Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

Quando la mera esistenza di un accordo collusivo non può essere direttamente provata per
via documentale, l’Autorità deve procedere con una ricostruzione accurata della situazione in
esame, seguendo quella che abbiamo definito dimostrazione indiretta. Una volta individuati
nel modo più completo possibile gli elementi di fatto, segue una fase induttiva, per individuare
quali possibili comportamenti delle imprese possano avere generato quegli elementi. In
questa fase l'analisi economica è cruciale nel verificare se un certo fatto possa essere razionalizzato
solamente all'interno di un contesto collusivo o anche quale conseguenza di logiche di
concorrenza oligopolistica. La modellistica economica utile per l’analisi antitrust offre, infatti,
una tavolozza estremamente ricca di spiegazioni, e quasi sempre una configurazione di mercato
può essere il risultato di molteplici forme di interazione oligopolistica, alcune lecite ed
altre vietate.
Abbiamo più sopra argomentato che una dimostrazione con tecniche econometriche che
la configurazione di mercato è prossima a quella di monopolio non appare una strada praticabile,
attesa la disponibilità di dati a disposizione. Più promettente sembra invece la verifica
del sussistere di alcuni comportamenti che, non direttamente legati al coordinamento dei
prezzi e delle quote di mercato, ne facilitano comunque l'implementazione. La discussione
che abbiamo svolto nella sezione precedente circa gli scambi di informazione, le distorsioni
negli investimenti e le pratiche contrattuali rappresentano esempi che, di caso in caso, possono
tornare utili per una dimostrazione indiretta dell'esistenza della collusione.
E' bene segnalare da subito che questa strada non è semplice ma va condotta con coerenza.
Se ad esempio si ritiene che in un mercato si siano utilizzati contratti verticali per promuovere
un coordinamento dei prezzi tra produttori, occorre percorrere e verificare l'intero
insieme di proposizioni rilevanti, senza arrestarsi con un rigurgito di formalismo al primo appiglio
che consenta di mostrare l’esistenza di un’intesa. Gli accordi verticali, infatti, sono
spesso più semplici da individuare, e possono presentarsi nella forma esplicita di contratti.
Assai più arduo è provare l'esistenza di accordi orizzontali indirettamente facilitati da tali pratiche
contrattuali. Una scorciatoia potrebbe essere quella di appellarsi all’esistenza di intese
verticali, in base all’evidenza contrattuale individuata. Se, tuttavia, si ritiene nella situazione
in esame che gli accordi verticali non determinino effetti indesiderabili di per sé, ma solamente
in quanto facilitino il sorgere di intese collusive orizzontali, come nel caso della RPM
già discusso, allora occorre verificare che i dati di mercato siano compatibili con il prevalere
di un cartello, ad esempio in termini di variabilità delle quote di mercato, movimenti sincronici
nei prezzi, ecc. Solamente in questo caso potremmo concludere che gli accordi verticali
facciano parte di una più complessa strategia collusiva e non derivino invece da altre motivazioni
accettabili in una logica antitrust.
Questo modo di procedere e costruire le argomentazioni dell’accusa è sicuramente molto
complesso, e può a volte determinare una situazione di stallo e una impossibilità di procedere.
Riteniamo tuttavia che sia la naturale conseguenza del progressivo spostamento da una valutazione
di mero formalismo giuridico ad un pieno apprezzamento degli effetti economici di
una intesa. Resta aperta la riflessione se, a fronte di standard of proof più stringenti, non debba
essere ripensata la definizione dei poteri di indagine attualmente a disposizione delle autorità.
In questa direzione, e sulla base di questi ragionamenti, si muove il più volte citato Libro
Bianco della Commissione sulla modernizzazione del diritto comunitario di concorrenza. Si
ritiene, cioè, che corollario del passaggio ad un sistema di eccezione legale e alla decisione di
ricorrere in modo più costante e rigoroso all’analisi economica sia proprio un deciso rafforzamento
dei poteri istruttori. Le proposte contenute nel documento di consultazione appaiono,
in effetti, migliorative sotto molti profili, poiché mirano a rendere più celeri ed efficaci gli
interventi ispettivi, ad ampliare lo spettro dei soggetti cui richiedere e dai quali ottenere le informazioni
necessarie, e a introdurre un apparato sanzionatorio più adeguato in caso di ingiu-
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