Dialog och förhandling i offentlig upphandling - Upphandlingsstöd.se

Vägledning:Dialog och förhandlingInom LOU och LUF2012:1

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG5I detta inledande kapitel (kapitel 1) finns en sammanfattningav vägledningen och därefter (kapitel 2) beskrivs någragrundläggande förutsättningar för dialog och förhandling.Vägledningen tar sedan sin utgångspunkt i fyra olika faser,vilka följer upphandlingsprocessen. Respektive fas beskrivs ivar sitt kapitel (kapitel 3-6).1.2 Sammanfattning1.2.1 GRUNDLÄGGANDE FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR DIALOG OCHFÖRHANDLINGDe grundläggande upphandlingsrättsliga principerna föroffentlig upphandling gäller vid alla upphandlingar, det villsäga principerna omlikabehandlingicke-diskrimineringöppenhet (förutsebarhet och transparens)ömsesidigt erkännande ochproportionalitet.Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principenom likabehandling och principen om öppenhet (principen omförutsebarhet och transparens) som man måste varauppmärksam på.

6DIALO G OCH FÖR HANDLI NG1.2.2 DIALOG FÖRE EN UPPHANDLING - FÖRE ANNONSERINGFöre en upphandling finns stora möjligheter till dialog. Attden upphandlande myndigheten har en godmarknadskännedom och en bra dialog med leverantörernakan ofta vara avgörande för en lyckad upphandling.Dialogen kan exempelvis avse att en upphandlandemyndighethar kontakt med leverantörer för att få en överblick övermarknadenhar kontakt med den nuvarande leverantören om detbefintliga kontraktet ellerlämnar information till leverantörerna på marknaden omkommande upphandlingar.En myndighet kan ocksåbeställa en förstudie, en undersökning etc. inför enupphandling ellerta in extern hjälp när förfrågningsunderlaget arbetas fram.Om den som utför förstudien etc. också önskar lämna anbud iupphandlingen måste man säkerställa att leverantören intefår någon otillbörlig konkurrensfördel.En leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbartdärför att leverantören har fört en dialog med myndighetenom upphandlingen. Bara om leverantören har fått enotillbörlig konkurrensfördel genom dialogen är leverantörenförhindrad att delta i upphandlingen.1.2.3 DIALOG OCH FÖRHANDLING UNDER EN UPPHANDLING - EFTERANNONSERING MEN FÖRE TILLDELNINGSBESLUTNär en upphandling har annonserats är möjligheterna tilldialog begränsade. Absolut sekretess gäller i upphandlingen.I de delar där en dialog är möjlig och tillåten är den dockmycket värdefull.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG7Dialogen kan exempelvis avseförtydligande av förfrågningsunderlagetsvar på frågor från leverantörer om förfrågningsunderlagetoch upphandlingenrättelse, komplettering och förtydligande av anbud.Dialogen bör i de här delarna vara skriftlig.För en leverantör är det viktigt att ställa frågor till denupphandlande myndigheten om något är oklart iförfrågningsunderlaget. På motsvarande sätt är det viktigtatt personal hos den upphandlande myndigheten ärtillgänglig och besvarar de frågor som kommer in och attförtydliganden av förfrågningsunderlaget lämnas i god tid.Om anbuden inte är kompletta, bör den upphandlandemyndigheten begära in förtydliganden och kompletteringar ide fall det är tillåtet för att tillvarata konkurrensen.Förhandling är tillåten vid alla upphandlingsförfarandenutom vid öppet och selektivt förfarande. Vidkonkurrenspräglad dialog är förhandling dock bara möjlig iform av dialog innan slutligt anbud lämnas in, men inte efterdet att anbud har lämnats.1.2.4 DIALOG UNDER EN UPPHANDLING - EFTERTILLDELNINGSBESLUT MEN INNAN KONTRAKT TECKNASNär tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absolutasekretessen och möjligheterna till dialog blir större. Personalhos myndigheten bör vara tillgänglig för att svara på frågorsom de leverantörer som inte tilldelades kontraktet kan ha.Vidare kan myndigheten ha en dialog med den vinnandeleverantören om det kontrakt som ska tecknas, men någraväsentliga förändringar av kontraktsvillkoren är inte tillåtet.

8DIALO G OCH FÖR HANDLI NG1.2.5 DIALOG EFTER EN UPPHANDLING - NÄR KONTRAKT ÄRTECKNATNär kontraktet är tecknat är utrymmet för dialog stort. Denupphandlande myndigheten bör dels planera förkommunikationen med den vinnande leverantören och medde leverantörer som inte tilldelades kontraktet iupphandlingen, dels se till att utvärdera processen och följaupp kontraktet.Ett tecknat kontrakt får inte omförhandlas eller ändrasväsentligt. En ändring anses väsentligom ändringen innebär att det införs villkor som, om dehade förekommit i det ursprungligaupphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt attgodkänna andra leverantörer än dem som ursprungligengodkändes eller att anta ett annat anbud än det somursprungligen antogsom ändringen medför att kontraktets tillämpningsområde iväsentlig utsträckning utökas så att det omfattar varoreller tjänster som först inte avsågs ellerom ändringen medför att kontraktets ekonomiska jämviktändras till förmån för den leverantör som tilldelatskontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i detursprungliga kontraktet.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG92. Grundläggandeförutsättningar för dialogoch förhandling2.1 Upphandlingsrättsliga principerI både LOU och de bakomliggande EU-direktiven saknas istor utsträckning regler om när en dialog är tillåten, vad manfår ha en dialog om och hur en dialog ska gå till. Detsammagäller förhandlingar. Vad gäller förhandling är det visserligenreglerat när förhandling är tillåten, men det saknasexempelvis närmare regler om förhandlingens innehåll ochhur förhandlingen ska gå till.Det är därför särskilt viktigt att tänka på att degrundläggande upphandlingsrättsliga principerna måsteföljas vid alla upphandlingar, det vill säga principerna omlikabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhetoch transparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet.Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principenom likabehandling och principen om öppenhet (förutsebarhetoch transparens) som man måste vara uppmärksam på.Principen om likabehandlingPrincipen om likabehandling innebär att den upphandlandemyndigheten måste ge alla leverantörer så likaförutsättningar som möjligt. Ingen leverantör får gynnas ellermissgynnas.Inför en upphandling är det exempelvis viktigt att denupphandlande myndigheten inte accepterar råd från någonleverantör om kravens utformning, om det skulle gynna denleverantören på ett otillbörligt sätt.

10DIALO G OCH FÖR HANDLI NGDen upphandlande myndigheten måste också varauppmärksam på likabehandlingen av leverantörer under enförhandling. Hur säkerställer myndigheten att allaleverantörer får samma möjligheter att lämna sina bästaanbud? Risk finns för att leverantörerna får olika informationoch därmed olika förutsättningar. Myndigheten måste harutiner för att undvika det.Principen om öppenhetPrincipen om öppenhet (förutsebarhet och transparens)innebär främst en skyldighet för den upphandlandemyndigheten att lämna information om upphandlingen ochrätten för leverantörerna att få tillgång till denna informationså att de i förväg känner till vad som gäller vidupphandlingen.Det är exempelvis inte tillåtet att väsentligen ändraförutsättningarna för upphandlingen under upphandlingensgång. Det gäller även i en förhandlingssituation. Somhuvudregel är det därför inte möjligt att genomföraförhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska villkoroch krav (ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsenändras eller tas bort.Principen om proportionalitetPrincipen om proportionalitet innebär att den upphandlandemyndigheten inte får ställa större krav på leverantörernaeller leveransen än vad som behövs och vad som får ansesvara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravenska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till detbehov som ska täckas.Även åtgärder i samband med dialog och förhandling måstevara proportionerliga. Den upphandlande myndighetenbehöver ställa sig frågan om ett visst förhandlingssätt,exempelvis flera personliga möten på en specifik ort,verkligen är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Detkan generellt sägas att ju större och mer komplex enupphandling är, desto mer omfattande kan även enförhandling vara. Däremot kan det vara både orimligt ocholönsamt att kräva omfattande förhandlingar som tar myckettid och resurser i anspråk om kontraktsvärdet ärförhållandevis lågt eller kontraktsföremålet inte är nämnvärtkomplext.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG11Principen om icke-diskrimineringPrincipen om icke-diskriminering innebär att denupphandlande myndigheten inte får diskrimineraleverantörer från andra länder genom att exempelvis införakrav som enbart svenska leverantörer känner till eller kanuppfylla. Denna princip skulle sättas ur spel om detexempelvis var tillåtet med förhandlingar som utestängerandra länders leverantörer. Det kan dock noteras att det inteanses vara diskriminerande att kräva att anbud lämnas påett visst språk. Detsamma får antas gälla krav om på vilketspråk dialog och förhandling ska föras.Principen om ömsesidigt erkännandePrincipen om ömsesidigt erkännande innebär att denupphandlande myndigheten ska godta dokument somutfärdats av behöriga myndigheter i andra EU-länder. Dethandlar exempelvis om intyg, certifikat med mera.TÄNK PÅ!De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna för offentligupphandling gäller vid alla upphandlingar, det vill säga principernaom likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhet ochtransparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet.LAGRUM1 kap. 9 § LOU Principer för offentlig upphandling1 kap. 24 § LUF Principer för offentlig upphandling

