to ( Giuseppe de Pinto)