Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

More documents

Recommendations

Info

sul mercato. Una volta codificato l’approccio in materia di concentrazioni, più stridente è apparsa la differenza di valutazione e di metodo in alcune fattispecie “di confine”. Per talune tipologie di accordi strutturali a metà strada tra concentrazioni ed intese (soprattutto le imprese comuni), si manifestava infatti un paradosso: se queste venivano considerate concentrazioni, erano esaminate con una piena valutazione di elementi strutturali e di impatto economico; se invece venivano considerate intese, l’analisi si basava su principi opposti, formali e inflessibili. Questa palese disparità di trattamento risultava del tutto slegata da considerazioni di efficienza, giacché se un’impresa comune veniva esaminata secondo la fattispecie delle intese si guardava al presumibile effetto cooperativo senza tuttavia valutare se la transazione comportasse un aumento o una diminuzione della produzione, un aumento o una diminuzione dei costi. Per far fronte a questo problema si è proceduto ad una serie di aggiustamenti. Dapprima, si è allargato il campo di applicazione del regolamento sulle concentrazioni, ampliando la categoria delle imprese comuni di carattere concentrativo. In altre parole, molte joint venture che in precedenza venivano esaminate alla stregua di intese per il rischio, anche potenziale, di coordinamento che potevano suscitare, sono state in seguito considerate concentrazioni. Iniziava a farsi strada l’idea che di fronte ad investimenti particolarmente rilevanti, tramite i quali veniva creata un'impresa dotata delle risorse umane, tecniche, economiche e finanziarie necessarie per agire autonomamente sul mercato ed inserirsi a pieno titolo nel circuito produttivo, la discussione sull’eventuale effetto cooperativo assumeva un peso irrilevante rispetto agli effetti di concentrazione delle risorse prodotti dall’operazione 33 . Tuttavia, tracciare i confini tra fenomeni che, per loro natura, hanno effetti ambigui, come le intese di natura strutturale e, in particolare, le imprese comuni, rappresentava un esercizio per molti versi impossibile che dà luogo, nella maggior parte dei casi, a discriminazioni sia sotto il profilo procedurale, sia e soprattutto dal punto di vista della valutazione sostanziale. Proprio per questo motivo, contemporaneamente al processo di progressivo ampliamento dell’ambito di applicazione del regolamento, la Commissione ha iniziato, prima timidamente, e poi in modo più deciso, a modificare l’approccio in tema di valutazione delle intese, dapprima con riferimento al caso di imprese comuni (oltre ad alcune e non univoche decisioni in materia, può citarsi la Comunicazione sulla valutazione delle imprese comuni aventi natura di cooperazione) e in seguito in ambito più generale. Ne sono recente testimonianza la comunicazione sulle intese di importanza minore del 1997, che ha eliminato le soglie basate sul fatturato e ha introdotto nuove soglie basate sulle quote di mercato, utilizzate quali proxy del(la mancanza di) potere di mercato, differenziate a seconda che si tratti di intese orizzontali o verticali, nonché il recente regolamento di esenzione in materia di intese verticali, che non basa più l’esenzione sulla corrispondenza dell’accordo ad una serie di clausole ammesse, consentite o vietate, ma sul potere di mercato delle parti (anche qui approssimato da una quota di mercato, pari al 30%) e alle condizioni economiche e giuridiche del settore in cui tale accordo è destinato ad incidere 34 . 33 . Questo processo è avvenuto in varie fasi; dapprima, la Merger Task Force ha iniziato a ritagliare i mercati di riferimento delle imprese comuni in modo funzionale ad evitare qualsiasi sovrapposizione con quelli in cui operavano le imprese fondatrici; in seguito si è introdotta la dottrina della leadership industriale, ai sensi della quale l’unico coordinamento rilevante è quello tra imprese fondatrici e questo deve essere direttamente facilitato dalla creazione dell’impresa comune: il coordinamento tra un'impresa fondatrice e l’impresa comune, invece, non rileva; successivamente, si è poi fatta strada la categoria delle imprese comuni full function con limitati effetti cooperativi. Gli esempi potrebbero continuare, ma essi vanno tutti nel senso di un continuo ampliamento delle maglie del regolamento. 34 . Oltre al regolamento in materia di intese verticali, la Commissione ha pubblicato nei primi mesi del 2000 una prima bozza dei nuovi regolamenti di esenzione per categorie di intese in materia di ricerca e sviluppo e di specializzazione, i cui considerando 6 e 7 affermano esplicitamente che «è opportuno abbandonare l’impostazione basata su un elenco di clausole esentate a vantaggio di un definizione delle categorie di accordi esentati che faccia riferimento ad una soglia di potere di mercato, precisando le restrizioni o le clausole che non 14
