Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di
abuso nell’esperienza comunitaria e italiana
Federico Ghezzi
(Università Bocconi, Istituto di Diritto Comparato)
Michele Polo
(Università Bocconi, Istituto di Economia Politica e IGIER)
In queste note analizzeremo alcuni elementi relativi all’intervento antitrust in materia di
intese e di abusi di posizione dominante, con riferimento alla recenti esperienze comunitaria e
italiana. Distingueremo idealmente le nostre osservazioni in tre parti: nella prima esamineremo
i problemi di attuazione ed enforcement delle normative vigenti, tenendo conto del progetto
di modernizzazione del diritto antitrust comunitario e soffermando l’attenzione sull’uso
delle sanzioni; nella seconda parte considereremo il ruolo crescente che l’analisi economica
svolge nei procedimenti relativi ad intese ed abusi, soffermandoci su alcuni punti teorici oggi
particolarmente importanti e sulle implicazioni che il maggior ruolo dell’analisi economica
comporta per la ricostruzione dell’evidenza e per gli standard of proof che le autorità antitrust
debbono assicurare. Infine, svolgeremo alcune considerazioni sull’esperienza italiana in materia
di intese nel primo decennio di applicazione della legislazione antitrust.
1. I problemi nell’enforcement delle leggi antitrust in materia di
intese
I compiti che affronta un'autorità preposta all’applicazione del diritto antitrust
nell’enforcement della legge sono prima di tutto legati alla raccolta di informazioni rilevanti.
Questo problema cambia natura a seconda delle fattispecie, ed in particolare distinguendo tra
concentrazioni, da un lato, ed intese ed abusi, dall’altro. Per queste ultime due fattispecie, è
utile in sede di inquadramento distinguere tra una fase preliminare (monitoraggio), che inizia
idealmente con il monitoraggio generale dei mercati e si conclude con la decisione di aprire
un procedimento, e la successiva fase (indagine), durante la quale viene formalmente istruita
la pratica nei confronti delle imprese coinvolte nell’intesa o autrici del presunto comportamento
abusivo e vengono dunque raccolti, selezionati e organizzati i documenti, gli indizi e le
altre prove relativi al procedimento, sino alla decisione finale. Sia nella fase del monitoraggio
che in quella dell’indagine le informazioni rilevanti possono provenire essenzialmente da tre
canali: dalle imprese coinvolte (sia come protagoniste – attraverso comunicazioni e notifiche
– sia come eventuali vittime di particolari comportamenti), da altre parti private (quali imprese
non coinvolte direttamente nel caso o gruppi di consumatori), e infine dall’attività di raccolta
di dati e informazioni svolta direttamente dall’autorità utilizzando i propri poteri di indagine.
La quantità, la natura e l’affidabilità delle informazioni che giungono attraverso questi
canali dipendono dagli incentivi che ciascuna delle parti ha nel rivelare informazioni. Nel caso
di abuso di posizione dominante molto spesso esiste una o alcune imprese ben identificabili
che subiscono le conseguenze del comportamento anticompetitivo dell’impresa dominante, e
che hanno gli incentivi per attivarsi presso l’Autorità per essere tutelate: in questo senso, nei
casi di abuso di posizione dominante la fase iniziale di monitoraggio può avvalersi e di norma
1

si avvale sempre del contributo informativo delle imprese che subiscono l’abuso 1 . Tradizionalmente
assai più delicato è il caso delle intese, ed in particolare delle intese orizzontali, nel
quale i soggetti economici che subiscono un danno, gli utenti finali, sono per loro natura dispersi
e poco informati e non hanno quindi gli incentivi sufficienti, né a volte le informazioni
necessarie, ad attivarsi. È per questa ragione che molte delle osservazioni che svilupperemo
nei prossimi paragrafi saranno riservate al caso delle intese, mentre dedicheremo uno spazio
minore al tema degli abusi di posizione dominante.
Giunti a tal punto, giova ripercorrere brevemente, nell’ottica descritta, l’esperienza comunitaria,
concentrando l’attenzione sulla sua evoluzione più recente e sulle sue prospettive, così
come delineate, in particolare, nel Libro Bianco della Commissione sulla modernizzazione del
diritto comunitario 2 e in taluni progetti di regolamenti e comunicazioni in discussione.
1.1 Il regolamento CEE 17/62
Nell’esperienza comunitaria degli ultimi 40 anni l’intervento in materia di intese ed abusi
di posizione dominante è stato attuato secondo le linee procedurali tracciate nel regolamento
CEE 17/62, primo regolamento di applicazione degli artt. 85 e 86 (ora 81 e 82) del Trattato. In
particolare, per quanto concerne le intese, al fine di conseguire una serie di obiettivi in termini
di raccolta delle informazioni rilevanti, applicazione uniforme e certezza del diritto per le imprese,
si era scelto di accentrare l’applicazione del diritto della concorrenza comunitario in
capo alla Commissione europea 3 e di prevedere un sistema di autorizzazione preventiva di
fatto obbligatoria.
L’art. 81, come è noto, è composto di tre paragrafi. Nel primo è stabilito che le intese restrittive
della concorrenza sono vietate, nel secondo paragrafo si dichiara che le intese vietate
sono nulle di pieno diritto, mentre il terzo paragrafo stabilisce a quali condizioni talune intese
possono essere esentate dal divieto. La norma non chiarisce, tuttavia, se e chi sia competente
ad applicare la disposizione, né, eventualmente, quando.
Sotto questo profilo, il Reg. 17/62 compie alcune scelte cruciali allo scopo di conseguire
gli obiettivi in precedenza ricordati.
Per favorire la raccolta del massimo numero di informazioni sulle imprese e sui mercati in
cui operano viene scelto un regime di autorizzazione, di fatto preventivo e obbligatorio. Infatti,
perché un’intesa restrittiva sfugga al divieto previsto dal primo paragrafo e quindi
dall’automatica sanzione di nullità, questa deve essere comunicata prima della sua attuazione
al fine di essere esplicitamente autorizzata.
Per favorire l’uniformità applicativa, il Reg. 17/62 ha attribuito alla sola Commissione il
potere di concedere le esenzioni dal divieto, così conferendo a tale autorità un monopolio di
fatto nell’applicazione della disciplina delle intese. Le autorità ed i giudici nazionali, oltre che
la Commissione, possono infatti applicare la norma di divieto; autorità e giudici nazionali non
possono tuttavia concedere esenzioni in base all’art. 85.3 (ora 81.3).
1 . Va d’altra parte considerato che le informazioni che giungono dalle parti non possono essere automaticamente
considerate come veritiere. Esiste quindi un problema di verifica e di validazione che l’Autorità deve
svolgere, in particolare quando un procedimento sia stato avviato.
2 . Commissione Europea, Libro Bianco sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione degli artt.
85 (ora 81) e 86 (ora 82) del Trattato CE, 28 aprile 1999, in GUCE C132 del 12 maggio 1999. In questa sede
non si è potuto tenere conto del progetto di regolamento pubblicato in data 27 settembre 2000, con il quale la
Commissione ha tradotto in proposte normative alcune delle indicazioni contenute nel Libro Bianco.
3 . Alcune delle considerazioni che seguono sono riprese da Ghezzi (2000), cui si rimanda per una seppur
parziale indicazione dei principali commenti di natura giuridica ed economica alle tesi ed ai progetti contenuti
nel Libro Bianco della Commissione. Meritano comunque di essere segnalati gli atti di un seminario a porte
chiuse organizzato il 2 e 3 giugno 2000 a Firenze dall’Istituto Universitario Europeo, che saranno oggetto di
pubblicazione nei prossimi mesi.
2

A ciò deve aggiungersi che, per evitare di lasciare un eccessivo spazio ai giudici e alle
autorità nazionali (inesperti e/o portatori di interessi nazionali e poco favorevoli alla concorrenza),
sin dall’inizio la Commissione ha prediletto un'interpretazione rigorosa e formalistica
del concetto di restrizione della concorrenza, così ampliando ulteriormente l’ambito di applicazione
del divieto stabilito dal primo paragrafo dell’art. 81.
In questo modo, tutte le restrizioni alla libertà di comportamento delle parti comportano
una limitazione della concorrenza e sono pertanto vietate. Dunque, le intese – anche procompetitive
(nel senso che in mancanza della restrizione si produrrebbe di meno e a maggiori
prezzi, oppure non si produrrebbe affatto) o comunque non restrittive in modo consistente
della concorrenza – devono essere notificate alla Commissione, la quale, se ricorrono le condizioni
specificate dal terzo paragrafo dell’art. 81, concede l’esenzione individuale.
Infine, il terzo ed ultimo obiettivo, cioè la certezza giuridica per le imprese, doveva essere
assicurato dalla circostanza che la decisione con cui la Commissione dichiara un determinato
accordo esentato ai sensi dell’art. 81(3) è costitutiva di diritti ed ha quindi validità erga omnes,
salvo il controllo della Corte di giustizia. In altri termini, né i giudici né le autorità nazionali
possono in alcun modo alterare, modificare o sovvertire una decisione di esenzione comunitaria.
Data la scelta compiuta in favore di un regime di autorizzazione (di fatto) preventiva
e obbligatoria, se la Commissione avesse in effetti concluso tutti i procedimenti formalmente,
con una decisione di esenzione, le imprese avrebbero goduto del massimo grado di
certezza giuridica, potendo contare su una sorta di salvacondotto assoluto in relazione ai propri
accordi.
I meccanismi stabiliti dal Reg. 17/62 e l’interpretazione formale del concetto di restrizione
della concorrenza fatta propria dalla Commissione, ed avallata dalla Corte di giustizia,
comportarono che tutte le imprese di dimensioni medio-grandi dovettero notificare gli accordi
al fine di ottenere un’esenzione dal divieto, onde tutelarsi dalla nullità che colpisce automaticamente
le intese che, ancorché esentabili, non siano state notificate all’autorità antitrust comunitaria.
Il meccanismo di enforcement predisposto non tardò a manifestare effetti perversi rilevanti:
esso conferiva fortissimi incentivi alle imprese coinvolte in intese con aspetti anticompetitivi
limitati o nulli a segnalare i propri progetti e a richiedere un'esenzione, assorbendo
molte risorse della Commissione in un compito di autorizzazione preventiva dagli esiti nella
maggior parte dei casi scontati. Non esistendo al contempo alcun incentivo a segnalare un
progetto o una pratica di intesa di natura anticompetitiva, i casi rilevanti di collusione e di
abuso rimanevano ovviamente nell’ombra, protetti anche dall'incapacità o dall’impossibilità
della Commissione di dedicare risorse rilevanti a situazioni certamente più meritevoli di attenzione.
Nei primi anni ’60 la Commissione venne infatti sommersa da decine di migliaia di notifiche,
e l’attività di enforcement venne di fatto paralizzata, con tempi di attesa, per le poche
decisioni annualmente pubblicate, in media di 2-3 anni, con punte di oltre 20 4 . Peraltro, sin
dall’inizio apparve chiaro che la stragrande maggior parte delle intese comunicate non erano –
in sostanza – restrittive della concorrenza. Un solo dato: in quasi 40 anni di applicazione del
diritto antitrust comunitario solo nove intese spontaneamente comunicate (rispetto alle decine
di migliaia di notifiche effettuate) sono state vietate dalla Commissione in quanto non ritenute
meritevoli di esenzione.
Nel corso del tempo, sono stati via via predisposti numerosi rimedi correttivi per migliorare
l’efficacia dell’intervento e tentare di correggere le disfunzioni viste sopra. La Corte di
giustizia, sin dalle sue prime sentenze, ha introdotto il concetto di restrizione sensibile, tra-
4 . Emblematica è la vicenda delle norme bancarie e degli altri accordi notificati dall’Associazione Banche
del Belgio nel 1962 – in realtà successivamente a più riprese modificati – in relazione ai quali la Commissione si
è espressa, con una decisione formale, nel dicembre 1986. Cfr. Commissione, 11-12-1986, Banche del Belgio in
G.U.C.E. L7 del 9-1-1987.
3

dotto dalla Commissione nelle comunicazioni sulle intese de minimis 5 . Si sono pubblicate
Comunicazioni che da un lato esplicitano la politica della Commissione e, dall’altro, chiariscono
quali tipologie di intese – e a che condizioni – non ricadono nel divieto. Si sono invitate
(ancorché con scarso successo, ed è questo uno dei motivi che hanno indotto la Commissione
a chiedere una integrale modifica dei meccanismi procedurali e attuativi delle norme antitrust
comunitarie) le autorità e i giudici nazionali ad applicare con maggiore frequenza il diritto
comunitario, al fine di diminuire anche il flusso di denuncie riguardanti gli effetti di un’intesa
in un ambito chiaramente circoscritto al territorio nazionale. Inoltre, sono stati ideati strumenti
di decisione informali – le cosiddette comfort letters o lettere amministrative di archiviazione
– che consentono alla Commissione di giungere ad un pronunciamento in modo più rapido,
ma informale e a scapito della certezza giuridica delle imprese e della trasparenza.
Sulla base dell’esperienza applicativa, sono stati infine emanati, dalla fine degli anni Sessanta,
ma soprattutto negli anni Ottanta, numerosi regolamenti di esenzione per categorie di
intese, al fine di diminuire il numero delle notifiche e di ridare un certo standard di certezza
giuridica alle imprese. In effetti, se un dato accordo si conforma integralmente a quanto previsto
da un regolamento di esenzione per categoria, nel senso che contiene unicamente le clausole
restrittive previste, non contiene le clausole esplicitamente non ammesse e non contiene
ulteriori restrizioni, esso usufruisce in modo automatico dell’esenzione senza che vi sia la necessità
della notifica. In linea di principio, inoltre, un accordo che soddisfa le condizioni previste
dal regolamento di esenzione diviene – per tutto il periodo di validità del regolamento –
immune da attacchi di giudici e autorità nazionali ai sensi del diritto comunitario 6 .
I regolamenti di esenzione, che coprono alcuni dei contratti d’impresa maggiormente diffusi,
quali gli accordi di distribuzione e di acquisto in esclusiva, i contratti di licenza di brevetto
e know how, la specializzazione e la ricerca e sviluppo, hanno portato nel corso del
tempo ad una radicale riduzione del numero delle notifiche inviate annualmente alla Commissione.
Tuttavia, essendo tali regolamenti basati sulla prassi applicativa e sulla politica di concorrenza
seguita dalla Commissione, le condizioni che devono essere soddisfatte sono particolarmente
formalistiche e non tengono conto, o quasi, dell’analisi economica. Nella maggioranza
dei casi l’esenzione in blocco, o per categoria, prescinde dalle dimensioni delle imprese,
dal loro potere di mercato, dalla struttura dello stesso e dal contesto economico e giuridico di
riferimento e si concentra invece sul rispetto formale di una struttura contrattuale standard
che, a seconda dei casi, viene indicata. In altri termini, l’approccio seguito (le esenzioni di
gruppo sono strutturate per applicarsi a contratti tipici piuttosto che sulla base di criteri economici
o commerciali), l’ambito di applicazione limitato, la non cumulabilità delle esenzioni
per categoria e la loro interpretazione restrittiva hanno portato ad un’eccessiva uniformazione
contrattuale e soprattutto a modificare il contenuto degli accordi che le parti avrebbero liberamente
sottoscritto al solo fine di conformarsi ai “modelli” previsti dai regolamenti. La semplificazione
procedurale è dunque andata a scapito dell’innovazione e della varietà delle clau-
5 . Secondo alcune stime degli anni ‘80, le intese e gli accordi posti in essere tra imprese con quote di
mercato e fatturati inferiori a quelli stabiliti dalla Comunicazione de minimis, rappresentavano oltre il 90% degli
accordi vigenti nella Comunità. Questa percentuale è senz’altro aumentata con l’ultima Comunicazione, sia perché
non prevede più alcun limite di fatturato (in precedenza, si applicavano soglie massime in termini di fatturato
a prescindere dalla quota di mercato, di tal che un accordo di due medie imprese con quote di mercato insignificanti
non rientrava comunque in tale fattispecie), sia perché la Comunicazione più recente, del 1997, prevede per
gli accordi verticali un limite in termini di quota di mercato elevato dal 5 al 10%.
6 . Mentre un’autorità o giudice nazionale potrebbe vietare l’accordo ai sensi del diritto nazionale antitrust.
Dunque, la certezza giuridica è solo relativa. Proprio per garantire una maggiore uniformità applicativa
delle norme antitrust in tutti gli Stati membri, uniformità che verrebbe certamente meno se un’autorità in base al
diritto nazionale potesse mettere in discussione gli effetti e la portata di un regolamento comunitario, il Libro
Bianco sulla modernizzazione propone – anche al fine di garantire maggiore certezza giuridica alle imprese –
che venga sancita esplicitamente «l’impossibilità per le legislazioni nazionali di vietare gli accordi esentati ai
sensi di un regolamento comunitario o di alterarne gli effetti».
4

sole contrattuali, ciò che pur costituisce un'importante dimensione del gioco concorrenziale 7 .
Solo recentemente, con l’entrata in vigore del regolamento di esenzione in materia di intese
verticali e con la prossima approvazione dei nuovi regolamenti in materia di specializzazione
e di ricerca e sviluppo, l’approccio è radicalmente mutato, nel senso che è diventata irrilevante
la forma contrattuale, mentre rileva in modo particolare il possibile esercizio del potere
di mercato delle imprese.
Ma, prescindendo da questi ultimi sviluppi in materia di regolamenti per categorie di intese,
la strada tradizionalmente seguita dalla Commissione attraverso i processi sommariamente
descritti ha inteso restringere l’insieme di accordi potenzialmente esentabili che richiedessero
un esplicito e costoso intervento da parte della Commissione, sia attraverso l’identificazione
di alcuni elementi quantitativi (soglie de minimis) o formali (regolamenti di esenzione) che
garantissero automaticamente l’esenzione, sia attraverso la predisposizione di strumenti
(comfort letters) più semplici dal punto di vista procedurale. La soluzione che si è nei fatti
formata ha tentato di alleggerire il carico di lavoro legato alla scelta dell’autorizzazione preventiva
senza tuttavia compiere un passo decisivo ed esplicito nella direzione di un abbandono
di questo regime. Regime che, per molti versi, è all’origine delle disfunzioni segnalate.
In questa direzione si muove invece il progetto di modernizzazione in discussione in questi
mesi, che prevede appunto quale principale intervento l’accantonamento del sistema di
autorizzazione preventiva per adottare un regime di eccezione legale. Su questo progetto di riforma
torneremo tra breve, dopo aver considerato alcune importanti innovazioni introdotte di
recente nella politica sanzionatoria comunitaria.
1.2 La politica sanzionatoria e la Comunicazione del 1996 sulla non imposizione di
ammende.
Il secondo fronte su cui la politica di enforcement comunitaria si è nel tempo evoluta riguarda
l’uso delle sanzioni. I problemi di sovraccarico di lavoro e di scarsità di risorse descritti
nel paragrafo precedente hanno limitato la capacità della Commissione di individuare e
punire vere e proprie forme di coordinamento tra imprese. Inoltre, le imprese hanno man mano
imparato a convivere con la possibilità di un intervento antitrust: l’evoluzione delle strutture
di “laundry” delle imprese e la costruzione di sistemi volti a far sì che comportamenti collusivi
appaiano come adattamenti intelligenti alle condizioni di mercato hanno reso il compito
di indagine sempre più complesso e difficile 8 . Dal punto di vista dei potenziali promotori di
un cartello, ciò equivale all’assegnazione di una probabilità molto bassa di essere individuati e
sanzionati, tenuto conto, inoltre, che la presenza di una sanzione massima del 10% in termini
di fatturato in talune circostanze rende senz’altro conveniente attuare la politica di cartello 9 .
7 . Cfr. inoltre Bishop (2000), p. 2, il quale riferendosi ai regolamenti di esenzione per categorie di intese,
ha notato che «the formalistic nature of these tools has tended to divorce Commission policy from a more rigorous
analysis». Su questi aspetti si veda anche Korah (1997), p. 305 ss., e Forrester (2000), p. 2.
8 . Come ricorda Griffin (2000), p. 5, con particolare riferimento ai metodi utilizzati dai partecipanti al
cartello internazionale della lisina al fine di non lasciare tracce compromettenti.
9 . La normativa comunitaria – così come quella nazionale – prevedono un tetto massimo di sanzione pari
al 10% del fatturato realizzato da un'impresa in un determinato anno. Tuttavia, se la durata dell’intesa è pluriennale,
non è possibile applicare una sanzione maggiore, moltiplicando la sanzione stessa per il numero di anni
dell'infrazione. Questo riduce quindi significativamente l'entità della sanzione rispetto ai benefici del cartello.
Dunque, se non si tiene conto delle ulteriori sanzioni civili in caso di richiesta di risarcimento del danno (ipotesi
realistica nell'esperienza europea) il grado di deterrenza della sanzione è particolarmente basso. E’ per questo
motivo che negli Stati Uniti non vi è una sanzione massima calcolata sul fatturato, ma un limite massimo in termini
monetari (10 milioni di dollari; il Dipartimento di giustizia ha chiesto comunque nel 1998 di elevare tale
limite a 100 milioni di dollari), oppure l’applicazione della sanzione alternativa prevista dalla 18 U.S.C. §357(d),
che consente di elevare la sanzione sino al doppio dei profitti realizzati o al doppio delle perdite patite delle vittime
della condotta. Ciò consente alla sanzione di esercitare il proprio ruolo di deterrenza. Infatti, come stabili-
5