12DIALO G OCH FÖR HANDLI NG2.2 Offentlighet och sekretessDe flesta upphandlande myndigheter ska följatryckfrihetsförordningen och offentlighets- ochsekretesslagen, vilket innebär att sådana handlingar somleverantörer lämnar till myndigheten och sådana handlingarsom myndigheten upprättar under upphandlingen blirallmänna handlingar.Under en upphandling råder dock så kallad absolut sekretess.Den absoluta sekretessen avser alla uppgifter som röranbuden och gäller fram till dess attalla anbud offentliggörsbeslut om leverantör har fattats ellerfram till dess att upphandlingen har avslutats på annatsätt, exempelvis om den har avbrutits.Det vanliga är därmed att den absoluta sekretessen hävs närleverantörerna underrättas om tilldelningsbeslutet. Även omden absoluta sekretessen hävs, kan det finnas skäl atthandlingar i en upphandling även fortsättningsvis omfattasav sekretess.Ett sådant fall är att uppgifter om drifts- elleraffärsförhållanden hos en leverantör omfattas av sekretess,om det av särskild anledning kan antas att leverantörenlider skada om uppgifterna röjs.Ett annat fall är om det allmänna kan antas lida skada omuppgifter röjs.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG13TÄNK PÅ!Som leverantör bör man ange för den upphandlande myndighetenom de uppgifter man lämnar bör omfattas av sekretess.Leverantören bör då också ange vilken skada leverantören skullelida om uppgifterna lämnas ut. Myndigheten ska dock göra ensjälvständig bedömning och är inte bunden av leverantörensbegäran. Myndighetens beslut om sekretess kan överklagas tillkammarrätten.Alla upphandlande myndigheter omfattas inte av reglerna omallmänna handlingars offentlighet (offentlighetsprincipen). De flestastatliga bolag liksom de privata bolag som omfattas av LUF omfattasinte av reglerna.LAGRUM19 kap. 3 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling31 kap. 16 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling

14DIALO G OCH FÖR HANDLI NG3. Dialog före enupphandling- före annonseringFöre en upphandling finns det inte möjlighet eller anledningatt föra förhandlingar. Däremot finns det ett stort utrymmeför dialog i olika former.Det kan konstateras att det före en upphandling ofta finns ettstort behov av dialog (avsnitt 3.1) och att det är tillåtet attföra en dialog före en upphandling (avsnitt 3.2). Dialogen kanfylla olika behov och avse olika saker (avsnitt 3.3) men denfår aldrig leda till en otillbörlig konkurrensfördel för någonleverantör (avsnitt 3.4).3.1 Stort behov av dialogEn upphandlande myndighet kan inför en upphandling ha ettmycket stort behov av dialog.En upphandlande myndighet köper ofta in en mängd olikavaror, tjänster och byggentreprenader. Även omupphandlaren samarbetar med de personer inommyndigheten som kan respektive område bäst, är det i detnärmaste en omöjlighet för den upphandlande myndighetenatt ”på egen hand” känna till vad marknaden kan erbjuda ochvad som ska efterfrågas i varje enskild upphandling för att påbästa sätt tillgodose myndighetens behov. När myndighetenhar genomfört sin behovsanalys och konstaterat vilket behovupphandlingen ska tillgodose måste myndigheten därför göraen marknadsanalys.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG15Den upphandlande myndigheten behöver få kännedom omvilka produkter och tjänster som finns tillgängliga påmarknaden, prisnivå, kvalitetsnivå, tillgänglig teknik och desenaste innovationerna på området. Den upphandlandemyndigheten kan också behöva få kännedom om lämpligaaffärsmodeller och vilka kommersiella villkor som kan varasärskilt kostnadsdrivande etc.Marknadsanalysen kan innebära att myndigheten tar reda påhur andra myndigheter och privata aktörer har täckt sinabehov och på vilka villkor. Myndigheten kan också ”läsa på”genom att ta del av marknadens erbjudanden.Förutsättningarna ändras dock hela tiden och leverantörernapå marknaden har ofta ett kunskapsövertag. För att få del avmarknadens kunskap krävs därför ofta dialog i olika former.Se avsnitt 3.3.1 Dialog för att få en överblick över marknadenoch 3.3.2 Synpunkter på förfrågningsunderlag.Myndigheten kan också behöva ta in extern kunskap,exempelvis för en förstudie eller för att ta fram den tekniskaspecifikationen i upphandlingen. Se avsnitt 3.3.3 Förstudieeller annat förberedande arbete och utarbetande avförfrågningsunderlag.Myndighetens behov kan även avse en dialog med denbefintliga leverantören om hur det nuvarande kontraktetfungerar, de faktiska rutinerna kring det etc. Se avsnitt 3.3.4Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt.För att öka konkurrensen och för att leverantörerna skakunna lämna så bra anbud som möjligt, är det ocksåvärdefullt om den upphandlande myndigheten informerarleverantörerna om kommande upphandlingar. Se avsnitt3.3.5 Information om kommande upphandlingar ochavsiktsförklaringar.TÄNK PÅ!En god marknadskännedom och dialog med leverantörerna kan oftavara avgörande för en lyckad upphandling!

16DIALO G OCH FÖR HANDLI NG3.2 Dialog före en upphandling är tillåtenDet är fullt möjligt och tillåtet att ha en dialog innan denupphandlande myndigheten ska utarbeta ettförfrågningsunderlag.Det framgår av EU-direktiven att en sådan dialog är tillåten:”Innan ett upphandlingsförfarande inleds får denupphandlande myndigheten genom en ’teknisk dialog’ sökaeller godta råd som kan användas när specifikationernautarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte ledertill hinder för konkurrensen.”En ”teknisk dialog” innebär att den upphandlandemyndigheten diskuterar tänkbara lösningar med potentiellaleverantörer. Resultatet av dialogen kan läggas till grund förförfrågningsunderlaget vid den följande upphandlingen.Även EU-kommissionen anser att en dialog inför enupphandling till och med är nödvändig i särskilt komplexaprojekt.Dialog är alltså tillåten, men det är viktigt att dialogen inteleder till att någon leverantör får en otillbörligkonkurrensfördel i upphandlingen, se avsnitt 3.4 Otillbörligkonkurrensfördel.LAGRUMDirektiv 2004/18/EG, beaktandesats 8, Teknisk dialogDirektiv 2004/17/EG, beaktandesats 15, Teknisk dialog

