responsabilidade civil em erro médico - Universidade Estadual de ...

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL
CURSO DE DIREITO
VANESSA DE OLIVEIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL EM ERRO MÉDICO
Dourados
2010

VANESSA DE OLIVEIRA
RESPONSABILIDADE CIVIL EM ERRO MÉDICO
Monografia apresentada á Universidade
Estadual de Mato Grosso do Sul, como
requisito obrigatório para obtenção do
titulo de Bacharel em Direito.
Orientador: prof.º Rogério Turella.
Dourados
2010

AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente à DEUS, que foi meu maior porto seguro.
Com a ajuda dele eu tive forças para chegar ao final dessa pequena jornada. O
Cara Lá De Cima me deu toda coragem que eu precisava para ir além dos
meus limites nestes cinco anos dedicados a este curso e não me deixou faltar
forças para ir até o final e quebrar as barreiras.
Foram muitos, os que me ajudaram a concluir este trabalho. Porém,
os meus sinceros agradecimentos à minha família, pela confiança e pelo apoio.
Em especial a minha mãe Zedna Oliveira Ribeiro. Pois, ela é a responsável por
cada sucesso obtido e cada grau avançado em toda minha vida. Afinal ela foi
para mim um grande exemplo de força e perseverança, me ensinando lições da
vida como uma mulher forte e guerreira. Obrigada por estar sempre comigo e
me ajudar nessa caminhada
Agradeço as minhas amigas, pelas conversas e pela amizade de cinco
anos proporcionados e espero que dure por muito tempo.
Aos professores que me dividiram conhecimentos para ser uma grande
profissional. Obrigada por contribuir com tantos ensinamentos, tanto
conhecimento, tantas palavras de força e ajuda.
Ao Prof. Rogério Turella, por aceitar a orientação deste estudo e
conduzir seu desenvolvimento, com muita sabedoria e paciência. E espero um
dia chegar ao seu nível.
Agradeço a banca examinadora pelas sugestões, que com certeza
será de grande valia.
Enfim, daqui para frente seja o que Deus quiser.

Dedico este estudo ao meu noivo Fabio
Aparecido dos Santos que teve total
paciência quanto à disponibilização do
meu tempo, a minha família que me deu
apoio para ir seguir em frente.
Para a MINHA MÃE em especial,
incentivadora dos meus estudos.

“Dotado de uma natureza sagrada e de
diversos inalienáveis, afirma-se como
valor irrenunciável e cimeiro de todo
modelo constitucional, servindo de
fundamento do próprio sistema jurídico: O
homem e a sua dignidade são a razão de
ser da sociedade, do estado e do direito”.
Paulo Otero

RESUMO
O homem vem padecendo aos efeitos danosos inerentes ás modificações que
introduzem no mundo em que vive. E é neste sentido que vem ganhando
relevo o tema responsabilidade. Portanto, existem situações em que o médico
que ao agir com o intuito de salvar vidas, buscando o melhor para seu
paciente, resulta de conduta inadequada quando age culposamente ou
dolosamente, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a vítima de
seu erro. Entretanto, nem sempre o dever de reparar poderá ser imposto ao
médico. Em algumas situações dependerá de provas para que se configure
culpa. A responsabilização do médico será de acordo com a obrigação
assumida por ele, pois em algumas ocasiões terá o dever de cumprir com o
resultado desejado. Contudo, deverá apenas utilizar-se de todos os esforços a
fim de tentar proporcionar o melhor resultado possível. Neste sentido o
profissional precisará usar de todos os seus conhecimentos técnicos para agir
de modo conveniente ou intervindo em cada situação, a fim de evitar
conseqüências ao paciente.

ABSTRACT
The Human is suffering the damaging effects inherent in the amendment that
introduces the world in which they live. And it is this sense that the issue has
become more relevant. Therefore, there are situations where the physician to
act in order to save lives, seeking the best for your patient, the result of
inappropriate conduct when acting negligently or intentionally, and be blamed it
for damage caused to the victim of their error. However, sometimes the duty to
repair may be impossible to the doctor. In some cases depend on evidence that
is set to blame. The reliability of doctor will be in accordance with the obligation
assumed by him, because in some instances have a duty to comply with the
desired result. However, it should only be used every effort to try to provide the
best possible outcome. In this sense the professional need to use all their
expertise to act in a timely manner or acting in each situation in order to avoid
consequences for the patient.

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 9
CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS E INTRODUTÓRIAS......................................... 10
1.1. Histórico............................................................................................................. 12
1.2. Requisitos da Responsabilidade civil................................................................. 12
1.2.1. Ação................................................................................................................ 13
1.2.2. Dano................................................................................................................ 14
1.2.2.1. Dano patrimonial.......................................................................................... 14
1.2.2.2. Dano moral................................................................................................... 15
1.2.2.3. Nexo de causalidade.................................................................................... 16
1.3. Responsabilidade subjetiva............................................................................... 20
1.4. Responsabilidade objetiva................................................................................. 21
1.5. Responsabilidade contratual e extracontratual ................................................ 22
CAPÍTULO II – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO.................................... 24
2.1. Conceito ............................................................................................................ 24
2.2. Histórico do erro médico ................................................................................. 27
2.3. Da imprudência, negligência e imperícia ........................................................ 30
2.4. Obrigação do meio e obrigação do resultado ................................................. 31
2.5. Responsabilidade civil do medico no código civil brasileiro ............................ 34
2.6. Responsabilidade do Médico e o Código de Defesa do Consumidor ............ 35
2.7. Ação, dano e nexo de causalidade ................................................................ 37
2.8. Da prova ......................................................................................................... 40
2.9. Da culpa ...... ..................................................................................................... 41
CAPITULO III – REPARAÇÃO DO DANO............................................................... 43
3.1. Dano material.................................................................................................. 43
3.2. Dano moral......................................................................................................... 44
3.3. Dano estético..................................................................................................... 45
CONCLUSÃO...........................................................................................................
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 48
46

INTRODUÇÃO
Na análise específica da responsabilidade civil, é importantíssimo
avaliar a responsabilidade sob uma ótica geral.
Dentre as possibilidades, podem decorrer varias formas de
responsabilidade civil, como a responsabilidade objetiva e a subjetiva, a
contratual e a extracontratual.
Depois de uma analise histórica quanto ao inicio da responsabilidade
civil do médico buscou-se o conhecimento de alguns doutrinadores no qual
incluem a culpa como um dos elementos da responsabilidade civil, mas é
preferível que se utilize somente a ação, o dano e o nexo de causalidade, pois
há divergências entre doutrinadores em delimitar quais são os pressupostos da
responsabilidade civil.
Enfim passando pela analise geral do histórico, na segunda parte do
trabalho busca-se a espécie da responsabilidade assumida pelo médico, assim
como seus direitos e deveres, no entanto obrigações que ele o paciente
assumem, assim como a diversidade de fatores que compreende o erro
medico.
Logo mais adiante, far-se-á uma analise da legislação, procurando-se
enfocar os principais dispositivos quanto às possíveis indenizações as vitimas
de erro médico previsto no código Civil e no Código de defesa do Consumidor.
Em seguida buscou-se revelar o estudo da prova e da culpa
concernentes ao erro médico, no qual se mostra uma análise mais cautelosa
para decisão do juiz.
Ao final um exame especifico da reparação do dano no âmbito do
código civil as indenizações pertinentes ao dano moral, patrimonial e estético.
CAPITULO I

NOÇÕES GERAIS E INTRODUTÓRIAS
Desde a invenção de equipamentos tecnológicos, os riscos à espécie
humana aumentaram espantosamente.
O homem vem padecendo aos efeitos danosos inerentes às
modificação que introduz no mundo em que vive. E é neste sentido que vem
ganhando relevo o tema responsabilidade.
Para Maria Helena Diniz 1 :
A responsabilidade civil é aplicação de medidas que obriguem uma
pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em
razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples
imposição legal.
Segundo Venosa 2 , “a responsabilidade em sentido amplo, encerra a
noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as
conseqüências de um evento ou de uma ação”.
Antes de entrar na análise específica da responsabilidade civil, é
importantíssimo avaliar a responsabilidade sob uma ótica geral.
STOCO, 3 entende que é conveniente alertar para o fato de que a
responsabilidade não acontece somente na esfera do direito. Ela pode ocorrer
do mesmo modo no campo da moral.
Deste modo, conforme autor estabelece a distinção entre a
responsabilidade jurídica e responsabilidade moral. Neste sentido, não importa
saber da existência de dano, uma vez que se configura, unicamente, pelo
pensamento de auto-acusação presente no homem ao cometer alguma
conduta que entenda ser desviante. Presentemente no campo do direito, tende-
se resguardar efetiva realização da norma jurídica ou obrigações nela
embasada. Por isso, importa saber se possui defloramento de seus
enunciados, e se dessa defloração resultou prejuízo a alguém.
1
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.36.
2
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v.4. São Paulo: Atlas, 2004. p.
12.
3
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação Jurisprudencial: doutrina e
Jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.p. 51.

