2019-1 februari

28
29
VvE JURIDISCH
VvE Magazine # 1 | februari 2019
OPT OUT: DE VVE
LEENT GELD, MAAR
IK WIL MIJN DEEL
DIRECT BETALEN,
KAN DAT?
Mr Richard P.M. de Laat
De Advocaten van Van Riet
Tel: 030 – 263 50 52
E-mail: delaat@vanvanriet.nl
Internet: www.vanvanriet.nl
MR RICHARD P.M. DE LAAT IS ALS PARTNER
VERBONDEN AAN DE SECTIE VASTGOED VAN
DE ADVOCATEN VAN VAN RIET TE UTRECHT.
HIJ IS ONDERMEER GESPECIALISEERD IN HET
APPARTEMENTSRECHT EN PROCEDEERT EN
ADVISEERT VOOR DIVERSE OPDRACHT-
GEVERS, WAARONDER VVE’EN, BEHEERDERS
EN APPARTEMENTSEIGENAREN.
ER ZIJN MOGELIJKHEDEN OM EEN OPT OUT-REGELING VAST TE STELLEN
Sinds de inwerkingtreding van de Wet Verbetering Functioneren VvE’s per 1 januari 2018 is in de wet geregeld dat -
tenzij het reglement uitdrukkelijk anders bepaalt - de VvE bevoegd is een overeenkomst van geldlening aan te gaan.
In het nieuwe MR 2017 wordt die bevoegdheid nader geregeld door te bepalen dat de lening uitsluitend voor het
beheer en onderhoud van het gebouw kan worden aangewend. Het besluit tot het aangaan van de lening moet door
een versterkte meerderheid in de algemene ledenvergadering worden aangenomen. Ook voor oudere reglementen
is overigens aannemelijk dat die eis geldt vanwege het bedrag dat gemoeid is met de geldlening.
Het extern financieren van groot
onderhoud en verduurzaming van
het gebouw heeft tot gevolg dat
de rente- en aflossingsverplichtingen
behoren tot de gezamenlijke
schulden van de VvE. Ook is iedere
eigenaar naar rato van zijn breukdeel
aansprakelijk voor de geldlening naast
de VvE. Sommige eigenaars, waaronder
grooteigenaars, zijn op grond van
wettelijke bepalingen of hun eigen
beleidsbepalingen niet bevoegd om
op die wijze deel te nemen in geldleningen.
Daardoor kunnen zij genoodzaakt
zijn tegen het aantrekken van
de lening te stemmen. Dan kunnen
de te financieren werkzaamheden
niet doorgaan. Vaak zijn deze eigenaars
wel bereid om hun aandeel in
de investering direct aan de VvE te
voldoen. In ruil daarvoor wensen zij
echter niet mede aansprakelijk te
zijn voor de lening naast de VvE en
wensen zij ook niet bij te dragen
aan de rente- en aflossingsverplichtingen
van de VvE. Zij hebben hun
deel immers al betaald. Een dergelijke
regeling wordt ook wel ‘opt out’-
regeling genoemd.
Opt out; mag dat?
Het is de vraag of het de VvE vrij staat
een 'opt out'-regeling op te nemen
in de besluitvorming bij het aangaan
van een lening. De hoofdregel is
immers dat elke appartementseigenaar
naar rato van zijn breukdeel
bijdraagt aan de gezamenlijke kosten
en schulden van de VvE; rente- en
aflossingsverplichtingen niet uitgezonderd.
Zou bij besluit zonder meer
worden afgeweken van de in de akte
opgenomen kostenverdeelsleutel,
dan is het besluit in beginsel nietig ex
artikel 5:129 jo 2:14 BW. Daar komt
bij dat het de VvE en de leden niet
vrij staat iets te veranderen aan de
aansprakelijkheid van alle leden naar
de geldverstrekker, want die aansprakelijkheid
ontstaat op grond van artikel
5:113 BW op het moment dat de
schuld van de VvE ontstaat.
Mogelijkheden
Toch acht ik het niet onmogelijk een
opt out-regeling vast te stellen. Daarbij
is echter naar mijn mening wel de
medewerking van de VvE, de eigenaars
én de geldverstrekker vereist. De
regeling luidt in hoofdlijnen als volgt.
Alvorens een kredietaanvraag te doen
bij een externe financier, inventariseert
de VvE welke van de eigenaars
hun deel willen betalen. Met de
financier wordt op voorhand afgestemd
dat slechts een deel van de
totale investering gefinancierd wordt.