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG173.3 Vad kan man ha dialog om?3.3.1 DIALOG FÖR ATT FÅ EN ÖVERBLICK ÖVER MARKNADENFör att en upphandlande myndighet ska kunna genomföra enlyckad upphandling, är det helt avgörande att myndighetenkänner till vad marknaden har att erbjuda. Ett sätt att få delav marknadens kunskap är att föra en dialog medleverantörerna.Syftet med dialogen ska vara att den upphandlandemyndigheten ska få information från leverantörerna ochkunskap om den aktuella marknaden för att kunna formuleraett lämpligt förfrågningsunderlag som är anpassat eftermyndighetens behov och till vad marknaden kan erbjuda.Information om detaljer kring det kommandeförfrågningsunderlaget ska inte lämnas ut till leverantörerna.Syftet är inte heller att leverantörerna ska få ett stortinflytande över vilka specifika krav etc. som ska ställas.Det är den upphandlande myndigheten som avgör om dialogska genomföras och hur dialogen i så fall ska gå till,exempelvis om myndigheten ska ha en dialog med ett fåtaleller flera leverantörer, om dialogen ska vara muntlig ellerskriftlig etc.Möten med leverantörerOm upphandlingen avser standardiserade varor eller tjänsterdär leverantörerna på marknaden erbjuder likartade varor,kan det räcka att den upphandlande myndigheten för endialog med ett fåtal leverantörer. Det kan då vara lämpligtatt dialogen är skriftlig. Är dialogen muntlig ska dendokumenteras väl så att myndigheten kan visa att en vissleverantör inte har påverkat myndighetens val av produktereller utformningen av förfrågningsunderlaget på ett sätt somotillbörligt gynnar den leverantören.Finns det flera olika varor eller tjänster som skulle kunnatillgodose myndighetens behov är det en fördel ommyndigheten vänder sig till flera olika leverantörer för att fåen så bred bild som möjligt av utbudet. En inbjudan till dialogkan exempelvis annonseras och möten kan hållas därleverantörerna kan presentera möjliga lösningar. Även då ärdet viktigt att dialogen dokumenteras väl.

18DIALO G OCH FÖR HANDLI NGFör att få så mycket information som möjligt frånleverantörerna kan det vara lämpligare att denupphandlande myndigheten träffar leverantörerna en och enän i grupp. Risk finns annars att leverantörerna inte lämnarall information, eftersom de inte vill att övriga leverantörerska få del av informationen. Det kan också vara olämpligt urkonkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörertill ett möte inför en kommande upphandling.Det är också mycket vanligt att leverantörer kontaktarupphandlande myndigheter för att sälja in sin verksamhetoch sina produkter, även långt innan en upphandling ärplanerad. Upphandlingslagstiftningen hindrar inte sådanakontakter så länge de inte ger någon leverantör en otillbörligkonkurrensfördel. En myndighet kan därmed ha stor fördel avden information som marknaden erbjuder myndigheten, menbör själv sätta agendan och avgöra när det är lämpligt med endialog.Det är även möjligt för den upphandlande myndigheten attdelta på mässor och andra tillställningar där leverantörervisar upp sina varor och tjänster.Request For InformationEn upphandling kan föregås av en så kallad Request ForInformation, RFI. En RFI är ett sätt för en upphandlandemyndighet att samla in information om olika varor ochtjänster på marknaden och att få information om möjligalösningar. Leverantörerna får tillfälle att lämna sinasynpunkter på myndighetens frågeställningar under en vissangiven tid. Myndigheten kan därefter utarbeta ettförfrågningsunderlag utifrån det som kommit fram underRFI:n.Goda exempelEn upphandlande myndighet kanbe leverantörer att peka på goda exempel i form av lyckadeupphandlingar med relevanta krav och kriterier ellersjälv efterfråga sådana bland upphandlarkollegor ellersjälv söka exempel i den upphandlingsportal sommyndigheten använder.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG19Myndigheten kan därefter kontakta den som genomfördeupphandlingen för att ta del av den myndighetens erfarenhet.Branschorganisationer och upphandlingsrådIstället för att vända sig till de enskilda leverantörerna kanett alternativ vara att myndigheten vänder sig till enbranschorganisation. Det kan vara särskilt lämpligt omleverantörerna genom en dialog skulle få en otillbörligkonkurrensfördel.Ett lite mer långsiktigt sätt att skapa dialog är att inrättaeller medverka i upphandlingsråd, i vilka både upphandlandemyndigheter och leverantörer ingår. Upphandlingsråden kanvara branschspecifika. Där kan parterna exempelvisdiskutera generella upphandlingsfrågor och utbytaerfarenheter och på så sätt öka förståelsen för varandrasverksamheter. I upphandlingsrådet får inte enskilda affärerdiskuteras om det kan medföra otillbörligakonkurrensfördelar för någon leverantör. Syftet är istället attdiskutera och sprida goda exempel, lära av varandra ochskapa förståelse mellan upphandlande myndigheter ochleverantörer. En erfarenhet är att upphandlingsråd inte börha fler deltagare än högst 10–15, eftersom diskussionernariskerar att hämmas i större grupper.Myndigheten skriver förfrågningsunderlagetDen upphandlande myndigheten bör klargöra förleverantörerna att en dialog i samband medmarknadsanalysen inte är en del av upphandlingen och attförfrågningsunderlaget kommer att utarbetas och fastställasav den upphandlande myndigheten och skickas ut senare.Dialogen kan givetvis också leda till att man kommer fram tillatt någon upphandling inte ska genomföras.Efter en dialog är det mycket viktigt att myndigheten ser tillatt förfrågningsunderlaget inte anpassas eller skräddarsysefter en leverantörs lösning. Dels bör myndigheten inte låsasig vid ett utförande eftersom det kan stänga ute andralikvärdiga lösningar, dels skulle det kunna innebära att denleverantören inte kan tilldelas kontraktet i upphandlingen, seavsnitt 3.4 Otillbörlig konkurrensfördel.

20DIALO G OCH FÖR HANDLI NGTÄNK PÅ!Den upphandlande myndigheten bestämmer om och hur en dialogska genomföras.Dialogen kan ske exempelvis genom• möten med leverantörer• mässor där leverantörerna visar sina varor och tjänster• RFI• kontakter med branschorganisationer• inrättande av upphandlingsråd.Det är viktigt, både för den upphandlande myndigheten och förleverantörerna, att förbereda sig noga inför en dialog så attkontakterna leder till önskat resultat. Den upphandlandemyndigheten kan med fördel skicka en agenda till leverantörerna såatt de kan förbereda sig på vad som ska diskuteras.Tänk också på att en myndighet kan ha en policy för vilka kontaktermyndighetens personal får ha med leverantörer och hur dekontakterna får genomföras. Det kan vara särskilt aktuellt ommyndighetens personal ska delta på mässor eller liknandearrangemang.3.3.2 SYNPUNKTER PÅ FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGFör att undvika att ställa olämpliga och olagliga krav samtför att få synpunkter på om det tänkta upplägget i övrigt ärlämpligt, onödigt kostnadsdrivande etc. har upphandlandemyndigheter använt sig av en metod där man låtit potentiellaleverantörer lämna synpunkter på ett preliminärtförfrågningsunderlag. Möjligheten att tycka till omförfrågningsunderlaget har annonserats i tillbörligannonsdatabas och det preliminära förfrågningsunderlagethar lagts ut på myndighetens hemsida. Metoden har varitmycket uppskattad av leverantörerna.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG21I de fall det rör sig om en upphandling över tröskelvärdenakan metoden möjligen vara problematisk, eftersom det intefinns någon möjlighet att på ett lämpligt sätt annonsera omförfarandet i Tender Electronic Daily (TED). Det saknasdomstolspraxis eftersom metoden inte har överprövats.3.3.3 FÖRSTUDIE ELLER ANNAT FÖRBEREDANDE ARBETE OCHUTARBETANDE AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGEn upphandlande myndighet kan behöva ta in externkunskap exempelvis för att genomföra en förstudie eller föratt ta fram den tekniska specifikationen till en upphandling.Myndigheten saknar kanske expertkunskap inom områdeteller har behov av att köpa in extra resurser.I domstolspraxis har det vid flera tillfällen prövats om enleverantör som har genomfört sådant arbete (exempelvis somkonsult) har fått en sådan otillbörlig konkurrensfördel attleverantören inte kan delta i den följande upphandlingen.För att säkerställa att en leverantör inte ska behöva uteslutasfrån en upphandling, är det viktigt att myndigheten vidtar deåtgärder som går för att leverantören inte ska få någraotillbörliga fördelar.ArbetsordningDet kan vara lämpligt att ta fram en arbetsordning där denupphandlande myndigheten tydligt redogör för omfattningenav leverantörens uppdrag och tydligt anger begränsningarnaför uppdraget. Av arbetsordningen bör också framgå vilkeninformation leverantören ska få del av och tydliga rutiner förhur informationsutbytet ska gå till. Arbetsordningen börsäkerställa att leverantören inte kan påverka exempelviskravspecifikationen på ett sådant sätt att den riktar sig motleverantörens egna produkter.DokumentationMyndigheten bör noga dokumentera vilket arbete sombedrivs, vilken information leverantören får med anledningav uppdraget och vilka kontakter myndigheten har medleverantören. Leverantörens insyn bör begränsas till det somär nödvändigt för uppdraget.