Per sopperire a questa situazione, la Commissione ha tentato dapprima di agire sul livello
della sanzione effettiva, elevando nel corso del tempo l’entità delle sanzioni comminate. La
svolta, in relazione a questo importante aspetto di politica di concorrenza, si ebbe in occasione
della vicenda Apparecchi Pioneer hi-fi 10 . Di fronte ad un ennesimo caso di ostacolo alle importazioni
parallele ed a documenti che dimostravano senza alcun dubbio una consapevole
violazione delle regole antitrust comunitarie, la Commissione stabilì di applicare una sanzione
esemplare nei confronti di Pioneer e dei suoi distributori, con l’esplicito intento di accentuare
la natura deterrente della sanzione in caso di “patenti” infrazioni delle norme di concorrenza.
La Corte di giustizia condivise pienamente il ragionamento della Commissione, concorrendo
a determinare una svolta nella politica sanzionatoria comunitaria. Da quella data, come si può
vedere nella tabella sottostante, l’ammontare delle sanzioni irrogate dalla Commissione si è
progressivamente e notevolmente innalzato, sia in termini assoluti, sia in relazione al fatturato
realizzato dalle imprese 11 .
TABELLA 1: sanzioni imposte dalla Commissione per violazioni sostanziali
degli artt. 85 e 86 (1960-1994) (ammende in ecu).
Periodo # Decisioni # Parti Ammende tot. Ammenda media
fino al 1969 2 16 990.000 61.875
1970-1974 7 24 9.878.500 411.604
1975-1979 11 71 8.993.000 126.662
1980-1984 21 128 31.864.000 248.938
1985-1989 23 97 176.746.000 1.822.124
1990-1994 16 51 210.896.200 4.135.220
TOTALE 80 387 439.367.700 1.135.317
[Fonte: M. Furse (1995), p. 114]
Il livello medio delle ammende per impresa, pari a circa 120.000 ecu prima della sentenza
Pioneer, si è in seguito assestato sulla somma di 1.500.000 ecu. In assoluto, la crescita del livello
delle ammende ha riguardato soprattutto le intese orizzontali di fissazione dei prezzi e di
ripartizione dei mercati e gli abusi di posizione dominante con finalità escludenti, con
l’evidente scopo di aumentare l’effetto deterrente delle sanzioni. Questa tendenza si è rafforzata
negli ultimi anni 12 . Il rapporto tra l’ammontare della sanzione ed il fatturato realizzato
scono le Sentencing Guidelines del 1991 (Federal Sentencing Guidelines Manual (1999 ed.), §. 2R1.1), la sanzione
di partenza prevista per le restrizioni hard core è pari al 20% del fatturato (cioè due volte il guadagno medio
che si stima derivare da tali violazioni), e può essere elevata sino a 4 volte in funzione della responsabilità e
del grado di colpevolezza di ciascuna impresa. In altri termini, le sanzioni penali possono giungere sino ad 8
volte il presunto profitto illegale del 10%. In ogni caso, la sanzione minima non può scendere al di sotto del
15%. Queste disposizioni riflettono evidentemente il desiderio di assicurare una deterrenza efficace nei confronti
delle violazioni antitrust di maggiore gravità.
10 . Comm. CE, 14 dicembre 1979, Apparecchi Pioneer hi-fi, in GUCE L60, 1980, p. 21ss. Per una discussione
più approfondita della politica sanzionatoria comunitaria cfr. Ghezzi e Polo (1998).
11 . Si veda Furse (1995), e Andersen (1994), p. 124, il quale nota come il principale motivo dell’aumento
delle sanzioni consiste nella «relative helplessness of the authorities in a field where the evidential problems are
enormous or even insourmountable. If it is agreed that relaxing evidential requirements is not acceptable, the
tendency to let the “deterrent effect” of fines unfold fully in the few cases where the sinners are caught, seems
inevitable».
12 . Si vedano ad esempio le decisioni 28-1-1998, Volkswagen, in GUCE L124, 1998, p. 60 ss. (sanzione
di 102 milioni di ecu al gruppo automobilistico per avere imposto alla filiale italiana di non vendere automobili a
cittadini stranieri, in particolare tedeschi ed austriaci); 21-1-1998, Extra d’Alliage (cartello dell’acciaio inossidabile),
in GUCE L100 1998, p. 55 (27,3 milioni si ECU nei confronti di un’intesa sui prezzi nel settore
dell’acciaio inossidabile); 14-10-1998, Zucchero Inglese, in GUCE L284, 1998, p. 1 ss. (50,2 milioni di ecu nei
confronti di 4 produttori inglesi di zucchero), 21-10-1998, Tubi preisolati in GUCE L24, 1999, (92,2 milioni di
ecu nei confronti di 10 società operanti nel settore della produzione di condotte per il riscaldamento urbano: N.B.
per aggravante); 8-12-1999, Tubi d’acciaio senza saldatura, in Boll.CE 12-1999 (99 milioni di euro a otto pro-
6

dalle imprese, in precedenza sempre inferiore al 2%, successivamente alla sentenza Pioneer
ha iniziato ad elevarsi, sino a raggiungere il tetto massimo, ossia il 10% del fatturato, in alcuni
recenti casi di cartello particolarmente gravi 13 .
Da questo punto di vista, vi è peraltro una notevole convergenza tra l’esperienza comunitaria
e quella statunitense e di molti altri Paesi europei. Negli ultimi anni, si è assistito infatti
ad un consapevole aumento delle sanzioni, sia in termini assoluti, che in termini percentuali,
proprio per incrementare l’effetto deterrente 14 .
Tuttavia, se associata ad una probabilità di intervento estremamente bassa, anche una sanzione
effettiva elevata potrebbe rivelarsi insufficiente a determinare quel livello di sanzione
attesa capace di scoraggiare il formarsi di cartelli. Per quanto sia difficile quantificare le
aspettative delle imprese circa la capacità di intervento della Commissione, questa resta la
sensazione prevalente.
Per ovviare a questa situazione di difficoltà nel 1996 la Commissione ha emanato una
Comunicazione che introduceva nelle politiche sanzionatorie europee un meccanismo premiale
già sperimentato con successo dal Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti, meccanismo
noto come Leniency Policy. L’idea alla base di questo meccanismo sanzionatorio prevede
una riduzione della sanzione per l’impresa che cooperi con l’autorità antitrust
nell’accertamento di comportamenti collusivi rivelando informazioni altrimenti non raggiungibili
15 . L’efficacia di questo strumento dipende in modo rilevante dai modi precisi con cui
questa idea viene tradotta in pratica, ed in particolare dall’entità delle riduzioni nella sanzione
e dalle condizioni alle quali un'impresa può beneficiare di questo regime.
Negli Stati Uniti una prima versione della Leniency Policy venne introdotta nel 1978,
prevedendo sconti nella sanzione e nelle condanne penali solamente qualora un'impresa rivelasse
informazioni al Dipartimento di Giustizia prima dell’avvio di un'indagine; l’apertura di
un procedimento comportava quindi la cessazione dei benefici offerti dalla Leniency Policy
alle imprese. Inoltre, l’applicazione della Leniency Policy non era automatica, ma veniva attuata
a discrezione del Dipartimento secondo la decisione del funzionario responsabile del
procedimento.
duttori che si erano orizzontalmente spartiti i principali mercati nazionali europei dei tubi saldati). Si veda, inoltre,
in materia di abusi, la decisione 16-9-1998, T.A.C.A., in GUCE L95, 1999, p. 1 ss. (sanzione di 273 milioni
di ecu per avere tra l’altro abusato della posizione dominante congiuntamente detenuta impedendo l’entrata sul
mercato del trasporto marittimo da e verso l’Europa).
13 . Cfr. la decisione 30-11-1994, Cemento, in GUCE L343, 1994, p. 114; del resto, la stessa Commissione,
nella Ventunesima Relazione sulla politica di concorrenza, aveva dichiarato di voler elevare le ammende sino
al tetto consentito dalla legge, onde massimizzare l’efficacia dissuasiva delle sanzioni in base alla disciplina antitrust
comunitaria. Gli “orientamenti” per il calcolo delle ammende, diffusi nel 1997 dalla Commissione, determinano
invece l’importo base della sanzione non in termini di una data percentuale rispetto al fatturato, bensì in
milioni di ecu, e risultano pertanto ben poco indicativi ed utili, anche per le imprese.
14 . Come si legge nella Relazione del Department of Justice, Antitrust Division, per l’anno 1999,
l’ammontare totale delle sanzioni penali applicate per violazioni antitrust si è elevato da una media di circa 25
milioni di dollari nei primi anni Novanta ad una media di 500 milioni di dollari negli anni 1997-1999. L’ultimo
anno preso a riferimento nel rapporto, il 1999, è stato per molti aspetti un anno record, posto che l’ammontare
totale delle sanzioni applicate a superato il miliardo di dollari, è quasi raddoppiato il numero delle condanne
all’imprigionamento, così come il periodo di detenzione media, ed è stata applicata la più alta sanzione nei confronti
una singola impresa (500 milioni di dollari nei confronti della svizzera Hoffman-La Roche, principale artefice
della creazione e del funzionamento del cartello mondiale delle vitamine). Ma andamenti simili si sono avuti
in Germania, con il Bundeskartellamt che nel novembre 1999 ha comminato la sanzione più alta mai applicata
nella sua storia – circa 300 milioni di marchi – nei confronti di un gruppo di imprese operanti nel settore cementiero,
ed in Italia, ove i cartelli che hanno visto protagonisti gli assicuratori e le compagnie petrolifere, ma anche
imprese operanti in altre industrie hanno indotto l’Autorità garante ad applicare sanzioni elevatissime – quantomeno
in assoluto -, tanto che probabilmente essa si avvia a raggiungere nell’anno 2000 i 1.500 miliardi di sanzioni
complessivamente irrogate.
15 . Si veda per una più dettagliata discussione della politica europea e americana Ghezzi e Polo (1998).
7

Questa prima versione si è rivelata negli anni poco efficace, essenzialmente per il suo carattere
eccessivamente restrittivo: un gruppo di imprese che intenda promuovere un cartello
tiene conto, nel computo dei costi e dei benefici del progetto, anche della sanzione attesa in
caso di intervento antitrust, promovendo il cartello qualora i benefici attesi superino i costi
attesi. Se ad esempio le imprese valutano con a la probabilità che un’inchiesta venga aperta a
loro carico e con b la probabilità di venire dimostrate colpevoli e condannate a pagare la sanzione
F, la multa attesa prima che un procedimento venga aperto risulta abF. Se il profitto atteso
P è maggiore della multa attesa la collusione risulta la scelta più conveniente 16 . La condizione
P>abF continua ad essere soddisfatta fino a quando l’Autorità antitrust non sposta
l’attenzione sui partecipanti all’intesa; non vi è quindi incentivo alcuno per questi ultimi a denunciare
l’esistenza di un accordo di cui l’Autorità non sospetta l’esistenza. La sanzione diviene
assai più probabile nel momento in cui l’Autorità apre un procedimento nei confronti
delle imprese, passando da ab a b, con un corrispondente aumento della sanzione attesa, che
diviene ora bF: ma in questo caso le imprese coinvolte non hanno più la possibilità di avvalersi
degli sconti di sanzione, e non hanno quindi incentivo ad aiutare l’Autorità a provare la
propria colpevolezza.
Questo limite della formulazione iniziale della Leniency Policy americana venne superato
nella nuova formulazione introdotta nel 1993: l’innovazione più rilevante consisteva nella
possibilità di garantire sconti nelle sanzioni alle imprese che cooperassero anche dopo
l’apertura di un'indagine, laddove i contributi offerti risultassero decisivi per provare la colpevolezza
dei partecipanti 17 . In questo caso le imprese potevano godere della sanzione ridotta R
cooperando con l’Autorità. Nella sua nuova formulazione la Leniency Policy si è rivelata
estremamente efficace, passando da una media di un caso all’anno nel vecchio regime a circa
due denunce al mese nei tempi più recenti 18 .
Le ragioni di questo successo possono essere comprese alla luce della discussione precedente:
nel momento in cui un'indagine è aperta, la probabilità di essere condannate da parte
delle imprese risulta assai più elevata rispetto alla situazione in cui il cartello non era oggetto
di alcun procedimento; di conseguenza, la sanzione attesa (sanzione effettiva per probabilità)
aumenta a sua volta. La possibilità di pagare con certezza una sanzione ridotta R collaborando
invece di una sanzione attesa bF mantenendo il silenzio può divenire la scelta dominante,
qualora lo sconto nella sanzione sia sufficientemente pronunciato 19 . La nuova formulazione
della Leniency Policy americana sfrutta questo elemento, consentendo alle imprese di godere
degli sconti nella sanzione anche dopo che l’indagine è avviata.
Riprendendo il quadro di riferimento iniziale, il meccanismo premiale della Leniency Policy
non sembra sufficiente a generare incentivi alla rivelazione nella fase del monitoraggio, in
cui l’Autorità antitrust non ha ancora concentrato l’attenzione su un particolare gruppo di imprese,
mentre consente di costruire gli incentivi adeguati alla rivelazione di informazioni cru-
16 . Devono ovviamente valere le condizioni affinché ciascun partecipante trovi conveniente seguire le
condotte collusive invece di deviare dall’accordo.
17 . Ulteriori restrizioni sono previste per godere del regime premiale: solo la prima impresa che collabora
può ricevere una sanzione ridotta posto che non sia tra i promotori e leader del cartello.
18 . Cfr. in particolare Spratling (1999). Può essere inoltre interessante notare che molti programmi di amnistia
iniziati negli ultimi anni dal Dipartimento derivano da denunce effettuate da imprese multinazionali che
scoprivano che una propria divisione o taluno dei dirigenti aveva violato le disposizioni antitrust attraverso i sistemi
di monitoraggio interno, o compliance programmes, di cui le maggiori imprese si sono dotate proprio per
non contravvenire alle norme antitrust dei vari Paesi in cui operano. Cfr. in particolare Griffin (2000), p. 2 ss.
19 . La condizione che deve valere per indurre le imprese a rivelare informazioni una volta indagate è in
realtà più complessa poiché deve tenere conto del fatto che le imprese, qualora siano giudicate colpevoli di collusione,
devono rinunciare almeno per un certo periodo ai profitti del cartello. Per un'analisi teorica della Leniency
Policy si veda Motta e Polo (2000). Si vedano inoltre Rey (2000) e Spagnolo (2000a), (2000b).
8

ciali da parte delle imprese stesse se è esteso, nei suoi benefici, alla fase successiva
dell’indagine 20 .
Va tuttavia ricordato come la Leniency Policy non sia una specie di bacchetta magica che
risolve i problemi di enforcement spingendo sempre e comunque le imprese a collaborare:
perché le imprese lo facciano occorre che la probabilità b che l’Autorità autonomamente riesca
a provare la loro colpevolezza sia sufficientemente alta da rendere più conveniente il pagamento
certo di una sanzione ridotta invece che il pagamento “quasi certo” (con probabilità
b) di una multa maggiore. Anche in presenza di una Leniency Policy, quindi, le capacità di indagine
dell’Autorità devono essere elevate.
La Comunicazione della Commissione del 1996 riprende in parte l’esperienza americana,
contemplando due casi nei quali è previsto uno sconto nella sanzione pecuniaria 21 : qualora
un'impresa riveli informazioni prima che un'indagine venga aperta, e nel caso invece di una
rivelazione successiva all’apertura di un procedimento formale. Le riduzioni che possono essere
concesse sono inoltre maggiori nel primo caso rispetto al secondo 22 , e possono essere
concesse solamente alla prima impresa che rivela informazioni qualora non sia un leader e
promotore del cartello.
L’esperienza europea è ancora troppo recente per valutare se questo meccanismo sia in
grado di produrre gli stessi effetti rilevanti manifestati negli Stati Uniti. Vi sono tuttavia alcune
ragioni che fanno pensare alla necessità di un maggiore affinamento di questo strumento.
In particolare, in Motta e Polo (2000) si dimostra come l’efficacia di questo meccanismo
premiale sia essenzialmente legata alla capacità di indurre rivelazioni dopo che un procedimento
viene aperto, accelerando e rendendo più efficace la raccolta delle prove. Gli effetti più
pronunciati si hanno inoltre quando la riduzione della sanzioni risulti massima, fino al completo
annullamento della multa 23 : nel regime attualmente previsto dalla Comunicazione del
1996, la riduzione risulta invece limitata al 50-75% della multa originaria. Inoltre, è importante
che la riduzione sia certa a fronte di una collaborazione delle imprese, senza margini di
discrezionalità dell’Autorità. Infine, non necessariamente limitare gli sconti nella sanzione
alla prima impresa che collabora con l’Autorità comporta un beneficio dal punto di vista
dell’efficacia, giacché l’entità della sanzione attesa in caso di rivelazione aumenta, riducendosi
l’incentivo a collaborare: quando un'impresa valuta se cooperare, essa tiene infatti in conto
la possibilità che un’altra impresa abbia già collaborato a sua insaputa, aggiudicandosi il premio
e rendendo vana la rivelazione 24 .
20 . In Spagnolo (2000a) si dimostra tuttavia che la Leniency Policy può risultare efficace anche nella fase
iniziale del monitoraggio, spingendo le imprese a rivelare l’esistenza di un cartello prima che l’Autorità avvii
qualunque indagine, nel caso in cui il meccanismo preveda una ricompensa per l’impresa delatrice. In questo caso,
infatti, a fronte della cessazione dei benefici del cartello, l’impresa che rivela otterrebbe il premio, ad esempio
rappresentato dalle multe pagate dagli altri partecipanti.
21 . Come è noto, nella legislazione antitrust americana sono previste sanzioni penali anche per i rappresentanti
delle imprese, sanzioni invece escluse in ambito europeo.
22 . In particolare, nel primo caso, se ricorrono determinate condizioni, l’impresa beneficia di una riduzione
pari almeno al 75% dell’ammontare dell’ammenda che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione, o
della totale non imposizione della medesima. Se l’impresa coopera attivamente, fornendo tutte le informazioni
utili nonché tutti i documenti e gli elementi probatori di cui dispone riguardanti l’intesa, ma dopo che la Commissione
abbia proceduto ad un accertamento, previa decisione, essa ha diritto ad un'importante riduzione
dell’ammontare dell’ammenda, pari ad una quota variabile tra il 50% ed il 75% della sanzione altrimenti applicabile.
Altre tipologie di cooperazione (ammissioni confirmatorie, non contestazione degli addebiti) possono
comportare riduzioni dell’ammontare dell’ammenda meno significative, tra il 10 ed il 50%.
23 . Riprendendo l’osservazione in Spagnolo (2000a), la possibilità di una ricompensa (sanzione negativa)
in caso di rivelazione dopo l’apertura dell’indagine potenzierebbe ulteriormente l’efficacia di questo strumento.
24 . Anche se in qualche caso può aversi un effetto psicologico di “corsa allo sportello”, o di “race to the
courtyard”. Il cappello di un articolo apparso sulla rivista Forbes così sintetizzava, ad esempio, la questione: “If
someone in your company has been conspiring with competitors to fix prices, here’s some sound advice. Get to
the Justice Department before your co-conspirators do. Confess and the U.S. Department of Justice will let you
9

La strada intrapresa dalla Commissione nella politica sanzionatoria rimane tuttavia da incoraggiare,
e lascia aperta la questione di una sua estensione alle politiche di enforcement degli
Stati membri, estensione tanto più importante quanto più il sentiero della sussidiarietà verrà
potenziato nel progetto di modernizzazione. Sotto questo profilo, appare dunque opportuno
che questo strumento venga esplicitamente adottato ed “incorporato” nelle normative antitrust
nazionali, e ad esso venga data pubblicità adeguata.
In proposito, si deve ad esempio salutare con particolare favore la recente adozione da
parte del BundesKartellamt tedesco di un Leniency Programme, redatto su modello di quello
comunitario e già applicato con successo in taluni procedimenti tuttora in corso 25 .
La stessa Autorità garante ha adottato principi simili in alcuni procedimenti. Ad esempio,
in Operatori nel settore degli esplosivi da mina essa – riferendosi esplicitamente alla Comunicazione
della Commissione – non ha applicato alcuna sanzione ad un'impresa partecipante
al cartello poiché essa aveva fornito per prima informazioni essenziali e complete ai fini della
individuazione dell’intesa illecita e dei ruolo delle varie partecipanti anteriormente non solo
all’apertura dell’istruttoria, ma anche alla conoscenza di una possibile intesa da parte
dell’Autorità garante 26 . Del pari, l’Autorità ha riconosciuto esplicitamente un forte sconto
sulla sanzione altrimenti applicabile ad una serie di società di revisione che, oltre ad avere
adottato misure volte a modificare gli accordi ritenuti illeciti nel corso dell’istruttoria e ad
avere adottato programmi di rispetto della normativa antitrust, avevano fatto pervenire delle
“dichiarazioni” che hanno agevolato gli accertamenti istruttori, fornendo importanti ammissioni
con riferimento a tutte le intese contestate e nuovi elementi utili agli accertamenti
istruttori e contribuendo altresì “in modo particolarmente utile” alla migliore comprensione
dei comportamenti di mercato, mettendo in luce un sistematico scambio di informazioni di cui
in precedenza, alla luce dei documenti agli atti del procedimento, non si aveva piena conoscenza
27 .
Tuttavia, diversamente da quanto è avvenuto negli Stati Uniti e nell’Unione europea, e
poi in Germania, l’autorità antitrust italiana non ha tradotto questi orientamenti informali in
un documento in qualche misura vincolante. Le imprese non hanno dunque alcuna certezza
sul se ed in che misura l’Autorità garante intenda applicare sconti o riduzioni di sanzioni in
caso di cooperazione. Su questo punto si tornerà ancora, anche perché la mancanza di pubblicità,
se non di trasparenza, dei principi che guidano la politica di concorrenza dell’Autorità
garante sembra rappresentare una costante dei primi dieci anni di applicazione della disciplina
antitrust in Italia.
Prima, tuttavia, intendiamo svolgere qualche osservazione sul progetto di modernizzazione
e su altri aspetti del diritto antitrust comunitario.
1.3 Il progetto di modernizzazione.
off the hook. But Hurry! Only one conspirator per cartel”. Cfr. J. Novack, “Fix and tell”, Forbes, May 4, 1998, p.
46.
25 . Si vedano le “linee guida” 68/2000 del 17 aprile 2000 (disponibili nella traduzione inglese nel sito
www.bundeskartellamt.de/19.4.2000-englisch.html).
26 . Si veda AGCM, 26-6-1997, Operatori nel settore degli esplosivi da mina, in Boll. 26/97, §. 211 ss.
27 . Così l’Autorità garante nel provv. 28-1-2000, I266, Assirevi Società di revisione, in Boll. 4/2000, §.
239. L’Autorità ha scritto nel provvedimento che questo elemento rappresentava una circostanza attenuante. Nel
corso dei colloqui tra i rappresentanti delle imprese e la Direzione competente, tuttavia, pur non quantificandolo,
le parti hanno concordato che una cooperazione attiva, che avesse portato ad ammettere e confermare elementi
già noti alla (ma in certa misura non provati dalla) Autorità, e che avesse altresì contribuito a rivelare aspetti ed
elementi nuovi, cioè non conosciuti né ipotizzati dalla Direzione, avrebbe portato ad una riduzione consistente
della sanzione (nei fatti, superiore al 50% rispetto a quella che la Direzione si apprestava a chiedere all’Autorità
di applicare).
10