A responsabilidade jurídica, por sua vez, não abrange apenas a
responsabilidade civil, como pode abranger outras áreas do direito, bem como,
a penal, a administrativa, a ambiental, a tributária, entre outras.
Segundo Gonçalves 4 , “no caso da responsabilidade penal, o agente
infringe uma norma de direito publico. O interesse lesado é o da sociedade. Na
responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O
prejudicado poderá pleitear ou não a reparação”.
Como explica Rui Stoco 5 , “a responsabilidade civil envolve, antes de
tudo, o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbrio ou descompensação do
patrimônio de alguém”.
É importante ressaltar que a responsabilidade civil e penal são
independentes. É a regra presente no art. 935 do código civil que assim dispõe:
“a responsabilidade civil é independente da criminal não se podendo questionar
mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas
questões se acharem decididas no juízo criminal”. 6
Dentre as possibilidades, podem decorrer varias formas de
responsabilidade civil, como, a responsabilidade objetiva e a subjetiva, a
contratual e a extracontratual. Sendo o individuo responsabilizado por varias
situações, por exemplo, de ter atingido uma pessoa moralmente, por ter
causado dano ao meio ambiente e também por ter causado dano a um animal.
É importante observar ainda que, a responsabilidade civil pode
proceder tanto da pratica de um ato ilícito, como também de um ato lícito.
Com relação ao ato ilícito, vislumbra o art. 186 do código civil que diz:
“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar
direito ou causar dano a, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. 7
Desta forma o cabe ainda esclarecer que a responsabilidade civil não
advém somente do dano patrimonial, podendo advir também do dano moral
causado a terceiros em função de seus atos próprios ou de pessoas de quem é
responsável, de simples imposição legal ou contratual.
4
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina, jurisprudência. São Paulo:
Saraiva 2009. p. 24.
5
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação Jurisprudencial: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 52.
6
BRASIL. Código Civil. 46. ed. São Paulo, Saraiva, 2009
7
BRASIL. Código Civil. 46. ed. São Paulo, Saraiva, 2009

1.1 - Histórico
A responsabilidade civil se dá a evolução de uma forma
pluridimensional, expandindo-se sob vários aspectos, tais como, quanto a sua
história, seus fundamentos, á sua extensão ou área de incidência (número de
pessoas e fatos que ensejam a responsabilidade) e sua profundidade ou
densidade (exatidão de reparação). 8
Historicamente falando, nos primórdios a ocorrência de lesão a um
bem jurídico, toda à sociedade vingava-se em defesa do ofendido com sua
própria força.
Com a evolução da vingança privada, o homem passou a fazer justiça
com as próprias mãos, sob a Lei de Talião “olho por olho, dente por dente”.
Conforme Maria Helena Diniz 9 ” a responsabilidade era objetiva, não
dependia da culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado
contra a causa aparente do dano”.
Com o tempo no período da composição, o lesado passou a exigir um
determinado valor como forma de compensar o prejuízo sofrido. Passando-se
para o próximo período, a autoridade publica, cobrava em forma de tarifa. 10
A responsabilidade civil evoluiu, baseando-se o dever de reparação
não só na culpa, como também no risco, em relação ao seu fundamento,
desdobrando-se a indenização de danos sem existência de culpa. 11
Sendo assim há duas espécies de responsabilidade: a subjetiva e a
objetiva, que será visto logo mais a frente.
1.2 – Requisitos da Responsabilidade Civil
Os pressupostos têm os seguintes elementos: ação, o dano, e nexo de
causalidade entre o dano e a ação.
Alguns doutrinadores incluem a culpa como um dos elementos da
responsabilidade civil, mas é preferível que se utilize somente a ação, o dano e
o nexo de causalidade, pois há divergências entre doutrinadores em delimitar
quais são os pressupostos da responsabilidade civil.
8
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.09.
9
Ibid., p.10.
10
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina, jurisprudência. São Paulo:
Saraiva 2009. p.04.
11
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.11.

1.2.1 – Ação
A ação vem a ser um ato do ser humano, comissivo ou omissivo, lícito
ou ilícito, voluntário e imputável do agente ou de terceiro, ou até mesmo de
animal sob sua guarda, que cause dano a outrem, devendo, contudo, ressarcir
os danos causados ao lesado. 12
omissivo.
Como vimos anteriormente o ato pode ser tanto comissivo como
O comissivo acontece quando o agente pratica um ato proibitivo, já o
omissivo é a ausência de um dever que deveria ser realizado. 13
Neste sentido, tanto a ação licita quanto ilícita que cause dano ou a
outrem e o nexo de causalidade entre a ação e o dano enseja responsabilidade
civil, em especial o código civil, prescreve quanto àquele que, por ato ilícito,
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo 14 . O mesmo acontece com
quem age licitamente, como esta no art. 929, combinado com art. 188, II, onde
é garantida a indenização a favor daquele que foi lesado. 15
Maria Helena Diniz, explica que 16 :
A ação, fato gerador da responsabilidade poderá ser ilícita ou licita.
A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de
culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem
impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa
para solucionar todos os danos.
A culpa pode ser a responsabilidade objetiva, implicando riscos ao
direito de outrem, como vistos no parágrafo único do art. 927 do Código Civil.
Neste caso a responsabilidade objetiva também como um risco.
Esclarecimento do mesmo Antonio Lindbergh Montenegro 17 :
Há também os que preferem estabelecer distinção entre
responsabilidade objetiva, responsabilidade pelo risco,
responsabilidade sem culpa. Na responsabilidade objetiva o
12
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.39.
13
Ibid., p. 40.
14
Prescreve o art. 927, do Código Civil que “Aquele que, por ato ilícito (186 e 187), causar
dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
15
Prescreve art. 929, Se a pessoa lesada, ou dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188,
não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito a indenização do prejuízo que sofreram.
16
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.39-40.
17
MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1996. p.28.

fundamento da indenização decorreria da existência de um evento
lesivo ligado ao agente por um nexo de causalidade.
A responsabilidade pelo risco teria o seu suporte em um risco
específico, de perigo geral, produzido pela atividade do homem, de tal
sorte que incidiriam a em seu campo de ação tão somente os riscos
imprevisíveis ou excepcionais.
Para minimizar questões mais de ordem bizantina do que técnicojurídica,
a doutrina passou a empregar o termo responsabilidade sem
culpa para abarcar todas as hipóteses que escapassem da órbita da
responsabilidade subjetiva.
Vale lembrar que no Brasil, a responsabilidade civil de privilegio é da
subjetiva, pois é necessário para provar a culpa ou o dolo na conduta do
individuo.
1.2.2 – Dano
O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou
extracontratual. Consistindo num prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser moral
ou material.
Existem alguns requisitos para que o dano gere indenização: redução
ou destruição de um bem jurídico, certeza sobre a existência de um dano,
causalidade entre ação e um dano, subsistência do dano no momento em que
o lesado reclamar o dano, legitimidade para pleitear a indenização e falta de
causas excludentes de responsabilidade. 18
1.2.2.1 – Dano patrimonial
O dano vem a afetar o interesse patrimonial da vitima, tanto na perda
ou destruição, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem. Neste se
insere o dano emergente e o lucro cessante. O primeiro é aquele que o lesado
efetivamente perdeu. O segundo consiste no lucro que o lesado poderia ter,
mas em razão do evento danoso deixou de ter. 19
O código civil abrange não só o dano emergente, como também o
lucro cessante, conforme art. 402 e 403. 20
18 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.61-64.
19 Ibid., p. 65.
20 Conforme o art. 402 e 403 do Código Civil, que assim profere: “salvo as exceções
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que
efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Entretanto, há de se cuidar para que o lesado não enriqueça
ilicitamente, pois se a agressão sofrida pela vitima puder ser acompanhado por
médico de menor preço seria desnecessário o medico renomado. 21
Tais requisitos para que ocorra o dano devem ser suficientes para que
ocorra uma lesão a um bem jurídico patrimonial ou moral, ou seja, o dano
devera ser real, bem como a situação em que o patrimônio da pessoa esteja no
momento em que ocorreu a lesão.
O dano patrimonial pode ainda, ser direito e indireto, existindo três
critérios para sua distinção. O primeiro considera – se o dano direto, que recai
diretamente sobre o bem material da vitima. Já o indireto, recai sobre os bens
que fogem do campo material do lesado, como os interesses jurídicos. O
segundo é quando atinge a própria vitima considerado como direto. E indireto
quando, atinge terceiros. E por ultimo, o terceiro, define como sendo direto, o
prejuízo que resultou do acontecimento lesivo, e indireto, é a conexão do
evento danoso com outro distinto. 22
Dentre os danos patrimoniais temos ainda, aqueles de ordem estética,
que segundo Maria Helena Diniz 23 ,
É toda alteração morfológica do individuo, que, alguém do aleijão,
abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda
que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da
vitima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num
permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de
inferioridade, exercendo ou não influencia sobre sua capacidade
laborativa.
Entretanto, o dano estético são as cicatrizes que marcam a face ou até
mesmo a ausência de membros do corpo.
1.2.2.2 – Dano moral
O dano moral, diferente do dano patrimonial, é o prejuízo que afeta a
psíquico, moral e intelectual da pessoa física ou jurídica. Nesse campo o
21 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. 37.
22 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. P.68 -
69.
23 Ibid., p. 76.

prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentaram as dificuldades de
se estabelecer a justa recompensa pelo dano. 24
Segundo Zannoni citado por Diniz 25 ,
[...] o caráter patrimonial ou moral do dano não advém da natureza do
direito subjetivo danificado, mas dos efeitos da lesão jurídica, pois do
prejuízo causado a um bem jurídico econômico ode resultar perda de
ordem moral, e da ofensa a um bem jurídico extrapatrimonial pode
originar dano material.
Deste modo, a ofensa à honra, pode realmente causar danos que não
afetem somente o seu patrimônio, como, também danos morais ao lesado,
como por exemplo, um anel de noivado, consiste num bem econômico.
Portanto, uma incidente perda ou danificação dele poderá trazer não só uma
diminuição patrimonial, mas também uma repercussão nos seus sentimentos
pessoais. No entanto, uma lesão pode gerar danos materiais, como também
danos extrapatrimoniais.
1.2.2.3 – Nexo de causalidade
O nexo de causalidade, chamado de nexo causal, é a conexão que
liga a conduta do agente ao do dano. E é através da análise da relação causal
que findamos quem foi o causador do dano. 26 “Todavia, não será necessário
que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido”. 27
Nas palavras de Serpa Lopes citado por stolze, 28
Uma das condições essenciais á responsabilidade civil é a presença
de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É
uma ação aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de
uma mera aparência, por quanto a noção de causa é uma noção que
se reveste de um aspecto profundamente filosófico, alem das
dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os
fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no
espaço.
Entretanto, conforme ensinamento de Maria Helena Diniz, o
comprometimento de indenizar, em regra, não vai além dos limites traçados
24 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003.39.
25 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. P.85.
26 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003.45.
27 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. P. 100.
28 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. III.
São Paulo: Saraiva 2003. P. 95.