22DIALO G OCH FÖR HANDLI NGInformation till andra leverantörerResultatet av leverantörens arbete bör framgå avförfrågningsunderlaget liksom den information somleverantören har fått och som kan tänkas vara relevant förandra leverantörer vid anbudsgivningen. Har leverantörenexempelvis utfört en förstudie är det lämpligt att göraförstudien tillgänglig för övriga leverantörer, liksom detunderlag som leverantören har tagit del av som en del avförstudien. För att säkerställa att leverantören inte får etttidsmässigt försprång är det också viktigt att anbudstiden ärså lång att försprånget neutraliseras.Möjlighet att välja uppdragOm myndigheten anser att en leverantör som ska utföra enförstudie eller något annat förberedande arbete kommer attvara förhindrad att delta i den kommande upphandlingen pågrund av att leverantören genom arbetet får en otillbörligkonkurrensfördel, bör myndigheten upplysa leverantören omdet. Då kan leverantören välja vilket uppdrag som han ärmest intresserad av att utföra, det förberedande arbetet ellerdet uppdrag som upphandlingen kommer att avse.

24DIALO G OCH FÖR HANDLI NGEXEMPEL 2En person, X, hade deltagit i en upphandling dels genom attvia ett bolag, bolag A, upprätta och utforma en del avförfrågningsunderlaget, dels genom att som verkställandedirektör för ett annat bolag, bolag B, lämna anbud i denaktuella upphandlingen.Domstolen menade att det i en sådan situation finns en starkpresumtion för (det vill säga ett antagande om) att bolag Bhade en otillbörlig konkurrensfördel. Presumtionen innebarenligt domstolen att det var den upphandlande myndighetenoch bolag B som måste visa att principen om likabehandlinginte hade åsidosatts.Den upphandlande myndigheten hade under upphandlingeninte vidtagit några åtgärder för att säkerställa att bolag Binte skulle ges någon otillbörlig konkurrensfördel medanledning av X:s dubbla roller.När upphandlingen ifrågasattes genomförde denupphandlande myndigheten en utvärdering av bolag B:sinformationsövertag och om utformningen avförfrågningsunderlaget hade påverkats av X. Denupphandlande myndigheten kom fram till attförfrågningsunderlaget var neutralt utformat och att samtligauppgifter funnits tillgängliga för alla leverantörer.Domstolen ansåg att den upphandlande myndighetensutvärdering och övrig utredning i målet visserligen tydde påatt entreprenaden som sådan och förfrågningsunderlaget i siginte gav något större utrymme för påverkan. Å andra sidanmenade domstolen att utvärderingen inte innehöll någrauppgifter om omfattningen av bolag A:s uppdrag, vilketarbete som bedrivits med anledning avförfrågningsunderlaget, vilka kontakter som förekom ellervilken information X tog del av med anledning av detuppdraget. Enligt domstolen var den upphandlandemyndighetens utvärdering därför alltför knapphändig för attpå ett övertygande sätt visa att X:s dubbla medverkan integett bolag B fördelar i upphandlingen. Den upphandlandemyndigheten hade därmed inte förmått säkerställa attprincipen om likabehandling upprätthållits i upphandlingen.Kammarrätten i Stockholm, dom den 11 februari 2010, mål nr 6986-09

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG253.3.4 DIALOG MED NUVARANDE LEVERANTÖR OM BEFINTLIGTKONTRAKTInför en ny upphandling och när ett nyttförfrågningsunderlag ska tas fram, kan det finnas anledningför den upphandlande myndigheten att kontakta denbefintliga leverantören. Myndigheten kan behöva få frameller kontrollera faktauppgifter om kontraktet, exempelvisomsättning totalt för uppdraget, omsättning per varugruppetc.Den befintliga leverantören kan också ha ett sådantinformationsövertag att det skulle kunna gynna honomframför andra leverantörer vid anbudsgivningen. Denupphandlande myndigheten bör därför säkerställa att sådaninformation som är av betydelse för anbudsgivningen och somden befintliga leverantören har tillgång till, görs tillgängligför alla leverantörer. Att leverantören är skyldig att lämnasådan information till myndigheten kan lämpligen regleras ikontraktet.TÄNK PÅ!Som upphandlande myndighet bör man se till att information somden befintliga leverantören har tillgång till och som är av betydelseför anbudsgivningen görs tillgänglig för alla leverantörer.3.3.5 INFORMATION OM KOMMANDE UPPHANDLINGAR OCHAVSIKTSFÖRKLARINGARFör att öka konkurrensen och för att leverantörerna skakunna lämna så bra anbud som möjligt, är det värdefullt omden upphandlande myndigheten informerar leverantörernapå marknaden om myndighetens kommande och planeradeupphandlingar. Sådan information kan annonseras i en såkallad förhandsannons i Tender Electronic Daily (TED) eller ide nationella så kallade allmänt tillgängliga databaserna.Informationen kan också med fördel läggas ut påmyndighetens hemsida och annonseras i fackpress.

26DIALO G OCH FÖR HANDLI NGOm de produkter eller tjänster som myndigheten har behovav över huvud taget inte finns på marknaden, kanmyndigheten lämna en så kallad avsiktsförklaring tillmarknaden om att myndigheten har för avsikt att anskaffavarorna eller tjänsterna när de utvecklats. Syftet är att på detsättet stimulera leverantörerna att utveckla nya lösningar ienlighet med myndighetens önskemål.TÄNK PÅ!Som upphandlande myndighet bör man informera marknaden omkommande upphandlingar eftersom det kan öka konkurrensen ochge bättre anbud.Som leverantör bör man söka och efterfråga information omkommande upphandlingar för att på bästa sätt kunna förberedaföretaget för den kommande anbudsgivningen.3.4 Otillbörlig konkurrensfördel3.4.1 EN DIALOG FÅR INTE LEDA TILL EN OTILLBÖRLIGKONKURRENSFÖRDELVid en dialog finns det alltid en risk för att någon leverantörfår en otillbörlig konkurrensfördel i den kommandeupphandlingen. En leverantör som fått en otillbörligkonkurrensfördel kan inte tilldelas kontrakt i upphandlingen,och det är därför viktigt att säkerställa att någon sådan fördelinte uppkommer. För att leverantörerna ska ha ett intresse avatt delta i dialogen, är det därmed viktigt att myndighetenvidtar åtgärder för att undvika att dialogen leder till enotillbörlig konkurrensfördel.En otillbörlig konkurrensfördel skulle exempelvis kunnauppstå om en leverantör har styrt innehållet i enkravspecifikation så att den på ett eller annat sätt haranpassats till den leverantörens varor eller tjänster. Vidarekan en otillbörlig konkurrensfördel uppkomma om enleverantör genom dialogen får mer och annan relevantinformation (sådan som kan påverka anbudsgivningen) änövriga leverantörer.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG27Det kan dock noteras att det inte är otillåtet i sig att ställasådana krav som utestänger vissa leverantörer frånupphandlingen. Myndigheten har alltså en stor frihet när denbestämmer vad som ska köpas och vilka krav som ska ställaspå det. Men kraven måste vara förenliga med degrundläggande upphandlingsrättsliga principerna(exempelvis principen om proportionalitet) och får inte gynnanågon leverantör på ett otillbörligt sätt.TÄNK PÅ!En upphandlande myndighet bör vidta aktiva åtgärder för attundvika risken för att någon leverantör får en otillbörligkonkurrensfördel.De förslag eller råd som accepteras av den upphandlandemyndigheten får inte innebära en otillbörlig konkurrensfördel förden leverantör som lämnat förslaget.Alla leverantörer måste ha tillgång till samma relevanta information.Den information som en leverantör tagit del av i sina kontakter medden upphandlande myndigheten måste därför göras tillgänglig föralla leverantörer.Ge leverantörerna god tid på sig att lämna anbud för att neutraliseradet försprång som de leverantörer som deltagit i en dialog kan hafått.Dokumentera noga de kontakter som myndigheten haft medleverantörerna och vilken information som leverantörerna fått delav.

