Konkurranse for innovasjon

Hvis det patenterte produktet er en innsatsfaktor som er essensiell for å kunne
konkurrere i et markeder, kan det oppstå et spenningsforhold mellom
konkurranseretten og kunnskapsbaserte rettigheter. Konkurranseretten slår fast at et
foretak som er dominerende i markedet for en essensiell innsatsfaktor misbruker sin
markedsposisjon dersom andre foretak nektes tilgang til innsatsfaktoren. I noen
tilfeller vil den kritiske innsatsfaktoren kunne være av innovativ art og for eksempel
patentbeskyttet. I prinsippet er ikke foretak som produserer patenterte produkter eller
annen informasjon med opphavsrettigheter unntatt fra den konkurranserettslige
reguleringen av essensielle fasiliteter (Crampes mfl. 2005, s.15). En dominerende
bedrift som kontrollerer en innsatsfaktor som er kritisk for at andre bedrifter skal
kunne tilby et gode i konkurranse med bedriften selv, misbruker sin markedsmakt
dersom andre nektes tilgang til rimelige vilkår.
En kritisk innsatsfaktor kan være et resultat av i) en myndighetstildelt eksklusiv
rettighet til å kontrollere en ressurs eller kapital, ii) egne investeringer i realkapital
som virker etableringshindrende (for eksempel store, irreversible investeringer i
infrastruktur) eller iii) innovasjon av ny kunnskap som kan beskyttes med patenter
eller lignende. i) kan ofte utløse behov for investeringer av typen skissert i ii). Tilfelle
ii) og iii) vil uansett kreve at selskapet gis anledning til å sette priser som overstiger
variable produksjonskostnader. Når det gjelder spørsmålet om optimale tilgangspriser
er det i seg selv et sammensatt problem som vi ikke har til hensikt å dekke her.
Utfordringene her er å sikre at bedriften har mulighet til å forrente historiske effektive
investeringer bak den kritiske innsatsfaktoren, samtidig som de mest effektive
aktørene sikres tilgang.
Dette berører patentinnehavers frihet til å inngå og utforme lisensavtaler med andre
foretak. Skal patentinnehaver kunne pålegges å inngå lisensavtale med foretak som
måtte ønske det, og hvilke betingelser vil å så tilfelle anses som rimelige?
Hensynet til innovasjonsinsentiver og de økonomiske begrunnelsene for
kunnskapsbaserte rettigheter tilsier at et foretak med en innovative essensiell
innsatsfaktor skal ha relativt store friheter til selv å regulere med hvem de skal inngå
en lisensavtale med og til hvilke betingelser. Inngrep i denne friheten vil svekke
innovasjonsinsentivene av to grunner. For det første vil det å pålegge foretaket å inngå
lisensavtaler redusere profitten ved å innovere. For det andre vil det redusere
66