pela conexão causal, porém o ressarcimento do dano não requer que a ação
do agente seja a única causa do prejuízo. 29
Sendo o nexo um dos requisitos da responsabilidade civil o autor do
processo deverá comprovar.
É importante ressaltar que a imputabilidade não se confunde com nexo
de causalidade. Portanto, “a imputabilidade diz respeito a elementos subjetivos
e nexo causal a elementos objetivos, consistentes na ação ou omissão do
sujeito, atentatória do direito alheio, produzindo dano material ou moral”. 30
Dessa forma, se o ato lesivo foi praticado, porém antes da lesão
intencional produzir efeitos, outra causa deu origem ao resultado desejado pelo
agente, neste caso haverá imputabilidade e não nexo causal.
Existem três teorias que procuram explicar o nexo da causalidade: a
teoria da equivalência de condições, a teoria da causalidade adequada e a da
causalidade direta ou imediata.
Na teria da equivalência das condições, não há diferença entre os
antecedentes do resultado danoso, de forma que tudo aquilo que compete para
o fato será considerada causa.
Nesse sentido, seria também culpado de um crime de homicídio, o
fabricante da arma que foi usado como artefato do crime. O que seria
incoerente.
Para Gagliano e Pamplona Filho 31 , tal teoria considera como causa
todas as ações que contribuem de alguma forma para a ocorrência do
resultado na responsabilização de pessoas não diretamente conectadas ao
evento lesivo.
Kfouri Neto 32 entende que: “[...] segundo a ‘teoria da equivalência das
condições causais‘, causa será toda condição que haja contribuído para o
resultado, em sua configuração concreta [...]”.
Contudo, esta teoria foi adotada pelo Código Penal brasileiro,
conforme mencionado em seu art. 13: “o resultado, de que depende a
29
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. P.101.
30
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.102.
31
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. III.
São Paulo: Saraiva 2003. P. 96 – 98.
32
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 111.

existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se
causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. 33
Outra teoria é da causalidade adequada, que só se considera causa
segundo um juízo de probabilidade de ocorrência de lesão em situação normal
da vida, entendendo como causa somente o procedente a produção do evento
danoso.
Conforme Cavalieri citado por Stolze 34 , a causa para ela é o anterior,
não só imprescindível, mas até mesmo apropriado á produção do resultado.
Em seguida, nem todas as condições serão causa, entretanto apenas aquela
que for mais adequada para produzir o fato.
Há, também, a teoria da causalidade direta, imediata ou próxima, no
qual pondera como causa somente o procedente mais próximo ao resultado
danoso.
Para Gagliano e Pamplona Filho 35 “causa, para esta teoria, seria
apenas o antecedente fático que, ligado por um vinculo de necessariedade ao
resultado danoso, determinasse este ultimo como uma conseqüência sua,
direta e imediata”.
Também denominada teoria da interrupção do nexo causal, ou seja,
uma causa posterior ao primeiro ato danoso cessaria o nexo causal. Deste
modo, por exemplo, o individuo que provoca lesões em outro não teria o dever
de indenizá-lo, pois este vem a falecer em decorrência de um acidente de
trânsito no trajeto até o hospital.
Carlos Roberto Gonçalves 36 evidencia que:” das varias teorias sobre o
nexo causal, o nosso código adotou, indiscutivelmente, a do dano direto e
imediato, como está expresso no art. 403. 37
Para Maria Helena Diniz 38 “[...] não será necessário que o dano
resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique
33 BRASIL. Código Civil. 46. ed. São Paulo, Saraiva, 2009.
34 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. III.
São Paulo: Saraiva 2003. P. 99.
35 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. III.
São Paulo: Saraiva 2003. p. 101.
36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina, jurisprudência. São Paulo:
Saraiva 2009. p.333.
37 Conforme o art. 403 do código Civil, “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as
perdas e danos só incluem os prejuízos efeitos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.
38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.100

que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido”. Neste sentido não
se verifica causa imediata, porém, se for condição para obra do dano, o agente
responderá pela decorrência do fato.
Entende Stoco 39 que não se devem adotar mais uma única regra para
todas as ocasiões, sendo imprescindível que se avalie especificamente cada
situação.
Existem alguns motivos que excluem o nexo causal, tais como, culpa
exclusiva da vitima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.
A culpa exclusiva da vitima é uma das excludentes do dever de
indenizar, no entanto, o efeito lesivo apenas a ela deverá ser imputado, uma
vez que o atuante causador foi apenas um elemento para concretização do
dano.
A culpa exclusiva da vitima no caso de erro médico será identificado
como aquele comportamento sem o qual o evento danoso não teria se
consolidado.
Nehemias Domingos de Melo 40 argumenta que, se o paciente segue
atitude que agravam seu estado de saúde ou descumpre com as
determinações impostas pelo médico, e com isso não se obter o pleno
restabelecimento ou ocorre o óbito, evidentemente que o insucesso de
tratamento não se poderá imputar ao médico, tendo em vista que foi a conduta
do paciente a causa decisiva do efeito. No entanto, não haverá nexo de
causalidade entre a atividade médica e o evento danoso.
Na culpa concorrente, a vitima e o agente colaboram para a produção
do resultado danoso, assim sendo, ambos deverão ser responsabilizados.
Para Maria Helena Diniz 41 na culpa comum, se a vitima e o ofensor
causarem o mesmo dano juntos, já, não haverá qualquer indenização por
perdas e danos. Mas, se haver diferença na infração de cada um, terão
condenação das perdas e danos adequados à culpa que lhe for imputável.
39
STOCO Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação Jurisprudencial: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 63.
40
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008.p. 51.
41
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.104.

A culpa de terceiro, é o evento em que nem a vitima e nem o agente,
deram causa a sua incidência. Sendo imprevisível e inevitável, como no caso
fortuito e a força maior, que são os elementos a afastar o dever de indenizar.
Também não haverá nexo causal entre a ação do agente e o dano,
quando ocorrer força maior ou caso fortuito.
O caso fortuito está inteiramente relacionado com fatos alheios á
vontade das partes, bem como: greves, guerras, entre outros. Já a força maior
advém de fato da natureza, como por exemplo, raios, inundações, e
terremotos. Neste sentido, o art. 393, parágrafo único trata dos dois institutos
da mesma forma. 42
Nehemias 43 entende que para diferenciação do caso fortuito ou de
força maior é necessário que o acontecimento seja inevitável e irresistível a
qualquer esforço humano, logo, fará cessar a responsabilidade de indenizar
uma vez que, esses fatos afastam a culpabilidade do agente, entretanto, não
se poderia conferir a ele nem dolo nem culpa.
Tomemos como exemplo ocasião criada pela mestra Maria Helena
Diniz 44 , que analisando a incidência de caso fortuito afirma que o mesmo
ocorre de uma causa desconhecida, assim como, o cabo elétrico aéreo que se
rompe vem a cair sobre fios telefônicos causando incêndio e, por influência
provocando a explosão de uma caldeira que culmina por provocar a morte do
operador. Nesta circunstancia, estar-se-ia diante de um fato completamente
imprevisível que independeria dos cuidados e diligencias habituais, o que
excluiria a responsabilidade do responsável pela atividade.
Outros autores, como Venosa 45 , por exemplo, inclui ainda como
excludentes do nexo causal, a legitima defesa, o estado de necessidade, o
estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito.
Gagliano e Pamplona Filho 46 enumeram também as seguintes causas
excludentes da responsabilidade civil: estado de necessidade, legítima defesa,
exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal, caso fortuito,
42
O art. 393, parágrafo único do código civil de 2002 prevê: “o caso fortuito ou de força maior
verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.
43
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008.p. 53.
44
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.105.
45
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2004p. 52.
46
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. III.
São Paulo: Saraiva 2003. P. 112-28.

força maior, culpa exclusiva da vitima e fato de terceiro. E o próprio código civil
prevê fatos que não constituem atos ilícitos em seu art. 188, caput. 47
O dispositivo não menciona o estrito cumprimento de um dever legal.
Contudo conforme Venosa clarifica 48 ,” na mesma dicção, deve estar
subentendida outra excludente de índole criminal, o estrito cumprimento do
dever legal, porque atua no exercício regular de um direito [...] “.
1.3 – Responsabilidade subjetiva (culpa)
Já é sabido que no direito brasileiro a responsabilidade subjetiva tem
como fundamento o elemento culpa. Deste modo aquele que sofreu um dano
deverá, obrigatoriamente, provar que o agente causador agiu com dolo ou
culpa, para que passa a existir o dever indenizatório. 49
Para Nehemias 50 em se tratando de erro médico, a maior dificuldade
residirá justamente em fazer a prova de que o médico tenha atuado com
imprudência, negligencia ou imperícia.
Nesse sentido em muitas circunstâncias, a impossibilidade de
comprovação da culpa acaba criando para o lesado uma grande injustiça.
Logo, constatando tal dificuldade, surgiu a necessidade de se buscarem novos
fundamentos para a responsabilidade civil, no intuito de resolver o grave
problema da comprovação de culpa para que se pudesse priorizar a reparação
e assim evitar as injustiças desamparadas pela própria consciência jurídica e
humana.
A teoria da culpa presumida não exclui a teoria clássica da
responsabilidade civil.
Para essa teoria a vitima é colocada em posição privilegiada.
Entretanto, ao ofendido competirá ainda, provar o dano e ação ou omissão
praticada pelo agente causador do dano e o referente nexo causal, para depois
47 O código civil, em seu art. 188, caput, prevê:
“Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo
iminente.”
48 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 46.
49 MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008.p.19.
50 Ibid., p. 19-20.

impetrar o pedido indenizatório. A culpa, se inexistente, deverá ser provada
pelo agente, todavia se este não provar a inocência, arcará com a
responsabilidade pelos danos que seu ato tenha causado a terceiros.
1.4 – Responsabilidade objetiva (risco)
Nos casos de responsabilidade objetiva, não se ordena prova de culpa
do agente para que seja forçado a reparar o dano. Em determinados casos, ela
é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível. Portanto, basta existir
relação de causalidade entre a ação e o dano. 51
A teoria do risco foi desenvolvida a partir da verificação de que a culpa
se mostrava escasso para que o lesado alcançasse o total contentamento de
seus prejuízos. No qual ocorreu primeiramente no campo dos acidentes do
trabalho, foi se expandindo para mirar nas atividades ditas perigosas, bem
como a de transporte, de exploração de minas, de produção de gás e da
exploração de energia nuclear. No entanto, são nestas situações, a obrigação
de reparar o dano surge tão somente do simples exercício da atividade que
venha a trazer dano a alguém, surgirá ao agente que detenha o comando da
atividade, a obrigação de indenizar. 52
Segundo Maria Helena Diniz 53 , “A responsabilidade objetiva funda-se
num princípio de eqüidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra
com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela
resultantes [...]”.
Compreende-se então, que o individuo que obtém benefícios com uma
atividade que cause risco para outrem, deverá arcar com os prejuízos
causados.
Para Carlos Roberto Gonçalves 54 , “o exercício de atividade que possa
oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser
obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade”.
51
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina, jurisprudência. São Paulo:
Saraiva 2009. p. 30-31.
52
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008.p. 23.
53
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.50.
54
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina, jurisprudência. São Paulo:
Saraiva 2009. p.10.

