Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

Dalla discussione che abbiamo svolto nei precedenti paragrafi si può cogliere come questa
proposta non giunga inaspettata, e tenda a compiere un passo definitivo coerente, diversamente
dai più frammentari tentativi di risposta ai problemi di enforcement conosciuti negli
scorsi decenni. Al contempo, gli effetti di questa proposta appaiono profondi, trasformando in
materia di intese un sistema incentrato sul controllo preventivo della Commissione per la concessione
di esenzioni in un sistema decentrato di controllo ex post a cui partecipano sullo stesso
piano gli organismi antitrust comunitari e nazionali di ogni livello.
Inoltre, il coinvolgimento dei giudici nazionali nell'applicazione dell’art. 81(3), consentendo
a questi ultimi una piena applicazione del diritto comunitario in materia di intese, offre
incentivi ad un ruolo più attivo delle autoritá nazionali nell'applicazione del diritto comunitario.
Infine, nella logica del principio di sussidiarietà, si decentra ai soggetti istituzionali più informati
sulle realtà nazionali il trattamento di casi di maggiore impatto locale.
Complessivamente queste motivazioni vedono come elemento comune quello di raggiungere
un intervento più efficace sia nei criteri seguiti (processo 1), sia nelle risorse dedicate ai
casi effettivamente meritevoli (processo 2), sia nello sfruttamento delle informazioni presso i
soggetti nazionali (processo 3).
A fronte di questi vantaggi occorre tuttavia ricordare alcuni elementi di rischio che potrebbero
manifestarsi. Tra questi, un posto di primo piano occupa la maggiore incertezza giuridica
che, in modo a prima vista automatico, è legata a doppio filo alla minore prevedibilità
dei criteri che verranno utilizzati dal giudice comunitario o nazionale in caso di decisione.
Questa incertezza nasce sia dal maggior numero di soggetti istituzionali coinvolti (processo 3)
che dalla minore prevedibilità di decisioni maggiormente improntate alla valutazione economica
dell’impatto delle intese (processo 1). Infine, l'effetto economico di questa incertezza è
rafforzato dal fatto che l'intervento avviene ex post (processo 2) e quindi può colpire investimenti
non più recuperabili 29 .
Questo quadro non dà tuttavia conto di una serie di fatti che, se adeguatamente soppesati,
rendono molto più cauto il giudizio sulla riforma anche sotto il profilo del grado di certezza
giuridica di cui verranno a disporre le imprese.
Anche limitarsi a ricordare i vari aspetti del discorso ci porterebbe troppo lontano rispetto
agli obiettivi che ci siamo posti in queste note. Certamente, però, si deve sottolineare come la
decisione di ampliare in modo significativo i regolamenti di esenzione, sotto il profilo delle
tipologie e della gamma di intese contemplate, unitamente alla proposta di rendere vincolanti
tali regolamenti anche per le autorità e i giudici nazionali in applicazione delle leggi nazionali,
porta ad un fortissimo incremento della protezione giuridica garantita alle intese che rientrano
nell’ambito di applicazione dei regolamenti di nuova generazione 30 . Molti altri rimedi ed interventi
sono descritti nel documento di consultazione comunitario per rimediare alle varie
“incertezze” di natura procedurale o di altro tipo che il nuovo sistema potrebbe generare nei
confronti soprattutto delle imprese di maggiori dimensione, in termini di potere di mercato,
29 . Si noti, tuttavia, che una notevole incertezza giuridica esisteva anche nel regime precedente: per gli
accordi che non ricadevano nei regolamenti di esenzione in blocco la strada da percorrere era quella dell'esenzione
individuale, solitamente concessa dopo anni di attesa e, soprattutto, a mezzo di lettere amministrative non
vincolanti per gli organi giurisdizionali comunitari, né per i giudici e le autorità nazionali, che potevano quindi
successivamente intervenire con un divieto sia ai sensi del diritto nazionale, sia in virtù delle disposizioni comunitarie.
30. Anche, se, occorre precisare, per alcune imprese il grado di certezza giuridica potrebbe rivelarsi minore,
posto che nei nuovi regolamenti di esenzione l’esenzione viene riconosciuta nei confronti di imprese che detengono
una quota di mercato inferiore ad una determinata soglia. Dunque, mentre prima vi era un vero e proprio
safe harbour per gli accordi che alla lettera si conformassero al modello standard contenuto nel regolamento,
nella nuova situazione si ha una duplice fonte di incertezza, legata tanto all’individuazione del mercato di riferimento,
quanto al calcolo della quota di mercato. Cfr. sul punto anche Bishop (2000), p. 3. ss.
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