In modo ancor più rilevante, gli organi giurisdizionali sembrano finalmente avere abbracciato la via per l’introduzione di un'analisi effettivamente economica delle restrizioni. Di fondamentale rilevanza e chiarezza è la sentenza del Tribunale di primo grado del 1998 sul caso European Night Ferries, in cui esplicitamente si afferma che, per tutte le intese che non rientrano nella categoria delle hard core restrictions, occorre valutare, nell’ambito del primo paragrafo dell’art. 81, il grado di concorrenza attuale e potenziale, il contesto economico in cui le imprese operano, e la struttura del mercato interessato. Solo di fronte alle restrizioni più rilevanti si dovrà valutare se esse possano usufruire invece di un'esenzione 35 . Questi principi sono ora ribaditi a più riprese nel Libro Bianco, che del maggior ricorso ad un'analisi economica fa uno dei punti qualificanti della riforma prospettata 36 . E, per valutare il deciso mutamento di approccio, basterebbe leggere il progetto di nuove linee direttrici in materia di cooperazione orizzontale. Queste, dopo avere ribadito che nei confronti delle restrizioni hard core l’applicazione del divieto è di fatto automatica, affermano, al §. 18-19 che “la maggior parte degli accordi orizzontali non hanno tuttavia per oggetto una restrizione della concorrenza”. Un’analisi degli effetti dell'accordo si rende in questi casi necessaria, con attenzione non alla mera restrizione della concorrenza ma agli effetti (significativi) su prezzi, produzione, innovazione, ecc. Per apprezzare questi effetti, deve essere condotta un'analisi del contesto economico e della natura dell'accordo che miri in primo luogo ad individuare il potere di mercato congiunto delle parti. Quando questo si presenti significativo, la considerazione delle quote di mercato individuali, della concentrazione mediante l'indice di Herfindhal, della stabilità delle quote di mercato, delle barriere all'ingresso, del potere di contrattazione degli acquirenti/fornitori e della natura dei prodotti (ad esempio, omogeneità, maturità, ecc.) completano il quadro dei fattori da considerare. Per chi abbia esperienza delle passate decisioni della Commissione in materia di concorrenza, non solo i nuovi obiettivi, ma lo stesso linguaggio dell’autorità antitrust comunitaria paiono rivoluzionari. Avendo rintracciato i momenti principali nei quali l’uso dell’analisi economica in materia di intese si è sviluppato nella giurisprudenza e nei regolamenti europei, possiamo concludere ricordando come questo processo di revisione, rilettura e nuova fondazione di molte materie antitrust alla luce di più solidi e motivati principi economici appare come uno dei processi di fondo che ha caratterizzato questa disciplina negli ultimi due decenni. 2.2 L'analisi economica nelle diverse fasi dell'enforcement Riprendiamo in queste pagine lo schema logico da cui siamo partiti, che schematizza l'attività di enforcement attraverso una serie di fasi successive attraverso le quali l'attenzione e l'attività dell'Autorità si focalizza sempre più su un caso di intesa fino a concludere il procedimento. Come già accennato, è utile da questo punto di vista partire dalla fase di monitoraggio generale dei mercati, all'inizio della quale l'Autorità non ha alcuna evidenza specifica su situazioni di potenziali interesse, che invece iniziano ad emergere durante questo passaggio. possono figurare in tali accordi. Questa scelta è coerente con un’impostazione di tipo economico intesa a valutare le ripercussioni degli accordi sul mercato rilevante». Al di là della dichiarazione di principio, i nuovi regolamenti, pur perfettibili, sembrano davvero segnare una svolta in questo senso. 35 . Cfr. Tribunale di primo grado, 15-7-1998, C T-374/94 et al, European Night Ferries et al. C. Commissione, in Racc. II, 1998, p. 3141 ss. 36 . Cfr. Libro Bianco, cit., §. 48-49. E’ la prima volta che la Commissione si esprime ufficialmente in modo così chiaro – ed in contrasto con la precedente prassi applicativa – affermando, tra l’altro, che «l’attuale divisione, nell’applicazione dell’art. 81, tra paragrafo 1 e paragrafo 3, risulta infine contraria al carattere inscindibile dell’accordo stesso, che richiede un’analisi economica dell’insieme degli effetti imputabile ad un accordo»; ancora, al §. 75, che «l’attuazione della riforma si inserirà nel contesto di un approccio rigorosamente economico dell’applicazione dell’art. 81» ed, infine, al §. 78, che, per l’esame dei casi individuali, adotterà un approccio maggiormente economico all’applicazione dell’art. 81, paragrafo 1, e ciò limiterà la portata di tale disposizione alle sole imprese che detengono un certo potere di mercato. 15
Page 1 and 2: Alcune considerazioni sugli interve
Page 3 and 4: A ciò deve aggiungersi che, per ev
Page 5 and 6: sole contrattuali, ciò che pur cos
Page 7 and 8: dalle imprese, in precedenza sempre
Page 9 and 10: ciali da parte delle imprese stesse
Page 11 and 12: Negli ultimi anni in sede comunitar
Page 13: che dunque non possono usufruire de
Page 17 and 18: Infine, un ambiente economico carat
Page 19 and 20: 2.2.2 Dal monitoraggio dei mercati
Page 21 and 22: Dopo aver esaminato gli elementi os
Page 23 and 24: zazioni estreme all’interno di un
Page 25 and 26: 2.2.3 Analisi economica e “Standa
Page 27 and 28: stificato rifiuto di fornire le inf
Page 29 and 30: cienti a provare la collusione tra
Page 31 and 32: Solo in quattro casi motivazioni di
Page 33 and 34: piuti con le modalità necessarie e
Page 35 and 36: canto a questa motivazione, forzata
Page 37 and 38: Evidentemente, le autorità naziona
Page 39 and 40: mercati, della posizione in essi ri
Page 41: Kuhn K.U. (2000), Fighting Collusio

Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?