Como exemplo de atividade causadora de risco pode-se citar o caso
dos 33 trabalhadores que ficaram quase 70 dias presos em uma mina no Chile
no ano de 2010. (informação verbal) 55
Por fim, as atividades que apresentam grandes possibilidades de risco
para o bem-estar e para integridade físico – psíquico dos indivíduos, em
particular dos operários que nelas trabalhem, precisam ter tratamento
diferenciado, no que diz respeito ao campo da responsabilidade civil.
Entretanto, sua responsabilidade será objetiva. 56
1.5 – Responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade contratual é aquela em desempenho da
inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral, isto é, nasce em função
do não cumprimento ou mora ao cumprir qualquer contrato de vontade entre as
partes. Desde que não contrarie a ordem pública e os bons costumes, pode-se
acolher cláusula contratual que diminua ou exclua a responsabilidade em
reparar por descumprimento contratual. A carga de provar, na responsabilidade
contratual, será do devedor, pois este é quem deve comprovar a inexistência
de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar. 57
Para Carlos Roberto Gonçalves 58 “Na responsabilidade
extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o
avençado, tornado-se inadimplente”.
O código civil prevê a responsabilidade contratual em seu art. 389, ao
estabelecer que “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e
danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. 59
A responsabilidade extracontratual é a que nascer da lesão á direito de
outrem, ainda que não preexista um vinculo legal entre as partes, por fim, é o
55
Reportagem exibida na TV globo no jornal do globo no dia 13 de outubro de 2010.
56
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008.p. 23.
57
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.119
58
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina, jurisprudência. São Paulo:
Saraiva 2009. p. 26..
59
Brasil. Código Civil. ed. são Paulo, saraiva, 2009.

abuso a uma lei. O ônus probandi compete á vitima, ou seja, ela é quem
deverá demonstrar a culpa do agente. 60
A responsabilidade extracontratual está prevista no art.186: “aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. 61
Como exemplo de responsabilidade contratual pode se aludir a que
existe entre o locador e o locatário, no qual o locador fica perpetuado de
entregar o imóvel, e o locatário á pagar os aluguéis no prazo estabelecido.
Já no extracontratual, surge quando alguma pessoa atropela outrem
com seu veiculo. Logo, surge à obrigação de prestar socorro á vitima, bem
como de arcar com todas as despesas advindas do ato danoso.
Entretanto, conforme Venosa esclarece 62 , não há grande diferença
pratica entre responsabilidade contratual e extracontratual. Segundo ele “[...]
quem transgride um dever de conduta, com ou sem contrato, pode ser obrigado
a ressarcir o dano”.
CAPITULO II
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
A atividade médica submete-se á riscos e, logo, pode originar danos a
algumas pessoas, ainda sabendo que tal intuito não é a do médico e que
muitos desses riscos são em utilidade do próprio paciente. Na prática, vem se
imputando uma multiplicidade de erros profissionais, como: exame superficial
do paciente, diagnóstico falso, cirurgias desnecessárias, troca de prescrições,
descuidos no tratamento, negligência pós-operatória, omissão de informação
necessária aos doentes, receita ilegível, e atestado falso. 63
2.1 – Conceito
60 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.120.
61 Brasil. Código Civil. ed. São Paulo, saraiva, 2009.
62 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 21.
63 Responsabilidade médica–erro médico. Disponível em:
http://www.consultormedico.com/responsabilidade - medica - erro - medico.html. Disponível em:
15 de out. 2010.

Genival Veloso da França 64 nos traz importante contribuição
doutrinária neste sentido, Alexandre Lacassagne definiu a responsabilidade
médica como obrigação no qual podem lidar os médicos em virtude de certas
faltas por eles cometidas no exercício de sua profissão, faltas essas que na
comportam uma dupla ação: civil e penal. Sob este ultimo aspecto, o médico
está sujeito a uma imposição legal. Quanto ao aspecto civil, atribui-se uma
liquidação em dinheiro como forma de indenização.
Segundo Gomes e França 65 , o erro médico vem a ser um
procedimento profissional inadequado que supõe uma inobservância técnica,
capaz de produzir uma lesão à vida ou a saúde de outrem, diferenciada por
imperícia, negligência ou imprudência.
Por meio desse conceito é plausível concluir que, nem todo erro
médico é caso de responsabilidade civil.
No entanto o erro médico pode ou não ocasionar dano. Destarte, para
eu que o erro seja suscetível de responsabilização, é necessária a presença de
três elementos básicos, citados no capitulo anterior, tal como, a ação, o dano e
o nexo de causalidade.
Com as palavras de Maria Helena Diniz 66 ·, “Realmente nítido é o
caráter contratual do exercício da medicina, pois apenas excepcionalmente terá
natureza delitual, quando o médico cometer um ilícito penal ou violar normas
regulamentares da profissão”.
Muito já se discutiu se a prestação de serviços médicos seria
contratual ou extracontratual. Deste modo, quando o médico atende um
paciente em seu consultório ou em um hospital, estabelece-se uma relação
contratual, uma vez que ali tem o fim de salvar vidas. Pois é derivada de um
contrato constituído livremente entre paciente e profissional. Porém as
situações da vida que colocam frente a frente médico e doente,
cabendo àquele o dever de prestar assistência, assim como acontece
no encontro de um ferido em plena via pública, ou na emergência de
intervenção em favor de incapaz por idade ou doença mental. Será
64 FRANÇA, Genival Veloso de, in Direito Médico, 5º ed, São Paulo: Fundo Editora BYK /1992.
65 GOMES, Julio Cezar Meireles, FRANÇA, Genival Veloso. Erro médico. Montes claros:
unimontes, 1999. p. 25.
66 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.265.

igualmente extracontratual a relação da qual participa o médico
servidor público, que atende em instituição os casos, o atendimento
é obrigatório. Não se estabeleceu um acordo entre as partes.
Conforme kfouri neto 67 esclarece, “[...] O fato de considerar
como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrario de
que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa”. No entanto, o
objeto de contrato do médico não é a cura, mas a prestação de
cuidados contenciosos de acordo com seus conhecimentos técnicos.
Dentre as relações entre médico e paciente, surgem, portanto
como os demais contratos, direitos e obrigações para ambas as
partes.
Como exemplo de obrigação do médico, está o art. 2° do
código de Ética Médica: “O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do
ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o
melhor de sua capacidade profissional”. 68
Antes de realizar qualquer procedimento, principalmente os de risco ou
de intervenções cirúrgicas, cabe ao médico, fornecer esclarecimentos
concernentes ao tratamento, conforme expressamente determina o Código de
Ética Médica. 69
Para venosa 70, “O principio a ser levado em conta é que, quanto mais
arriscada a intervenção do profissional, seja com tratamento, seja com cirurgia,
tanto mais necessárias tornam-se a advertência e informação ao paciente”.
Encontram-se ainda nos princípios e respeito á dignidade humana, o
consentimento do paciente quanto ao seu tratamento. No entanto é necessário
que o médico obtenha o consentimento do paciente ou de seu representante
legal, para qualquer tratamento, conforme estabelecido no art. 22 do Código de
Ética Médica. 71
67
Ibid., p. 71-72.
68
CFM, Resolução n° 1.931, de 17 de setembro de 2009, art. II do cap.I, princípios
fundamentais. Código de ética Médica
69
CFM, resolução n° 1.931, de 17 de setembro de 2009, art. 34°, verbis: “Deixar de informar ao
paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a
comunicação direta possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu
representante legal”.
70
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 98-99.
71
De acordo com o art.22 Do Código de Ética Médica, é vedado ao medico: “ Deixar de obter
consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o
procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte”.