Negli ultimi anni in sede comunitaria è maturata una profonda discussione sulla riforma
delle modalità di intervento in materia di intese e abusi di posizione dominante, mossa
dall’obiettivo di un intervento più efficace e motivato su queste fattispecie. Molte sono le tappe
fondamentali di questo processo, che ha visto in discussione lo stesso ruolo della Commissione
quale organo di enforcement 28 . La stessa Commissione, nel corso del 1999, ha fatto
circolare un documento di discussione, il Libro Bianco sulla modernizzazione del diritto comunitario
della concorrenza. La complessiva proposta, che se adottata rappresenterebbe una
rivoluzione “Copernicana”, marcia su tre processi paralleli:
1. Passaggio da regole formalistiche ad utilizzo dell'analisi economica nell'applicazione
dell'art. 81(1);
2. Passaggio da un regime di autorizzazione in deroga (notifica e autorizzazione ex ante)
ad un regime di eccezione legale (verifica ex post di conformitá su iniziativa dell'autoritá
antitrust o di parti che contestano la legittimità dell’accordo), con un deciso rafforzamento
dei poteri di indagine ed istruttori.
3. Passaggio dal monopolio della Commissione nell'applicazione dell'art. 81(3) al decentramento
e coinvolgimento delle autorità e giudici nazionali in questa materia.
Da quanto prefigurato nel Libro Bianco, si deduce in altri termini che le intese verrebbero
considerate lecite se: i) esse non risultano restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 81(1),
letto tuttavia attraverso la lente dell’analisi economica delle restrizioni; oppure ii) esse risultano
comunque compatibili con le condizioni stabilite dall’art. 81(3).
Non vi sarebbe dunque più alcuna necessità di notificare gli accordi al fine di ottenere un
provvedimento amministrativo di carattere autorizzativo avente natura costitutiva. Gli accordi
compatibili con l’art. 81, letto unitariamente, sarebbero ritenuti validi sin dalla loro stipulazione
(principio dell’eccezione legale). Starebbe di conseguenza alle imprese – e non alle autorità
amministrative – il compito di verificare ex ante la compatibilità dell’accordo con le
norme comunitarie. Il controllo, eventuale, degli accordi avverrebbe solamente ex post, qualora
le autorità antitrust, un terzo, oppure una delle parti intendessero contestarne la validità. Il
sistema così delineato non soltanto farebbe venir meno la necessità di una notifica preventiva
degli accordi, ma – allo stato attuale delle proposte – sembrerebbe in linea di principio negare
anche la possibilità di comunicare preventivamente le intese a titolo volontario, affinché la
Commissione si esprima sulla loro liceità. La mancanza di un avallo formale o informale
dell’autorità, oltre a diminuire (ma solo parzialmente) i costi legali e di notifica delle imprese
e gli oneri burocratici della Commissione, avrebbe quale ulteriore conseguenza di «responsabilizzare»
le imprese circa la valutazione delle intese che intendono raggiungere e dei loro
presumibili effetti sul mercato.
In secondo luogo, la possibilità di applicare il terzo paragrafo dell’art. 81 verrebbe concessa
anche alle autorità ed ai giudici nazionali, nel senso che, nell’ambito di una valutazione
a posteriori, essi non dovrebbero più limitarsi ad accertare se l’intesa rientri nel campo del divieto,
ma potrebbero ulteriormente verificare se le condizioni previste dal terzo paragrafo
dell’art. 81 siano o meno soddisfatte. In quest’ultimo caso, l’intesa verrebbe considerata (non
esentata, ma) valida. La Commissione potrebbe dunque perdere il monopolio delle esenzioni,
al fine di consentire un effettivo decentramento dell’applicazione del diritto antitrust comunitario.
28 . Come è noto, alcuni Stati membri – ed in particolare la Germania – hanno chiesto con forza la creazione
di un ufficio europeo dei cartelli, con compiti di enforcement, distaccato dalla Commissione, sia per migliorare
l’efficacia applicativa, soprattutto in tema di cartelli, sia, ed evidentemente, al fine di diminuire il grado
di influenza politica sulle decisioni in materia di concorrenza.
11

Dalla discussione che abbiamo svolto nei precedenti paragrafi si può cogliere come questa
proposta non giunga inaspettata, e tenda a compiere un passo definitivo coerente, diversamente
dai più frammentari tentativi di risposta ai problemi di enforcement conosciuti negli
scorsi decenni. Al contempo, gli effetti di questa proposta appaiono profondi, trasformando in
materia di intese un sistema incentrato sul controllo preventivo della Commissione per la concessione
di esenzioni in un sistema decentrato di controllo ex post a cui partecipano sullo stesso
piano gli organismi antitrust comunitari e nazionali di ogni livello.
Inoltre, il coinvolgimento dei giudici nazionali nell'applicazione dell’art. 81(3), consentendo
a questi ultimi una piena applicazione del diritto comunitario in materia di intese, offre
incentivi ad un ruolo più attivo delle autoritá nazionali nell'applicazione del diritto comunitario.
Infine, nella logica del principio di sussidiarietà, si decentra ai soggetti istituzionali più informati
sulle realtà nazionali il trattamento di casi di maggiore impatto locale.
Complessivamente queste motivazioni vedono come elemento comune quello di raggiungere
un intervento più efficace sia nei criteri seguiti (processo 1), sia nelle risorse dedicate ai
casi effettivamente meritevoli (processo 2), sia nello sfruttamento delle informazioni presso i
soggetti nazionali (processo 3).
A fronte di questi vantaggi occorre tuttavia ricordare alcuni elementi di rischio che potrebbero
manifestarsi. Tra questi, un posto di primo piano occupa la maggiore incertezza giuridica
che, in modo a prima vista automatico, è legata a doppio filo alla minore prevedibilità
dei criteri che verranno utilizzati dal giudice comunitario o nazionale in caso di decisione.
Questa incertezza nasce sia dal maggior numero di soggetti istituzionali coinvolti (processo 3)
che dalla minore prevedibilità di decisioni maggiormente improntate alla valutazione economica
dell’impatto delle intese (processo 1). Infine, l'effetto economico di questa incertezza è
rafforzato dal fatto che l'intervento avviene ex post (processo 2) e quindi può colpire investimenti
non più recuperabili 29 .
Questo quadro non dà tuttavia conto di una serie di fatti che, se adeguatamente soppesati,
rendono molto più cauto il giudizio sulla riforma anche sotto il profilo del grado di certezza
giuridica di cui verranno a disporre le imprese.
Anche limitarsi a ricordare i vari aspetti del discorso ci porterebbe troppo lontano rispetto
agli obiettivi che ci siamo posti in queste note. Certamente, però, si deve sottolineare come la
decisione di ampliare in modo significativo i regolamenti di esenzione, sotto il profilo delle
tipologie e della gamma di intese contemplate, unitamente alla proposta di rendere vincolanti
tali regolamenti anche per le autorità e i giudici nazionali in applicazione delle leggi nazionali,
porta ad un fortissimo incremento della protezione giuridica garantita alle intese che rientrano
nell’ambito di applicazione dei regolamenti di nuova generazione 30 . Molti altri rimedi ed interventi
sono descritti nel documento di consultazione comunitario per rimediare alle varie
“incertezze” di natura procedurale o di altro tipo che il nuovo sistema potrebbe generare nei
confronti soprattutto delle imprese di maggiori dimensione, in termini di potere di mercato,
29 . Si noti, tuttavia, che una notevole incertezza giuridica esisteva anche nel regime precedente: per gli
accordi che non ricadevano nei regolamenti di esenzione in blocco la strada da percorrere era quella dell'esenzione
individuale, solitamente concessa dopo anni di attesa e, soprattutto, a mezzo di lettere amministrative non
vincolanti per gli organi giurisdizionali comunitari, né per i giudici e le autorità nazionali, che potevano quindi
successivamente intervenire con un divieto sia ai sensi del diritto nazionale, sia in virtù delle disposizioni comunitarie.
30. Anche, se, occorre precisare, per alcune imprese il grado di certezza giuridica potrebbe rivelarsi minore,
posto che nei nuovi regolamenti di esenzione l’esenzione viene riconosciuta nei confronti di imprese che detengono
una quota di mercato inferiore ad una determinata soglia. Dunque, mentre prima vi era un vero e proprio
safe harbour per gli accordi che alla lettera si conformassero al modello standard contenuto nel regolamento,
nella nuova situazione si ha una duplice fonte di incertezza, legata tanto all’individuazione del mercato di riferimento,
quanto al calcolo della quota di mercato. Cfr. sul punto anche Bishop (2000), p. 3. ss.
12

che dunque non possono usufruire dei safe harbours rappresentati dai regolamenti di esenzione
31 .
Ciò che comunque appare ineliminabile, in quanto diretta – e forse auspicabile – conseguenza
del nuovo sistema, è l’incertezza derivante da un più ampio utilizzo dell’analisi economica.
Di conseguenza, in un sistema di eccezione legale, la chiarezza del quadro normativo
assume un’importanza fondamentale. Sotto questo profilo, diviene dunque obiettivo prioritario
lo sviluppo di un corpus sufficiente e consistente di decisioni della Commissione e di
sentenze degli organi giurisprudenziali comunitari, che possa guidare ed orientare le autorità
e, soprattutto, i giudici nazionali nell’applicazione dei nuovi principi e fornire un quadro il più
possibile completo e sicuro per le imprese, che dovranno valutare ex ante e senza il filtro della
Commissione se un determinato accordo sia nel complesso compatibile con l’art. 81.
Altrettanto fondamentale è l’opera di codificazione di tali principi in regolamenti, comunicazioni
ed orientamenti al fine di elevare il grado di trasparenza, prevedibilità ed uniformità
dell’intervento. La Commissione, sotto questo profilo, ha lavorato molto negli ultimi anni,
diffondendo i propri orientamenti su tutti i principali aspetti dell’enforcement, dalla metodologia
da seguire per l’individuazione dei mercati di riferimento nei casi di intesa ed abuso di
posizione dominante, ai criteri di valutazione delle principali tipologie o classi di intese, al
trattamento di accordi tipici in alcuni settori, fino ai presupposti per l’applicazione delle sanzioni
amministrative. È inoltre recentemente circolata una bozza di comunicazione in materia
di cooperazione orizzontale 32 . Tali documenti assumono evidentemente un’importanza determinante
nel guidare le imprese nel momento della selezione delle strategie concorrenziali
ed i giudici nazionali in quello della loro valutazione. Occorre, pertanto, che seguendo
l’esempio di quanto è avvenuto in materia di cooperazione orizzontale, essi vengano sin d’ora
resi compatibili con il nuovo approccio valutativo che si sta progressivamente affermando, e
sul quale ci si diffonderà nel prossimo paragrafo.
2. Il ruolo dell’analisi economica nella disciplina delle intese
Nell’ultimo decennio, sia la Commissione sia gli organi comunitari hanno iniziato a modificare
il proprio orientamento sulla necessità e desiderabilità di adottare un approccio valutativo
maggiormente incentrato sull’analisi economica dell’impatto delle intese. Questo processo
è avvenuto gradualmente e per un insieme di circostanze concomitanti. Il maggior peso
dell'analisi economica permette oggi di ripensare complessivamente al modo di articolare le
politiche di enforcement relative alle intese nelle loro diverse fasi, e a ridefinire in modo rigoroso
gli standard of proof che vanno soddisfatti nelle decisioni.
2.1 Il peso crescente dell'analisi economica nella politica comunitaria sulle intese
Le prime aperture verso un maggior ruolo dell'analisi economica nella disciplina delle
intese si devono alla Corte di giustizia, in relazione ad una serie di restrizioni accessorie a
contratti di per sé non lesivi della concorrenza. Il principale fattore che ha determinato un
cambiamento è però – almeno a nostro avviso – l’introduzione del Reg. 4064/89 sul controllo
delle concentrazioni. Nel quadro di questo regolamento la valutazione delle concentrazioni si
basa unicamente su un’analisi economica e flessibile del presumibile impatto delle operazioni
31 . Su questi rimedi, sulla loro efficacia e sulla loro necessità cfr. la sintesi del dibattito in Ghezzi (2000).
32 . Cfr. il Progetto di linee direttrici sull’applicabilità dell’art. 81 alla cooperazione orizzontale, pubblicate
in GUCE C118 del 27-4-2000.
13

sul mercato. Una volta codificato l’approccio in materia di concentrazioni, più stridente è apparsa
la differenza di valutazione e di metodo in alcune fattispecie “di confine”.
Per talune tipologie di accordi strutturali a metà strada tra concentrazioni ed intese (soprattutto
le imprese comuni), si manifestava infatti un paradosso: se queste venivano considerate
concentrazioni, erano esaminate con una piena valutazione di elementi strutturali e di impatto
economico; se invece venivano considerate intese, l’analisi si basava su principi opposti,
formali e inflessibili. Questa palese disparità di trattamento risultava del tutto slegata da considerazioni
di efficienza, giacché se un’impresa comune veniva esaminata secondo la fattispecie
delle intese si guardava al presumibile effetto cooperativo senza tuttavia valutare se la
transazione comportasse un aumento o una diminuzione della produzione, un aumento o una
diminuzione dei costi.
Per far fronte a questo problema si è proceduto ad una serie di aggiustamenti. Dapprima,
si è allargato il campo di applicazione del regolamento sulle concentrazioni, ampliando la categoria
delle imprese comuni di carattere concentrativo. In altre parole, molte joint venture
che in precedenza venivano esaminate alla stregua di intese per il rischio, anche potenziale, di
coordinamento che potevano suscitare, sono state in seguito considerate concentrazioni. Iniziava
a farsi strada l’idea che di fronte ad investimenti particolarmente rilevanti, tramite i
quali veniva creata un'impresa dotata delle risorse umane, tecniche, economiche e finanziarie
necessarie per agire autonomamente sul mercato ed inserirsi a pieno titolo nel circuito produttivo,
la discussione sull’eventuale effetto cooperativo assumeva un peso irrilevante rispetto
agli effetti di concentrazione delle risorse prodotti dall’operazione 33 .
Tuttavia, tracciare i confini tra fenomeni che, per loro natura, hanno effetti ambigui, come
le intese di natura strutturale e, in particolare, le imprese comuni, rappresentava un esercizio
per molti versi impossibile che dà luogo, nella maggior parte dei casi, a discriminazioni sia
sotto il profilo procedurale, sia e soprattutto dal punto di vista della valutazione sostanziale.
Proprio per questo motivo, contemporaneamente al processo di progressivo ampliamento
dell’ambito di applicazione del regolamento, la Commissione ha iniziato, prima timidamente,
e poi in modo più deciso, a modificare l’approccio in tema di valutazione delle intese, dapprima
con riferimento al caso di imprese comuni (oltre ad alcune e non univoche decisioni in
materia, può citarsi la Comunicazione sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura di
cooperazione) e in seguito in ambito più generale.
Ne sono recente testimonianza la comunicazione sulle intese di importanza minore del
1997, che ha eliminato le soglie basate sul fatturato e ha introdotto nuove soglie basate sulle
quote di mercato, utilizzate quali proxy del(la mancanza di) potere di mercato, differenziate a
seconda che si tratti di intese orizzontali o verticali, nonché il recente regolamento di esenzione
in materia di intese verticali, che non basa più l’esenzione sulla corrispondenza
dell’accordo ad una serie di clausole ammesse, consentite o vietate, ma sul potere di mercato
delle parti (anche qui approssimato da una quota di mercato, pari al 30%) e alle condizioni
economiche e giuridiche del settore in cui tale accordo è destinato ad incidere 34 .
33 . Questo processo è avvenuto in varie fasi; dapprima, la Merger Task Force ha iniziato a ritagliare i
mercati di riferimento delle imprese comuni in modo funzionale ad evitare qualsiasi sovrapposizione con quelli
in cui operavano le imprese fondatrici; in seguito si è introdotta la dottrina della leadership industriale, ai sensi
della quale l’unico coordinamento rilevante è quello tra imprese fondatrici e questo deve essere direttamente facilitato
dalla creazione dell’impresa comune: il coordinamento tra un'impresa fondatrice e l’impresa comune, invece,
non rileva; successivamente, si è poi fatta strada la categoria delle imprese comuni full function con limitati
effetti cooperativi. Gli esempi potrebbero continuare, ma essi vanno tutti nel senso di un continuo ampliamento
delle maglie del regolamento.
34 . Oltre al regolamento in materia di intese verticali, la Commissione ha pubblicato nei primi mesi del
2000 una prima bozza dei nuovi regolamenti di esenzione per categorie di intese in materia di ricerca e sviluppo
e di specializzazione, i cui considerando 6 e 7 affermano esplicitamente che «è opportuno abbandonare
l’impostazione basata su un elenco di clausole esentate a vantaggio di un definizione delle categorie di accordi
esentati che faccia riferimento ad una soglia di potere di mercato, precisando le restrizioni o le clausole che non
14

In modo ancor più rilevante, gli organi giurisdizionali sembrano finalmente avere abbracciato
la via per l’introduzione di un'analisi effettivamente economica delle restrizioni. Di fondamentale
rilevanza e chiarezza è la sentenza del Tribunale di primo grado del 1998 sul caso
European Night Ferries, in cui esplicitamente si afferma che, per tutte le intese che non rientrano
nella categoria delle hard core restrictions, occorre valutare, nell’ambito del primo paragrafo
dell’art. 81, il grado di concorrenza attuale e potenziale, il contesto economico in cui
le imprese operano, e la struttura del mercato interessato. Solo di fronte alle restrizioni più rilevanti
si dovrà valutare se esse possano usufruire invece di un'esenzione 35 .
Questi principi sono ora ribaditi a più riprese nel Libro Bianco, che del maggior ricorso
ad un'analisi economica fa uno dei punti qualificanti della riforma prospettata 36 . E, per valutare
il deciso mutamento di approccio, basterebbe leggere il progetto di nuove linee direttrici
in materia di cooperazione orizzontale. Queste, dopo avere ribadito che nei confronti delle restrizioni
hard core l’applicazione del divieto è di fatto automatica, affermano, al §. 18-19 che
“la maggior parte degli accordi orizzontali non hanno tuttavia per oggetto una restrizione della
concorrenza”. Un’analisi degli effetti dell'accordo si rende in questi casi necessaria, con attenzione
non alla mera restrizione della concorrenza ma agli effetti (significativi) su prezzi, produzione,
innovazione, ecc. Per apprezzare questi effetti, deve essere condotta un'analisi del
contesto economico e della natura dell'accordo che miri in primo luogo ad individuare il potere
di mercato congiunto delle parti. Quando questo si presenti significativo, la considerazione
delle quote di mercato individuali, della concentrazione mediante l'indice di Herfindhal, della
stabilità delle quote di mercato, delle barriere all'ingresso, del potere di contrattazione degli
acquirenti/fornitori e della natura dei prodotti (ad esempio, omogeneità, maturità, ecc.) completano
il quadro dei fattori da considerare. Per chi abbia esperienza delle passate decisioni
della Commissione in materia di concorrenza, non solo i nuovi obiettivi, ma lo stesso linguaggio
dell’autorità antitrust comunitaria paiono rivoluzionari.
Avendo rintracciato i momenti principali nei quali l’uso dell’analisi economica in materia
di intese si è sviluppato nella giurisprudenza e nei regolamenti europei, possiamo concludere
ricordando come questo processo di revisione, rilettura e nuova fondazione di molte materie
antitrust alla luce di più solidi e motivati principi economici appare come uno dei processi di
fondo che ha caratterizzato questa disciplina negli ultimi due decenni.
2.2 L'analisi economica nelle diverse fasi dell'enforcement
Riprendiamo in queste pagine lo schema logico da cui siamo partiti, che schematizza l'attività
di enforcement attraverso una serie di fasi successive attraverso le quali l'attenzione e
l'attività dell'Autorità si focalizza sempre più su un caso di intesa fino a concludere il procedimento.
Come già accennato, è utile da questo punto di vista partire dalla fase di monitoraggio
generale dei mercati, all'inizio della quale l'Autorità non ha alcuna evidenza specifica su
situazioni di potenziali interesse, che invece iniziano ad emergere durante questo passaggio.
possono figurare in tali accordi. Questa scelta è coerente con un’impostazione di tipo economico intesa a valutare
le ripercussioni degli accordi sul mercato rilevante». Al di là della dichiarazione di principio, i nuovi regolamenti,
pur perfettibili, sembrano davvero segnare una svolta in questo senso.
35 . Cfr. Tribunale di primo grado, 15-7-1998, C T-374/94 et al, European Night Ferries et al. C. Commissione,
in Racc. II, 1998, p. 3141 ss.
36 . Cfr. Libro Bianco, cit., §. 48-49. E’ la prima volta che la Commissione si esprime ufficialmente in
modo così chiaro – ed in contrasto con la precedente prassi applicativa – affermando, tra l’altro, che «l’attuale
divisione, nell’applicazione dell’art. 81, tra paragrafo 1 e paragrafo 3, risulta infine contraria al carattere inscindibile
dell’accordo stesso, che richiede un’analisi economica dell’insieme degli effetti imputabile ad un accordo»;
ancora, al §. 75, che «l’attuazione della riforma si inserirà nel contesto di un approccio rigorosamente economico
dell’applicazione dell’art. 81» ed, infine, al §. 78, che, per l’esame dei casi individuali, adotterà un approccio
maggiormente economico all’applicazione dell’art. 81, paragrafo 1, e ciò limiterà la portata di tale disposizione
alle sole imprese che detengono un certo potere di mercato.
15

