Alcune considerazioni sugli interventi in materia di intese e di abuso ...

Nella successiva fase di indagine e procedimento, un più esplicito e vincolante utilizzo di
programmi di clemenza dovrebbe a nostro avviso essere incoraggiato, secondo i criteri che
sono stati in precedenza discussi. In tal modo, potrebbero crearsi – almeno in parte – le condizioni
perché si instauri un circolo virtuoso. Le risorse dell’Autorità verrebbero concentrate nel
monitoraggio dei mercati in cui è massima la probabilità di collusione e quindi in indagini focalizzate
che plausibilmente riguardano casi di cartello. Se la selezione dei mercati è svolta
correttamente e le capacità di indagine affinate, aumenta la verosimiglianza che un’impresa
decida di aderire al programma di clemenza. Nella misura in cui la collaborazione di tale impresa
è efficace, diminuisce ulteriormente il peso dell’attività di “prosecution” e di reperimento
delle prove. Indirettamente, si supera almeno per una parte dell’attività istruttoria il
problema degli standard of proof, che possono essere soddisfatti attraverso la testimonianza
diretta delle imprese, e ciò consente di avere maggiori risorse laddove non è stato possibile
ottenere la collaborazione delle imprese.
E tuttavia i programmi di clemenza non rappresentano una magica soluzione del problema,
poiché funzionano, inducendo la collaborazione, nella misura in cui l'autorità antitrust è
in grado autonomamente di arrivare a provare la colpevolezza delle imprese con una sufficiente
confidenza. La difficoltà di trovare prove dirette di collusione e la necessità di adottare
rigorosi standard of proof possono “spuntare” notevolmente le armi a disposizione
dell’Autorità garante per contrastare le restrizioni hard core. Come si è visto in precedenza,
uno dei fattori che contribuisce a spiegare i recenti successi delle autorità statunitensi nella
lotta contro i cartelli consiste nella decisione di considerare con maggior frequenza alla stregua
di “criminal offense” le violazioni più gravi alle norme antitrust. In tal caso, esse possono
avvalersi di strumenti di indagine particolarmente incisivi, con i quali è meno difficile scardinare
i meccanismi mimetici e protettivi utilizzati dalle imprese partecipanti al cartello. Pur essendo
l’Autorità garante dotata di poteri ispettivi e di indagine più efficaci di quelli comunitari,
è forse opportuno avviare una riflessione su questo argomento, così come sull’adeguatezza
del livello delle sanzioni previste in caso di rifiuto di cooperazione da parte delle imprese oggetto
di procedimento o di invio di informazioni false o gravemente inesatte.
Sempre in tema di sanzioni, si è già detto dell’opportunità di eliminare la soglia minima
(1% del fatturato in relazione ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso), ciò che consentirebbe
di applicare sanzioni simboliche e, più in generale, di disporre di uno strumento più
flessibile. Qualche riflessione dovrebbe essere svolta anche sul livello massimo. Quest’ultimo
(10% del fatturato annuale in relazione ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso) non sembra
infatti avere un sufficiente effetto deterrente. Quello che è certo è che al crescere dei profitti
e, soprattutto, della durata del cartello, gli effetti in termini di deterrenza della sanzione
attualmente prevista tendono a diminuire. Se questo ragionamento è corretto, forse il limite
massimo della sanzione dovrebbe essere innalzato e, in modo più rilevante, dovrebbe essere
possibile moltiplicare la sanzione di volta in volta stabilita per il numero di anni in cui il cartello
ha operato. In ogni caso, qualsiasi modifica del livello delle sanzioni dovrebbe avvenire
in armonia con quanto previsto dal diritto comunitario, posto che non pare corretto sanzionare
in misura diversa determinati comportamenti o condotte a seconda della normativa applicabile
91 .
Un’ultima questione legata ai due elementi dell’analisi economica e dell’eccezione legale
riguarda il ruolo dell’Autorità garante nel guidare le imprese nel momento della selezione
delle strategie commerciali. L’impossibilità di ottenere una autorizzazione preventiva e
l’approccio economico, che comporta un esame caso per caso 92 , sulla base della struttura dei
91 . E, sotto questo profilo, la Commissione si è già espressa nel Libro Bianco sulla modernizzazione, dicendosi
soddisfatta dell’attuale livello delle sanzioni.
92 Nel valutare se effettivamente l'uso dell'analisi economica comporti una incertezza rilevante nelle decisioni,
è forse utile citare il lavoro di Davies, Driffield e Clarke (1999): questi autori esaminano le decisioni
della Monopolies and Mergers Commission inglese in materia di abuso di posizione dominante, materia nella
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