Cabe ao médico também, manter sigilo profissional, previsto no art. XI
do capitulo I nos princípios fundamentais do código de ética médica. 72
O médico não só assume deveres, mas também goza de direitos,
decorrentes da relação contratual, sendo o primeiro e talvez mais importante
direito do médico é exercer com liberdade de sua profissão, conforme
expressamente preceituado no Código de Ética Médica, que diz ser direito do
médico e entre outros, exercer a profissão sem sofrer discriminação de
qualquer natureza .73
O paciente, também adquire direito e obrigações. Está ele, incumbido
de seguir as regras ditadas por seu médico, seguindo todas as indicações do
seu tratamento. Sendo verificada as obrigações e direitos na relação médica -
paciente, portanto devemos estabelecer as principais causas decorrentes de
erro médico.
Segundo Gomes e França 74 as causas mais comum do erro medico
podem ser resumidas nos seguintes fatores “[...] na deficiência da formação
medica, na medicalização abusiva, na tecnologização da medicina, na
deficiência da atualização profissional e na falência do sistema de saúde
nacional”.
Realmente são vários fatores que contribuem para o alto índice de
demandas existentes a respeito do assunto.
2.2 – Histórico do erro médico
É lícito, por esclarecedor, iniciar-se pelo que dizem Delton Croce e
Delton Croce Júnior: 75
É assaz difícil convictamente falar que, nos primórdios da
humanidade, no que pertence ao castigo da imprudência médica,
existiam preceitos que regulavam de modo específico o dano, a lesão
e o homicídio culposo, como forma de vingança privada, primitiva,
selvagem, de reação contra o prejuízo sofrido, pois dominava então o
72
Art. XI do código de ética Medica: “O médico guardará sigilo a respeito das informações de
que detenha conhecimento no desempenho de suas funções, com exceção dos casos
previstos em lei”.
73
Art. I do direito médico previsto no Código de Ética Médica: “Exercer a Medicina sem ser
discriminado por questões de religião, etnia, sexo, nacionalidade, cor, orientação sexual, idade,
condição social, opinião política ou de qualquer outra natureza”.
74
GOMES, Julio Cezar Meireles, FRANÇA, Genival Veloso. Erro médico. Montes claros:
unimontes, 1999. p.111.
75
CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Erro Médico e o Direito. São Paulo: Oliveira
Mendes, 1997, p.3-4.

materialismo no Direito, com a proclamação do princípio geral do
castigo como conseqüência imediata do dano.
Os autores ressaltam sobre o código mais antigo, que previam sanção
ao erro medico. Assim, o Código de Hamurabi elaborado pelo rei da Babilônia
nos traços da Lei de Talião que previa penas severas como amputação das
mãos, dentre outras, aos cirurgiões que não tivessem sucesso nos seus
procedimentos. Do mesmo modo, tinham os cirurgiões punição prevista no
Código de Ur-Nammu que previa a responsabilidade do médico. Do mesmo
modo, no Código de Manu, da Índia, implantou a multa, prisão e imposição de
castigos físicos.
No Egito, ao curso da elevada posição que desfrutavam, os médicos
tinham um livro com normas estabelecidas para seu exercício profissional. Se
não as observassem eram punidos com a morte.
A Lei Aquilia, em meio aos romanos sujeitava o médico a indenizar se
um escravo falece-se sob seus cuidados; ainda o médico que agisse com
imperícia ou negligência era exilado ou deportado.
Seguiram-se na Idade Média as pesadas sanções aos médicos. No
início do século XIX, o Código Civil Francês introduziu a regulamentação dos
atos humanos prejudiciais a outrem. A obrigação de indenizar passou a ser
conseqüência de qualquer ato humano, quando causasse dano e, por
semelhança, os médicos passaram a ser incriminados por sua imprudência ou
negligência.
Enfim, durante muitos séculos, a medicina esteve revestida de caráter
religioso. Neste contexto, não se cogitava responsabilizar o médico que apenas
participava de um ritual, talvez inútil, pois dependente da vontade Divina. Até o
inicio do século passado, o medico era visto como um profissional que, tinha
uma figura de uma relação social que não admitia duvida sobre a qualidade de
seus serviços.
Porém isso já faz parte do passado e do folclore porque nos dias
atuais a medicina não é mais exercida como um sacerdócio. De uma época de
extrema exaltação aos médicos passou-se a uma situação em que as pessoas
exigem deles mais dedicação e aprimoramento.

Todo esse quadro nos remete ao esboço da responsabilidade civil por
deficiência, erros e falhas na prestação dos serviços médicos hospitalares.
Num primeiro momento não se falava ainda em culpa, representou no,
âmbito da responsabilidade, uma profunda evolução, no sentido de evitar as
punições decorrentes de mera presunção.
Para configuração da culpa, tornou-se necessária a ocorrência de
morte do paciente por parte do médico. Verificando-se a culpa do médico, este
era então submetido às penas severas que iam desde trabalhos forçados até
mesmo a crucificação. 76
Na idade media com o surgimento das universidades, buscou-se
aprimorar a atividade de diagnosticar e de curar. Nesse sentido, por volta do
século XIX, divulgou-se que para configuração da responsabilidade médica
seria imprescindível provar culpa grave e inescusável do médico, resultante de
imprudência e imperícia. Até porque, naquele tempo, a possibilidade de a
vitima receber qualquer indenização era considerada enriquecimento ilícito. 77
Para maioria dos doutrinadores, a culpa é elemento primordial para
que se configure a responsabilidade medica. No entanto, Kafouri Neto 78
entende que: “a responsabilidade do profissional da medicina, [...] não poderá
jamais se divorciar do conceito tradicional de culpa, no intuito de se qualificar a
conduta do médico como lesiva e apta a gerar a obrigação de indenizar”.
Por outro lado, existem posicionamentos que optam pela presunção da
culpa, onde o profissional teria sempre que provar sua inocência perante o ato
cometido. É a chamada responsabilidade objetiva do medico.
Segundo André Tunc citado por Kfuri Neto 79 , a todo resultado
imprevisto advindo da atividade médica, deveria corresponder uma
indenização, com exceção dos casos inesperados e imprevisíveis.
Segundo Kfouri Neto 80 , “[...] a responsabilidade objetiva é presumida e,
nela, não se cogita de culpa, por isso transfere-se ao causador do dano o ônus
de provar culpa exclusiva da vitima ou caso fortuito [...]”.
76
COSTA, Fabiane Maria. Responsabilidade Civil do Medico Na Cirurgia Plástica. Revista
Justiça do Direito, Passo Fundo, v. II, n° 15, p.419.
77
Ibid., p.419.
78
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 34 - 5.
79
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 35.

Conforme Fabiane Maria da Costa explica 81
É sabido que o ser humano, desde o nascimento, caminha para
perda da saúde e, para a morte. Por isso, o medico não pode querer
dominar o curso natural da vida. O médico, apenas, pode assumir o
compromisso de agir de forma prudente, cautelosa e diligente, de
modo a tentar alcançar a cura ou minimizar as dores dos pacientes,
utilizando-se dos meios indicados pela ciência médica e que possam
ser utilizados, considerando, alem do tempo e lugar, o estado do
paciente. Isso é o que se denomina obrigação de meios, que via de
regra, constitui a natureza da prestação médica.
Contudo apesar da obrigação do médico ser de meio e não de
resultado, não se pode conferir responsabilidade total ao médico, porque em
algumas ocorrências independem de sua vontade, como, por exemplo, nos
casos em que o paciente tem um comportamento inadequado no tocante ao
prescrito para o tratamento. Neste caso, não se pode ignorar os desígnios da
natureza, não se pode querer atribuir ao médico o poder supremo da vida, da
saúde, da perfeição física e da morte, pois apenas a Deus cabe decidir. 82
Por essas e por outras razões, de modo pleno justificado a exceção
contida na legislação, desarticulando para o ofendido o ônus de provar que o
profissional por ação ou omissão, afastou-se da conduta que seria natural
esperar e, de tal modo procedendo, causou lesões que devem ser indenizados.
Em seguida, segundo ensinamentos de Ulderico dos Santos, 83
Para responsabilizá-lo pelos insucessos no exercício de seu mister
que venha a causar danos aos seus clientes em conseqüência de sua
atuação profissional é necessário que resulte provado de modo
concludente que o evento danoso se deu em razão de negligencia,
imprudência, imperícia ou erro grosseiro de sua parte.
Do mesmo modo, entende-se que a responsabilidade do médico, na
maior parte de suas atividades, não está condicionada a um resultado certo.
Assim como é possível perceber, o progresso da área médica veio a
exigir um aprimoramento também no direito. Enfim, a responsabilidade
subjetiva não foi capaz, por si só, de provar todas as situações existentes.
80 Ibid., p. 62.
81 COSTA, Fabiane Maria. Responsabilidade Civil do Medico Na Cirurgia Plástica. Revista
Justiça do Direito, Passo Fundo, v. II, n° 15, p.419.
82 MAGRINI, Rosana Jane. Responsabilidade Civil do Médico: cirurgia plástica reparadora e
estética: obrigação do meio ou do resultado para o cirurgião. Júris síntese n° 31, set./ out.
2001.
83 SANTOS, Ulderico Pires dos. A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. p. 361.

2.3 – Da imprudência, negligência e imperícia
A imprudência, nas palavras do mestre Antonio Chaves, vem a ser a
“descautela, descuido, pratica de ação irrefletida e intempestiva, ou precipitada,
inconsiderada, sem as necessárias precauções, resultante de imprevisão do
agente em relação a ato que podia e devia pressupor”. 84
Por conseguinte, atua imprudentemente o médico que sem usar as
precauções necessárias toma atitudes precipitadas, como por exemplo, o
cirurgião que não aguarda a chegada do anestesista e ele mesmo encarrega-
se de anestesiar o paciente, provocando sua morte por choque anafilático. 85
Ainda segundo o mestre Antonio Chaves, negligencia seria o
“descuido, desídia desleixo: falta de cuidado capaz de determinar
responsabilidade por culpa”. Como por exemplo, nos caso de erro de
diagnostico, falta de higiene, curetagem mal feita, entre outras. 86
Neste sentido, estará caracterizando a negligência toda vez que se
puder provar que o médico não observou os cuidados e as normas técnicas
aplicáveis a espécie.
Já a imperícia, Antonio Chaves a define como sendo a “ignorância,
incompetência, desconhecimento, [...]”, entre outros. “Em sentido jurídico,
revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela
falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço”. 87
No entanto, a imperícia seria a falta de observação das normas
primarias que conduzem aquele determinado processo, assim como o
despreparo do profissional para o exercício da profissão. Imperito será ainda o
médico que prescreve tratamento para um determinado tipo de doença quando
todos os sintomas estejam a indicar outra.
84
CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos
tribunais, 1995.v. 3 .p. 19.
85
MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. Responsabilidade civil dos médicos. In: CAHALI,
Youssef Said (coord). Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: saraiva
1984. p. 3.
86
CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos
tribunais, 1995.v. 3 .p. 19.
87
CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos
tribunais, 1995.v. 3 .p. 19.