28DIALO G OCH FÖR HANDLI NG3.4.2 MYNDIGHETEN SKA PRÖVA OM EN OTILLBÖRLIGKONKURRENSFÖRDEL FINNSEn leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbartdärför att leverantörenhar fört en dialog med myndigheten om upphandlingenhar givit råd i samband med arbetet med att ta fram dentekniska beskrivningen ellerpå annat sätt deltagit i arbetet med att ta fram ettförfrågningsunderlag.Däremot måste myndigheten bedöma om någon leverantörhar fått en otillbörlig konkurrensfördel och då utesluta denleverantören från upphandlingen.Om en upphandlande myndighet anser att en leverantör böruteslutas från en upphandling på grund av en otillbörligkonkurrensfördel, måste leverantören få möjlighet att bevisaatt någon sådan fördel inte finns innan leverantören uteslutsfrån upphandlingen.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG294. Dialog och förhandlingunder en upphandling- efter annonsering menföre tilldelningsbeslutNär en upphandling har annonserats är utrymmet för dialogbegränsat. I de delar där en dialog är möjlig och tillåten ärden dock mycket värdefull, se avsnitt 4.1 Dialog. Förhandlingär enbart tillåten vid de tillfällen som lagen särskilt räknarupp, se avsnitt 4.2 Förhandling.4.1 Dialog4.1.1 INFORMATION OM PÅGÅENDE UPPHANDLINGARNär en upphandling har annonserats i enlighet med lagen,finns det inget som hindrar att den upphandlandemyndigheten kontaktar några leverantörer direkt ochinformerar dem om att annonsen eller förfrågningsunderlagetfinns tillgängligt.Det är då också möjligt att lägga ut ytterligare annonser omupphandlingen på fler ställen, exempelvis i branschtidningar,i lokalpress eller på myndighetens hemsida.En förutsättning är att den information som lämnas inte fårvara mer utförlig eller innehålla annat än den ursprungligaannonsen.

30DIALO G OCH FÖR HANDLI NG4.1.2 FÖRTYDLIGANDE AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG, FRÅGOR OCHSVAR SAMT INFORMATIONSMÖTENFörtydligande av förfrågningsunderlagDet är inte ovanligt att en upphandlande myndighet under enupphandling inser att förfrågningsunderlaget behöverjusteras eller kompletteras. Myndigheten kan själv haupptäckt något misstag eller oklarhet eller blivituppmärksammad på det av en leverantör.Några väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget ärdock inte tillåtna under upphandlingen.En förändring anses vara väsentlig om förändringen kan hapåverkat viljan eller möjligheten att lämna anbud. Om detkan ha funnits leverantörer som avstått från att lämna anbudeftersom de inte ansåg sig kunna eller vilja uppfylla detaktuella villkoret i sin ursprungliga utformning, men somdäremot hade kunnat vara intresserade av att delta iupphandlingen om de känt till att villkoret ändrats, ärförändringen alltså väsentlig.Krävs väsentliga förändringar av ett förfrågningsunderlagmåste upphandlingen avbrytas och göras om.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG31EXEMPELI ett förfrågningsunderlag hade det angivits att denupphandlande myndigheten genom ett politiskt beslutensidigt kunde säga upp kontraktet med relativt kort varsel.Villkoret togs bort under upphandlingen. Domstolen ansåg attförändringen var en sådan otillåten väsentlig förändring somkunde ha påverkat potentiella leverantörers vilja ochmöjlighet att delta i upphandlingen. Den upphandlandemyndigheten borde därför ha avbrutit upphandlingen ochgjort om den.I förfrågningsunderlaget fanns vidare inget angivet ommervärdesskatt eller om kompensation för mervärdesskatt.Under upphandlingen införde den upphandlandemyndigheten en möjlighet för den vinnande leverantören attfå kompensation med 4 procent som påslag på överenskomnapriser/anbud.Domstolen ansåg att förändringen avseendemomskompensation borde ha haft en viss betydelse förleverantörerna, men att denna förändring inte ensam var avden betydelsen att upphandlingen borde ha avbrutits.Kammarrätten i Sundsvall, dom den 29 september 2010, mål nr1829-10Frågor och svarDet är viktigt att personal hos den upphandlandemyndigheten är tillgänglig under anbudstiden för att besvaraleverantörernas frågor om upphandlingen och att manmeddelar om man eventuellt inte är tillgänglig under en vissperiod. Vanligtvis besvarar myndigheten frågorna skriftligengenom så kallade ”frågor och svar”. För att alla leverantörerska få tillgång till samma information samtidigt, begärmyndigheten att frågorna ska lämnas skriftligt och besvarardem på samma sätt och vid samma tidpunkt genom attexempelvis publicera dem i den upphandlingsportal sommyndigheten använder eller på myndighetens hemsida.

32DIALO G OCH FÖR HANDLI NGFör en leverantör är det oerhört viktigt att ställa frågor omdet finns minsta tvekan eller oklarhet om vad som efterfrågaseller vad den upphandlande myndigheten menar iförfrågningsunderlaget. Har en leverantör missuppfattatnågot, kan det innebära att anbudet inte kan antas eller attanbudet inte är konkurrenskraftigt. Felaktigheter iförfrågningsunderlaget bör givetvis också påtalas direkt.Outredda oklarheter kan leda till att hela upphandlingenmåste göras om.TÄNK PÅ!Som leverantör är det viktigt att man ställer frågor till denupphandlande myndigheten om något är oklart iförfrågningsunderlaget.Som upphandlande myndighet är det viktigt att man finns tillgängligoch besvarar inkomna frågor på ett klargörande sätt.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG33InformationsmötenEn domstol har funnit att det varit tillåtet att hålla öppnainformationsmöten för leverantörer under anbudstiden.EXEMPELEn upphandlande myndighet hade under anbudstiden vid enförenklad upphandling arrangerat informationsmöten vid tvåtillfällen och därefter publicerat minnesanteckningar frånmötena. Mötena var öppna för allmänheten och allaleverantörer hade haft möjlighet att ta del av inbjudan dels iannonsen om upphandlingen, dels genom en ”frågor och svar”-funktion. En leverantör ansökte om överprövning och ansågatt det strider mot principen om likabehandling att hållainformationsmöten då det inte är säkert att samtligaleverantörer kan delta och då minnesanteckningar med allsäkerhet inte kan återge alla delar av informationsmötena.Domstolen ansåg att det finns en risk för att inte exaktsamma frågor tas upp om det hålls två möten, vilket kan stå istrid med principen om likabehandling. Domstolen ansågdock att den information som lämnats hade varit tillräckligttydlig och transparent såväl i förfrågningsunderlaget som ifråga om bakgrundsmaterialet, informationsträffar,minnesanteckningar samt ”frågor och svar”-funktionen. Denklagande leverantören hade därför inte varit förhindrad attlämna ett konkurrenskraftigt anbud.Förvaltningsrätten i Stockholm, dom den 29 april 2011, mål nr4408-11Kommentar: Det kan noteras att domen avgjordes i förstainstans av förvaltningsrätten och att kammarrätten efteröverklagande inte meddelade prövningstillstånd. Det kanockså noteras att det kan vara olämpligt urkonkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörertill ett möte under en upphandling.

