Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

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La strada intrapresa dalla Commissione nella politica sanzionatoria rimane tuttavia da incoraggiare, e lascia aperta la questione di una sua estensione alle politiche di enforcement degli Stati membri, estensione tanto più importante quanto più il sentiero della sussidiarietà verrà potenziato nel progetto di modernizzazione. Sotto questo profilo, appare dunque opportuno che questo strumento venga esplicitamente adottato ed “incorporato” nelle normative antitrust nazionali, e ad esso venga data pubblicità adeguata. In proposito, si deve ad esempio salutare con particolare favore la recente adozione da parte del BundesKartellamt tedesco di un Leniency Programme, redatto su modello di quello comunitario e già applicato con successo in taluni procedimenti tuttora in corso 25 . La stessa Autorità garante ha adottato principi simili in alcuni procedimenti. Ad esempio, in Operatori nel settore degli esplosivi da mina essa – riferendosi esplicitamente alla Comunicazione della Commissione – non ha applicato alcuna sanzione ad un'impresa partecipante al cartello poiché essa aveva fornito per prima informazioni essenziali e complete ai fini della individuazione dell’intesa illecita e dei ruolo delle varie partecipanti anteriormente non solo all’apertura dell’istruttoria, ma anche alla conoscenza di una possibile intesa da parte dell’Autorità garante 26 . Del pari, l’Autorità ha riconosciuto esplicitamente un forte sconto sulla sanzione altrimenti applicabile ad una serie di società di revisione che, oltre ad avere adottato misure volte a modificare gli accordi ritenuti illeciti nel corso dell’istruttoria e ad avere adottato programmi di rispetto della normativa antitrust, avevano fatto pervenire delle “dichiarazioni” che hanno agevolato gli accertamenti istruttori, fornendo importanti ammissioni con riferimento a tutte le intese contestate e nuovi elementi utili agli accertamenti istruttori e contribuendo altresì “in modo particolarmente utile” alla migliore comprensione dei comportamenti di mercato, mettendo in luce un sistematico scambio di informazioni di cui in precedenza, alla luce dei documenti agli atti del procedimento, non si aveva piena conoscenza 27 . Tuttavia, diversamente da quanto è avvenuto negli Stati Uniti e nell’Unione europea, e poi in Germania, l’autorità antitrust italiana non ha tradotto questi orientamenti informali in un documento in qualche misura vincolante. Le imprese non hanno dunque alcuna certezza sul se ed in che misura l’Autorità garante intenda applicare sconti o riduzioni di sanzioni in caso di cooperazione. Su questo punto si tornerà ancora, anche perché la mancanza di pubblicità, se non di trasparenza, dei principi che guidano la politica di concorrenza dell’Autorità garante sembra rappresentare una costante dei primi dieci anni di applicazione della disciplina antitrust in Italia. Prima, tuttavia, intendiamo svolgere qualche osservazione sul progetto di modernizzazione e su altri aspetti del diritto antitrust comunitario. 1.3 Il progetto di modernizzazione. off the hook. But Hurry! Only one conspirator per cartel”. Cfr. J. Novack, “Fix and tell”, Forbes, May 4, 1998, p. 46. 25 . Si vedano le “linee guida” 68/2000 del 17 aprile 2000 (disponibili nella traduzione inglese nel sito www.bundeskartellamt.de/19.4.2000-englisch.html). 26 . Si veda AGCM, 26-6-1997, Operatori nel settore degli esplosivi da mina, in Boll. 26/97, §. 211 ss. 27 . Così l’Autorità garante nel provv. 28-1-2000, I266, Assirevi Società di revisione, in Boll. 4/2000, §. 239. L’Autorità ha scritto nel provvedimento che questo elemento rappresentava una circostanza attenuante. Nel corso dei colloqui tra i rappresentanti delle imprese e la Direzione competente, tuttavia, pur non quantificandolo, le parti hanno concordato che una cooperazione attiva, che avesse portato ad ammettere e confermare elementi già noti alla (ma in certa misura non provati dalla) Autorità, e che avesse altresì contribuito a rivelare aspetti ed elementi nuovi, cioè non conosciuti né ipotizzati dalla Direzione, avrebbe portato ad una riduzione consistente della sanzione (nei fatti, superiore al 50% rispetto a quella che la Direzione si apprestava a chiedere all’Autorità di applicare). 10