De geldverstrekker wordt verzocht
vooraf in te stemmen met een ontslag
uit de wettelijke aansprakelijkheid
van die eigenaars die hun deel
betaald hebben. De wettelijke aansprakelijkheid
van de eigenaars betreft
een recht voor de schuldeiser van de
VvE, waarvan moet worden aangenomen
dat deze daar bij het aangaan
van de geldlening gedeeltelijk afstand
van kan doen.
Instemming
Tegelijkertijd wordt aan de eigenaars
die hun bijdrage op voorhand niet
wensen te betalen, verzocht in te
stemmen met uitstel van betaling
van hun bijdrage in de kosten. Op de
voorwaarde dat zij de rente en aflossing
van de geldlening betalen naar
rato van hun aandeel in de geldlening.
Dat aandeel wordt bepaald door
het breukdeel van de eigenaar te
delen door het totale breukdeel van
de appartementen waarvoor de geldlening
wél wordt afgesloten. Ook verklaart
de eigenaar in te stemmen met
het op die wijze doorbelasten van de
rente en aflossing op die lening. De
omslag van rente, kosten en aflossing
wijkt daarmee met instemming
van de eigenaars af van de breukdeelverhouding
zoals die uit de akte
blijkt, waarmee een later beroep op
nietigheid weerlegd zou worden: de
eigenaar heeft zelf ingestemd met de
doorbelasting van zijn leningdeel.
Twee besluiten
Vervolgens neemt de VvE twee
besluiten. Eén besluit tot het doen
van de investering en de daarbij
behorende uitgave per appartement
en één besluit tot het gedeeltelijk
financieren van dat besluit met een
geldlening, zulks ten behoeve van de
eigenaars die daarom hebben verzocht.
De eigenaars die het verzoek
niet bij de VvE hebben ingediend,
vallen daarmee niet onder de werking
van het tweede besluit en worden
geacht hun bijdrage aan de VvE te
storten. Daarmee ontstaat dus een
schuld van de betreffende eigenaar
aan de VvE, die direct opeisbaar
is. Zodra de betreffende eigenaars
hun deel betaald hebben, doet het
bestuur van de VvE daarvan opgave
aan de bank, die schriftelijk bevestigt
de betreffende eigenaars uit de hoofdelijke
aansprakelijkheid te ontslaan.
Nog steeds schuld van de VvE
De geldlening is en blijft een schuld
van de VvE ten opzichte van de
geldverstrekker. De wijze van doorbelasting
van de daaraan verbonden
kosten, rente en aflossing wijkt echter
af van hetgeen in de akte van splitsing
bepaald is. Nog steeds kan betoogd
worden dat een dergelijke regeling op
gespannen voet staat met de eis dat -
tenzij de akte anders bepaalt - iedere
eigenaar naar rato van zijn breukdeel
bijdraagt in de schulden van de VvE.
Daartegenover staat dat de eigenaar
op voorhand heeft ingestemd met die
afwijkende wijze van doorbelasting
en dat geen verzwaring van de verplichtingen
van de lenende eigenaar
plaatsvindt. Zijn eigen bijdrage wordt
immers niet groter of kleiner naar
gelang het aantal andere eigenaars
dat van de opt out-regeling gebruik
maakt. Voeg daarbij de noodzaak
tot het treffen van de voorzieningen
waarvoor de geldlening wordt aangegaan
en het alternatief, te weten
dat de eigenaar vooraf zijn volledige
bijdrage zou dienen te storten. Dan is
het aannemelijk dat de regeling niet
met nietigheid bedreigd wordt.
Aandachtspunten
Er blijven echter aandachtspunten.
Denk bijvoorbeeld aan de rechtspositie
van de kopende eigenaar,
gedeeltelijke vervroegde aflossing of
het slechts gedeeltelijk deelnemen in
de geldlening. Ook zal de VvE in deze
variant mogelijk jaarlijks een fiscale
opgave moeten doen van het aandeel
van de eigenaar in de lening ten
behoeve van de belastingaangifte van
de eigenaars. Kortom: wie gebruik
wenst te maken van deze regeling,
doet er verstandig aan vooraf het
proces te beschrijven en dat te delen
met de leden. Een zogeheten ‘voorbereidingsbesluit’,
waarbij naast de
kredietbehoefte de procedure en de
daarbij te hanteren standaarddocumenten
door de ALV worden vastgesteld,
kan daarbij nuttig zijn.
OM DE REGELING
TE KUNNEN VAST-
STELLEN IS DE MEDE-
WERKING VAN DE VVE,
DE EIGENAARS ÉN DE
GELDVERSTREKKER
VEREIST