Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

Negli ultimi anni in sede comunitaria è maturata una profonda discussione sulla riforma
delle modalità di intervento in materia di intese e abusi di posizione dominante, mossa
dall’obiettivo di un intervento più efficace e motivato su queste fattispecie. Molte sono le tappe
fondamentali di questo processo, che ha visto in discussione lo stesso ruolo della Commissione
quale organo di enforcement 28 . La stessa Commissione, nel corso del 1999, ha fatto
circolare un documento di discussione, il Libro Bianco sulla modernizzazione del diritto comunitario
della concorrenza. La complessiva proposta, che se adottata rappresenterebbe una
rivoluzione “Copernicana”, marcia su tre processi paralleli:
1. Passaggio da regole formalistiche ad utilizzo dell'analisi economica nell'applicazione
dell'art. 81(1);
2. Passaggio da un regime di autorizzazione in deroga (notifica e autorizzazione ex ante)
ad un regime di eccezione legale (verifica ex post di conformitá su iniziativa dell'autoritá
antitrust o di parti che contestano la legittimità dell’accordo), con un deciso rafforzamento
dei poteri di indagine ed istruttori.
3. Passaggio dal monopolio della Commissione nell'applicazione dell'art. 81(3) al decentramento
e coinvolgimento delle autorità e giudici nazionali in questa materia.
Da quanto prefigurato nel Libro Bianco, si deduce in altri termini che le intese verrebbero
considerate lecite se: i) esse non risultano restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 81(1),
letto tuttavia attraverso la lente dell’analisi economica delle restrizioni; oppure ii) esse risultano
comunque compatibili con le condizioni stabilite dall’art. 81(3).
Non vi sarebbe dunque più alcuna necessità di notificare gli accordi al fine di ottenere un
provvedimento amministrativo di carattere autorizzativo avente natura costitutiva. Gli accordi
compatibili con l’art. 81, letto unitariamente, sarebbero ritenuti validi sin dalla loro stipulazione
(principio dell’eccezione legale). Starebbe di conseguenza alle imprese – e non alle autorità
amministrative – il compito di verificare ex ante la compatibilità dell’accordo con le
norme comunitarie. Il controllo, eventuale, degli accordi avverrebbe solamente ex post, qualora
le autorità antitrust, un terzo, oppure una delle parti intendessero contestarne la validità. Il
sistema così delineato non soltanto farebbe venir meno la necessità di una notifica preventiva
degli accordi, ma – allo stato attuale delle proposte – sembrerebbe in linea di principio negare
anche la possibilità di comunicare preventivamente le intese a titolo volontario, affinché la
Commissione si esprima sulla loro liceità. La mancanza di un avallo formale o informale
dell’autorità, oltre a diminuire (ma solo parzialmente) i costi legali e di notifica delle imprese
e gli oneri burocratici della Commissione, avrebbe quale ulteriore conseguenza di «responsabilizzare»
le imprese circa la valutazione delle intese che intendono raggiungere e dei loro
presumibili effetti sul mercato.
In secondo luogo, la possibilità di applicare il terzo paragrafo dell’art. 81 verrebbe concessa
anche alle autorità ed ai giudici nazionali, nel senso che, nell’ambito di una valutazione
a posteriori, essi non dovrebbero più limitarsi ad accertare se l’intesa rientri nel campo del divieto,
ma potrebbero ulteriormente verificare se le condizioni previste dal terzo paragrafo
dell’art. 81 siano o meno soddisfatte. In quest’ultimo caso, l’intesa verrebbe considerata (non
esentata, ma) valida. La Commissione potrebbe dunque perdere il monopolio delle esenzioni,
al fine di consentire un effettivo decentramento dell’applicazione del diritto antitrust comunitario.
28 . Come è noto, alcuni Stati membri – ed in particolare la Germania – hanno chiesto con forza la creazione
di un ufficio europeo dei cartelli, con compiti di enforcement, distaccato dalla Commissione, sia per migliorare
l’efficacia applicativa, soprattutto in tema di cartelli, sia, ed evidentemente, al fine di diminuire il grado
di influenza politica sulle decisioni in materia di concorrenza.
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