Deste modo, o código de Ética Médica exige do médico contínuo
aprimoramento, de tal sorte que o médico desatualizado poderá ser
considerado imperito e atrair para si a responsabilidade por dano advindo em
decorrência de procedimentos ultrapassados e não mais utilizados.
2.4 – Obrigação do meio e obrigação do resultado
Obrigação de meio é aquela em que o profissional, neste caso
fornecedor, se obriga a empregar seus conhecimentos e técnicas disponíveis
dispondo-se a um determinado resultado em favor de seu contratante, no caso,
o consumidor, sem, contudo responsabilizar-se pelo êxito da tarefa. Nestas
situações e não sendo atingido o alvo final do contrato, o lesado apenas logrará
obter indenização se provar, que os resultados só não foram alcançados
porque o profissional não agiu com a diligência e os cuidados exigidos para
realização do contrato.
Já em contrapartida, a obrigação do resultado será aquela em que o
profissional venha a assumir, contratualmente, que determinada fim será
alcançado, comprometendo-se assim, com os resultados finais da empreitada.
Neste caso em não sendo alcançado, o credor deverá demonstrar que o
objetivo colimado não foi atingido, para fazer surgir à obrigação de indenizar
por parte do prestador de serviços.
No entanto, é importante fazer essa distinção porque, se a obrigação
assumida pelo profissional for do meio, competirá ao consumidor prejudicado o
ônus de demonstrar a culpa. Se a obrigação assumida for de resultado, o ônus
da prova quanto ao não atingimento da meta pactuada caberá ao profissional,
até porque é regra geral da responsabilidade contratual.
Maria Helena Diniz entende que o médico assume obrigação de
meios, porque não tem o dever de obter a cura do paciente. 88
Kafouri Neto 89 comunga desta mesma opinião: “ao assistir o cliente, o
medico assume obrigação de meio, não de resultado”. O devedor tem que
cumprir apenas com a própria atividade, o objeto do contrato.
88 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.265.
89 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 71.

A regra geral é que todos os médicos usem de todos os artifícios
existentes para que se alcance o resultado com êxito, caso não obtenha o
resultado previsto, não se deve atribuir culpa alguma, pois fez tudo que estava
ao seu alcance.
No entanto se o médico não tenha agido com empenho e dedicação,
ser-lhe-á atribuída uma responsabilidade pelo resultado não alcançado.
O caso mais freqüente em que se atribui obrigação de resultado ao
médico é o das cirurgias estéticas meramente embelezadoras, onde a
finalidade buscada é o aperfeiçoamento da beleza externa.
No entendimento de Rodrigues, 90
Obrigação assumida pelo médico é uma obrigação de meio e não de
resultado. Com efeito, quando o cliente toma o serviço profissional de
um médico, este apenas se obriga a tratar do doente com zelo,
diligencia e carinho adequados, utilizando os recursos de sua
profissão e arte, não se obrigando, portanto, a curar o doente.
Segundo Venosa, “não se tratando cirurgia estético-embelezadora ou
de exames clínicos, radiológicos e assemelhados, a obrigação médica é de
meio. Não pode o médico assegurar a cura, o resultado”. 91
Não há razão para atribuir ao medico, em todas as ocasiões, uma
obrigação de meios, pois seria o mesmo que dar a ele toda liberdade de agir
sobre um bem tão importante, que é a vida humana, nem tão pouco se pode
atribuir-lhe sempre obrigação de resultado, já que não é capaz de agir contra a
própria natureza.
Existem alguns casos que independem da vontade humana, como por
exemplo, a morte. No entanto, seria injusto impor ao médico a obrigação de
sempre salvar o doente.
A obrigação do médico é que ele empregue de todas as técnicas e
conhecimentos ao exercer sua atividade. E se, ainda sim, não obtiver êxito, não
poderá ser responsabilizado, pois este agiu de forma com se deveria.
90 RODRIGUES, Silvio. Direto civil: responsabilidade civil. v. 4 .ed. ver. e atual. De acordo com
o novo código civil. São Paulo: saraiva 2003. p. 274.
91 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 98.

Entretanto, no caso das cirurgias estéticas embelezadora, o médico deverá se
comprometer a satisfazer o paciente. E é neste sentido que Tereza Ancona
Lopez de Magalhães observa 92
Na verdade, quando alguém, que está muito bem de saúde procura
um médico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera
desagradável, quer exatamente esse resultado, não apenas que
aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e
conhecimento científico, caso contrário, não adiantaria arriscar-se e
gastar dinheiro por nada. Em outras palavras, ninguém se submete a
uma operação plástica se não for para obter um determinado
resultado, isto é, a melhoria de uma situação que pode ser, até
aquele momento, motivo de tristeza.
No entanto, a obrigação do médico na cirurgia plástica puramente
estética é de resultado, já que ninguém em sã consciência se submete aos
riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a fazer elevados gastos para ficar mais
feio do que já era, ou com a mesma aparência.
Assim, a cirurgia plástica deixou de ser um luxo obtido apenas por
poucos. A classe média tem acesso facilitado a esta modalidade de operação,
que deixou de ser ponderada com um simples capricho e já é reconhecida
como um tratamento dispensado ao paciente, em certos casos.
Portanto, o cirurgião plástico tem uma responsabilidade extremamente
além daquela indicada pela lei, ele adota um dever moral, de cuidado e
respeito. Precisa estabelecer se há ligação entre os distúrbios psíquicos e o
defeito físico existente na pessoa, averiguando se é prudente a efetuação de
uma cirurgia, por ocasião perigosa demais, em um paciente que apresenta um
defeito físico não aparente, fruto de uma obsessão pessoal, como quando ele
pede para transformar o seu nariz em outro igual ao da figura da revista.
Importante ressaltar que apenas o cirurgião plástico estético é que
carrega a responsabilidade de operar em vista do resultado; aquele que opera
em cirurgia plástica reparadora está adstrito à mesma obrigação dos demais
médicos. Ou seja, este visa apenas corrigir um erro de outro médico.
2.5 – Responsabilidade civil do médico no código civil brasileiro
92 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopez de. Responsabilidade civil dos médicos. In: CAHALI,
Youssef Said (coord). Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: saraiva
1984. p. 62.

O Código Civil brasileiro adota como regra a responsabilidade
subjetiva, isto é fundada na culpa. Pelo qual a vitima somente obterá o direito á
indenização se provar que o dano sofrido ocorreu por culpa do agente
causador do dano.
Segundo o disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002, que fazem
às vezes do antigo art. 159 do código revogado, 93
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único.
Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco
para os direitos de outrem.
No entanto, particularmente o parágrafo único do art. 927 do Código
Civil faz menção à responsabilidade objetiva por risco, que, contudo, na voz
uníssona da doutrina e da jurisprudência, salvo exceções adiante
mencionadas, não se aplica à relação médico-paciente.
O art. 1.545 do antigo Código Civil, mera especialização da regra geral
da responsabilidade por culpa, encontra certa correspondência no art. 951 do
Código atual, que prevê o dever de indenizar por parte daquele que “no
exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia,
causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo
para o trabalho”, reforçando o critério da culpa na responsabilidade civil do
médico. O mesmo artigo remete ainda a critérios de liquidação do dano pré-
estabelecidos nos três artigos anteriores (arts. 948 949 e 950).
A responsabilidade objetiva, portanto, pode ser aplicada
excepcionalmente, conforme prevê o parágrafo único do art. 927 do código
civil: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
93 BRASIL. Código Civil. 46. ed. São Paulo, Saraiva, 2009.

pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem”. 94
Kafouri Neto 95 entende que a profissão do médico não causa, por sua
própria natureza riscos ao direito de outrem, pois seu fim é justamente o
contrario, ou seja, salvar a vida das pessoas e não coloca-las em perigo.
Aspecto a destacar que embora a responsabilidade seja objetiva, o
código não adotou a teoria do risco integral, de tal sorte que, se o agente
causador do dano provar umas destas responsabilidades existentes, como, a
culpa exclusiva da vitima, ou de terceiro, caso fortuito ou força maior, poderá
ficar isento do poder de indenizar. 96
2.6 – Responsabilidade do Médico e o Código de Defesa do Consumidor
Como regra geral, o artigo 14 parágrafo 4º do Código de Defesa do
Consumidor estabelece que a conduta do profissional liberal, nesta presunção,
o artifício médico, será apurada buscando o elemento culpa. Entretanto, em
determinadas hipóteses, verifica-se rigorosas barreiras à vítima no que se
refere à demonstração da conduta culposa do operador de saúde e o seu nexo
de causalidade com o dano gerado.
Deste modo, Tendo em vista a complicação da medicina e o
desconhecimento técnico e científico do paciente, a prova por parte do autor
configura-se, eventualmente, por de mais trabalhoso.
Neste sentido, a Lei do Consumidor com fim de aliviar a dificuldade de
produção probatória pelo autor e, sua procedente vulnerabilidade, colocou o
instituto da inversão do ônus da prova, prevista no Artigo 6º como direitos
básicos do consumidor em seu inciso VIII. 97
94
BRASIL. Código Civil. 46. ed. São Paulo, Saraiva, 2009.
95
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 61.
96
MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008.p. 15.
97 Neste sentido, prescreve o art. 6°, VIII do código de defesa do consumidor: “A facilitação da
defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiência.”

Prontamente, em face do texto legal em explanação, verifica-se que a
inversão do ônus da prova é um poder do juiz não se exigindo pedido expresso
da parte. Porém, para que o réu tenha a oportunidade de se organizar, há
desta inversão ser realizada antes do início da instrução. 98
Compete esclarecer que a probabilidade das alegações consiste na
aparente verdade dos fatos alegados na inicial, à medida que, a
hipossuficiência revela-se na fragilidade, seja do ponto de vista técnico -
cientifico, seja do ponto de vista econômico quando comparada à parte adversa
da lide.
Para tanto, a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, o nosso Código
de Defesa do Consumidor (CDC), passou a reger as relações de consumo de
produtos e serviços, vem sendo com freqüência aplicada às relações médico-
paciente, gerando conseqüências relevantes na disciplina jurídica da matéria,
sobretudo no campo probatório. No que diz respeito ao critério de aferição da
responsabilidade do médico, todavia, aplicação do CDC não destoa do quanto
até aqui expusemos, sendo claro o art. 14 § 4º do Código quando dispõe que
“a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante
verificação de culpa”.
Neste alcance, cumpre lembrar que os estabelecimentos hospitalares
estão inseridos no arrolamento de fornecedores de serviços. Portanto,
constata-se que a responsabilidade do estabelecimento hospitalar é objetiva.
No entanto é importante lembrar que havendo existência ou não de
vínculo entre o médico e o hospital. Sendo esse empregado do
estabelecimento, a responsabilidade da casa de saúde é objetiva, contudo terá
a mesma direito de regresso em face do causador direto do dano. Todavia,
nesta hipótese, à parte ré poderá ser composta pela unidade hospitalar ou pela
mesma e o médico como litisconsorte.
98 Lucas Vidon Galvão do Rio Apa. Responsabilidade civil do médico sob o enfoque do CDC e
do CPC. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br. Acesso em: 16 out. 2010, 22:32.