34DIALO G OCH FÖR HANDLI NGTidsfristerKompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget ska,efter begäran av en leverantör, lämnas ut senast sex dagarföre den sista dagen för att komma in med anbud. Dettaunder förutsättning att en sådan begäran har gjorts i god tid.Vid påskyndade selektiva förfaranden enligt LOU (men inteenligt LUF) ska informationen lämnas ut senast fyra dagarföre den sista dagen för att komma in med anbud. Även dettaunder förutsättning att en begäran har gjorts i god tid.För att vara tydlig och underlätta för leverantörerna, kan detanges i förfrågningsunderlaget när en begäran senast ska hakommit in till myndigheten för att myndigheten med säkerhetska hinna behandla den i tid. Myndigheten kan exempelvisange att den inte kan garantera att man hinner svara omfrågan inte ställs tio dagar före den sista dagen för att kommain med anbud. Kommer en mindre omfattande fråga in efterden tiden svarar myndigheten givetvis även på den.LAGRUM8 kap. 9 och 12 §§ LOU, 15 kap. 10 § LOU Kompletterande information8 kap. 12 § LOU Kompletterande information vid påskyndat selektivtförfarande8 kap. 10 och 13 §§ LUF, 15 kap. 10 § LUF Kompletterande information4.1.3 RÄTTELSE, KOMPLETTERING OCH FÖRTYDLIGANDE AV ANBUDEn upphandlande myndighet får tillåta att en leverantörrättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller någotannat uppenbart fel i en anbudsansökan eller i ett anbud.Myndigheten får också begära att ett anbud eller enanbudsansökan förtydligas eller kompletteras om det kan skeutan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG35Exakt var gränsen går för vad som är ett tillåtet förtydligandeeller en tillåten komplettering är inte helt klar. Vissvägledning kan hämtas från följande uttalande avgeneraladvokaten i ett förslag till avgörande av EU-domstolen(Mål C-87/94, Vallonska bussarna).”De två termerna har det gemensamt att det inte handlar omatt ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dempå ett eller annat sätt. Denna reflektion att varkenpreciseringar [förtydliganden] eller kompletteringar har tillföljd att tidigare fakta ersätts med nya, stöds av den objektivareflektionen att möjligheten att byta ut vissa uppgifterpotentiellt kan missgynna andra anbudsgivare.”För att ett förtydligande eller en komplettering ska varatillåten krävs alltså som huvudregel att det redan finnsuppgifter i anbudet eller i ansökan som kan förtydligas ellerkompletteras.EXEMPEL 1I en upphandling har ställts som krav att leverantörerna skalämna in ett intyg som visar att de har ettmiljöledningssystem. En leverantör anger att ett sådantsystem finns, men lämnar inte med intyget.Eftersom intyget är en komplettering av en redan lämnaduppgift, är det tillåtet för den upphandlande myndigheten attbegära in intyget.Exemplet är hämtat från Jan-Erik Falk, Lag om offentligupphandling – en kommentarDomstolarna anger ofta att ett förtydligande eller enkomplettering inte får leda till att mer än marginellasakuppgifter tillförs anbudet. Ett visst utrymme finns alltsåför att tillåta att sakuppgifter tillförs anbudet, men de skavara marginella.

36DIALO G OCH FÖR HANDLI NGDomstolarna har också ansett att det är tillåtet att begära inkompletteringar av handlingar som finns hos myndigheteroch som inte i sig påverkar innehållet i anbudet.EXEMPEL 2I en upphandling hade det ställts som krav att leverantörernaskulle bifoga ett registreringsbevis från Bolagsverket. Enleverantör hade missat det och den upphandlandemyndigheten hade begärt att leverantören skulle kompletteraanbudet med beviset. Efter en överprövning prövade domstolom kompletteringen var tillåten.Domstolen angav att registreringsbevis innehåller sådanauppgifter, såsom behörig firmatecknare, som i sig intepåverkar innehållet i anbudet och som funnits tillgängligahos Bolagsverket redan innan anbudstidens utgång.Kompletteringen ansågs inte ha varit i strid med principenom likabehandling och var därför tillåten.Kammarrätten i Göteborg, dom den 30 januari 2009, mål nr 7217-08En leverantör kan inte kräva att ett anbud ska fåkompletteras eller förtydligas; det är den upphandlandemyndigheten som avgör om det ska tillåtas.Om myndigheten tillåter en leverantör att förtydliga ellerkomplettera sitt anbud, måste alla leverantörer med liknandefel eller brister (och som kan komma ifråga för att tilldelaskontraktet) givetvis också tillåtas att göra motsvarandekompletteringar så att alla leverantörer behandlas lika. Menatt en leverantör tillåts komplettera sitt anbud innebär inteatt andra leverantörer måste tillåtas att komplettera annatän just motsvarande, eller till sin karaktär motsvarande,uppgifter och/eller handlingar. Det spelar inte heller någonroll om det finns helt felfria anbud eller inte.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG37Om den upphandlande myndigheten önskar få ett anbudförtydligat eller kompletterat, är det viktigt att myndighetenvänder sig direkt till leverantören. En upphandlandemyndighet får inte på egen hand göra egna undersökningareller begära in kompletteringen från tredje part.Det är också viktigt att kommunikationen mellan denupphandlande myndigheten och leverantören dokumenteras.TÄNK PÅ!Det är mycket vanligt att de anbud som kommer in i en upphandlinginte är kompletta. Eftersom utrymmet för att begära förtydligandenoch kompletteringar är begränsat, innebär det att upphandlandemyndigheter många gånger tvingas utesluta anbud som i övrigtskulle kunna vinna upphandlingen.Som upphandlande myndighet bör man därför fundera noga övervilka krav som ska vara obligatoriska (ska-krav). Det är också braom förfrågningsunderlaget innehåller en checklista över allaobligatoriska krav. Myndigheten bör också begära in förtydligandenoch kompletteringar, om det är tillåtet, för att ta tillvarakonkurrensen.Som leverantör är det mycket viktigt att inför anbudsgivningen nogagå igenom anbudet och säkerställa att det är komplett och att allakrav uppfylls.LAGRUM9 kap. 8 § LOU, 15 kap. 12 § LOU Rättelse, komplettering, ochförtydligande9 kap. 8 § LUF, 15 kap. 12 § LUF Rättelse, komplettering, ochförtydligande