L'individuazione di un settore o mercato potenzialmente interessato ad accordi collusivi richiede
quindi un approfondimento passando dai dati aggregati per studiare le condotte delle
imprese: è in questa fase che tipicamente si colloca la decisione di aprire un procedimento
formale. Segue quindi la fase di vera e propria indagine mirata, volta a raccogliere le prove
per la decisione finale.
La moderna teoria della collusione in ambiente non cooperativo 37 offre oggi una ricostruzione
estremamente ricca dei modi con cui un cartello può operare, dei fattori strutturali e
delle caratteristiche di mercato che ne facilitano l'implementazione e delle pratiche, non direttamente
connesse al mero coordinamento dei prezzi, che rendono più agevoli tali condotte.
Da questa letteratura è possibile quindi trarre molti spunti che rendano l'attività di enforcement
mirata ed efficace e la costruzione delle prove più rigorosa.
2.2.1 Monitoraggio generale: i fattori strutturali che facilitano la collusione
La fase iniziale dell'attività di monitoraggio corrisponde ad un'attività di sorveglianza generale
dei mercati da cui l'Autorità può partire per individuare situazioni di potenziale interesse.
E' importante quindi che tale fase venga diretta sin dall'inizio in modo non casuale, bensì
utilizzando una serie di indicatori aggregati, di non grande complessità informativa, capaci di
indirizzare verso i mercati dove la collusione si manifesti con maggiore facilità.
Da questo punto di vista appaiono senza dubbio rilevanti le indicazioni che la letteratura
sulla collusione offre circa i fattori strutturali che facilitano l'emergere di un cartello. E' utile
distinguere due problemi logicamente e temporalmente distinti: quello della contrattazione e
coordinamento iniziali necessari perché un accordo collusivo sia raggiunto, e quello della sua
successiva implementazione.
Il primo aspetto richiama un problema di contrattazione tra le parti, che devono selezionare
tra le molte allocazioni di mercato raggiungibili quella oggetto delle successive strategie di
mercato. Esistono in questa fase sia problemi di natura distributiva, legati alla scelta di una
particolare soluzione e dei benefici che da essa derivano per i partecipanti; sia problemi di puro
coordinamento, legati alla definizione precisa delle caratteristiche dell'accordo, all'individuazione
delle rispettive condotte una volta che l'allocazione di mercato sia stata scelta. Questi
vanno risolti nel gioco di contrattazione che precede l'avvio di un accordo di cartello.
Va riconosciuto che non abbiamo a tutt'oggi una risposta teorica esaustiva e generale che
suggerisca quali fattori rendano più facile il raggiungimento di un accordo nella contrattazione
preliminare tra le parti. Possiamo tuttavia citare alcuni fattori che vanno in questa direzione.
L'asimmetria nelle informazioni che ciascuna impresa ha sulle caratteristiche (costi, insieme
dei prodotti commerciati e caratteristiche della loro domanda, ecc.) delle altre gioca un
qualche ruolo, rendendo la contrattazione più complessa e potenzialmente vittima di congetture
errate. Un'industria caratterizzata da forti asimmetrie tra le imprese, compresenza di livelli
tecnologici diversi e differenziazione del prodotto potrebbe quindi rappresentare un problema
di contrattazione più complesso. Per contro, condizioni tecnologiche relativamente stabili e
uniformi e omogeneità dei prodotti costituiscono un ambiente economico nel quale più facilmente
le imprese possono individuare i rispettivi threat points e giungere ad un accordo.
Un secondo fattore importante che può favorire l'individuazione di un'allocazione da implementare
in via collusiva riguarda l'esperienza precedente dell'industria quando questa passi
da una fase di forte regolamentazione ad una di liberalizzazione: se la storia pregressa è caratterizzata
da una debole concorrenza, le allocazioni di mercato tradizionali possono fungere
da naturale focal point su cui organizzare la collusione in un ambiente potenzialmente più
competitivo.
37 . Si vedano Friedman (1971), Abreu (1986), Abreu, Pierce, Stacchetti (1990). Per una discussione
complessiva Tirole (1989) e Polo (1993).
16

Infine, un ambiente economico caratterizzato da notevole turbolenza aggregata, quale ad
esempio quello in cui la domanda di mercato è frequentemente soggetta a shock aggregati,
implica una notevole difficoltà per le imprese nell'individuare i contorni precisi (prezzi, livelli
di produzione) dell'accordo da implementare.
Possiamo quindi concludere sottolineando come un mercato caratterizzato da una relativa
simmetria tra imprese, condizioni tecnologiche uniformi, deboli shock di domanda e
un'esperienza precedente di regolamentazione rappresenta una situazione nella quale il raggiungimento
di un accordo preliminare quale esito della contrattazione tra le parti appare
più agevole.
Consideriamo ora il secondo nucleo di problemi che un cartello deve affrontare, relativo
alla sua implementazione e coesione interna. Il punto critico è rappresentato dalla necessità di
assicurare, attraverso la punizione delle deviazioni, gli incentivi appropriati ad astenersi da
tali condotte opportuniste: è noto da questo punto di vista che la condizione perché un cartello
emerga richiede che i benefici della deviazione siano adeguatamente controbilanciati dalle
perdite nella successiva fase di punizione, condizione che richiede un livello minimo del fattore
di sconto. Nel caso più semplice di punizioni Nash, tale condizione diviene:
≥ *
δ
δ
Π
=
Π
dove δ è il fattore di sconto, δ* il livello critico del fattore di sconto e Π rappresentano i
profitti da deviazione - D - collusione - C - e punizione - P. Le condizioni strutturali che facilitano
l'implementazione del cartello possono quindi essere individuate a partire da questa
espressione, come altrettanti fattori che aumentano il fattore di sconto o che riducono la soglia
critica.
Poiché il fattore di sconto δ utilizzato dalle imprese è riferito ad un periodo la cui lunghezza
dipende dal tempo necessario per conoscere le mosse reciproche e reagire, i fattori che
riducono la lunghezza di questo periodo fanno contemporaneamente aumentare il valore di δ.
Tra questi la letteratura ha identificato sin dal contributo di Stigler la trasparenza del mercato,
vale a dire la centralizzazione e precisione delle informazioni sulle strategie delle imprese, la
frequenza con cui gli scambi avvengono nel mercato e il numero di imprese, elemento quest'ultimo
che può rendere più o meno complesso il compito di sorveglianza reciproca. Mercati
con informazioni più precise e centralizzate, scambi frequenti e poche imprese garantiscono
quindi una rapida reazione alle deviazioni e favoriscono la solidità del cartello.
La soglia critica δ* indicata nella disequazione a sua volta può essere collegata a numerosi
fattori strutturali del mercato. E' interessante notare come spesso questi abbiano un ruolo
difficilmente classificabile in generale, posto che tendono ad agire sia sul numeratore sia sul
denominatore dell'espressione. Non sempre quindi disponiamo di risultati robusti sugli effetti
di determinati fattori strutturali sul livello del fattore di sconto critico.
Dal lato della domanda, una domanda meno elastica tende a ridurre i guadagni legati alla
deviazione, rendendo per questa via il cartello più stabile, ma al contempo determina profitti
da punizione, corrispondenti all'equilibrio non cooperativo di Nash, più elevati, riducendo la
severità delle punizioni e quindi il loro potere deterrente. Una minore elasticità si manifesta
ad esempio nel caso in cui i prodotti siano differenziati o rilevante sia la presenza di switching
costs sopportati dai consumatori nel caso vogliano cambiare fornitore. Il prevalere dell'effetto
pro-collusivo di deviazioni meno attraenti, o dell'effetto anti-collusivo di punizioni meno severe
dipendono dalla specificazione del modello e dalla modalità di differenziazione, orizzontale
o verticale 38 . Va d'altra parte riconosciuto che il grado di differenziazione dei pro-
38 . Così, ad esempio, in Deneckere (1983) e Chang (1991) la collusione risulta più facilmente sostenibile
quando il grado di differenziazione è limitato, mentre Ross (1992) e Hackner (1994) ottengono risultati opposti.
17
D
D
− Π
− Π
C
P

dotti difficilmente può ritenersi un dato strutturale del mercato, al di là dei casi in cui i vincoli
tecnologici circa la natura del prodotto non limitino fortemente questa possibilità: preferiamo
quindi affrontare i legami tra collusione e differenziazione del prodotto nell'analisi dei problemi
di semicollusione che verranno trattati nei prossimi paragrafi.
Settori caratterizzati da domanda crescente sono invece strutturalmente favoriti nella ricerca
di accordi collusivi, giacché i futuri profitti da collusione tendono a crescere nel tempo a
fronte di deviazioni che avvengono oggi. Anche una forte variabilità della domanda tende a
influenzare il valore del fattore di sconto critico, rendendo più attraenti deviazioni nelle fasi di
espansione e meno penalizzanti punizioni nelle successive fasi di recessione 39 .
I fattori strutturali di offerta esercitano in parte effetti ambigui sulle condizioni per la
collusione, analogamente a quanto riscontrato per la domanda. Così, ad esempio, se le imprese
dispongono di una limitata capacità produttiva in eccesso avranno meno incentivi a deviare,
non essendo in grado di espandere le vendite, ma, per la stessa ragione, saranno anche in
grado di predisporre punizioni meno severe, con un debole effetto di deterrenza 40 .
Altri fattori di offerta sembrano invece giocare effetti più univoci sulle possibilità di collusione:
ad esempio, in contesti diversi, ed in base a dinamiche differenti, emerge un risultato
sufficientemente robusto secondo cui una struttura di mercato caratterizzata da relativa simmetria
tra le imprese, in termini di quote di mercato, capacità produttiva disponibile o numero
di prodotti venduti, facilita la collusione 41 . Analogamente, il numero di imprese attive sul
mercato influenza univocamente il valore del fattore di sconto critico δ*, con condizioni collusive
più facili in presenza di maggiore concentrazione. Infine, contatti delle stesse imprese
su più mercati (Bernheim e Winston (1990)) e partecipazioni incrociate (Malueg (1992)) rendono
l'emergere di un cartello più semplice.
Riassumendo, una domanda crescente e poco soggetta a shock, una relativa simmetria
tra le imprese, un elevato grado di concentrazione, contatti multimercato e incroci azionari
rappresentano altrettante condizioni che rendono i vincoli di incentivo necessari per il sorgere
di un cartello più facilmente soddisfatti.
Individuata una serie di elementi strutturali che facilitano la soluzione dei problemi di
contrattazione iniziale e di implementazione del cartello, occorre aggiungere un'ultima nota di
chiarimento: gli elementi discussi richiamano i fattori che vengono spesso considerati per valutare,
in procedimenti relativi a progetti di concentrazione, se esistano pericoli di joint dominance
successivi alla realizzazione dell’operazione. Spesso in questi casi viene stabilito un
nesso causale rigido tra il prevalere di alcuni dei fattori indicati e la probabilità di collusione,
concludendo con un divieto quando troppe condizioni facilitanti si manifestino. L'uso che si
propone degli stessi indicatori non vuole riprodurre un'impostazione così rigida e deterministica:
mentre riteniamo opinabile basare una decisione finale di divieto di una concentrazione
sul manifestarsi di alcuni dei fattori richiamati, ci sembra invece auspicabile utilizzare quegli
stessi elementi informativi nelle fasi iniziali dell'attività di enforcement per orientare l'attività
di monitoraggio generale dei mercati verso i settori potenzialmente a rischio. Per quanto non
sempre agevoli da identificare, i dati relativi a questi fattori richiedono inoltre un'analisi a livello
prevalentemente settoriale, senza dover approfondire eccessivamente le specifiche condotte
delle imprese.
39 . Si vedano i lavori di Rotemberg e Saloner (1986) e Kandori (1991). Diversi sono i risultati nel contesto
di monitoraggio imperfetto analizzato da Green e Porter (1984): in questo caso le fasi di guerra dei prezzi avvengono
nelle fasi di recessione, durante le quali più probabilmente il segnale osservato, il prezzo, cade al di
sotto del valore soglia.
40 . Si veda Brock e Scheinkman (1985).
41 . Si veda Compte, Jenny e Rey (2000) per il caso di prodotto omogeneo e vincoli di capacità produttiva,
e Kuhn e Motta (2000) per il caso di prodotti differenziati orizzontalmente.
18

2.2.2 Dal monitoraggio dei mercati a quello delle imprese: le pratiche facilitanti.
Nel paragrafo precedente abbiamo descritto una serie di indicatori settoriali che potrebbero
essere utilizzati dall'Autorità antitrust per la fase iniziale di monitoraggio dei mercati: in
base ad essi è possibile individuare un sottoinsieme di mercati che risultano particolarmente a
rischio, in quanto caratterizzati dalla compresenza di più fattori strutturali favorevoli alla collusione.
Su questi settori dovrebbe quindi concentrarsi lo sforzo conoscitivo nelle fasi successive
di enforcement, nelle quali l'attenzione passa da indicatori prevalentemente settoriali ad
un'attenzione mirata alle condotte delle imprese.
Una prima possibilità potrebbe essere quella di un'analisi diretta delle politiche di prezzo,
in modo da identificare se esistano mark-up monopolistici incompatibili con equilibri non cooperativi.
Questa strada appare tuttavia impervia, poiché l'Autorità antitrust non dispone in
genere di affidabili informazioni e serie storiche sufficientemente lunghe sui costi, e spesso
nemmeno sulla domanda, tali da permettere un esercizio econometrico affidabile 42 .
Resta quindi aperta la strada di una indagine indiretta, che miri ad individuare la presenza
di determinate condotte e pratiche che tipicamente si accompagnano all'operare di accordi
collusivi, e che ne possano quindi testimoniare in via indiretta la presenza. Tra queste condotte
concentreremo l'attenzione su tre esempi particolarmente rilevanti: gli scambi di informazioni,
le decisioni di investimento e i contratti verticali.
Due sono le dimensioni essenziali su cui possiamo valutare il contributo dello scambio di
informazioni alla implementazione di un cartello: la natura e precisione e la frequenza delle
informazioni. La capacità di individuare con precisione e celerità eventuali deviazioni dal
cartello è infatti l'elemento essenziale per garantirne la coesione. Circa la natura delle informazioni,
una ricostruzione diretta delle scelte individuali passate, attraverso l'osservazione di
prezzi e quantità, rappresenta il caso più favorevole al cartello; in sostituzione di questa, l'osservazione
di shock individuali alla domanda o ai costi può permettere di ricostruire indirettamente
le scelte dei partner a partire dalla sola osservazione dei prezzi di mercato. Più raramente,
informazioni sugli shock aggregati di mercato sono sufficienti a inferire dai prezzi i
comportamenti dei partecipanti 43 . Allo stesso modo, un'aggregazione temporale maggiore,
con dati relativi ad intervalli più lunghi, trasmettendo alle imprese meno informazioni sui singoli
comportamenti seguiti lungo questo intervallo, risultano di ostacolo alla collusione. Possiamo
quindi identificare alcuni tipi di informazioni condivise dalle imprese, quelle che più si
avvicinano ad una ricostruzione dettagliata dei comportamenti, come particolarmente efficaci
nella promozione di un cartello, e quindi pericolose in una logica antitrust, ed altre che offrono
un potenziale contributo indiretto e minore.
Si noti inoltre che quanto più un ambiente economico è stabile e deterministico, tanto più
standardizzata è la natura delle informazioni che devono circolare tra i partecipanti al cartello,
e tanto più facile risulta nasconderle dietro pratiche innocenti: vi possono essere circostanze
in cui le strategie reciproche divengono note senza un'esplicita comunicazione tra i partner,
per le caratteristiche stesse di trasparenza e centralizzazione degli scambi, e in cui la struttura
della domanda appare sostanzialmente stabile e deterministica, non richiedendo a sua volta
una verifica costante del suo stato. In questi casi l’implementazione di un equilibrio di collusione
tacita può lasciare a volte pochissime “tracce” dietro di sé 44 .
Il secondo aspetto del funzionamento di un cartello nel quale gli scambi di informazione e
gli incontri tra i partecipanti giocano un ruolo importante riguarda il coordinamento iniziale
42 . Si veda su questo punto l'approfondita discussione in Kuhn (2000).
43 . Con ció intendiamo il fatto che qualora le imprese osservino uno shock che colpisce allo stesso modo
la domanda di tutti i partecipanti, sono in grado dalla semplice osservazione del prezzo di inferire la produzione
effettuata dai membri, in conformitá o deviando dall'accordo.
44 . Si veda ad esempio l’interessante lavoro di LaCasse (1995) sulle strategie collusive di bid rigging
quando esista la possibilità di intervento antitrust.
19

per selezionare una delle (infinite) allocazioni di mercato implementabili in via collusiva. E'
importante osservare che l'output di questo momento decisionale corrisponde alla fissazione
(e comunicazione reciproca) di strategie di prezzo e quantità che verranno in futuro attuate.
Queste periodiche riunioni appaiono necessarie tutte le volte che variazioni strutturali nei
fondamentali (domanda, costi) richiedano una nuova selezione dell’allocazione da implementare
45 . Ambienti nei quali tali shock strutturali si manifestino con particolare intensità e
frequenza richiedono quindi per loro natura un contatto frequente tra i membri.
La necessità di assicurarsi queste informazioni reciproche e di stabilire tavoli di discussione
in generale può lasciare tracce che l’attività di monitoraggio dell’Autorità può individuare
in molti modi, dalle minute delle riunioni alla predisposizione di strutture formali di
raccolta e circolazione delle informazioni 46 .
Al contempo, occorre riconoscere che un ambiente economico caratterizzato da shock di
domanda la possibilità di una sua migliore previsione di per sé ha un valore per le imprese, ed
esistono quindi incentivi, slegati dall’implementazione di un accordo collusivo, che possono
spingere le imprese a condividere i segnali che ciascuna riceve sullo stato della domanda 47 .
L’osservazione di scambi di informazioni relativi alla domanda può quindi risultare compatibile
con equilibri non cooperativi nel mercato. Non essendo possibile tracciare una linea netta
che separi scambi di informazioni finalizzati alla collusione o motivati da una migliore conoscenza
del mercato, occorre procedere identificando quale delle due motivazioni alternative
risulti più plausibile. Da questo punto di vista frequenti scambi di informazioni disaggregate,
relative alle strategie di mercato di breve periodo seguite o che si intendono seguire, possono
essere con maggiore confidenza interpretati come indizi di un accordo di cartello in essere 48
49 .
45 . Mentre la possibilità di queste riunioni facilità il formarsi e il riaggiustarsi del cartello, può al contempo
presentare un effetto di opposta natura, capace di indebolire la collusione. Come suggerito da
McCutcheon (1997), tali occasioni possono anche consentire la rinegoziazione di un accordo dopo che una precedente
intesa è saltata. Ma facilitando la rinegoziazione, rendono non credibili le punizioni e quindi intrinsecamente
instabile il cartello stesso.
46 . Tuttavia, deve essere sottolineato che le tecniche di laundry delle imprese partecipanti ai cartelli sono
particolarmente accurate. Molto spesso, le parti si riuniscono in luoghi di copertura, utilizzano nomi falsi, ed
inoltre modificano e alterano tutte le tracce relative agli spostamenti dei dirigenti, i punti all’ordine del giorno
nelle riunioni non nascoste, e redigono falsi verbali e minute delle riunioni, sia per ingannare le autorità preposte
a tutela della concorrenza in caso di indagine, sia per sfuggire ad eventuali controlli interni qualora il cartello non
sia stato promosso o autorizzato dalla capogruppo. L’unica possibilità di avere prove certe in questi casi è quello
di ottenere le informazioni da parte di un pentito. E’ particolarmente significativo, in proposito, il già citato cartello
della lisina, in cui a seguito della partecipazione ad un programma di leniency di uno dei membri del cartello,
l’FBI è riuscito a filmare e registrare tutti gli incontri e le telefonate. Cfr. in proposito Griffin (2000).
47 . Si veda nuovamente Kuhn e Vives (1995).
48 . Si veda inoltre in Kuhn (2000) l'interessante discussione sul modo con cui debbono essere valutati
scambi di informazioni su strategie future rispetto a strategie passate, o scambi di informazione privati o invece
pubblici.
49. Di estremo interesse a questo riguardo risulta la recente decisione dell'Autoritá garante italiana in
materia di assicurativa (Provv. 28-7-2000, RC Auto, in Boll. 27/2000), in particolare ai §§. 235-253: è stato possibile
in questo caso identificare con chiarezza la natura e frequenza degli scambi informativi che avvenivano tra
le compagnie di assicurazione, caratterizzati da un dettaglio e relativi a condizioni contrattuali che "che non sono
essenziali per la determinazione del premio puro, come espressamente confermato dalle stesse imprese nel corso
del procedimento", mentre sono facilmente razionalizzabili nella logica di un cartello. Di particolare rilievo é
inoltre il fatto che l'organizzazione degli scambi informativi riguardava un numero elevato di operatori. L'Autoritá
garante ha ritenuto a questo riguardo che l'organizzazione di un cartello fosse resa possibile, in un mercato
così frammentato, proprio dalla disponibilità di informazioni dettagliate sulle reciproche strategie di prezzo, informazioni
che in assenza dei meccanismi predisposti non sarebbero potute circolare a sufficienza, rendendo impossibile
qualunque comportamento collusivo.
20

