Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

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lamente quelle che arrechino un pregiudizio sensibile alla concorrenza e agli scambi tra Stati membri. L’Autorità ha invece considerato che l’utilizzo del termine «consistente» permettesse di andare oltre quanto affermato dalla Corte di giustizia circa la «sensibilità» della restrizione, e che ciò consentisse di non dover sottostare alla regola di interpretazione conforme stabilita dal citato quarto comma dell’art. 1, l. 287/90. La prassi applicativa ha poi portato a fondare il giudizio sulla consistenza della restrizione sul diverso combinarsi di tre elementi fondamentali: � il grado di restrittività intrinseca dell’intesa (o natura dell’intesa); � la posizione delle parti nell’ambito dei mercati di riferimento; � il potere di mercato delle parti, tenuto conto della struttura dei mercati e del contesto economico e giuridico di riferimento. Dunque, la valutazione dell’intesa è incentrata sull’analisi economica della situazione complessiva entro cui essa accordo si colloca. L’esame dipende innanzitutto dalla natura dell’intesa. In questo senso, l’approccio dell’Autorità garante appare piuttosto simile a quello adottato dalle corti americane e che – come si è ricordato – dovrebbe essere adottato anche dalla Commissione. Le intese denotate dal massimo grado di restrittività, quali gli accordi orizzontali di cartello (fissazione dei prezzi, contingentamento della produzione, ripartizione dei mercati e bid rigging) ricadono in modo quasi automatico nel divieto. In questo caso, una dettagliata analisi dei mercati e della posizione in essi rivestita dalle parti non pare strettamente necessaria, sia per un principio di economia del procedimento, sia e soprattutto sulla base del principio di razionalità degli agenti, per il quale due o più imprese ben difficilmente tenterebbero di eliminare ogni forma di concorrenza tra loro se non si aspettassero che questo comportamento determinasse un aumento dei loro extra profitti 60 . I provvedimenti in cui l’Autorità è riuscita a dimostrare la presenza di intese orizzontali rientranti nella categoria delle restrizioni hard core sono molto numerosi. Tra questi, soprattutto nel periodo di prima applicazione della legge, non sono mancati cartelli sui prezzi palesi o quasi pubblici. Basti pensare al caso Spedizionieri, in cui l’associazione di categoria aveva addirittura pubblicizzato il nuovo tariffario sul quotidiano Il Sole 24 Ore 61 o, ancora, alle decine di statuti consortili di imprese operanti nel settore del calcestruzzo che prevedevano esplicitamente la fissazione dei prezzi di vendita, il contingentamento della produzione, nonché meccanismi di controllo e punizione delle varie inadempienze 62 . In altri casi, la prova delle violazioni è stata fornita, precedentemente o nel corso dell’istruttoria, da taluni dei partecipanti alle intese, che con tali ammissioni avevano l’obiettivo di evitare o comunque ridurre in modo sostanziale la sanzione altrimenti applicabile 63 . Nella maggior parte dei procedimenti, tuttavia, non è stato possibile reperire prove dirette di una collusione orizzontale, ma un insieme di indizi – appunti relativi a colloqui tra le parti o a scambi di informazioni, fasci di accordi verticali, ecc. – che non sarebbero di per sé suffi- 60 . Resta vero quanto affermato in precedenza, che un procedimento potrà rapidamente concludersi con una condanna in presenza di tali condotte solamente se l’Autorità sarà in grado di provare direttamente tali comportamenti, mentre richiederà una disamina tanto più complessa della situazione quanto più siano indiretti gli indizi di condotte di fissazione dei prezzi. 61 . Cfr. il prov. 31-3-1993, Federazione Italiana Spedizionieri, in Boll. 6/1993. 62 . Cfr. ad es. i provv. 12-2-1992, Consorzio Abruzzo Conglomerati Cementizi, in Boll. 3/92; 12-2-1992, Consorzio Sciacca Terme, in Boll. 3/92; 1-4-1992, Consorzio Calcestruzzi Salemi, in Boll. 7/92. 63 . Tra i molti, si veda il provv. 26-6-1997, Operatori nel settore degli esplosivi da mina, cit.. 28