Aspecto importante que revela comentar é que, entende Antonio
Herman de Vasconcelos e Benjamin, 99
O código é claro ao asseverar que só para ‘responsabilidade pessoal’
dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em
culpa. Logo, se o medico trabalhar em hospital responderá ele
apenas por culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será
apurada objetivamente.
No entanto, sabe-se que na realidade, o nosso código brasileiro
adotou a responsabilidade subjetiva como regra, ou seja, fica sempre a cargo
do paciente a incumbência de provar a culpa médica.
2.7 – Ação, dano e nexo de causalidade
Certamente a estimativa do erro médico é a mais difícil e delicada
tarefa da legisperícia.
Assim como nos demais casos da responsabilidade civil, o alvo
essencial desta avaliação pericial resume-se em ponderar o dano, estabelecer
o nexo causal ou concausal e avaliar as circunstâncias em que se verificou o
ato médico.
A finalidade da responsabilidade civil é fazer com que aquele que
causar dano a outrem seja reconhecido a reparar o prejuízo
independentemente deste se dar de forma objetiva ou subjetiva.
Segundo Sérgio Cavalieri sobre este aspecto: 100
Ação é um movimento corpóreo comissivo, um comportamento
positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão
corporal causada em alguém, e assim por diante. Já a omissão,
forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela
inatividade, abstenção de alguma conduta devida.
99 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconsellos e. comentários ao código de proteção do
consumidor (coord: Juarez de oliveira). São Paulo: Saraiva 1991.
100 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5a ed. 2a tiragem, rev.,
aum. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

Bem como a lei versa do dever de reparação, faz referência a qualquer
pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem.
Portanto, a omissão consiste na maneira negativa do agente que, do
mesmo modo prejudica outrem, tendente a reparar o dano, caso seja também
provada a culpa. Dessa maneira, está caracterizada a negligência.
Em relação ao medico, ele pode cometer um erro mediante omissão
quando, por exemplo, quando um médico, passando por um local onde acabou
de acontecer um acidente de veículos envolvendo vítimas, deixa de atendê-las
pelo fato de estar com pressa para chegar ao hospital.
A indenização deriva de ação ou omissão individual do agente, toda
vez que, agir mediante omissão, viola dever contratual, legal ou social, de
acordo com os exemplos citados anteriormente, seja por imprudência,
negligência ou imperícia.
omissão:
Carlos Roberto Gonçalves 101 também nos traz um exemplo de
O motorista que atropela alguém pode ser responsabilizado por
omissão de socorro, se esta é a causa da morte, ainda que a culpa
pelo evento caiba exclusivamente à vítima, porque tem o dever legal
de socorrê-la. A responsabilidade civil por omissão, entretanto, ocorre
com maior freqüência no campo contratual.
O médico pode ainda, agir de forma comissiva quando, por exemplo,
ministra um remédio a que o doente era alérgico ou quando, ao realizar uma
cirurgia, provoca deformações no paciente.
A ação é um dos pressupostos causadores de responsabilidade,
podendo ser uma ação lícita, isto é, de acordo com a lei, com as normas
jurídicas, ou ação ilícita quando, aquela que provir direta ou indiretamente da
vontade e ocasiona efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento jurídico. A
ação decorrente de ato ilícito fundamenta-se na culpa; já a ação sem culpa,
relaciona-se com o risco, que vem tendo um grande aproveitamento hoje em
dia, pois se tem dado muita estimação à responsabilidade objetiva, que não
precisa do pressuposto culpa para se determinar indenização, exatamente,
pela falta de se provar a culpa em todos os danos.
101 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina, jurisprudência. São Paulo:
Saraiva 2009. p.40.

O médico ao exercer sua atividade em consonância com as regras
preestabelecidas está no exercício de ação lícita. Todavia, ao se desviar das
regras profissionais, ou se omitir voluntariamente, com negligencia,
imprudência ou ainda imperícia provocando dano a outrem, comete ato ilícito,
conforme prevista no art. 186 do código civil. 102
Outro pressuposto da responsabilidade civil é o dano com a intenção
de produzir o resultado, sendo este o dolo ou assumido o risco de produzi-lo,
como é o caso da culpa, por algum ato de imprudência, negligencia ou
imperícia.
De acordo com Carlos de Carvalho citado por Rodrigues: 103
Em rigor, na idéia de negligência se inclui a de imprudência, bem
como a de imperícia, pois aquele que age com imprudência,
negligência em tomar as medidas de precaução aconselhadas para a
situação em foco; como também, a pessoa que se propõe a realizar
uma tarefa que requer conhecimentos especializados ou alguma
habilitação e a executa sem ter aqueles ou esta, obviamente
negligenciou em obedecer às regras de sua profissão e arte; todos
agiram culposamente.
Age de forma imprudente o médico que receita ou fornece,
culposamente, substância entorpecente ou medicamento que cause
dependência física ou psíquica em dose evidentemente maior que a
necessária.
Do mesmo modo, não examinando de forma adequada uma criança
em estado precário de saúde, dando-lhe alta, e como resultado essa criança,
vem a falecer, ou seja, se o médico tivesse examinado corretamente seu
paciente, não daria alta a esse e, possivelmente, não viria a falecer se tivesse
tido todos os cuidados médicos necessários; no entanto, o médico agiu com
negligência em deixar de examinar com toda a atenção necessária para depois
tomar a iniciativa de dar alta ao paciente.
O autor Genival Veloso de França 104 entende ser muito complexo
provar que um médico, alguém com um diploma em mãos, no qual lhe atribui a
102 Dispõe o art. 186, do CC: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito”.
103 RODRIGUES, Silvio. Direto civil: responsabilidade civil. v. 4 .ed. ver. e atual. De acordo com
o novo código civil. São Paulo: saraiva 2003. p. 274.
104 FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2002.
p. 312.

situação de doutor, diplomado, profissional e tendo legitimamente, é imperito
na sua profissão, seja em qualquer circunstância.
O dano também pode ser de duas espécies: patrimonial ou moral. No
caso das relações médicas, é possível a ocorrência dos dois. Por exemplo,
uma lesão provocada em uma pessoa, que o impeça de continuar exercendo
normalmente sua função no trabalho, neste sentido, trará repercussão na
esfera de seu patrimônio.
Uma pessoa que se submete a uma cirurgia plástica, sem, todavia,
lograr êxito, obtendo uma fisionomia desagradável, poderá ser afetado
moralmente pelo desconforto vindo da deformação.
Neste caso na o basta, somente a existência de uma ação do médico.
É necessário provar a existência do nexo causal entre a conduta e o resultado
provocado.
Quando se refere à cirurgia plástica para estabelecer-se o motivo do
dano à investigação do nexo causal dá-se por meio de perícia que buscará
ponderar os fatores que influenciaram para a incidência do resultado negativo,
nesta avaliação serão levados em conta os procedimentos realizados pelo
médico cirurgião do mesmo modo avaliará se o paciente influenciou ou não
para o resultado lesivo, observando-se, por exemplo, se o paciente seguiu o
tratamento conforme prescrito. 105
Conforme Moreira esclarece: “assim como não há na medicina
‘doença’, mas o ‘doente’, no Direito também não há um caso idêntico ao outro,
devendo o juiz primar pela justiça do caso concreto”. 106
2.8 – Da Prova
Em virtude da teoria subjetiva, o ônus da prova em caso de erro
médico é da vitima. No entanto, ela é quem terá que provar a ocorrência de
culpa médica e o conseqüente dano advindo da atividade culposa.
105 COELHO, Asilam de Souza. A Responsabilidade Civil do Médico-Cirurgião Plástico.
Disponível em: http://www.erromedico.org/cirurgia_plastica.htm. Acesso em: 16. Out. 2010,
00:28.
106 MOREIRA, João Batista Gomes. Responsabilidade civil por erro médico. Revista da OAB,
ano, n° 38, p. 27, abr/jun. 1999.