Dopo aver esaminato gli elementi osservabili, relativi allo scambio di informazioni e ai
contatti tra imprese, che tipicamente si generano nell’implementazione di un accordo di cartello,
passiamo ora ad esaminare altre “tracce” più indirette che possono arricchire l’evidenza
a disposizione dell’Autorità antitrust nel tentativo di individuare e provare l’esistenza di collusione
nei mercati.
Un’interessante filone della letteratura sulla collusione ha analizzato come le decisioni di
investimento di lungo periodo delle imprese, relative ad esempio al disegno dei prodotti, alla
capacità produttiva o alla Ricerca e Sviluppo, si modifichino quando vengano prese tenendo
in considerazione che le variabili di breve periodo verranno selezionate nell’ambito di un accordo
collusivo 50 . Premessa di questa letteratura è la convinzione che un coordinamento sia
più agevole per quelle scelte di prezzo e quantità che le imprese devono ripetutamente selezionare
nel tempo, e si presti invece a maggiori difficoltà per quelle decisioni prese una tantum
che hanno natura di investimento irreversibile. Per questa ragione, posto che il coordinamento
tra le imprese interessa solo una parte delle grandezze rilevanti, si definisce solitamente
questa letteratura come semicollusione.
I profitti P(x,p) delle imprese vengono a dipendere ora da due ordini di variabili, le scelte
di lungo periodo x e quelle di breve periodo p: le prime verranno stabilite non cooperativamente
da ciascuna impresa mentre le secondo saranno oggetto di un accordo di collusione tacita.
Queste strategie sono state analizzate solitamente nel framework di un gioco a due stadi,
il primo dedicato alla scelta simultanea delle variabili x e il secondo rappresentato da un gioco
ripetuto il cui oggetto è la determinazione delle variabili p 51 .
L’interesse principale della letteratura di semicollusione risiede nel confronto tra le scelte
di investimento selezionate nell’aspettativa di equilibri collusivi e le decisioni che invece prevalgono
quando la concorrenza di breve periodo è caratterizzata da equilibri non cooperativi.
In generale le scelte di investimento modificano i profitti di cartello così come quelli da deviazione
rispetto ad un'allocazione collusiva e quelli associati alla fase di punizione: per questa
via, quindi, tali scelte modificano i vincoli di compatibilità degli incentivi che determinano
la praticabilità della collusione, e l’insieme delle allocazioni di mercato che, per dato fattore
di sconto, possono essere raggiunte dal cartello. Ci attendiamo quindi che queste grandezze
vengano scelte in modo da garantire il più alto grado di collusione nel mercato. Inoltre, nella
misura in cui le scelte di investimento influenzano la forza contrattuale delle imprese nella fase
iniziale di formazione del cartello, anche questo fattore avrà un effetto 52 .
Non avendo qui il tempo di ricostruire con completezza questa letteratura, ci riferiremo a
due esempi particolarmente istruttivi, relativi alle scelte di differenziazione orizzontale dei
prodotti e di capacità produttiva. Il primo problema è analizzabile nell'ambito del modello di
Hotelling, considerando due imprese che scelgono inizialmente la varietà x del prodotto (la
localizzazione) e successivamente il prezzo p. E' noto come, in caso di equilibri non cooperativi
di prezzo nell'ultimo stadio, l'equilibrio perfetto implichi massimo grado di differenziazione:
se le varietà vengono scelte lungo un segmento unitario, le due imprese si posizioneranno
agli estremi 0 e 1. Friedman e Thisse (1993) hanno dimostrato come invece le localizzazioni
dei prodotti si posizionino in sottointervalli disgiunti (1/4, 1/2) e (1/2, 3/4) quando le
50 . Si veda su questo Grillo (1997).
51 . In alcuni casi l’esplicita analisi del gioco ripetuto è stata sostituita da un gioco di contrattazione il cui
esito sancisce l’allocazione del cartello. Considerare la possibilità di accordi vincolanti rimane fuori della logica
di analisi dei cartelli rilevante in un ambito antitrust. Tuttavia questa analisi può essere utile per comprendere la
fase preliminare di formazione del cartello in cui le parti devono identificare l’allocazione da implementare e la
ripartizione dei profitti.
52 . L’investimento di lungo periodo, in altri termini, verrà scelto tenendo conto da un lato degli effetti sul
potere contrattuale dell’impresa, e dall’altro dell’influenza sulle condizioni per implementare l’accordo collusivo
collettivamente più conveniente.
21

imprese colludano nella fissazione dei prezzi: offrire un prodotto più prossimo al rivale rafforza
infatti il potere di contrattazione nella fase iniziale di formazione del cartello, e al contempo,
rendendo più intensa la concorrenza di prezzo nel caso in cui il cartello collassi, implica
punizioni più severe, aumentando la coesione del cartello stesso. Da questo modello possiamo
quindi concludere che, in presenza di collusione sulle variabili di breve periodo, le
scelte di investimento comporteranno un minor grado di differenziazione dei prodotti.
Il caso di decisioni sulla capacità produttiva riprende una logica simile: quando le imprese
scelgono inizialmente la capacità produttiva x e successivamente il prezzo p, è noto come nell'equilibrio
perfetto le imprese producano la quantità di Cournot senza detenere capacità inutilizzata.
Quando invece prevale la collusione nella fissazione dei prezzi, Osborne e Pitchik
(1987) hanno mostrato come le imprese abbiano un incentivo ad espandere la capacità produttiva,
non temendo più l'effetto di caduta dei prezzi: con impianti maggiori, infatti, da un
lato esse rafforzano la propria capacità contrattuale nella ripartizione dei benefici del cartello
e dall'altra, rendendo gli equilibri non cooperativi di punizione meno profittevoli, rafforzano
la coesione del cartello stesso. Anche in questo caso, l'investimento associato ad un equilibrio
di collusione differisce da quello di un equilibrio non cooperativo, implicando eccesso di capacità
produttiva.
Dopo aver esaminato alcuni dei risultati di questa letteratura, due problemi restano da
valutare, il primo di natura teorica e il secondo di valenza empirica. Entrambi segnalano rilevanti
difficoltà a tradurre le indicazioni teoriche in test che consentano di identificare con
certezza condotte collusive dall'osservazione delle scelte di investimento. Sotto il primo punto
di vista, occorre chiedersi se l’osservazione di distorsioni nelle scelte di investimento rispetto
ad un equilibrio non cooperativo utilizzato come benchmark possa essere considerato indizio
di collusione. Da questo punto di vista occorre ricordare che quanto più l’equilibrio non cooperativo
utilizzato come benchmark è concorrenziale, quanto più le differenze nelle scelte di
investimento rispetto alla collusione potranno farsi sensibili. E tuttavia non sempre è scontato,
nella particolare situazione di mercato sotto esame, quale sia l’equilibrio più rilevante da utilizzare
a questo riguardo, ad esempio dovendo scegliere tra competizione nei prezzi o nelle
quantità. Né in altri casi è ovvio quali differenze rilevanti esistano tra equilibrio non cooperativo
ed equilibrio collusivo (di monopolio) qualora ad esempio la domanda sia caratterizzata
da significativi switching costs. Per queste ragioni, il range di configurazioni di investimento
associate all’insieme dei possibili equilibri non cooperativi può essere relativamente ampio, e
comprendere alcune realizzazioni non così distanti da quelle associate al prevalere di condizioni
collusive nelle scelte di breve periodo 53 .
Dal punto di vista empirico, inoltre, non sempre può apparire così chiaro cosa significhi
sopra o sottoinvestimento rispetto ad un valore di riferimento. Nel modello di differenziazione
orizzontale lungo un segmento unitario di varietà, ad esempio, sappiamo che le imprese sceglieranno,
nell’aspettativa di equilibri collusivi, varietà più simili che nel caso in cui i prezzi
siano fissati non cooperativamente.
Queste predizioni appaiono ben chiare e identificabili qualora possiamo osservare un
mercato sia nella fase collusiva sia in quella non cooperativa, rilevando una riduzione nel grado
di differenziazione; o alternativamente, nel caso in cui osserviamo il mercato nella sola fase
collusiva, ma abbiamo la possibilità di osservare il range di possibili varietà e quantificare
quindi le varietà offerte come collocate relativamente al centro del mercato. Ma molto spesso
un'autorità antitrust non può operare questi confronti, e si deve accontentare di osservare che
le imprese, ad esempio, offrono varietà piuttosto simili: se ciò corrisponda ad una localizzazione
interna ad un range più esteso, indotta dall’aspettativa di collusione, o invece di localiz-
53 . Allo stesso modo, in un modello più ricco che ammetta la presenza di shock di domanda, anche in un
equilibrio non cooperativo potremmo osservare in determinati periodi capacità produttiva inutilizzata.
22

zazioni estreme all’interno di un range limitato di possibili varietà, localizzazioni indotte da
intensa concorrenza di prezzo, molto spesso può rimanere una domanda senza risposta.
Possiamo quindi concludere che, se le indicazioni della letteratura della semicollusione
possono aiutare nello screening dei mercati ad individuare situazioni potenzialmente sospette,
non sempre permettono di arrivare a distinzioni così stringenti e identificabili da consentire
per questa via una prova (indiretta) di comportamenti collusivi.
Discuteremo da ultimo un’altra classe di decisioni di lungo periodo che influenzano la
struttura dei profitti delle imprese e gli incentivi delle strategie di prezzo e quantità, decisioni
relative a meccanismi contrattuali. L’ambito di riferimento riguarda strutture produttive verticalmente
non integrate, nelle quali un'impresa upstream, che per convenienza definiremo il
produttore, vende i propri prodotti ad un'impresa downstream che li commercializza, che
chiameremo dettagliante. I contratti vengono quindi interpretati nell’ambito antitrust come
intese verticali, e rappresentano uno dei temi più dibattuti e complessi della materia.
Non è possibile nello spazio esiguo di questo paragrafo esaurire una tematica tanto ampia
e oggetto, in tempi recenti, di riforme rilevanti anche in ambito europeo. Intendiamo qui considerare
esplicitamente una sola fattispecie, la fissazione dei prezzi di rivendita, che consentono
di illustrare con chiarezza alcuni dei punti fondamentali del problema e che al contempo ha
rappresentato un riferimento fondamentale in alcune decisioni importanti dell'Autorità italiana.
La Resale Price Maintenance (RPM), vale a dire la fissazione da parte del produttore, diretta
o tramite stringenti incentivi, del prezzo finale di vendita p praticato dal dettagliante, è
stata generalmente guardata con forte ostilità nell’intervento antitrust, quando non fatta oggetto
di un divieto per se. Il dibattito teorico che si è sviluppato nel valutare questo approccio
ha evidenziato come restrizioni verticali sia di prezzo che non di prezzo possano avere effetti
anticompetitivi così come effetti di efficienza, e come spesso gli stessi esiti finali possano essere
raggiunti con una pluralità di restrizioni contrattuali. I commentatori più critici concludevano
quindi come non vi fossero ragioni teoriche per giustificare la specifica avversione alla
RPM a fronte di un approccio delle corti più tollerante verso altre restrizioni non di prezzo.
In un recente lavoro, Jullien e Rey (2000) hanno analiticamente dimostrato la validità di
quella che probabilmente rappresenta la convinzione di senso comune che ha giustificato il
divieto di RPM nell’intervento antitrust, la convinzione cioè che il controllo verticale sui
prezzi favorisse la collusione tra produttori. Nel loro lavoro gli autori considerano un mercato
in cui i produttori possono scegliere un contratto di franchise con un prezzo di trasferimento
w e una componente fissa f, lasciando al dettagliante la fissazione del prezzo finale, o optare
per un'indicazione diretta del prezzo finale p (RPM), assieme alla componente fissa f. I dettaglianti
osservano le condizioni specifiche della domanda D(p,p’,s), dove s è uno shock a media
zero che perturba di periodo in periodo la domanda, mentre i produttori conoscono solamente
la domanda attesa D(p,p’,0). In secondo luogo, i prezzi di trasferimento w non sono osservati
dagli altri produttori mentre i prezzi finali p lo sono. Questo modello vuole quindi cogliere
l’aspetto realistico secondo cui i dettaglianti hanno una conoscenza migliore delle condizioni
di domanda rispetto ai produttori, mentre i prezzi finali sono più facilmente osservabili
rispetto a quelli di trasferimento.
E’ importante notare che, nel caso in cui la competizione di prezzo avvenga in assenza di
collusione, i produttori non hanno convenienza ad utilizzare la RPM: fissando direttamente il
prezzo finale i produttori perderebbero i vantaggi strategici della delega ai dettaglianti, con
una caduta dei profitti, ed in equilibrio quindi preferirebbero l’uso di semplici contratti di
franchise a un contratto RPM.
Inoltre, i contratti RPM hanno nel contesto in esame un ulteriore costo per il produttore,
legato al fatto che il prezzo finale non potrà essere fissato tenendo conto delle fluttuazioni
della domanda, al contrario di quanto sarebbe possibile lasciando ai dettaglianti questa scelta
23

54 . La mera osservazione di un contratto di RPM, quindi, nel framework del modello, si giustifica
solamente nel caso in cui le imprese produttrici colludano nella fissazione dei prezzi,
un risultato questo analogo a quelli sulla semicollusione in cui le decisioni di lungo periodo
permettono di inferire l’esistenza di collusione nelle variabili di breve periodo 55 .
Una volta stabilito che contratti RPM non risultano appetibili quando le imprese competono
nel mercato finale, resta da valutare se invece tale categoria di contratti potrebbe essere
profittevole quando prevalgano condizioni collusive nella scelta dei prezzi. La decisione dei
partner del cartello se adottare un contratto di franchise o un contratto RPM ubbidisce ad un
preciso trade-off: la fissazione diretta del prezzo finale (RPM) riduce i profitti attesi, per
l’incapacità di adattare le politiche di breve periodo alle fluttuazioni della domanda, ma, stabilizzando
i prezzi, consente una più efficace implementazione dell’accordo di cartello, con
profitti medi attesi (e prezzi) più alti 56 . Se il secondo effetto prevale sul primo, l’adozione di
contratti RPM risulterà conveniente, come ad esempio avverrebbe nel caso in cui la variabilità
degli shock di domanda non fosse pronunciata.
Anche dal punto di vista del benessere collettivo si presenta un trade-off interessante: per
dato prezzo medio prevalente nel mercato la stabilizzazione dei prezzi (RPM) aumenta infatti
il surplus atteso dei consumatori; quest’ultimo tuttavia è ridotto se i prezzi (e i profitti) medi
aumentano. Un aumento dei profitti medi, d’altra parte, è la condizione che spinge le imprese
ad adottare contratti RPM: possiamo quindi concludere che le circostanze in cui le imprese
trovano conveniente adottare questi contratti sono le stesse che comportano anche una caduta
del benessere collettivo.
I risultati ora discussi consentono quindi di trarre conclusioni ben fondate riguardo alla
valutazione di contratti RPM in una logica antitrust. Questi non sono da vietare per i loro
immediati effetti, che di per sé comportano una stabilizzazione dei prezzi finali favorevole al
surplus dei consumatori. Sono invece socialmente non desiderabili poiché permettono alle
imprese di implementare accordi collusivi in modo più efficace e profittevole. Inoltre, e questa
è la parte cruciale dell’argomentazione, contratti RPM non vengono scelti dalle imprese
se non nel quadro di accordi collusivi, e risultano convenienti in questa prospettiva proprio
quando tendono a ridurre il benessere collettivo.
I risultati di Jullien e Rey (2000) offrono risposte chiare ed esaurienti circa gli effetti dei
contratti RPM, e potrebbero pertanto indurre a trarre conclusioni normative di divieto di tali
pratiche. Tuttavia proprio la nettezza dei risultati ottenuti deve far ricordare come le conclusioni
siano valide nel contesto del modello in esame, e non escludano la possibilità che contratti
RPM risultino convenienti per motivazioni diverse da quelle collusive. Anche in questo
caso ad un divieto per se preferiremmo un approccio antitrust che rimanesse aperto alle argomentazioni
di efficienza che le imprese fossero in grado di produrre. Al contempo, l'uso di
contratti RPM può essere ascritto tra quelle pratiche facilitanti che motivano un'ulteriore focalizzazione
delle indagini, ed eventualmente l'apertura di un procedimento formale, per la
definitiva verifica del prevalere di pratiche collusive.
54 . Confrontando le strategie ottimali di prezzo scelte dai produttori (RPM) o dai dettaglianti (franchise),
i primi le baseranno sulla domanda attesa D(p,p’,0) e su un prezzo atteso dell’impresa rivale che a sua volta non
tiene conto dello shock di domanda s’, mentre i secondi utilizzeranno D(p,p’,s) e calcoleranno il prezzo atteso
del dettagliante rivale tenendo conto dello shock di domanda s’ di quest’ultimo.
55 . Si ricordi tuttavia che in un framework più complesso potrebbero esistere ragioni non collusive che
giustificano la scelta di contratti RPM: tra queste, il classico esempio di free riding sostenuto dalla Scuola di
Chicago.
56. In particolare, Rey e Jullien (2000) analizzano, coerentemente con le ipotesi informative già descritte,
la collusione tacita in presenza di monitoraggio imperfetto, con revisioni periodiche a allocazioni di mercato più
competitive e corrispondente caduta dei profitti. La centralizzazione nelle politiche di prezzo migliora
l’informazione disponibile e consente quindi profitti medi più alti.
24

2.2.3 Analisi economica e “Standard of proof”
Vorremmo concludere i paragrafi sull'uso dell'analisi economica nell'enforcement evidenziando
le implicazioni che questo processo a nostro avviso comporta per la costruzione delle
argomentazioni di accusa e gli standard of proof richiesti una volta che si giunga alla fase finale
del procedimento e della decisione.
Abbiamo argomentato nei paragrafi precedenti come nelle prime fasi dell'enforcement,
non dovendo l’Autorità raccogliere evidenze conclusive né esprimere giudizi di colpevolezza
ma solamente ragioni sufficienti per giustificare l’apertura di un'indagine, le predizioni
“deboli” che la teoria offre rappresentano una guida preziosa. Con ciò vogliamo sostenere che
se la mera osservazione di un controllo verticale dei prezzi o di una notevole standardizzazione
dei prodotti non potrebbe essere considerata di per sé come prova decisiva del prevalere di
collusione nel mercato, può essere tuttavia ritenuta una ragione sufficiente per un approfondimento
mirato delle indagini.
Dove tuttavia a nostro parere un utilizzo più esteso dell’analisi economica impone standard
di prova più stringenti è nella fase della vera e propria indagine mirata. Tradizionalmente,
e sulla base della legislazione antitrust vigente, le Autorità avevano a disposizione un doppio
binario sul quale procedere, essendo vietate le intese che avessero per oggetto o per effetto
una restrizione della concorrenza. Era quindi egualmente possibile percorrere la strategia accusatoria
di provare l’oggetto, vale a dire l’esistenza di un accordo con scopi restrittivi, oppure
i suoi effetti. L’evoluzione recente sempre più richiede che nella valutazione di un’intesa
sia necessario valutare la portata dei suoi effetti anticompetitivi, spostando quindi il peso sul
secondo elemento.
Nella costruzione degli elementi probatori dell'accusa di collusione, possiamo in qualche
misura distinguere due strade, che definiremo per semplicità una dimostrazione diretta o indiretta:
nel primo caso intendiamo la dimostrazione, attraverso documenti, minute, testimonianze,
confessioni, della esistenza e delle caratteristiche di un accordo collusivo; nel secondo caso
ci riferiamo alla raccolta di evidenze empiriche, quantitative e documentali, che, con un
alto grado di confidenza, possono essere generate dall'operare di un accordo collusivo. Riteniamo
che questi due metodi non siano in alternativa e che il secondo tenda a rivestire un
ruolo sempre più importante.
La prima strada è tipicamente perseguita da strumenti quali i Leniency Programs, volti a
stimolare la testimonianza diretta delle imprese coinvolte nel cartello, ma appare sempre più
ardua se affidata alle sole capacità investigative delle autoritá, come gli esempi recenti citati
con riferimento alle accortezze "mimetiche" delle imprese negli Stati Uniti dimostrano 57 .
La dimostrazione diretta dell'esistenza di un accordo collusivo utilizza tipicamente quello
che potremmo chiamare metodo documentale, in base al quale il formarsi dell'accordo e la
fissazione delle sue regole vengono ricostruiti in base a documenti, brani, testimonianze, email.
Vi è un primo elemento di prudenza da sottolineare al riguardo: a volte quello che abbiamo
chiamato metodo documentale si traduce in una tecnica della citazione selettiva, dell'estrapolazione
e giustapposizione di alcune frasi per ricavarne una proposizione complessa,
tecnica che tuttavia non consente di graduare in modo rigoroso che cosa effettivamente i diversi
elementi di fatto implicano. Due brani avvicinati fuori contesto possono far intendere finalità
e fatti ben lontani dai propositi originari. Inoltre, difficilmente con il metodo documentale
possiamo verificare la significatività di un elemento nel provare la tesi in modo analogo a
quanto faremmo utilizzando dati quantitativi, né siamo in grado di stabilire come ponderare e
confrontare evidenze documentali interpretabili in senso opposto.
57 . Inoltre, occorre ricordare che i Leniency Programs, per indurre le imprese alla collaborazione, devono
essere associati ad una significativa capacità dell'Autoritá di arrivare indipendentemente a provare la colpevolezza.
E questo compito è più facilmente impostabile seguendo la strada della dimostrazione indiretta.
25

