COPERTINA 1/2016

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Obiettivo 2. Il Corpo. Anatomia dei diritti il di lui consenso. L’estrinsecarsi dell’intervento sulla persona del paziente, senza la previa acquisizione del consenso, integrerebbe già di per sé la condotta produttiva del danno-evento che verrebbe, dunque, ad essere cagionato da due condotte consequenziali: una omissiva (mancata informazione e acquisizione del consenso) e l’altra commissiva (svolgimento del trattamento terapeutico). I danni-conseguenza constano invece degli effetti pregiudizievoli che tali condotte del medico sono idonee a determinare nella sfera giuridica del paziente; e precisamente: 1) la “sofferenza” e “contrazione della libertà di disporre di sé stesso” che il paziente subisce – psichicamente e fisicamente; nel corso del trattamento e nel periodo di convalescenza – in ragione dell’espletamento sulla sua persona dell’intervento; 2) la “diminuzione” che la persona del malato subisce fisicamente per effetto dell’attività demolitoria del medico che abbia eliminato, sebbene a scopi terapeutici, parti del corpo e le connesse funzionalità. Qualora poi, in relazione alla patologia del paziente, si accerti (come nel caso di specie) che questi, se correttamente informato, avrebbe potuto rivolgersi altrove per sottoporsi ad una terapia meno demolitoria o anche solo idonea a cagionare “minore sofferenza”, deve ritenersi sussistente anche un danno-conseguenza rappresentato da una vera e propria lesione alla salute del paziente. In ogni caso, tali voci di danno (non patrimoniale) sussistono e sono autonomamente risarcibili pure se l’intervento medico sia stato risolutivo della patologia del paziente, ossia abbia avuto esito fausto. . 4. La liquidazione del danno da responsabilità medica Nel quadro della responsabilità medica, e segnatamente di quella conseguente al mancato rispetto del diritto del paziente ad autodeterminarsi attraverso il consenso informato, la Corte di cassazione ha sostenuto la risarcibilità del «danno non patrimoniale, derivante dalla lesione di diritti inviolabili della persona, come tali costituzionalmente garantiti, a prescindere dal fatto costituente reato, ciò quando l’interesse leso abbia rilevanza costituzionale, la lesione sia grave e il danno non sia futile, ossia non consista in meri disagi o fastidi» 19 . Per effetto del “contratto sociale” tra medico e paziente, il professionista assume obblighi di protezione verso il paziente il quale, a sua volta, qualora agisca in giudizio per dedurre l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria, dovrà provare l’esistenza del contratto e l’inadempimento del professionista, che può consistere nell’aggravamento della situazione patologica oppure nell’insorgenza di nuove malattie per effetto dell’intervento. Resta a carico dell’obbligato, sia esso il sanitario o la struttura, la dimostrazione che la prestazione professionale è stata eseguita in modo diligente e che gli esiti peggiorativi siano stati cagionati da un evento imprevisto ed imprevedibile. Più precisamente, si configura la perdita di chance ogni qual volta il giudice accerti l’omissione in capo al medico del dovere di espletare l’attività professionale secondo i canoni di diligenza e di perizia scientifica, ove tale comportamento si traduca in un aggravamento o nella mancata guarigione delle condizioni del paziente. In tali circostanze, ed in assenza di altri fattori alternativi, il giudice riterrà la condotta omissiva del medico causativa dell’evento lesivo e per converso, presumerà che la condotta doverosa, se fosse stata attuata, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso 20 . Al riguardo mette conto ricordare la pronuncia della Corte di cassazione, sez. III civile, n. 7195 del 27 marzo 2014 con cui i Supremi giudici hanno riconosciuto, in favore di un malato terminale, il risarcimento del danno da perdita della chance di sopravvivenza: «In tema di danno alla persona conseguente a responsabilità medica, integra l’esistenza di un danno non patrimoniale risarcibile l’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, allorché determini la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico ed allorché, per effetto del ritardo, faccia perdere al paziente la chance di conservare, durante quel decorso, una migliore qualità della vita, nonché la possibilità di vivere più a lungo di quanto, poi, effettivamente vissuto» 21 . Pertanto, si ritiene che l’autodeterminazione della persona è sempre violata quando il medico sia incorso in errore nello svolgimento dell’attività diagnostica evidenziando al paziente una patologia in realtà inesi- 19. Cass. Civ., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972 in Guida al diritto, 2008, 47, pp. 18. 20. Al riguardo, Cass. n. 16123/2010: «il giudice di merito dovrà accertare se, tenendo conto delle migliori conoscenze del momento, l’omissione di cautele doverose in relazione all’attività pericolosa svolta dall’ente pubblico, che comportava il rischio di contagio per contatto da sangue infetto, ed alle mansioni svolte dal sanitario, che a tale contatto risultava esposto, possa ritenersi, in assenza di altri fattori alternativi, causa dell’evento lesivo e se, per converso, la condotta doverosa, ove fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso». 21. In Foro it., 2014, I, c. 2149 ss. Cfr. anche Cass. 14 giugno 2011, n. 12961, in Foro it., Rep., 2011, voce ‘Professioni intellettuali, n. 143. Questione Giustizia 2/<strong>2016</strong> 196