Negli ultimi anni in sede comunitaria è maturata una profonda discussione sulla riforma delle modalità di intervento in materia di intese e abusi di posizione dominante, mossa dall’obiettivo di un intervento più efficace e motivato su queste fattispecie. Molte sono le tappe fondamentali di questo processo, che ha visto in discussione lo stesso ruolo della Commissione quale organo di enforcement 28 . La stessa Commissione, nel corso del 1999, ha fatto circolare un documento di discussione, il Libro Bianco sulla modernizzazione del diritto comunitario della concorrenza. La complessiva proposta, che se adottata rappresenterebbe una rivoluzione “Copernicana”, marcia su tre processi paralleli: 1. Passaggio da regole formalistiche ad utilizzo dell'analisi economica nell'applicazione dell'art. 81(1); 2. Passaggio da un regime di autorizzazione in deroga (notifica e autorizzazione ex ante) ad un regime di eccezione legale (verifica ex post di conformitá su iniziativa dell'autoritá antitrust o di parti che contestano la legittimità dell’accordo), con un deciso rafforzamento dei poteri di indagine ed istruttori. 3. Passaggio dal monopolio della Commissione nell'applicazione dell'art. 81(3) al decentramento e coinvolgimento delle autorità e giudici nazionali in questa materia. Da quanto prefigurato nel Libro Bianco, si deduce in altri termini che le intese verrebbero considerate lecite se: i) esse non risultano restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 81(1), letto tuttavia attraverso la lente dell’analisi economica delle restrizioni; oppure ii) esse risultano comunque compatibili con le condizioni stabilite dall’art. 81(3). Non vi sarebbe dunque più alcuna necessità di notificare gli accordi al fine di ottenere un provvedimento amministrativo di carattere autorizzativo avente natura costitutiva. Gli accordi compatibili con l’art. 81, letto unitariamente, sarebbero ritenuti validi sin dalla loro stipulazione (principio dell’eccezione legale). Starebbe di conseguenza alle imprese – e non alle autorità amministrative – il compito di verificare ex ante la compatibilità dell’accordo con le norme comunitarie. Il controllo, eventuale, degli accordi avverrebbe solamente ex post, qualora le autorità antitrust, un terzo, oppure una delle parti intendessero contestarne la validità. Il sistema così delineato non soltanto farebbe venir meno la necessità di una notifica preventiva degli accordi, ma – allo stato attuale delle proposte – sembrerebbe in linea di principio negare anche la possibilità di comunicare preventivamente le intese a titolo volontario, affinché la Commissione si esprima sulla loro liceità. La mancanza di un avallo formale o informale dell’autorità, oltre a diminuire (ma solo parzialmente) i costi legali e di notifica delle imprese e gli oneri burocratici della Commissione, avrebbe quale ulteriore conseguenza di «responsabilizzare» le imprese circa la valutazione delle intese che intendono raggiungere e dei loro presumibili effetti sul mercato. In secondo luogo, la possibilità di applicare il terzo paragrafo dell’art. 81 verrebbe concessa anche alle autorità ed ai giudici nazionali, nel senso che, nell’ambito di una valutazione a posteriori, essi non dovrebbero più limitarsi ad accertare se l’intesa rientri nel campo del divieto, ma potrebbero ulteriormente verificare se le condizioni previste dal terzo paragrafo dell’art. 81 siano o meno soddisfatte. In quest’ultimo caso, l’intesa verrebbe considerata (non esentata, ma) valida. La Commissione potrebbe dunque perdere il monopolio delle esenzioni, al fine di consentire un effettivo decentramento dell’applicazione del diritto antitrust comunitario. 28 . Come è noto, alcuni Stati membri – ed in particolare la Germania – hanno chiesto con forza la creazione di un ufficio europeo dei cartelli, con compiti di enforcement, distaccato dalla Commissione, sia per migliorare l’efficacia applicativa, soprattutto in tema di cartelli, sia, ed evidentemente, al fine di diminuire il grado di influenza politica sulle decisioni in materia di concorrenza. 11
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