Quando la mera esistenza di un accordo collusivo non può essere direttamente provata per
via documentale, l’Autorità deve procedere con una ricostruzione accurata della situazione in
esame, seguendo quella che abbiamo definito dimostrazione indiretta. Una volta individuati
nel modo più completo possibile gli elementi di fatto, segue una fase induttiva, per individuare
quali possibili comportamenti delle imprese possano avere generato quegli elementi. In
questa fase l'analisi economica è cruciale nel verificare se un certo fatto possa essere razionalizzato
solamente all'interno di un contesto collusivo o anche quale conseguenza di logiche di
concorrenza oligopolistica. La modellistica economica utile per l’analisi antitrust offre, infatti,
una tavolozza estremamente ricca di spiegazioni, e quasi sempre una configurazione di mercato
può essere il risultato di molteplici forme di interazione oligopolistica, alcune lecite ed
altre vietate.
Abbiamo più sopra argomentato che una dimostrazione con tecniche econometriche che
la configurazione di mercato è prossima a quella di monopolio non appare una strada praticabile,
attesa la disponibilità di dati a disposizione. Più promettente sembra invece la verifica
del sussistere di alcuni comportamenti che, non direttamente legati al coordinamento dei
prezzi e delle quote di mercato, ne facilitano comunque l'implementazione. La discussione
che abbiamo svolto nella sezione precedente circa gli scambi di informazione, le distorsioni
negli investimenti e le pratiche contrattuali rappresentano esempi che, di caso in caso, possono
tornare utili per una dimostrazione indiretta dell'esistenza della collusione.
E' bene segnalare da subito che questa strada non è semplice ma va condotta con coerenza.
Se ad esempio si ritiene che in un mercato si siano utilizzati contratti verticali per promuovere
un coordinamento dei prezzi tra produttori, occorre percorrere e verificare l'intero
insieme di proposizioni rilevanti, senza arrestarsi con un rigurgito di formalismo al primo appiglio
che consenta di mostrare l’esistenza di un’intesa. Gli accordi verticali, infatti, sono
spesso più semplici da individuare, e possono presentarsi nella forma esplicita di contratti.
Assai più arduo è provare l'esistenza di accordi orizzontali indirettamente facilitati da tali pratiche
contrattuali. Una scorciatoia potrebbe essere quella di appellarsi all’esistenza di intese
verticali, in base all’evidenza contrattuale individuata. Se, tuttavia, si ritiene nella situazione
in esame che gli accordi verticali non determinino effetti indesiderabili di per sé, ma solamente
in quanto facilitino il sorgere di intese collusive orizzontali, come nel caso della RPM
già discusso, allora occorre verificare che i dati di mercato siano compatibili con il prevalere
di un cartello, ad esempio in termini di variabilità delle quote di mercato, movimenti sincronici
nei prezzi, ecc. Solamente in questo caso potremmo concludere che gli accordi verticali
facciano parte di una più complessa strategia collusiva e non derivino invece da altre motivazioni
accettabili in una logica antitrust.
Questo modo di procedere e costruire le argomentazioni dell’accusa è sicuramente molto
complesso, e può a volte determinare una situazione di stallo e una impossibilità di procedere.
Riteniamo tuttavia che sia la naturale conseguenza del progressivo spostamento da una valutazione
di mero formalismo giuridico ad un pieno apprezzamento degli effetti economici di
una intesa. Resta aperta la riflessione se, a fronte di standard of proof più stringenti, non debba
essere ripensata la definizione dei poteri di indagine attualmente a disposizione delle autorità.
In questa direzione, e sulla base di questi ragionamenti, si muove il più volte citato Libro
Bianco della Commissione sulla modernizzazione del diritto comunitario di concorrenza. Si
ritiene, cioè, che corollario del passaggio ad un sistema di eccezione legale e alla decisione di
ricorrere in modo più costante e rigoroso all’analisi economica sia proprio un deciso rafforzamento
dei poteri istruttori. Le proposte contenute nel documento di consultazione appaiono,
in effetti, migliorative sotto molti profili, poiché mirano a rendere più celeri ed efficaci gli
interventi ispettivi, ad ampliare lo spettro dei soggetti cui richiedere e dai quali ottenere le informazioni
necessarie, e a introdurre un apparato sanzionatorio più adeguato in caso di ingiu-
26

stificato rifiuto di fornire le informazioni o in quelli di rilascio o invio di informazioni false o
gravemente inesatte.
Rimane il fatto che, di fronte a ricostruzioni sempre più complesse e a veri e propri comportamenti
mimetici posti in essere dalle imprese partecipanti a condotte illecite,
l’affinamento dei poteri d’indagine non pare sufficiente, soprattutto se il procedimento è diretto
a colpire cartelli organizzati e di dimensioni internazionali 58 .
3. L’esperienza italiana: alcune osservazioni sulla storia recente
Per molti versi e forse, quantomeno per il legislatore, in modo inconsapevole,
l’applicazione della disciplina italiana in materia di intese ed abusi, sia sotto un profilo procedurale,
sia sotto un profilo sostanziale, ha anticipato il corso e la probabile evoluzione del diritto
antitrust comunitario.
Questo risultato potrebbe a prima vista stupire. Da un lato, infatti, ai sensi del quarto
comma dell’art. 1, l. 287/90, nell’applicazione della legge antitrust nazionale occorre fare riferimento
ai principi elaborati dagli organi comunitari in materia di concorrenza. D’altro lato,
sia le norme sostanziali della legge, sia quelle che regolano il procedimento sono modellate
sulle disposizioni contenute nel Trattato e nel Reg. CEE n. 17/62. In particolare, al di là di alcune
differenze terminologiche, gli artt. 2 e 4 della legge italiana corrispondono ai paragrafi 1
e 3 dell’art. 81 del Trattato, mentre l’art. 3 replica quasi testualmente l’art. 82 del Trattato.
I medesimi principi valgono, inoltre, in tema di rilascio dell’esenzione, ove è previsto un
«monopolio» dell’Autorità garante. Ancora, pure in diritto italiano la comunicazione delle
intese si presenta non come un obbligo, bensì come un onere per le imprese, che devono procedere
alla notifica preventiva qualora intendano usufruire dell’autorizzazione in deroga al divieto
per tutto il periodo coperto dall’accordo.
In sintesi, la quasi identità di norme sostanziali e procedurali 59 ed il rinvio ai canoni interpretativi
comunitari avrebbero dovuto far ipotizzare che la prassi applicativa dell’Autorità
garante si sarebbe pienamente conformata a quella della Commissione, portando ad
un’applicazione quasi automatica del divieto e dunque alla necessità di notificare tutte le intese
in qualche modo restrittive onde richiedere una autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4
l. 287/90.
Di fatto, l’Autorità garante si è discostata dal modo di ragionare ed applicare la norma sul
divieto di intese propri della Commissione. Tale distacco è stato consentito dalla presenza
della locuzione «in modo consistente» che caratterizza il grado di restrittività che un’intesa
deve possedere affinché ricada nel divieto stabilito dall’art. 2 l. 287/90. Locuzione invece assente
dal testo dell’art. 81, paragrafo 1, ai sensi del quale sono vietate tutte le intese che restringono
la concorrenza nel mercato comune o in una sua parte rilevante.
L’Autorità garante non ha ritenuto che questa differenza rispetto alla disposizione comunitaria
costituisse solamente la presa d’atto, da parte del legislatore italiano, dell’evoluzione
dei principi comunitari, per i quali non tutte le restrizioni devono considerarsi vietate, ma so-
58 . Non è questa la sede per affrontare un problema tanto delicato. Certo è che il compito delle autorità
americane, che di fronte ai comportamenti e alla violazioni più gravi – fissazione dei prezzi, divisione dei mercati,
bid rigging – possono richiedere l’apertura di procedimenti e l’applicazione di sanzioni di natura penale, si
rivela per molti versi più semplice.
59 . Una differenza procedurale di rilievo, rispetto al sistema comunitario, è che non viene garantita la non
applicazione della sanzione in relazione a tutti gli accordi preventivamente notificati. Perché vi sia certezza in
questo senso, le parti dovrebbero infatti notificare le intese e poi astenersi dal porle in essere sino all’esito del
giudizio dell’Autorità garante (così il Formulario del luglio 1996 per la comunicazione volontaria delle intese).
In tal modo, non si sono certamente incentivate le comunicazioni.
27

lamente quelle che arrechino un pregiudizio sensibile alla concorrenza e agli scambi tra Stati
membri. L’Autorità ha invece considerato che l’utilizzo del termine «consistente» permettesse
di andare oltre quanto affermato dalla Corte di giustizia circa la «sensibilità» della restrizione,
e che ciò consentisse di non dover sottostare alla regola di interpretazione conforme stabilita
dal citato quarto comma dell’art. 1, l. 287/90.
La prassi applicativa ha poi portato a fondare il giudizio sulla consistenza della restrizione
sul diverso combinarsi di tre elementi fondamentali:
� il grado di restrittività intrinseca dell’intesa (o natura dell’intesa);
� la posizione delle parti nell’ambito dei mercati di riferimento;
� il potere di mercato delle parti, tenuto conto della struttura dei mercati e del contesto
economico e giuridico di riferimento.
Dunque, la valutazione dell’intesa è incentrata sull’analisi economica della situazione
complessiva entro cui essa accordo si colloca. L’esame dipende innanzitutto dalla natura
dell’intesa. In questo senso, l’approccio dell’Autorità garante appare piuttosto simile a quello
adottato dalle corti americane e che – come si è ricordato – dovrebbe essere adottato anche
dalla Commissione. Le intese denotate dal massimo grado di restrittività, quali gli accordi
orizzontali di cartello (fissazione dei prezzi, contingentamento della produzione, ripartizione
dei mercati e bid rigging) ricadono in modo quasi automatico nel divieto. In questo caso, una
dettagliata analisi dei mercati e della posizione in essi rivestita dalle parti non pare strettamente
necessaria, sia per un principio di economia del procedimento, sia e soprattutto sulla
base del principio di razionalità degli agenti, per il quale due o più imprese ben difficilmente
tenterebbero di eliminare ogni forma di concorrenza tra loro se non si aspettassero che questo
comportamento determinasse un aumento dei loro extra profitti 60 .
I provvedimenti in cui l’Autorità è riuscita a dimostrare la presenza di intese orizzontali
rientranti nella categoria delle restrizioni hard core sono molto numerosi.
Tra questi, soprattutto nel periodo di prima applicazione della legge, non sono mancati
cartelli sui prezzi palesi o quasi pubblici. Basti pensare al caso Spedizionieri, in cui
l’associazione di categoria aveva addirittura pubblicizzato il nuovo tariffario sul quotidiano Il
Sole 24 Ore 61 o, ancora, alle decine di statuti consortili di imprese operanti nel settore del
calcestruzzo che prevedevano esplicitamente la fissazione dei prezzi di vendita, il contingentamento
della produzione, nonché meccanismi di controllo e punizione delle varie inadempienze
62 .
In altri casi, la prova delle violazioni è stata fornita, precedentemente o nel corso
dell’istruttoria, da taluni dei partecipanti alle intese, che con tali ammissioni avevano
l’obiettivo di evitare o comunque ridurre in modo sostanziale la sanzione altrimenti applicabile
63 .
Nella maggior parte dei procedimenti, tuttavia, non è stato possibile reperire prove dirette
di una collusione orizzontale, ma un insieme di indizi – appunti relativi a colloqui tra le parti
o a scambi di informazioni, fasci di accordi verticali, ecc. – che non sarebbero di per sé suffi-
60 . Resta vero quanto affermato in precedenza, che un procedimento potrà rapidamente concludersi con
una condanna in presenza di tali condotte solamente se l’Autorità sarà in grado di provare direttamente tali comportamenti,
mentre richiederà una disamina tanto più complessa della situazione quanto più siano indiretti gli indizi
di condotte di fissazione dei prezzi.
61 . Cfr. il prov. 31-3-1993, Federazione Italiana Spedizionieri, in Boll. 6/1993.
62 . Cfr. ad es. i provv. 12-2-1992, Consorzio Abruzzo Conglomerati Cementizi, in Boll. 3/92; 12-2-1992,
Consorzio Sciacca Terme, in Boll. 3/92; 1-4-1992, Consorzio Calcestruzzi Salemi, in Boll. 7/92.
63 . Tra i molti, si veda il provv. 26-6-1997, Operatori nel settore degli esplosivi da mina, cit..
28

cienti a provare la collusione tra le parti, pur essendo compatibili con questa 64 . In queste situazioni,
il ruolo dell’analisi economica nel confermare o meno la verosimiglianza dell’ipotesi
collusiva o delle spiegazioni alternative fornite dalle parti diviene fondamentale. Così, nel
provvedimento Vendomusica, l’Autorità ha ritenuto che la difesa avanzata dalle principali
major musicali, che avevano addebitato la particolare convergenza dei prezzi alle condizioni
oligopolistiche del mercato, e ad un lecito parallelismo di prezzo, non fosse compatibile con
le caratteristiche strutturali della domanda e dell’offerta. Questa circostanza, insieme ai documenti
raccolti nel corso dell’istruttoria, ha portato a ritenere che tra le parti vigesse una intesa
di natura collusiva.
In un numero rilevante di casi, pertanto, l’analisi economica risulta uno strumento essenziale
per stabilire se vi è stata una violazione. Tuttavia, il ruolo dell’analisi economica non si
ferma evidentemente a questo stadio. La circostanza che gli accordi o le pratiche concordate
con oggetto illecito siano vietati per se non fa venire meno, infatti, la necessità di verificare
gli effetti di un determinato accordo. Questo ulteriore passaggio è fondamentale anche per gli
accordi “palesi”, al fine di stabilire un livello della sanzione proporzionale alla gravità dei
comportamenti e alla rilevanza degli effetti che l’intesa ha generato 65 .
In tutte le altre ipotesi e dunque per tutte le altre intese orizzontali e verticali non intrinsecamente
anticompetitive, l’analisi degli effetti restrittivi derivanti dalla natura delle intese
viene condotta caso per caso e non esistono divieti per se. In questo ambito, si tiene dunque
conto sia dei potenziali effetti pro e anticompetitivi delle singole restrizioni e clausole contenute
negli accordi, sia e soprattutto degli altri elementi che caratterizzano il giudizio sulla
consistenza della restrizione, ossia la posizione ed il potere di mercato delle parti, nonché il
contesto economico e giuridico di riferimento.
Dall’analisi dei provvedimenti dell’Autorità garante si deduce, in accordo con i risultati
dell’analisi economica, che l’ordine di importanza dei fattori da considerare è diverso rispetto
alle intese intrinsecamente anticompetitive: una volta escluso che un determinato accordo
rappresenti una restrizione hard core, viene considerato il potere di mercato delle parti. In assenza
di potere di mercato – che in un primo momento viene approssimato dalla somma delle
quote di mercato delle parti – l’accordo deve essere ritenuto lecito a prescindere dalle singole
clausole previste.
In linea di principio, questa valutazione ha portato l’Autorità garante a ritenere non applicabile
il divieto di intese in quasi tutti i casi considerati. L’eccezione più rilevante riguarda alcuni
accordi di esclusiva per la distribuzione di prodotti assicurativi da parte di reti di sportelli
bancari, dove a fronte delle sinergie positive legate all'accordo sono stati considerati eccessivi
i vincoli che sarebbero derivati alle possibilità di scelta dei consumatori. Sotto quest’ultimo
profilo, oltre al potere di mercato delle parti, occorre considerare la presenza di barriere
all’entrata e se l’intesa, in conseguenza delle rilevanti quote di mercato degli operatori coinvolti,
contribuisca in modo significativo all'effetto cumulativo di blocco del mercato: questi
elementi sono alla base del divieto di accordo tra le Generali e Unicredito 66 .
64 . La giurisprudenza comunitaria ha affermato che, in mancanza di documenti che provino direttamente
la concertazione fra i produttori interessati, è necessario accertare se i comportamenti "costituiscano un complesso
d'indizi seri, precisi e concordanti di una previa concertazione" tesa a eliminare in anticipo ogni incertezza
relativa al futuro comportamento dei concorrenti al fine di instaurare un'interessata collaborazione (Corte di Giustizia,
31 marzo 1993, C-89/85 e altre, Ahlstroem Osakeyhtioe e altri c. Commissione, in Raccolta 1993, I. §.
70).
65 . Questa circostanza era ancor più vera sino ad un recente passato, posto che l’Autorità non aveva mai
applicato alcuna sanzione nei confronti di imprese partecipanti ad intese con oggetto ma non con effetto restrittivo.
Di conseguenza, pur in presenza di una intesa diretta a restringere la concorrenza occorreva, per poter irrogare
una sanzione, ulteriormente dimostrare che questa intesa era stata applicativa ed aveva determinato significativi
effetti restrittivi sul mercato. Questo orientamento è stato recentemente modificato, come si vedrà più oltre.
66 . Si veda il provv. 28-5-1997, Assicurazioni Generali/Unicredito, in Boll. 22/97. In altri procedimenti
l’Autorità garante ha richiesto una sensibile riduzione della durata dei contratti e l’abbandono della clausola di
29

3.1. Sul ruolo dell’esenzione.
In sintesi, al di là delle restrizioni hard core, per le altre intese i vantaggi e gli svantaggi
competitivi vengono bilanciati all’interno dell’art. 2. Di fatto, questo approccio ha portato a
far sì che il numero di provvedimenti di divieto sia relativamente contenuto, soprattutto se
confrontato con l’esperienza comunitaria. Ha comportato, inoltre, che le imprese si siano
orientate verso una «auto valutazione» degli accordi e tendano pertanto a non comunicare tutti
quelli che in base al giudizio di consistenza verrebbero verosimilmente considerati leciti ai
sensi dell’art. 2 l. 287/90.
Sono, quindi, molto rare anche le richieste di autorizzazione in deroga ai sensi dell’art. 4
l. 287/90. Più precisamente, dall’entrata in vigore della legge al giugno 2000, sono state notificate
all’Autorità garante solamente 22 istanze di esenzione 67 . La bassa propensione alla
comunicazione volontaria delle intese e la circostanza che in molti casi le richieste di esenzione
siano state presentate probabilmente già conoscendo che l’autorizzazione sarebbe stata rifiutata
ha determinato che ancor più contenuto sia risultato il numero delle esenzioni accordate
dall’Autorità garante. Infatti, in circa dieci anni l’autorità antitrust italiana ha esentato ai
sensi dell’art. 4 l. 287/90 solamente 7 intese 68 .
La ragione discende direttamente da quanto si diceva poc’anzi, e cioè che l’Autorità garante,
discostandosi dal tradizionale approccio comunitario, ha sin dalle prime decisioni effettuato
il bilanciamento tra effetti pro e anti concorrenziali già nell’ambito dell’analisi
dell’art. 2. Di conseguenza, se, all’esito di questo bilanciamento, un accordo viene considerato
vietato, i benefici in termini di efficienza che esso deve garantire ai sensi dell’art. 4 per
poter essere esentato devono essere particolarmente elevati e concreti, oppure devono sussistere
ragioni particolari che giustificano la permanenza temporanea di determinate restrizioni.
Se si analizzano più da vicino le esenzioni sinora accordate, ci si accorge che nella maggior
parte delle decisioni la motivazione per la quale è stata rilasciata l’autorizzazione è collegata
ad una fase di trasformazione della struttura normativa di un determinato settore e, quindi,
ad un evento affatto peculiare. Questo ad esempio è il caso del procedimento Vendita di
diritti televisivi, in relazione alla vendita centralizzata dei diritti per la Coppa Italia perché si è
ritenuto che tale meccanismo avrebbe favorito la transizione da un sistema che ruotava intorno
alla vendita collettiva di tutti i diritti, a un sistema dove, al contrario, larga parte dei diritti
è negoziata individualmente e la mutualità viene perseguita attraverso la redistribuzione di
solo una parte dei ricavi. Motivazioni peculiari, legate ad una fase di transizione, hanno portato
a concedere esenzioni di breve o brevissima durata (uno o due anni) anche nei provvedimenti
relativi all’assicurazione dei rischi agricoli 69 ed ai consorzi dei prosciutti 70 .
esclusiva. Si veda, a titolo esemplificativo, il provv. 6-11-1997, La Venezia Assicurazioni/Casse del Tirreno, in
Boll. 45/97.
67 . Tra le 22 richieste (che non comprendono quelle rivolte alla Banca d’Italia) alcune sono state presentate
soprattutto con finalità dilatorie o, forse, nella prospettiva di un successivo ricorso amministrativo,
nell’ambito di istruttorie avviate d’ufficio o su denuncia di terzi e dall’esito piuttosto scontato. Cfr. ad es. i
provv. 23-7-1993, Nord Calce, in Boll. 18-19/93 e 27-5-1992, Pro.Cal., in Boll. 10/92. Nel procedimento 8-6-
2000, Accordi per la fornitura di carburanti, in Boll. 22/2000, Unione Petrolifera, poco prima del termine per la
conclusione dell’istruttoria, aveva formulato una richiesta di esenzione in relazione ad una nuova intesa sottoscritta
dalle associazioni di categoria e dal Governo, richiesta che a suo avviso doveva sospendere l’intero procedimento
avviato. L’Autorità ha evidentemente rigettato l’istanza.
68 . Si tratta in particolare dei provv. 13-10-1993, INA/Banca di Roma, in Boll. 30/93; 26-10-1993, Assicurazioni
Rischi Agricoli, in Boll. 43/94; 21-4-1993, Sapio/IGI/SIAD/Chemgas, in Boll. 8/94; 21-2-1994,
SON/IGI-SIAD/IGAT, in Boll 8/94; 19-6-1996, Consorzio del Prosciutto di S. Daniele – Consorzio del Prosciutto
di Parma, in Boll. 25/96; 13-1-1999, Alitalia/Minerva Airlines, in Boll. 2/99; 1-7-1999, Vendita Diritti
Televisivi, in Boll 26/99.
69 . Provv. 26-10-1993, Assicurazioni Rischi Agricoli, cit..
30