Obiettivo 2. Il Corpo. Anatomia dei diritti stente, oppure non rappresentando un male in realtà esistente, così da venir meno al dovere di diligenza nell’esecuzione della prestazione intellettuale 22 . Circa la liquidazione del danno non patrimoniale, la Suprema Corte si è pronunciata per la irrilevanza del nomen assegnato dal giudicante alla lesione lamentata dall’attore (“biologico”, “morale”, “esistenziale”) e per il fatto che, invece, si debba tener conto unicamente del pregiudizio in concreto accertato. Ciò anche al fine di evitare che una stessa lesione sia computata due volte ovvero non sia computata affatto. E invero è compito del giudice accertare l’effettiva consistenza del pregiudizio allegato individuando le ripercussioni negative sul valore persona al fine di provvedere all’integrale ristoro 23 . Quanto ai criteri applicabili in sede di liquidazione, di fondamentale importanza è la riforma attuata con il Decreto Balduzzi (dl n. 158 del 13 settembre 2012, convertito in L 189/2012). Prima dell’entrata in vigore di tale decreto, mancava una normativa che disciplinasse organicamente i criteri di liquidazione del danno biologico e del danno non patrimoniale in campo sanitario. La legge stabiliva criteri certi di liquidazione solo nel caso di lesioni micropermanenti, ossia di lesioni che non superassero i 9 punti di invalidità, verificatesi in caso di infortuni stradali 24 . Per le altre ipotesi si usava ricorrere a Tabelle elaborate da diversi Tribunali, in primis da quello di Milano. L’art. 3 del decreto Balduzzi, al comma 3, innovando rispetto al passato, ha stabilito che anche «Il danno biologico e non patrimoniale conseguente all’attività dell’esercente della professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209». Con questo articolo la riforma si è proposta di stabilire criteri obiettivi di liquidazione dei danni in esame, così evitando il rischio di divergenze basate su valutazioni soggettive fondate sul ricorso al criterio di equità di cui agli artt. 2056 e 1226 cc. A fronte di casi analoghi, infatti, è parso indispensabile garantire l’uniformità di giudizio, essendo evidentemente iniquo il fatto che danni identici possano essere liquidati in misura diversa solo perché esaminati da differenti uffici giudiziari 25 . Ciò non è bastato a superare tutti i dubbi circa i criteri di liquidazione da applicare alle lesioni verificatesi prima dell’entrata in vigore del decreto Balduzzi. Secondo alcuni Tribunali tale decreto è applicabile a tutte le lesioni micropermanenti conseguenti a malpractice medica, seppur anteriori alla sua entrata in vigore; viceversa, secondo altri Tribunali il decreto Balduzzi non si applicherebbe alle lesioni verificatesi prima della sua entrata in vigore, sicchè in quelle ipotesi continuerebbero ad applicarsi le Tabelle milanesi. Ad esempio il Tribunale di Milano, in alcune recenti pronunce, ha ritenuto che anche per i danni occorsi prima dell’entrata in vigore della Legge Balduzzi debbano applicarsi i criteri di cui agli artt. 138 e 139 del Codice delle assicurazioni in luogo delle più favorevoli Tabelle milanesi; ciò in quanto l’esistenza, seppur sopravvenuta, di una disposizione normativa (come il decreto Balduzzi) comunque prevale su di una prassi giurisprudenziale (Tabelle) che è di certo sprovvista di forza legislativa 26 . Di segno opposto la pronuncia del Tribunale di Rimini del 3 giugno 2015 alla cui stregua i danni da malpractice medica precedenti il decreto Balduzzi vanno liquidati in base alle Tabelle in uso presso il Tribunale di Milano, stante che per quelle lesioni la Corte di cassazione aveva già assunto «a parametro in linea generale attestante la conformità della valutazione equitativa del danno in parola alle disposizioni di cui agli artt. 1226 e 2056, primo comma, cod. civ.» 27 . 22. Al riguardo: Cass. 23 maggio 2014, n. 11522, in www.personaedanno.it. 23. Al riguardo v. Cass., 13 maggio 2011, n. 10527 e Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, cit.. 24. In tema di sinistri stradali, la norma di riferimento è l’art. 139 del Codice delle Assicurazioni (d.lgs n. 209/2005) ed, attualmente, le tabelle per l’effetto definite dal Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 25 giugno 2015. 25. Su tale necessità v. Cass., 19 luglio 2012 n. 12464, in www.personaedanno.it. Sui criteri relativi alla personalizzazione del danno v. Cass., 6 marzo 2014, n. 5243, in www.leggiditalia.it. 26. Secondo la quale, in assenza di una normativa sulle lesioni micropermanenti in ambito sanitario, non sussisterebbe un problema di successione di leggi nel tempo. V. anche Trib. Milano sent. n. 1453/2014, in www.personaedanno.it. 27. Trib. Rimini 3 giugno 2015, in dirittocivilecontemporaneo.com. Questione Giustizia 2/<strong>2016</strong> 197
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