cienti a provare la collusione tra le parti, pur essendo compatibili con questa 64 . In queste situazioni, il ruolo dell’analisi economica nel confermare o meno la verosimiglianza dell’ipotesi collusiva o delle spiegazioni alternative fornite dalle parti diviene fondamentale. Così, nel provvedimento Vendomusica, l’Autorità ha ritenuto che la difesa avanzata dalle principali major musicali, che avevano addebitato la particolare convergenza dei prezzi alle condizioni oligopolistiche del mercato, e ad un lecito parallelismo di prezzo, non fosse compatibile con le caratteristiche strutturali della domanda e dell’offerta. Questa circostanza, insieme ai documenti raccolti nel corso dell’istruttoria, ha portato a ritenere che tra le parti vigesse una intesa di natura collusiva. In un numero rilevante di casi, pertanto, l’analisi economica risulta uno strumento essenziale per stabilire se vi è stata una violazione. Tuttavia, il ruolo dell’analisi economica non si ferma evidentemente a questo stadio. La circostanza che gli accordi o le pratiche concordate con oggetto illecito siano vietati per se non fa venire meno, infatti, la necessità di verificare gli effetti di un determinato accordo. Questo ulteriore passaggio è fondamentale anche per gli accordi “palesi”, al fine di stabilire un livello della sanzione proporzionale alla gravità dei comportamenti e alla rilevanza degli effetti che l’intesa ha generato 65 . In tutte le altre ipotesi e dunque per tutte le altre intese orizzontali e verticali non intrinsecamente anticompetitive, l’analisi degli effetti restrittivi derivanti dalla natura delle intese viene condotta caso per caso e non esistono divieti per se. In questo ambito, si tiene dunque conto sia dei potenziali effetti pro e anticompetitivi delle singole restrizioni e clausole contenute negli accordi, sia e soprattutto degli altri elementi che caratterizzano il giudizio sulla consistenza della restrizione, ossia la posizione ed il potere di mercato delle parti, nonché il contesto economico e giuridico di riferimento. Dall’analisi dei provvedimenti dell’Autorità garante si deduce, in accordo con i risultati dell’analisi economica, che l’ordine di importanza dei fattori da considerare è diverso rispetto alle intese intrinsecamente anticompetitive: una volta escluso che un determinato accordo rappresenti una restrizione hard core, viene considerato il potere di mercato delle parti. In assenza di potere di mercato – che in un primo momento viene approssimato dalla somma delle quote di mercato delle parti – l’accordo deve essere ritenuto lecito a prescindere dalle singole clausole previste. In linea di principio, questa valutazione ha portato l’Autorità garante a ritenere non applicabile il divieto di intese in quasi tutti i casi considerati. L’eccezione più rilevante riguarda alcuni accordi di esclusiva per la distribuzione di prodotti assicurativi da parte di reti di sportelli bancari, dove a fronte delle sinergie positive legate all'accordo sono stati considerati eccessivi i vincoli che sarebbero derivati alle possibilità di scelta dei consumatori. Sotto quest’ultimo profilo, oltre al potere di mercato delle parti, occorre considerare la presenza di barriere all’entrata e se l’intesa, in conseguenza delle rilevanti quote di mercato degli operatori coinvolti, contribuisca in modo significativo all'effetto cumulativo di blocco del mercato: questi elementi sono alla base del divieto di accordo tra le Generali e Unicredito 66 . 64 . La giurisprudenza comunitaria ha affermato che, in mancanza di documenti che provino direttamente la concertazione fra i produttori interessati, è necessario accertare se i comportamenti "costituiscano un complesso d'indizi seri, precisi e concordanti di una previa concertazione" tesa a eliminare in anticipo ogni incertezza relativa al futuro comportamento dei concorrenti al fine di instaurare un'interessata collaborazione (Corte di Giustizia, 31 marzo 1993, C-89/85 e altre, Ahlstroem Osakeyhtioe e altri c. Commissione, in Raccolta 1993, I. §. 70). 65 . Questa circostanza era ancor più vera sino ad un recente passato, posto che l’Autorità non aveva mai applicato alcuna sanzione nei confronti di imprese partecipanti ad intese con oggetto ma non con effetto restrittivo. Di conseguenza, pur in presenza di una intesa diretta a restringere la concorrenza occorreva, per poter irrogare una sanzione, ulteriormente dimostrare che questa intesa era stata applicativa ed aveva determinato significativi effetti restrittivi sul mercato. Questo orientamento è stato recentemente modificato, come si vedrà più oltre. 66 . Si veda il provv. 28-5-1997, Assicurazioni Generali/Unicredito, in Boll. 22/97. In altri procedimenti l’Autorità garante ha richiesto una sensibile riduzione della durata dei contratti e l’abbandono della clausola di 29
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