Solo in quattro casi motivazioni di efficienza hanno portato ad autorizzare accordi altrimenti
vietati 71 . Tra questi possiamo citare il provvedimento Alitalia/Minerva Airlines, in cui
l’accordo di franchising, pur eliminando la concorrenza potenziale tra le parti, aveva permesso
di aumentare sia i collegamenti, sia la frequenza di talune rotte aeree, con contrazione dei
costi e delle tariffe. Di interesse è anche il caso Banca di Roma/INA, dove l’esenzione è stata
accordata perché l’accordo avrebbe consentito di sviluppare un nuovo canale distributivo e
nuovi prodotti assicurativi specificamente vocati per il canale bancario, caratterizzati da minori
caricamenti e da un prezzo per il pubblico più conveniente 72 .
Se si escludono questi casi piuttosto sporadici, il nostro sistema, pur essendo modellato su
quello dell’autorizzazione in deroga, ha di fatto operato in modo simile ad un regime di eccezione
legale. Alla luce di questa conclusione vi è forse da chiedersi se, anche a prescindere
dall’attuazione dei progetti comunitari 73 , abbia ancora una qualche funzione la norma di
esenzione contenuta nell’art. 4. Tanto più che, contrariamente alla Commissione, l’Autorità
non sembra avere mai fatto uso del suo potere per introdurre nell’ambito della valutazione
delle condizioni per l’autorizzazione – in modo implicito o esplicito – fattori meta concorrenziali
74 .
3.2. L’evoluzione di alcuni principi applicativi:
A) in relazione alle normative restrittive della concorrenza.
Se questo è, pur descritto in modo sintetico, lo scenario normativo all’interno del quale si
è mossa l’Autorità garante, occorre verificare se nel corso di questi dieci anni vi siano state
modifiche sostanziali all’approccio seguito sotto il profilo di politica di concorrenza. In effetti,
l’analisi dei singoli provvedimenti mostra che su alcuni temi vi sia stata una evoluzione
graduale, accentuatasi soprattutto negli anni più recenti, che merita un qualche approfondimento.
La prima questione concerne, per così dire, la “sovrastruttura normativa”. In molti settori,
il principale ostacolo ad un sufficiente grado di concorrenza dei mercati non è stato determinato
da comportamenti abusivi o collusivi delle imprese o, quantomeno, non soltanto da que-
70 . Provv. 19-6-1996, Consorzio del Prosciutto di S. Daniele, cit.. L’Autorità ha rilevato che gli strumenti
di controllo qualitativo delle produzioni previsti dalle leggi di tutela nono erano stati resi operativi e che nella fase
transitoria erano necessari particolari accorgimenti al fine di garantire la qualità delle produzioni. La peculiarità
della motivazione dell’esenzione, legata alla fase di transizione, ha fatto sì che l’Autorità abbia rifiutato la
successiva richiesta di esenzione: cfr. il prov. 21-1-1999, Consorzio del Prosciutto di S. Daniele – Consorzio del
Prosciutto di Parma, in Boll. 3/99.
71 . Oltre ai provvedimenti di seguito considerati nel testo, occorre tener conto delle esenzioni accordate
da Banca d’Italia. Meritano un cenno le vicende Bancomat e Pagobancomat, in cui è stato esentato un accordo
che avrebbe portato all’eliminazione della concorrenza tra le parti e alla fissazione di un particolare prezzo (le
commissioni interbancarie). In linea teorica, gli accordi di fissazione dei prezzi ricadono automaticamente del
divieto e non possono essere esentati. In questo caso l’esenzione è stata accordata poiché la fissazione di questo
prezzo costituisce l’unico mezzo per abbattere i notevolissimi costi di transazione che un siffatto sistema determinerebbe
ed in ogni caso la restrizione è esclusivamente infrasistemica, posto che ogni banca è – e deve restare
– libera di determinare la misura in cui trasferire il costo a ciascun cliente.
72 . Provv. 13-10-1993, INA/Banca di Roma, cit., §§. 18-20.
73 . Se infatti la Commissione dovesse riuscire ad introdurre un sistema di eccezione legale a livello comunitario,
non avrebbe senso avere, a livello nazionale, un sistema che si basa invece sul principio
dell’autorizzazione preventiva.
74 . Diversamente da quanto accaduto in occasione di alcune concentrazioni, ove seppur implicitamente la
necessità di favorire il processo di privatizzazione delle imprese statali ha fatto sì che venissero autorizzate operazioni
che probabilmente in mancanza di questo fattore contingente sarebbero ricadute nel divieto. Cfr. 15-2-
1996, Fiatimpresit-Mannesmann-Techint/Italimpianti, in Boll. 10/96, e 2-3-2000, Edizione Holding/Autostrade
Concessioni e Costruzioni, in Boll. 8/2000.
31

sti, ma da una serie di disposizioni e di norme, per lo più ereditate dal passato, che a monte riducono
la concorrenza, limitando l’accesso ai mercati e vincolano il comportamento degli
operatori. Al riguardo, occorre tenere conto che ai sensi dell’art. 8 l. 287/90 vi è una particolare
deroga all’applicazione della legge, nel senso che le disposizioni della legislazione antitrust
non si applicano alle imprese che per disposizioni di legge esercitano la gestione di servizi di
interesse economico generale, ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto
quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati.
In questi casi, l’Autorità ha solamente la facoltà di esprimere pareri sulle iniziative legislative
o regolamentari e la facoltà di segnalare norme di legge o di regolamento che determino
distorsioni della concorrenza (artt. 21 e 22 l. 287/90). Tuttavia, l’esercizio dei poteri consultivi
non ha portato agli esiti auspicati, se non quando vi era la consistente minaccia di un
coercitivo intervento comunitario 75 . Inoltre, questi continui interventi hanno finito per irritare
i destinatari dei pareri e delle segnalazioni, che hanno visto l’azione dell’Autorità garante come
una – se non illegittima – quantomeno sgradita interferenza nel processo di decisione politico.
L’Autorità ha dunque tentato con sempre maggior frequenza di aggirare l’ostacolo della
ancora scarsa sensibilità concorrenziale del legislatore, sia attraverso una interpretazione particolarmente
restrittiva dell’art. 8 l. 287/90, sia minimizzando, laddove possibile, il ruolo di
norme di legge certamente distorsive della concorrenza nell’influenzare i comportamenti delle
imprese sul mercato.
Pur non potendo in questa sede esaminare i singoli procedimenti, vi è tutta una serie di
decisioni, specialmente in materia di abusi, che sembrano infatti dimostrare che l’Autorità ha
utilizzato i poteri che la legge le attribuisce per compiti di tutela della concorrenza (cioè, gli
artt. 2 e 3) anche al fine di promuovere l’apertura dei mercati. Questo processo è avvenuto soprattutto
in relazione a comportamenti di imprese in posizione di monopolio legale.
Il tentativo di scalfire le aree e le rendite di monopolio è avvenuto attraverso due modalità
complementari. Per un verso, si è data una interpretazione molto restrittiva dell’area di riserva
concessa al monopolista legale o al concessionario, limitando l'ambito di applicazione della
eccezionale deroga prevista dall’art. 8 l. 287/90 e frenando i tentativi del monopolista legale
di estendere la sua influenza in settori contigui. Esemplificativo di questa tendenza è il noto
provvedimento Telsystem, in cui l’Autorità antitrust, al fine di scalfire parte delle rendite di
monopolio della concessionaria pubblica nel settore della telefonia vocale, si è avvalsa di una
duplice interpretazione estensiva della legge 76 . Numerosi sono i provvedimenti che possono
collocarsi in questo filone 77 .
Per altro verso, l’Autorità è spesso riuscita ad intervenire all’interno della “riserva” monopolistica,
sulla base del principio che la speciale esenzione di cui all’art. 8 può applicarsi
solo qualora l’esigenza di conformarsi al precetto normativo non lasci al soggetto incaricato
alcun margine di autonomia. Diversamente, nelle ipotesi in cui la normativa di riferimento si
limiti a prevedere un vincolo di risultato, le concrete modalità di adempimento della missione
assegnata vanno ascritte nell’ambito dell’autonomia privata dell’impresa. Quest’ultima, per
sottrarsi alle regole antitrust, deve dimostrare che i compiti ad essa attribuiti sono stati adem-
75 . Cfr. in particolare Parcu (1996).
76 . Cfr. provv. 10-5-1995, Telsystem/SIP, in Boll. 1-2/95. La direttiva liberalizzava tutti i servizi di telefonia
vocale con l’unica eccezione della fornitura al pubblico del trasporto e commutazione della voce in tempo
reale. L’Autorità ha ritenuto che la fornitura di tale servizio per gruppi chiusi di utenti, non riguardando ciascun,
bensì solo determinati utenti non fosse ricompressa nella riserva. Inoltre, la direttiva non era stata ancora recepita.
Tuttavia, l’Autorità garante ha sostenuto che i termini per il recepimento fossero scaduti ed esistessero dunque
i presupposti per la sua immediata applicazione in favore di Telsystem.
77 . Tra gli altri, si vedano i provv. 2-3-1995, De Montis Catering/Aeroporti di Roma, in Boll. 3/95; 27-4-
1995, Sign/Stet-Sip, in Boll. 17/95; 30-5-1995, Assistal/SIP, in Boll. 22/95; 4-3-1992, 3C Communication, in
Boll. 5/92.
32

piuti con le modalità necessarie e proporzionali allo scopo. Di conseguenza, se l’impresa per
giungere ad un determinato obiettivo può selezionare diverse strategie, essa ha il dovere di
scegliere quella in concreto meno restrittiva della concorrenza. In caso contrario, il comportamento
rappresenta un abuso di posizione dominante 78 .
In secondo luogo, l’Autorità ha tentato di sterilizzare l’effetto negativo sulla concorrenza
di normative restrittive cercando di minimizzare il loro effetto sul comportamento delle imprese.
In linea di principio, ed indipendentemente dall’applicazione dell’art. 8, l’Autorità garante
nulla potrebbe di fronte a norme di legge che direttamente restringono la concorrenza,
quale, ad esempio, una disposizione di legge che deleghi ad una pubblica autorità la fissazione
di una tariffa oraria. Anche di fronte a questi ostacoli apparentemente insormontabili,
l’Autorità garante ha tentato di promuovere condizioni di più vivace concorrenza attraverso
l’applicazione degli artt. 2 e 3 della legge, negando, ove possibile, la “copertura normativa” di
determinati accordi, oppure riconoscendo la legittimità dell’accordo, ma non del suo contenuto
o delle modalità con le quali si è giunti a determinarlo.
Esemplificativo di questa tendenza è il caso della distribuzione dei carburanti per autotrazione.
Le imprese petrolifere si erano difese dall’accusa di aver posto in essere un accordo
restrittivo della concorrenza, fissando congiuntamente i parametri economici per la retribuzione
dei gestori, sostenendo che questi “accordi interprofessionali” fossero previsti dalle
normative vigenti, che dunque derogavano ai principi informatori della legislazione antitrust.
L’Autorità, al contrario, ha sostenuto che la legge non prevedesse direttamente il raggiungimento
di simili accordi, o quantomeno se tali accordi erano previsti, il loro contenuto era diverso.
Inoltre, la legge non imponeva certamente di raggiungere accordi che avessero per effetto
una forte compressione della libertà di formazione dei prezzi da parte dei gestori di punti
vendita 79 .
Similmente, nel provvedimento sui Consigli Nazionali dei ragionieri e dei dottori commercialisti
80 , pur riconoscendo che la legge attribuiva al Ministero di Grazia e Giustizia il
potere di fissare le tariffe professionali, i Consigli Nazionali sono stati condannati per avere
assunto un ruolo eccessivamente attivo nel procedimento di formazione delle tariffe, che secondo
l’Autorità garante andava ben oltre quanto previsto dalla funzione consultiva loro attribuita
dalle norme vigenti.
Infine, l’Autorità, probabilmente perché priva dei poteri di modifica delle normative anticompetitive
invece attribuiti alla Commissione, non sembra avere tenuto conto dell’ulteriore
principio comunitario, più volte ribadito dalla Corte di giustizia, in base al quale qualora
l’intervento del Governo o degli Stati membri “abbia influito in modo decisivo sul comportamento
delle imprese”, le norme sulla concorrenza cessano di essere applicabili 81 o quantomeno
le intese non possono essere sanzionate. Mancano infatti in questo caso l’elemento consensuale
e l’intenzionalità della violazione. Così, nel procedimento sulla distribuzione di carburanti
l’Autorità non ha dato alcun peso ai reiterati interventi del Governo e del Ministero
dell’industria volti a sollecitare le parti al raggiungimento degli accordi e ad influenzare
l’esito degli incontri e lo stesso contenuto degli accordi; attività che andava
dall’organizzazione degli incontri preliminari, al tentativo di conciliazione degli interessi delle
parti, alla minaccia di intervento d’imperio in caso di mancato raggiungimento degli accordi,
alla loro sottoscrizione in qualità di garante, ed al monitoraggio del loro rispetto.
78 . Tra le molte decisioni in questo senso, 17-11-1993, Aeroporti di Roma/Gruppo Sicurezza, in Boll.
35/93; 17-3-1993, IBAR/SEA, in Boll. 6/93; 8-6-1994, Assortenti/Alitalia, in Boll. 30-31/94; 29-5-1997, Albacom/Servizio
Executive, in Boll. 22/97; 28-7-1995, Silb/SIAE, in Boll. 30/95; 4-7-1996, Abusdef/Autostrade, in
Boll. 27/96; 17-12-1998, Consorzio Risposta/Ente Poste Italiane, in Boll. 51/98.
79 . Prov. 8-6-2000, Accordi per la fornitura di carburanti, cit..
80 . Prov. 26-11-1998, Consigli Nazionali dei ragionieri e periti commerciali e dei dottori commercialisti,
in Boll. 48/98.
81 . Corte di giustizia, 16-12-1975, Industria Europea dello Zucchero, in Raccolta 1975, §. 65.
33

Ancora, in Assirevi, le società di revisione avevano basato la propria difesa anche sui reiterati
interventi della Consob, che in più occasioni aveva invitato le imprese ad evitare eccessivi
ribassi sui prezzi, dannosi per la qualità del servizio, ed auspicato il raggiungimento di
accordi volti a preservare la qualità. L’Autorità ha ritenuto che queste pressioni dell’autorità
di vigilanza non fossero state determinanti, così come ha ritenuto irrilevante la circostanza che
la Consob fosse intervenuta direttamente nel processo di formazione di un documento che
avrebbe dovuto contenere un'indicazione delle ore lavoro da applicarsi alla clientela sulla base
del fatturato e del campo di attività 82 .
In tal modo, l’azione dell’Autorità garante è stata diretta a scardinare quello che per certi
versi potrebbe essere visto come un sistema «collusivo» tra imprese e legislatore, interpretando
l’intervento normativo o di supporto delle autorità pubbliche non come una sorta di intervento
d’imperio sulle imprese ma, al contrario, come un intervento sollecitato dalle imprese
stesse che, in un certo senso, catturano la pubblica autorità che deve vigilare sui loro comportamenti.
B) In materia di sanzioni.
La seconda questione riguarda l’efficacia dell’intervento e chiama in causa la politica
sanzionatoria. In proposito, si potrebbe tentare un parallelo tra le tre “presidenze”
dell’Autorità garante, dal quale sembrano emergere, a nostro avviso, altrettanti mutamenti
nell’utilizzo della sanzione.
Nei primi anni di applicazione, l’intervento è stato mirato soprattutto a convincere le imprese
a modificare i comportamenti in senso procompetitivo. La sanzione era pertanto vista
come estremo rimedio, mentre molto maggiore rilevanza veniva accordata ad un’attività di
persuasione e di divulgazione, sia nei confronti delle imprese parti del procedimento, sia nei
confronti delle autorità politiche e dei consumatori. Di conseguenza, solo in rari casi comportamenti
anche gravi sono stati ritenuti meritevoli di sanzione. Basti pensare alle decine di
cartelli di fissazione dei prezzi e di contingentamento della produzione, che prevedevano altresì
meccanismi di monitoraggio e ritorsione nei confronti delle imprese “devianti”, nel settore
del calcestruzzo. Di fronte ad intese della massima gravità, e che avevano avuto certamente
effetti sul mercato, ancorché limitati nel tempo e nello spazio, solo in un caso è stata applicata
una sanzione 83 .
Dalla nomina del Prof. Amato a Presidente dell’Autorità garante, le sanzioni sono state
applicate in modo progressivamente più incisivo. Nei casi più gravi, è progressivamente aumentata
la sanzione in percentuale del fatturato. Tuttavia, una certa dose di cautela continuava
a manifestarsi in relazione alle intese ed ai comportamenti posti in essere da imprese nella fase
di passaggio da regimi di monopolio a regimi liberalizzati. Basterebbe pensare al gruppo
telefonico pubblico, che pur essendo stato oggetto di numerosissime istruttorie e, in ben 9 occasioni,
di provvedimenti di divieto per abuso di posizione dominante, non è mai stato oggetto
di sanzioni dall’Autorità garante nei primi 8 casi 84 .
Quella dell’oggettiva difficoltà di un passaggio ad un regime aperto e maggiormente
orientato alle regole di concorrenza ha costituito una importante ma non certamente
l’esclusiva giustificazione dell’atteggiamento di cautela nell’applicazione delle sanzioni. Ac-
82 . Cfr. il provv. 28-1-2000, Assirevi Società di revisione, in Boll. 4/2000. L’Autorità si è limitata ad osservare
che in quel caso l’iniziativa era comunque partita dalle società di revisione.
83 . Si veda il prov. 27-5-1992, Pro.Cal. in Boll. 10/92.
84 . Una sanzione è stata applicata solamente nel nono ed ultimo provvedimento di divieto ad oggi emesso
nei confronti del gruppo Telecom (per abuso di posizione dominante). Cfr. il prov. 30-10-1997, Albacom/Telecom
Italia Circuiti dedicati, in Boll. 44/97, ove la sanzione applicata a Telecom è stata di 950 milioni di
lire.
34

canto a questa motivazione, forzatamente temporanea, ve ne erano infatti alcune legate alla
lettera ed all’interpretazione della legge.
La prima ragione di ostacolo ad una più decisa politica sanzionatoria consisteva in particolare
nella differenza testuale tra l’art. 15 della l. 287/90 e la corrispondente disposizione
comunitaria (l’art. 15 del Reg. CEE 17/62), laddove quest'ultima permetteva di infliggere una
sanzione alle imprese che avessero intenzionalmente o per negligenza commesso una infrazione
degli artt. 81 o 82 del Trattato, considerando la gravità e la durata dell'infrazione per
determinare l’ammontare dell’ammenda. Nel testo della norma italiana, la sanzione non può
essere applicata in caso di qualsiasi infrazione, ma solo nei casi di infrazioni gravi, “tenuto
conto della gravità e della durata dell’infrazione”.
Di conseguenza, si sosteneva, mentre in sede comunitaria tutte le violazioni della legge
possono essere oggetto di sanzione, mentre gravità e durata costituiscono i due parametri (che
non devono per forza sussistere congiuntamente) di cui tenere conto per stabilire il quantum,
in sede nazionale sono oggetto di sanzione solamente le intese che restringono in modo gravemente
consistente il gioco della concorrenza 85 . Inizialmente, si era ritenuto sulla base di
questo ragionamento che in Italia non potessero considerarsi suscettibili di sanzione tutte
quelle intese e quegli abusi che non fossero stati caratterizzati, oltre che dalla gravità
dell’intento, anche dalla gravità degli effetti, quali accordi conclusi, ma non ancora attuati o
che non avessero prodotto effetti perché scoperti in tempo.
La seconda ragione di ostacolo era rappresentata dalla apparente impossibilità di colpire
con una sanzione le intese sotto forma di deliberazioni o decisioni di associazioni di impresa.
Infatti, la legge fissa la sanzione quale percentuale del fatturato realizzato da ciascuna impresa
o ente relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso di posizione dominante. Al riguardo,
si diceva, le associazioni non realizzano in primo luogo alcun fatturato in senso tecnico;
in ogni caso, il fatturato eventualmente attribuito ad un’associazione, quali ad esempio le
quote associative, nulla ha a che fare con i prodotti oggetto dell’intesa. Ciò implicava dunque
che qualsiasi restrizione della concorrenza posta in essere da una associazione di categoria
fosse bensì vietabile, ma mai sanzionabile.
Senza addentrarci in problematiche prettamente giuridiche, ciò comportava che se non
poteva attribuirsi una precisa responsabilità delle singole imprese in relazione all’adozione di
determinate delibere, come di fatto avviene quando esistano molti associati, l’adozione di
queste delibere, ancorché gravemente restrittive della concorrenza, non poteva essere sanzionata.
La terza ragione di ostacolo ad una efficace politica sanzionatoria era legata alla presenza
di un limite inferiore alla sanzione pecuniaria applicabile. L’art. 15 l. 287/90 prevede infatti
che essa sia applicata in misura non inferiore all’1% del fatturato da ciascuna delle imprese
interessate. La presenza di un minimo – che non è invece previsto dalla normativa comunitaria
– può precludere una serie di strategie all’Autorità garante, quali ad esempio quella di applicare
una sanzione simbolica, e in generale crea una discontinuità rilevante tra il non comminare
ammende e comminarne al livello minimo. Inoltre, se l’intesa è posta in essere da imprese
operanti in mercati a basso valore aggiunto, la presenza di un limite parametrato sul
fatturato potrebbe far sì che una sanzione anche dell’1% sia eccessiva e non proporzionale rispetto
alla gravità della sanzione. Di conseguenza, l’Autorità sarebbe indotta a non applicare
alcuna sanzione per non incidere eccessivamente sull’equilibrio economico-finanziario
dell’impresa o, in alternativa, ad infliggere una sanzione eccessiva; in ogni caso, si avrebbe
una disparità di trattamento rispetto alle imprese operanti in altri settori.
Nella fase attuale (il cui inizio potrebbe collocarsi tra il termine della Presidenza Amato e
l’inizio di quella Tesauro), l’Autorità sembra modificare radicalmente il proprio orientamento.
85 . Essendo la consistenza richiesta dall’art. 2, ai fini del divieto, e la gravità dall’art. 15, quale an della
sanzione.
35