38DIALO G OCH FÖR HANDLI NG4.1.4 PRESENTATION AV ANBUDÄven i de fall en förhandling inte är tillåten, är det möjligt förden upphandlande myndigheten att träffa leverantörerna föratt få en presentation av anbuden. Den upphandlandemyndigheten får då möjlighet att ställa kontrollerande frågorför att säkerställa att de obligatoriska kraven är uppfylldaoch att man uppfattat skrivningen i anbudet på rätt sätt. Ensådan presentation måste förstås ske under mycket striktaformer. Alla måste vara väl införstådda med att någraändringar eller justeringar (utöver det som kan tillåtas inomramen för bestämmelserna om komplettering ochförtydliganden) inte får förekomma. Detta även i de fallfelaktigheter uppdagas vid genomgången.4.2 Förhandling4.2.1 NÄR ÄR FÖRHANDLING TILLÅTEN?Förhandling under en upphandling är bara tillåten i de falllagen uttryckligen anger att förhandling är möjlig. I övrigafall får förhandling inte förekomma.Förfaranden som tillåter förhandlingDet är tillåtet att förhandla vid:förhandlat förfarande med föregående annonseringförhandlat förfarande utan föregående annonseringkonkurrenspräglad dialog, dock enbart i form av dialoginnan slutligt anbud lämnas in, men inte efter det attanbud lämnatsförenklat förfarandeurvalsförfarandedirektupphandling.Förhandlat förfarande, med och utan föregående annonsering,är förfaranden som kan tillämpas vid upphandlingar övertröskelvärdena. Vid upphandling under tröskelvärdena ochvid upphandling av B-tjänster oavsett värde (det vill säga vidupphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF) kan förenklatförfarande, urvalsförfarande och direktupphandlingtillämpas.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG39Konkurrenspräglad dialog kan bara tillämpas inom ramen förLOU (både över och under tröskelvärdena) och finns intereglerat i LUF. Man har inte ansett att det finns behov av attinföra konkurrenspräglad dialog i LUF eftersom enupphandlande enhet kan välja att genomföra upphandlingeninom ramen för ett förhandlat förfarande med föregåendeannonsering så att den motsvarar det som gäller förkonkurrenspräglad dialog i LOU.En upphandlande enhet som upphandlar enligt LUF får alltidvälja förhandlat förfarande med föregående annonsering,medan en upphandlande myndighet som upphandlar enligtLOU bara får välja förhandlat förfarande med föregåendeannonsering under vissa, särskilt angivna, förutsättningar.Enligt LOU får förhandlat förfarande med föregåendeannonsering enbart användas:om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivtförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltigaeller inte kan godtas och villkoren för kontraktet iförhållande till den tidigare upphandlingen inte ändrasväsentligtom det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenatmed sådana risker att det på grund av särskildaomständigheter inte går att ange något totalpris i förvägför finansiella och intellektuella tjänster som är av sådanart att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exaktförfrågningsunderlag för att kunna genomföraupphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligtbestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden ellerför byggentreprenad, som endast har forsknings-,provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar tillvinst eller till att täcka forsknings- ochutvecklingskostnader.Förfaranden som inte tillåter förhandlingDet är inte tillåtet att förhandla vid: öppet förfarande selektivt förfarandeBåda förfarandena tillämpas över tröskelvärdena.

40DIALO G OCH FÖR HANDLI NGLAGRUM2 kap. 9 § LOU Definition av förhandlat förfarande2 kap. 9 b § LOU Definition av konkurrenspräglad dialog2 kap. 16 § LOU Definition av selektivt förfarande2 kap. 22 § LOU Definition av öppet förfarande2 kap. 23 § LOU Definition av direktupphandling2 kap. 24 § LOU Definition av förenklat förfarande2 kap. 25 § LOU Definition av urvalsförfarande4 kap. 2 § LOU Förutsättningar för förhandlat förfarande med föregåendeannonsering2 kap. 9 § LUF Definition av förhandlat förfarande2 kap. 17 § LUF Definition av selektivt förfarande2 kap. 25 § LUF Definition av öppet förfarande2 kap. 26 § LUF Definition av direktupphandling2 kap. 27 § LUF Definition av förenklat förfarande2 kap. 28 § LUF Definition av urvalsförfarande4.2.2 MYNDIGHETEN BESTÄMMER OM FÖRHANDLING SKA SKEDet är den upphandlande myndigheten som bestämmer omen förhandling ska ske. En leverantör kan inte begära att detska föras förhandlingar. En upphandlande myndighet äralltså inte skyldig att förhandla, inte ens vid ett förhandlatförfarande.I tidigare lagstiftning för förenklat förfarande ochurvalsförfarande var det krav att det skulle anges iförfrågningsunderlaget om ett anbud kunde komma att antasutan föregående förhandling. Bestämmelsen har tagits bort,och den upphandlande myndigheten kan alltså avgöra om enförhandling ska ske eller inte när anbuden har lämnats in.En upphandlande myndighet är emellertid bunden av det somutlovats i annons och förfrågningsunderlag. Har myndighetenexempelvis angivit att förhandlingar ska genomföras så måstedet ske. Däremot innebär inte enbart det förhållandet attman väljer exempelvis ett förhandlat förfarande att enförhandling ska ske.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG41TÄNK PÅ!Som leverantör kan man aldrig räkna med att bli kallad tillförhandling. Lämna därför ett konkurrenskraftigt anbud redan frånbörjan.För att leverantörerna ska veta vad som gäller, kan det vara bra(även om lagen inte kräver det) att den upphandlande myndighetenanger i förfrågningsunderlaget att ett anbud kan komma att antasutan förhandling och att det är den upphandlande myndigheten somavgör om en förhandling ska ske eller inte.4.2.3 I DE FALL FÖRHANDLING ÄR TILLÅTEN - NÄR BÖR MANFÖRHANDLA?Om förhandling är tillåten kan den upphandlandemyndigheten välja att genomföra förhandlingar i alla de falldå myndigheten anser att en förhandling kan gynnaresultatet av upphandlingen.När en upphandlande myndighet väljer att förhandla bör denalltid vara klar över syftet med förhandlingen. Förhandlingarbör inte ske sporadiskt utan den upphandlande myndighetenbör ha en strategi för i vilka situationer man ska förhandla.Myndigheten bör inte heller slentrianmässigt och utanmotivering använda sig av förhandling och bör också tahänsyn till de kostnader som en förhandling för med sig –både för den som upphandlar och för leverantörerna.Den upphandlande myndigheten måste också tänka på attlägre priser eller bättre villkor inte alltid innebär att det bliren bra affär på lång sikt. Båda parter måste kunna leva medkontraktet under hela kontraktsperioden.I Riksrevisionsverkets allmänna råd till den tidigare gällandeupphandlingsförordningen angavs fem olika situationer förvilka förhandlingsupphandling främst var avsedd. Dessasituationer är idag inte grund för när det är tillåtet attanvända ett förhandlat förfarande, men kan vara tillvägledning för när det kan vara lämpligt att förhandla i defall förhandling är tillåten.

42DIALO G OCH FÖR HANDLI NGDessa situationer är:När det är svårt att utforma ett fullständigt och tydligtförfrågningsunderlag, exempelvis vid upphandling avkonsulttjänster.När myndigheten bedömer att affärsmässigt godtagbaravillkor inte kan uppnås därför att konkurrens saknas ellerär otillräcklig.När myndigheten bedömer att utvecklings- ellerproduktionsuppdrag måste läggas ut, trots att storosäkerhet finns beträffande kostnaderna.När upphandlingen är en tilläggsbeställning och villkoreninte reglerats i det ursprungliga kontraktet.När upphandlingen avser en produkt eller ett system somska anpassas till ett befintligt system eller en befintligprodukt, och det är viktigt att samordning sker.4.2.4 VEM SKA MYNDIGHETEN FÖRHANDLA MED?Upphandling över tröskelvärdenaEn upphandlande myndighet kan vilja begränsa antaletleverantörer som myndigheten ska förhandla med. I ett förstaskede begränsas antalet leverantörer genom de minimikrav(obligatoriska krav) på ekonomisk, teknisk och yrkesmässigkapacitet som myndigheten angivit. Om myndighetenförväntar sig att det finns ett stort intresse för upphandlingenkan myndigheten vilja begränsa antalet ytterligare. Av deleverantörer som uppfyller minimikraven kan myndighetenvilja välja ut ett mindre antal att bjuda in att lämna anbudoch föra förhandlingar med.Enligt LOU ska den upphandlande myndigheten då ange iannonsen:vilka kriterier (urvalskriterier) eller regler som denkommer att tillämpa vid valet av anbudssökande ochdet lägsta antalet anbudssökande som kommer att bjudasin och, om ett högsta antal kommer att bjudas in, detantalet.Vid upphandling enligt LUF får urvalskriterierna ellerreglerna (grunderna) anges i annonsen eller iförfrågningsunderlaget.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG43De urvalskriterier och regler som avses är bland annatleverantörens ekonomiska, yrkesmässiga och tekniskakunskap eller kapacitet. Men urvalskriterierna och reglernaär då inte formulerade som minimikrav utan ska göra engradering av leverantörerna möjlig eller på annat sätt göraett urval möjligt. Enligt förarbetena till lagen (prop.2006/07:128 s. 393) är det enligt LOU inte tillåtet att användatilldelningskriterier (utvärderingskriterier) somurvalskriterier. Om det finns ett större utrymme att väljaolika typer av urvalskriterier och regler enligt LUF än enligtLOU är inte klart.Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ettförhandlat förfarande med föregående annonsering enligtLOU får inte vara mindre än tre och antalet måste varastörre om det krävs för att effektiv konkurrens ska kunnauppnås. I LUF anges inte något minsta antal utan att deutvalda anbudssökandena måste vara så många att eneffektiv konkurrens uppnås.En upphandlande myndighet ska bjuda in minst det antalanbudssökande som angivits i annonsen. Bara om antaletanbudssökande som uppfyller de i annonsen angivna kravenoch urvalskriterierna (de kvalificerade anbudssökandena) ärlägre än det i annonsen angivna lägsta antal som kommer attbjudas in, får den upphandlande myndigheten fortsättaförfarandet genom att bjuda in de anbudssökande som ärkvalificerade.Se även möjligheten att successivt minska antaletleverantörer att förhandla med, med hänvisning tilltilldelningskriterierna (utvärderingskriterierna) underavsnitt 4.2.5 Förhandling i successiva steg.TÄNK PÅ!Som upphandlande myndighet ska man bjuda in ett tillräckligt stortantal anbudssökande till anbudsgivningen och förhandlingen så atten effektiv konkurrens uppnås. Tänk på att någon eller några av deutvalda leverantörerna kan välja att avstå från att lämna anbud elleratt en eller flera av de inkomna anbuden kanske inte uppfyllerställda krav.

