Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

sole contrattuali, ciò che pur costituisce un'importante dimensione del gioco concorrenziale 7 .
Solo recentemente, con l’entrata in vigore del regolamento di esenzione in materia di intese
verticali e con la prossima approvazione dei nuovi regolamenti in materia di specializzazione
e di ricerca e sviluppo, l’approccio è radicalmente mutato, nel senso che è diventata irrilevante
la forma contrattuale, mentre rileva in modo particolare il possibile esercizio del potere
di mercato delle imprese.
Ma, prescindendo da questi ultimi sviluppi in materia di regolamenti per categorie di intese,
la strada tradizionalmente seguita dalla Commissione attraverso i processi sommariamente
descritti ha inteso restringere l’insieme di accordi potenzialmente esentabili che richiedessero
un esplicito e costoso intervento da parte della Commissione, sia attraverso l’identificazione
di alcuni elementi quantitativi (soglie de minimis) o formali (regolamenti di esenzione) che
garantissero automaticamente l’esenzione, sia attraverso la predisposizione di strumenti
(comfort letters) più semplici dal punto di vista procedurale. La soluzione che si è nei fatti
formata ha tentato di alleggerire il carico di lavoro legato alla scelta dell’autorizzazione preventiva
senza tuttavia compiere un passo decisivo ed esplicito nella direzione di un abbandono
di questo regime. Regime che, per molti versi, è all’origine delle disfunzioni segnalate.
In questa direzione si muove invece il progetto di modernizzazione in discussione in questi
mesi, che prevede appunto quale principale intervento l’accantonamento del sistema di
autorizzazione preventiva per adottare un regime di eccezione legale. Su questo progetto di riforma
torneremo tra breve, dopo aver considerato alcune importanti innovazioni introdotte di
recente nella politica sanzionatoria comunitaria.
1.2 La politica sanzionatoria e la Comunicazione del 1996 sulla non imposizione di
ammende.
Il secondo fronte su cui la politica di enforcement comunitaria si è nel tempo evoluta riguarda
l’uso delle sanzioni. I problemi di sovraccarico di lavoro e di scarsità di risorse descritti
nel paragrafo precedente hanno limitato la capacità della Commissione di individuare e
punire vere e proprie forme di coordinamento tra imprese. Inoltre, le imprese hanno man mano
imparato a convivere con la possibilità di un intervento antitrust: l’evoluzione delle strutture
di “laundry” delle imprese e la costruzione di sistemi volti a far sì che comportamenti collusivi
appaiano come adattamenti intelligenti alle condizioni di mercato hanno reso il compito
di indagine sempre più complesso e difficile 8 . Dal punto di vista dei potenziali promotori di
un cartello, ciò equivale all’assegnazione di una probabilità molto bassa di essere individuati e
sanzionati, tenuto conto, inoltre, che la presenza di una sanzione massima del 10% in termini
di fatturato in talune circostanze rende senz’altro conveniente attuare la politica di cartello 9 .
7 . Cfr. inoltre Bishop (2000), p. 2, il quale riferendosi ai regolamenti di esenzione per categorie di intese,
ha notato che «the formalistic nature of these tools has tended to divorce Commission policy from a more rigorous
analysis». Su questi aspetti si veda anche Korah (1997), p. 305 ss., e Forrester (2000), p. 2.
8 . Come ricorda Griffin (2000), p. 5, con particolare riferimento ai metodi utilizzati dai partecipanti al
cartello internazionale della lisina al fine di non lasciare tracce compromettenti.
9 . La normativa comunitaria – così come quella nazionale – prevedono un tetto massimo di sanzione pari
al 10% del fatturato realizzato da un'impresa in un determinato anno. Tuttavia, se la durata dell’intesa è pluriennale,
non è possibile applicare una sanzione maggiore, moltiplicando la sanzione stessa per il numero di anni
dell'infrazione. Questo riduce quindi significativamente l'entità della sanzione rispetto ai benefici del cartello.
Dunque, se non si tiene conto delle ulteriori sanzioni civili in caso di richiesta di risarcimento del danno (ipotesi
realistica nell'esperienza europea) il grado di deterrenza della sanzione è particolarmente basso. E’ per questo
motivo che negli Stati Uniti non vi è una sanzione massima calcolata sul fatturato, ma un limite massimo in termini
monetari (10 milioni di dollari; il Dipartimento di giustizia ha chiesto comunque nel 1998 di elevare tale
limite a 100 milioni di dollari), oppure l’applicazione della sanzione alternativa prevista dalla 18 U.S.C. §357(d),
che consente di elevare la sanzione sino al doppio dei profitti realizzati o al doppio delle perdite patite delle vittime
della condotta. Ciò consente alla sanzione di esercitare il proprio ruolo di deterrenza. Infatti, come stabili-
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