La sanzione diviene un elemento centrale della politica di concorrenza, sia nell’ambito delle
intese, sia in quello degli abusi di posizione dominante 86 . Cresce il livello delle sanzioni (in
assoluto, le sanzioni applicate a TIM, AGIP, ESSO, RAS e SAI sono molto più elevate di
quelle applicate dalla Commissione nei confronti di singole imprese 87 ) e la loro percentuale.
In particolare, per i casi di cartello più gravi, l’Autorità si è molto avvicinata al limite massimo
del 10% prevista dall’art. 15.
L’Autorità ha utilizzato le sanzioni per introdurre di fatto meccanismi premianti nei confronti
delle imprese che spontaneamente denunciano la presenza di cartelli. Si è già detto, e
sul punto si ritornerà, anche se in termini generali, che pare francamente un errore il non avere
adeguatamente pubblicizzato questo aspetto della politica sanzionatoria, dal momento che una
delle condizioni necessarie per il funzionamento di questi meccanismi è la trasparenza e la
prevedibilità del comportamento dell’Autorità garante e della misura dei benefici accordati
alle imprese.
Sotto un altro profilo, gli ostacoli di natura testuale ed interpretativa che sembravano impedire
una efficace politica sanzionatoria paiono in qualche misura essere stati superati, anche
se i nuovi orientamenti non hanno ancora passato il vaglio degli organi giurisdizionali.
Da un lato, viene ora minimizzata la rilevanza della differenza testuale tra la norma italiana
e quella comunitaria in tema di sanzione; di tal che l’Autorità garante italiana ritiene che si
possa e debba punire anche l’intento o oggetto restrittivo. Tanto si deduce dalla lettura del
provvedimento TIM-Omnitel, nel quale l’Autorità garante si era trovata a dover valutare
l’applicabilità della sanzione nei confronti di una intesa orizzontale sui prezzi (le tariffe fisso
mobile) assunta dai due operatori sul mercato. L’intesa non aveva tuttavia avuto effetti poiché
l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni era tempestivamente intervenuta sospendendone
l’efficacia. In proposito, l’Autorità ha sostenuto che per irrogare la sanzione non è necessario
sussista sia la gravità che la durata, essendo sufficiente la presenza di uno dei suddetti
elementi. Sulla base di questo presupposto, essa ha applicato una sanzione pari all’1% del
fatturato, nonostante la manifesta assenza di effetti permanenti sul mercato, a motivo della
gravità dell’oggetto dell’intesa stessa, e tenuto conto del chiaro elemento intenzionale, che
aveva creato “grave allarme sociale e nocumento alla concorrenza”.
D’altro lato, l’Autorità garante sembra avere superato l’altro ostacolo di cui si era detto,
mutando l’atteggiamento nei confronti della sanzionabilità delle associazioni di imprese.
Tanto si deduceva, in linea teorica, da un recente provvedimento in materia bancaria, nel
quale sia l’Autorità garante, nel proprio parere, sia la Banca d’Italia, pur giungendo a conclusioni
diverse circa la presenza dei presupposti per l’applicazione della sanzione, hanno convenuto
– senza peraltro argomentare esplicitamente sul punto – sulla sanzionabilità in linea di
principio delle associazioni di categoria 88 . Il nuovo orientamento è stato confermato da due
recentissimi provvedimenti in cui l’Autorità ha in effetti applicato una sanzione (minima) a
due associazioni di imprese 89 .
86 . Cfr. il prov. 7-12-1999, Pepsico Food &Beverages Int. -IBG Sud/Coca Cola Italia, in Boll. 49/99. Per
la prima volta si è applicata una sanzione elevata in termini assoluti (oltre 31 miliardi di lire) nei confronti di una
impresa che ha abusato della propria posizione dominante.
87 . La sanzioni più alta in termini assoluti é quella applicata nei confronti di AGIP e ESSO – rispettivamente
216 e 147 miliardi di lire (poi ridotto a 88 miliardi a motivo di un errore di calcolo della sanzione) – ad
esito della decisione 8-6-2000, Accordi per la fornitura di carburanti, cit.; la sanzione applicata nei confronti di
TIM per effetto della decisione 28-9-1999, TIM-Omnitel Tariffe Fisso Mobile, in Boll. 39/99, è stata di circa 101
miliardi; RAS e SAI, nell’ambito del provvedimento 28-7-2000, RC Auto, in Boll. 30/2000 sono state chiamate a
pagare sanzioni rispettivamente di oltre 94 e 70 miliardi.
88 . Si veda il provv. 27-10-1999, ABI Commissioni su operazioni di cambio, in Boll. 46/99.
89 . Cfr. i provv. 3-2-2000, INAZ-Paghe, in Boll. 5/2000; 27-9-2000, Ordine dei medici chirurghi e
odontoiatri, in Boll. 39/2000.
36

Evidentemente, le autorità nazionali hanno mostrato di seguire sul punto i principi comunitari.
La norma di riferimento è l’art. 15, comma 2, del reg. CEE n. 17/62, che prevede che la
Commissione possa, mediante decisione, infliggere alle imprese ed alle associazioni di imprese
ammende sino al 10% «del volume di affari realizzato durante l’esercizio sociale precedente
da ciascuna delle imprese che hanno partecipato alla violazione». La Commissione ha
ritenuto che se l’infrazione deriva da un atto vincolante di un’associazione di imprese, la sanzione
può essere applicata direttamente a tale associazione. In tal caso, il fatturato da prendere
in considerazione è rappresentato dalla somma dei fatturati realizzati dalle singole imprese associate
in relazione ai prodotti o servizi oggetto dell’intesa restrittiva della concorrenza 90.
3.3. Alcune questioni aperte.
Nel corso di questo lavoro abbiamo accennato ad una serie di passaggi rilevanti della politica
di concorrenza comunitaria e nazionale, indicando inoltre talune delle questioni a nostro
avviso più attuali sotto il profilo teorico e dell’analisi economica. Vorremmo ora dedicare alcune
considerazioni conclusive alle prospettive, con particolare riferimento all’Italia.
Si è visto come il diritto antitrust nazionale, in anticipo su quello comunitario, si stia
orientando verso un sistema di controlli a posteriori in cui la valutazione dei singoli casi è saldamente
ancorata all’analisi economica. La possibilità che questa strada porti ad un intervento
efficace riposa tuttavia sulla sua capacità di scoraggiare condotte anticompetitive, o almeno di
identificarle e interromperle il più efficacemente possibile. La strada della deterrenza passa
per la chiarezza e identificabilità dei criteri che verranno adottati nelle decisioni, che consente
alle imprese con un sufficiente grado di confidenza di distinguere strategie lecite ed illecite,
nonché dalla consistenza degli standard of proof con tali criteri; dipende inoltre dalla capacità
di identificare prontamente quei settori nei quali la collusione più facilmente si potrebbe manifestare,
concentrando su di essi il monitoraggio; deriva infine dai poteri e dalla capacità di
indagine e dalla disponibilità di incentivi alla collaborazione delle imprese che conferiscano
allo strumento della sanzione un reale potere deterrente. Per questo a nostro avviso occorre affinare
l'intervento su tre piani: l'attività di screening e monitoraggio costante dei settori; il
potenziamento dei poteri di indagine e l'uso intelligente delle sanzioni sia quale momento punitivo
che come strumento di incentivo alla collaborazione; la massima trasparenza ed esplicitazione
dei criteri seguiti nella valutazione dei comportamenti, sia ex ante attraverso comunicazioni
e guidelines, che ex post seguendo rigorosi standard of proof. Su questi tre aspetti
vogliamo offrire le nostre considerazioni conclusive.
Per quanto riguarda la fase iniziale del monitoraggio, soprattutto per la Commissione, ma
anche per l’Autorità garante, l’abbandono formale o di fatto del sistema dell’autorizzazione
preventiva in favore di un sistema di verifica ex post della liceità delle intese fa venire meno
uno dei canali di raccolta delle informazioni sulle imprese e sui mercati. Al contempo, tuttavia,
nuove risorse si liberano per l'attività generale di monitoraggio volta ad individuare le
aree critiche e le situazioni più facilmente associate ai pericoli di collusione. Non potendo attendersi
contributi rilevanti dalle denuncie di soggetti lesi, l’Autorità non può che adottare un
atteggiamento attivo. Sotto questo profilo, appare dunque fondamentale la scelta dei settori in
relazione ai quali effettuare un controllo sistematico dei comportamenti delle imprese e la
creazione di canali di raccolta e di selezione delle informazioni alternativi al monitoraggio.
Per un verso, occorre pertanto dirigere gli sforzi di indagine e monitoraggio nei mercati in cui
è più probabile che si abbiano condotte collusive, sfruttando anche le indicazioni che l'analisi
economica offre e che abbiamo discusso nella seconda parte di questo lavoro.
90 . Nei due provvedimenti citati in nota precedente l’Autorità ha ritenuto che il fatturato da prendere in
considerazione fosse rappresentato dalle quote associative. Le sanzioni effettivamente applicate sono pertanto risultate
irrisorie, ed il dubbio è che l’Autorità avvia voluto in questi casi minori affermare un principio e sondarne
la consistenza di fronte al T.A.R. del Lazio.
37

Nella successiva fase di indagine e procedimento, un più esplicito e vincolante utilizzo di
programmi di clemenza dovrebbe a nostro avviso essere incoraggiato, secondo i criteri che
sono stati in precedenza discussi. In tal modo, potrebbero crearsi – almeno in parte – le condizioni
perché si instauri un circolo virtuoso. Le risorse dell’Autorità verrebbero concentrate nel
monitoraggio dei mercati in cui è massima la probabilità di collusione e quindi in indagini focalizzate
che plausibilmente riguardano casi di cartello. Se la selezione dei mercati è svolta
correttamente e le capacità di indagine affinate, aumenta la verosimiglianza che un’impresa
decida di aderire al programma di clemenza. Nella misura in cui la collaborazione di tale impresa
è efficace, diminuisce ulteriormente il peso dell’attività di “prosecution” e di reperimento
delle prove. Indirettamente, si supera almeno per una parte dell’attività istruttoria il
problema degli standard of proof, che possono essere soddisfatti attraverso la testimonianza
diretta delle imprese, e ciò consente di avere maggiori risorse laddove non è stato possibile
ottenere la collaborazione delle imprese.
E tuttavia i programmi di clemenza non rappresentano una magica soluzione del problema,
poiché funzionano, inducendo la collaborazione, nella misura in cui l'autorità antitrust è
in grado autonomamente di arrivare a provare la colpevolezza delle imprese con una sufficiente
confidenza. La difficoltà di trovare prove dirette di collusione e la necessità di adottare
rigorosi standard of proof possono “spuntare” notevolmente le armi a disposizione
dell’Autorità garante per contrastare le restrizioni hard core. Come si è visto in precedenza,
uno dei fattori che contribuisce a spiegare i recenti successi delle autorità statunitensi nella
lotta contro i cartelli consiste nella decisione di considerare con maggior frequenza alla stregua
di “criminal offense” le violazioni più gravi alle norme antitrust. In tal caso, esse possono
avvalersi di strumenti di indagine particolarmente incisivi, con i quali è meno difficile scardinare
i meccanismi mimetici e protettivi utilizzati dalle imprese partecipanti al cartello. Pur essendo
l’Autorità garante dotata di poteri ispettivi e di indagine più efficaci di quelli comunitari,
è forse opportuno avviare una riflessione su questo argomento, così come sull’adeguatezza
del livello delle sanzioni previste in caso di rifiuto di cooperazione da parte delle imprese oggetto
di procedimento o di invio di informazioni false o gravemente inesatte.
Sempre in tema di sanzioni, si è già detto dell’opportunità di eliminare la soglia minima
(1% del fatturato in relazione ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso), ciò che consentirebbe
di applicare sanzioni simboliche e, più in generale, di disporre di uno strumento più
flessibile. Qualche riflessione dovrebbe essere svolta anche sul livello massimo. Quest’ultimo
(10% del fatturato annuale in relazione ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso) non sembra
infatti avere un sufficiente effetto deterrente. Quello che è certo è che al crescere dei profitti
e, soprattutto, della durata del cartello, gli effetti in termini di deterrenza della sanzione
attualmente prevista tendono a diminuire. Se questo ragionamento è corretto, forse il limite
massimo della sanzione dovrebbe essere innalzato e, in modo più rilevante, dovrebbe essere
possibile moltiplicare la sanzione di volta in volta stabilita per il numero di anni in cui il cartello
ha operato. In ogni caso, qualsiasi modifica del livello delle sanzioni dovrebbe avvenire
in armonia con quanto previsto dal diritto comunitario, posto che non pare corretto sanzionare
in misura diversa determinati comportamenti o condotte a seconda della normativa applicabile
91 .
Un’ultima questione legata ai due elementi dell’analisi economica e dell’eccezione legale
riguarda il ruolo dell’Autorità garante nel guidare le imprese nel momento della selezione
delle strategie commerciali. L’impossibilità di ottenere una autorizzazione preventiva e
l’approccio economico, che comporta un esame caso per caso 92 , sulla base della struttura dei
91 . E, sotto questo profilo, la Commissione si è già espressa nel Libro Bianco sulla modernizzazione, dicendosi
soddisfatta dell’attuale livello delle sanzioni.
92 Nel valutare se effettivamente l'uso dell'analisi economica comporti una incertezza rilevante nelle decisioni,
è forse utile citare il lavoro di Davies, Driffield e Clarke (1999): questi autori esaminano le decisioni
della Monopolies and Mergers Commission inglese in materia di abuso di posizione dominante, materia nella
38

mercati, della posizione in essi rivestita dalle imprese, oltre che della natura dell’intesa, aumenta
la difficoltà di autovalutare la liceità di una intesa o di un determinato comportamento.
Dal punto di vista dell'enforcement questo costituisce un problema poiché, l'incertezza degli
esiti di un intervento potrebbe indurre le imprese a intraprendere comportamenti anticompetitivi
(e più profittevoli) che altrimenti sarebbero evitati. Proprio per questo, risulta fondamentale
disporre di un quadro giuridico il più possibile semplice, chiaro e prevedibile. In questo
ambito assumono un ruolo di primo piano quei documenti che, pur con diversa valenza giuridica,
specificano l’orientamento delle Autorità antitrust in relazione alle possibili condotte
delle imprese. Questo discorso vale per gli Stati Uniti, in cui alle Guidelines della Federal
Trade Commission e dell’Antitrust Division, ma anche ad altri documenti meno formali si dà
grandissimo rilievo, e vale altresì in sede comunitaria: non a caso la Commissione, nel più
volte citato Libro Bianco sulla Modernizzazione, lega a doppio filo l’adozione di un approccio
economico nell’ambito dell'ipotizzato regime di eccezione legale ad un maggior sforzo di
elaborazione di principi guida della politica di concorrenza comunitaria, attraverso
l’emanazione di nuovi regolamenti, comunicazioni, decisioni ed avvisi.
In Italia, questa strada non è stata seguita, inizialmente per problemi di insufficiente esperienza
applicativa e, successivamente, perché nell’emanazione di regolamenti e comunicazioni
l’Autorità garante ha forse intravisto un rischio di un eccessivo “legarsi le mani”. Non è
dato sapere se questa interpretazione sia corretta dal punto di vista giuridico. A noi, per le ragioni
a lungo discusse in queste pagine, pare comunque profondamente sbagliata e controproducente
in una logica di enforcement.
Infine, perché la capacità di deterrenza sia affinata, occorre che le decisioni siano consistenti,
e argomentate in modo ampio e trasparente, con i principi guida enunciati. Solo in questo
modo l'intervento e la sanzione rappresenteranno uno strumento che risponde ai comportamenti
seguiti, e che quindi è in grado di spingere le imprese ad astenersi da quelli anticompetitivi,
invece di essere percepito come una tassa arbitraria di fronte alla cui imprevedibilità
conviene approfittare sperando di passare inosservati.
4. BIBLIOGRAFIA
Abreu D. (1986), Extremal Equilibria of Oligopolistic Supergames, Journal of Economic Theory,
39(1), 191-225.
Abreu D., Pearce D., Stacchetti B. (1990), Towards a Theory of Discounted Repeated Games with Imperfect
Monitoring, Econometrica, 58, 1041-1063.
Andersen J. (1994), The Nature and Purpose of Fines under EC Competition Law, in Lombay (ed.),
Frontiers of Competition Law, London 1994, 125-141.
Bernheim D. Whinston M. (1990), Multimarket Contacts and Collusive Behaviour, Rand Journal of
Economics, 21, 1-26.
Bingaman A. (1995), The Clinton Administration: Trends in Criminal Antitrust Enforcement, address
before the Corporate Counsel Institute, San Francisco (Ca), Nov. 30.
Bishop S. (2000), Modernisation of the Rules Implementing Article 81 and 82, paper presentato a
«2000 EU Competition Workshop», E.U.I., Firenze 2-3 giugno.
quale formalmente viene applicato un approccio di esame economico caso per caso. I risultati dell'indagine mostrano
come l'esito della decisione sia correttamente predetto nel 75-80% dei casi dalla mera considerazione
della quota di mercato dell'impresa principale e da una descrizione sommaria delle pratiche anticompetitive seguite.
Questi risultati depongono quindi a favore di quanti sostengono che un maggiore uso dell'analisi economica
non porti ad una situazione di imprevedibilità nelle decisioni, ma semmai ad una loro più affidabile costruzione.
L'esercizio andrebbe tuttavia ripetuto in materia di intese e concentrazioni, fattispecie la cui ricostruzione e
valutazione è senz'altro più complessa.
39

Brock W., Scheinkman J. (1985), Price Setting Supergames with Capacity Constraints, Review of
Economic Studies, 52, 371-82.
Chang M. (1991), The Effects of Product Differentiation on Collusive Pricing, International Journal of
Industrial Organization, 9, 453-69.
Chemtob S.M. (2000), Antitrust Deterrence in the United States and Japan, Remarks at a Conference
on Competition Policy in the Global Trading System: Perspectives from Japan, the United States,
and the European Union, Washington, June 23.
Commissione Europea (2000), White Paper on Reform of Regulation 17. Summary of the Observations,
29-02-2000.
Compte O., Jenny F., Rey P. (2000), Collusion, Mergers and Capacity Constraints, European Economic
Review (forthcoming)
Davies S., Driffield N,, Clarke R. (1999), Monopoly in the UK: What Determines Whether the MMC
Deneckere R. (1983), Duopoly Supergames with Product Differentiation, Economics Letters, 11, 37-
42.
Forrester I.S. (2000), The Modernization of EC Antitrust Policy – Compability, Efficiency, Legal Security.
paper presentato a «2000 EU Competition Workshop», E.U.I., Firenze 2-3 giugno.
Friedman J. (1971), A Non-Cooperative Equilibrium for Supergames, Review of Economic Studies,
28, 1-12.
Friedman J., Thisse J., (1993), Partial Collusion Fosters Minimum Product Differentiation, Rand
Journal of Economics, 24, 631
Frignani A., Gentile E., Rossi G. (2000), Prime riflessioni intorno al “libro bianco” della Commissione
sulla “modernizzazione” (in generale e con riguardo al settore assicurativo), Mercato concorrenza
regole, p. 171 ss.
Furse M. (1995), Article 15(2) of Regulation 17: Fines and the Commission’s Discretion, European
Comp. Law Rev., p. 110.
Ghezzi F. (2000), Il Libro bianco della Commissione sulla modernizzazione del diritto comunitario
della concorrenza, Concorrenza e Mercato n. 8/2000.
Ghezzi F., Polo M. (1998), Osservazioni sulla politica sanzionatoria della Commissione in materia
antitrust: la Comunicazione sulla non imposizione di ammende, Rivista delle società, p. 682 ss.
Green E., Porter R. (1984), Non-cooperative Collusion under Imperfect Price Information, Econometrica,
52, 87-100.
Griffin J.M. (2000), An Inside Look at a Cartel at work : common characteristics of international
cartels, address before the A.B.A. Section of Antitrust Law, Washington D.C., April 6.
Grillo M. (1997), A Game-Theoretic Perspective for the Detection of Tacit Collusion, mimeo.
Hackner J. (1994), Collusive Pricing in Markets with Vertically Differentiated Products, International
Journal of Industrial Organization, 12, 155-77.
Hawk B. (2000), The Development of Articles 81 and 82. Legal certainty, paper presentato a «2000
EU Competition Workshop», E.U.I., Firenze 2-3 giugno.
Jullien B., Rey P. (2000), Resale Price Maintenance and Collusion, mimeo. IDEI Toulouse.
Kandori M. (1991), Correlated Demand Shocks and Price Wars during Booms, Review of Economic
Studies, 58, 171-80.
Kuhn K., Motta M. (2000), The Economics of Joint Dominance, mimeo.
Idot L. (2000), The Problems Arising from Radical Decentralisation of the Implementation of Article
81(1) and (3). A French Point of View, paper presentato a «2000 EU Competition Workshop»,
E.U.I., Firenze 2-3 giugno.
Klimisch A., Krueger B. (1999), Decentralised Application of E.C. Competition Law: Current Practice
and Further Prospects, 24 European Law Review, p. 463 ss.
Korah V. (1997), An Introductory Guide to Competition Law and Practice, 6 th Edn., Oxford-Portland
(Oregon).
40

Kuhn K.U. (2000), Fighting Collusion by Regulating Communication Between Firms, University of
Michigan, mimeo.
Kuhn K.U., Vives X. (1995), Information Exchange Among Firms and Their Impact on Competition,
Office of the Official Publications of the European Community, Bruxelles.
LaCasse C. (1995), Bid Rigging and the Threat of Government Prosecution, Rand Journal of Economics,
26, 398-417.
McCutcheon B. (1997), Do Meetings in Smoke-Filled Rooms Facilitate Collusion?, Journal of Political
Economy, 105, 330-350.
Monti M. (2000), Competition Law Reform, discorso presentato alla «CBI Conference on Competition
Law Reform», London, June 12.
Motta M., Polo M. (2000), Leniency Programs and Cartel Prosecution, IGIER wp.
Osborne M., Pitchik C. (1987), Cartels, Profits and Excess Capacity, International Economics Review,
28, 413.
Parcu P. (1996), Stato e concorrenza. L’attività di segnalazione e dell’Autorità antitrust: contenuti,
efficacia e prospettive, Temi e Problemi a cura dell’Autorità garante, n. 4, dicembre.
Polo M. (1993), Teoria dell'oligopolio, Bologna, Il Mulino.
Rey P. (2000), Towards a Theory of Competition Policy, relazione presentata alla World Conference
della Econometric Society, Seattle, agosto 2000.
Ross T. (1992), Cartel Stability and Product Differentiation, International Journal of Industrial Organization,10,
1-13.
Rothemberg J., Saloner G. (1986), A Supergame Theoretic Model of Price Wars during Booms,
American Economic Review, 76, 390-407.
Scherer F., Ross D. (1990) Industrial Market Structure and Economic Performance, Mifflin.
Spagnolo G. (2000a), Optimal Leniency Programs, mimeo, Stockholm School of Economics.
Spagnolo G. (2000b), Self-Defeating Antitrust Laws: How Leniency Programs Solve Bertrand Paradox
and Enforce Collusion in Auctions, mimeo, Stockholm School of Economics.
Spratling G.R. (1999), Making companies an offer they shouldn’t refuse. The antitrust division’s corporate
leniency policy – an update, paper presented at the Bar Ass’n of the District of Columbia’s
35 th Annual Symposium on Associations and Antitrust, Washington, February 16.
Spratling G.R. (1999b), Transparency in Enforcement Maximizes Cooperation from Antitrust Offenders,
Address presented at Fordham Corp. L. Inst. 26 th Annual Conference on International Antitrust
Law and Policy, New York, October 15.
Temple Lang J. (1999), Decentralised Application of Community Competition Law, in 22 World
Comp. L. Ec. Rev., 4, p. 3 ss.
Tirole J. (1988), The Theory of Industrial Organization, MIT Press.
Wesseling R. (1999), The Commission White Paper on Modernisation of E.C. Antitrust Law: Unspoken
Consequences and Incomplete Treatment of Alternative Option, in 20 E.C.L.R., 420 ss.
41