De fato, a prova não vem a ser fácil para vitima, já quem detém dos
documentos comprobatórios é o médico, alem de ter os conhecimentos
técnicos para o assunto.
O nosso código civil diz claramente a quem cabe o ônus da prova, que
está previsto em seu art. 333 do Código de Processo Civil brasileiro. Nesse
sentido, no inciso I, ao autor da ação cabe a obrigação de provar o que afirma,
ou seja, ao paciente caso este o seja. Entretanto, ao médico, réu, caberá no
que tange a fazer prova nos autos, o disposto no mesmo artigo 333 do CPC,
agora em seu inciso II. 107
Porém, existe caso em que o ônus da prova se inverte, cabendo então
ao médico que não agiu culposamente.
Destarte, hoje, na prática, é que o médico deve provar que não agiu
com negligência, imprudência ou imperícia, porquanto tenha sido acusado,
num processo civil de haver cometido erro médico. Por isso é muito importante
que os médicos, de qualquer área, procurem equiparar-se de elementos que
demonstrem a correção do seu decorrer, documentando as entrevistas com o
paciente, para fins de análise ou outras finalidades.
Quanto às provas utilizadas na esfera da responsabilidade medica,
tem-se a perícia medica os depoimentos pessoais, as testemunhas, o registro
do tratamento, entre outras.
Conforme preceitua p art. 131 do código de processo civil, o juiz terá
liberdade para apreciação da prova. 108
2.9 – Da Culpa
Conforme analisado anteriormente, a responsabilidade civil depende
de uma ação ou omissão culposa.
A imperícia, a imprudência ou a negligência, estando presentes em um
ato médico que cause dano a um paciente, caracterizam a presença de culpa.
107 “No entanto, prescreve o código de processo civil em seu art. 333 inciso I que: “ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito”. e inciso II: ” ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
108 Conforme exposto no art. 131 do CPC: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos
fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá
indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Para a vítima incumbe provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente,
para obter a reparação do dano.
Nesse sentido, A. Siqueira Montalvão citado por Neri Tadeu Câmara
Souza esclarece que: “Para caracterização da culpa médica, basta a simples
voluntariedade de conduta, sendo, portanto a intenção desnecessária, pois, a
culpa ainda que levíssima obriga a se indenizar”. 109
Seja qual for à modalidade de culpa em que o medico incidir, haverá o
dever de indenizar se dela adveio o prejuízo ao paciente ou sua família.
Alguns autores classificam a culpa como, grave e leve levíssima.
Entretanto, será grave, quando o causador do ano não observar o cuidado
comum a qualquer individuo. Será leve, quando o dano poderia ser evitado
através de atitudes comuns. E será levíssima caso demandar um cuidado
especial, não comum a qualquer individuo. 110
Outros entendem não ser relevante à gradação da culpa, porque o
art.944, caput, do código civil estabeleceu: “a indenização mede-se pela
extensão do dano”.
Não se deve esquecer, porém, previsão do parágrafo único do mesmo
dispositivo, o qual permite o juiz reduzir equitativamente a indenização quando
houver demasiada desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.
Venosa ao mesmo tempo em que afirma a graduação da culpa não
influencia na indenização, admite sua importância.
No entanto o autor entende que a distinção entre o dolo e culpa e as
intensidades desta última não têm importância, uma vez que para fins de
indenização o que importa saber é se o agente agiu com culpa em sentido lato,
pois a intensidade do dolo e culpa não deve graduar o montante da
indenização, embora o artigo 944, parágrafo único vá a sentido contrário. Além
disso, aponta que recentemente a jurisprudência tem entendido principalmente
no campo do dano moral, que a indenização não tem apenas o cunho de
reparação de prejuízo, contudo também caráter punitivo, educativo e repressor.
Enfim, vale lembrar, que em algumas situações o ordenamento exige
culpa grave para que se possibilite a indenização e que, quando as
109 SOUZA, Neri Tadeu Câmara. Responsabilidade civil no erro médico. Disponível em:
. Acesso em 17. Out. 2010, 17:19.
110 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.433-
44.

conseqüências da conduta são imprevistas ou imprevisíveis não há como
configurar a culpa. 111
111 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 24.

3.1 - Dano material
CAPITULO III
REPARAÇÃO DO DANO
Ocorrendo dano patrimonial, abre-se a possibilidade de indenização,
tanto no dano emergente, como dos lucros cessantes, conforme prevê o art.
402 do código civil. 112
No entanto, na hipótese do o medico provocar a morte de uma criança,
seus pais poderá ser indenizados tanto com o tratamento e despesas
decorrentes da morte quanto pela contribuição financeira que este filho poderia
trazer.
Em caso, por exemplo, de uma intervenção cirúrgica que provoca
lesão com possibilidade de recuperação, o medico terá que arcar com o
tratamento necessário a vitima para que ela se restabeleça como também deve
indenizá-la pelo período em que ela deixou de trabalhar em decorrência da
lesão. Tal como, prevista e conformada pelo código civil no art. 949 do código
civil. 113
O Código Civil brasileiro dá, em seu artigo 951, um comando para o
uso de artigos seus na liquidação de uma condenação por erro médico. 114
Portanto não há um critério definido para avaliar os lucros cessantes. A
melhor solução para o juiz é agir dentro dos limites do razoável, já que o
próprio código civil, em seu art. 402 refere-se ao que razoavelmente deixou de
lucrar, como ditado anteriormente.
pensão. 115
O art. 950 prevê quanto à possibilidade de o lesado receber alguma
112 O código civil prevê em seu art. 402: “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as
perdas e danos devidos ao credor abrangem, alem do que ele efetivamente perdeu o que
razoavelmente deixou de lucrar”.
113 Conforme art. 949 do CC: “no caso de lesão ou outra ofensa a saúde, o ofensor indenizará o
ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, alem
de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.
114 Dispõe o art. 951 do CC: “o Código Civil brasileiro dá, em seu artigo 951, um comando para
o uso de artigos seus na liquidação de uma condenação por erro médico, pois diz este artigo
951, verbis: “O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização
devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou
imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para
o trabalho.”

No entanto, é possível perceber, que o campo de possibilidades de
indenização é muito vasto, na tentativa de rapar o dano ao patrimônio da
vitima.
3.2 – Dano moral
Quanto aos danos morais, a reparação não se revela tão simples
quanto nos danos materiais.
É verdade que não é possível valorar um dano de natureza
extrapatrimonial, através de uma quantia em dinheiro. A indenização neste
caso visa ao menos amenizar a dor sofrida pela vitima ou sua família.
Como ensina Antonio chaves: 116
Quem exige uma reparação do dano moral sofrido não visa tanto à
recomposição do seu equilíbrio de afeição ou sentimento, impossível
de conseguir, como infligir, por um sentimento de represália inato, ao
seu ofensor, uma punição, por precária que seja que, na maior das
vezes não encontra outro patrimônio senão em termos pecuniários.
A indenização deve ser utilizada como meio de não deixar a vitima
sem a devida reparação.
Conforme Venosa esclarece: ”[...] a indenização pelo dano moral
possui cunho compensatório somado o relevante aspecto punitivo que não
pode ser marginalizado”. 117
Assim, o médico profissional, ao tomar conhecimento das vultosas
indenizações advindas por um mero descuido no exercício de sua atividade,
tentara desempenha-la com maior dedicação. Embora a reparação em dinheiro
não seja capaz de restaurar a situação preexistente ao dano, poderá ao menos
amenizar o prejuízo do sofrido.
115
Desse modo, o código civil prescreve em seu art. 950: “se da ofenda resultar defeito pelo
qual o ofendido não possa exercer o seu oficio ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de
trabalho, indenização, alem das despesas de tratamento e lucros até o fim da convalescença,
incluirá pensão correspondente á importância do trabalho para que se inabilitou, ou da
depreciação que lhe sofreu”.
116
CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil: responsabilidade civil. são paulo: revista dos
tribunais. 1985. p. 634.
117
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 207.

3.3 – Dano estético
No caso que se refere aos danos estéticos, tão freqüentes na atividade
medica, existe uma seria controvérsia a respeito da possibilidade de sua
cumulação com dano moral. Alguns doutrinadores entendem que o dano
estético inclui-se no dano moral, não sendo, portanto passiveis de cumulação.
Deste modo, na liquidação de sentença de erro médico, o dano moral
e dano estético podem ter liquidação autônoma, desde que o caso em pauta
comporte. Se o dano for apenas estético não haverá cumulatividade, já que
dano moral é gênero, sendo o estético sua espécie. Haverá cumulatividade a
liquidação de dano estético independente do dano moral. Se houver dano
moral concomitantemente, principalmente se o dano moral for quantificado em
um valor bem maior, quando da liquidação, do que o dano estético.
Maria Helena Diniz 118 explica que caberá ou não a cumulação do dano
moral com dano estético, devendo se analisar cada caso concreto. Deste modo
afirma que: “[...] há algumas lesões que nao deformam a vitima fisicamente,
mas afetam seu psiquismo, e outras que atingem o aspecto estético lesado,
mas estes a supera, sem que haja repercussão psíquica”.
Em algumas situações, a vitima de lesão corporal poderá na ser
atingida moralmente. Mas em outros casos, uma simples deformação poderá
ser motivo de grande afetação psíquica.
Conforme Gagliano e Pamplona filho esclarecem, 119 [...] um único fato
pode gerar diversas conseqüências lesivas, tanto no patrimônio materializado
do individuo, quanto na sua esfera extrapatrimonial de interesses”.
118 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.7. São Paulo: Saraiva 2003. p.77.
119 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v. III.
São Paulo: Saraiva 2003. p. 416.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer do trabalho, procurou-se mostrar a problemática existente
em torno da responsabilidade civil do médico que, na maioria das vezes,
subjetiva, haverá situações que será objetiva.
Conforme visto um erro na área medica pode trazer conseqüências
irreversíveis. Portanto as vítimas não devem ficar inerentes diante de uma
situação de erro.
A nossa legislação apesar de ter nos garantido, em diversas
oportunidades, o livre acesso ao judiciário a fim de prevenir ou reparar danos,
mas enfrenta-se uma grande dificuldade de provar a culpa da conduta do
médico, já que o nosso código Civil adotou a teoria subjetiva, que lhes da o
ônus da prova.
Neste caso a atribuição do ônus da prova a vítima dificulta o
desvendar da verdade, pois na maioria das situações é o profissional quem
detém dos documentos de atendimento ao paciente.
Quanto a obrigação adotada pelo médico não há que se discutir. Pois,
ao estudo feito anteriormente será uma obrigação de meios que não é possível
exigirem deste, sempre um resultado acertado em uma intervenção ao corpo
humano.
A relação entre médico e paciente poderá surgir de uma emergência, o
que caracteriza uma relação extracontratual ou poderá originar-se em um
consultório, o que configurará uma relação contratual tácita ou expressa.
Neste âmbito pode-se ver que o médico mesmo tendo todos os
conhecimentos técnicos para vários tipos lesões não se deve esquecer que
este também é um ser humano e que existem situações em que nada se pode
fazer para remediar a situação, pois somente Deus pode fazer a obra perfeita.
Quanto à reparação do dano deverá esta ser mais benéfica ao lesado,
lembrando que se deve analisar que o erro não pode ter sido decorrido
unicamente de sua conduta.
No entanto, caberá ao juiz analisar cada caso concreto para que se de
a lide. Porém, deve-se lembrar que os hospitais públicos vivem em precárias
situações, contribuindo para o aumento dos insucessos nas intervenções
médicas.

Cabe ao médico exercer suas atividades com o Maximo de empenho
possível. E buscando sempre aprimoramento em seus quanto aos seus
conhecimentos técnicos.
.

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