44DIALO G OCH FÖR HANDLI NGUpphandling under tröskelvärdena och vidupphandling av B-tjänster oavsett värdeEtt urvalsförfarande är ett tvåstegsförfarande. I lagen angesatt den upphandlande myndigheten vid annonseringen fårange det antal leverantörer som den avser att bjuda in tillanbudsgivning. Antalet ska vara tillräckligt stort för atteffektiv konkurrens ska uppnås. Det saknas regler om hururvalet ska göras, men bestämmelserna i LOU (11 kap. 3-4§§) kan användas som riktlinjer för hur urvalskriterierna kantillkännages och utformas.För förenklade förfaranden och urvalsförfaranden i övrigtsaknas regler om det antal leverantörer som myndigheten skaförhandla med och hur urvalet ska gå till. I lagen anges attförhandling får föras med en eller flera leverantörer och att deupphandlingsrättsliga principerna ska iakttas. Hur mångaleverantörer som ska bjudas in till förhandling och vilka dessaska vara måste kunna motiveras av objektiva skäl ochgivetvis ska en effektiv konkurrens eftersträvas.Motsvarande urvalskriterier och regler som kan användas förurvalet vid upphandlingar över tröskelvärdena bör varatillåtna att använda även vid förenklade förfaranden ochurvalsförfaranden.Av doktrin och praxis framgår att även tilldelningskriterier(utvärderingskriterier) kan användas vid valet av vilkaleverantörer som den upphandlande myndigheten skaförhandla med. Hur man väljer de som är intressanta attförhandla med, blir då ett val utifrån hur fördelaktigaanbuden är. Om samtliga kvalificerade leverantörer skabjudas in till förhandling, eller bara ett fåtal, får bedömasfrån fall till fall. Om det är små skillnader mellanleverantörerna vid utvärderingen talar det för att flerleverantörer bör bjudas in till förhandlingen medan ett störreglapp kan motivera en begränsning. Om det är affärsmässigtmotiverat finns det inget som hindrar att man genomförförhandlingar med enbart en leverantör. Det är dock aldrigtillåtet att enbart bjuda in leverantörer som ligger sämre till iutvärderingen och att inte förhandla med de leverantörer somlämnat de bästa anbuden.Se även om förhandling i successiva steg under avsnitt 4.2.5Förhandling i successiva steg.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG45LAGRUM2 kap. 24-25 §§ LOU Definition av förenklat förfarande ochurvalsförfarande11 kap. 3 § LOU Begränsning av antalet anbudssökande11 kap. 4 § LOU Antalet anbudssökande11 kap. 5 § LOU Antalet anbudssökande under angivet antal15 kap. 4 § LOU Annonsering vid urvalsförfarande2 kap. 27-28 §§ LUF Definition av förenklat förfarande ochurvalsförfarande11 kap. 9 § LUF Val av anbudssökande11 kap. 10 § LUF Begränsning av antalet anbudssökande15 kap. 4 § LUF Annonsering vid urvalsförfarande4.2.5 FÖRHANDLING I SUCCESSIVA STEGEtt förhandlat förfarande enligt LOU får genomföras isuccessiva steg för att minska det antal anbud somförhandlingen ska omfatta. Det ska i så fall anges i annonseneller i förfrågningsunderlaget att förhandlingen ska gå till pådet sättet. De tilldelningskriterier (utvärderingskriterier) somangivits för upphandlingen ska användas för urvalet. Detslutliga antalet anbud måste alltid vara så stort att eneffektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finnsett tillräckligt antal lämpliga leverantörer.I LUF och för upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster (upphandlingar enligt 15 kap. LOU) finns inte någrabestämmelser om förhandling i successiva steg i lagen, menförhandling i successiva steg är tillåtet även vid upphandlinginom försörjningssektorerna och vid upphandling enligt 15kap. LOU.LAGRUM4 kap. 4 § LOU Förhandling i successiva steg

46DIALO G OCH FÖR HANDLI NG4.2.6 VAD FÅR MAN FÖRHANDLA OM?I LOU anges ramarna för vad en förhandling kan omfatta;den upphandlande myndigheten ska förhandla medleverantörerna om de anbud som de har lämnat. Syftet skavara att anpassa anbuden till de krav som myndigheten harangivit i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Dessutomska syftet vara att få fram det bästa anbudet enligt reglernaom anbudsutvärdering i 12 kap. 1 §, det vill säga få fram detlägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.Bestämmelsen gäller vid förhandlade förfaranden enligt LOUoch motsvarande bestämmelse saknas i LUF och förupphandlingsförfaranden under tröskelvärdena och av B-tjänster (det vill säga upphandlingar enligt 15 kap. LOU ochLUF). Motsvarande får ändå antas gälla för samtligaförfaranden.Förhandlingen kan alltså avse såväl de krav som angivits förupphandlingen som mervärden i form avtilldelningskriterierna (utvärderingskriterierna). Syftet skadock vara att anpassa anbuden till de uppställda kraven ochkriterierna – inte att anpassa förfrågningsunderlaget efteranbuden.Det är därmed som huvudregel inte möjligt att genomföraförhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska kraven(ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsen eller iförfrågningsunderlaget ändras eller tas bort. Kraven kan bliföremål för förhandling bara om det exempelvis har angivitsatt kraven är förhandlingsbara, att leverantörerna kanreservera sig mot kraven eller att alternativa anbudaccepteras.Det som har angivits i annonsen och i förfrågningsunderlagetsätter därmed ramarna för vad man kan förhandla om. Förden upphandlande myndigheten är det därför viktigt attformulera dessa på ett sådant sätt att de öppnar upp förförhandling i de delar myndigheten önskar förhandla.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG47Trots detta kan en upphandlande myndighet underprocessens gång vilja ändra de krav eller kriterier som denhar ställt upp för upphandlingen. Ett visst utrymme förmindre ändringar av förfrågningsunderlaget finns, men någraväsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget är intetillåtna. En ändring är väsentlig om den kan ha en påverkanpå vilka leverantörer som skulle ha valt att delta iupphandlingen. Om den upphandlande myndigheten önskargenomföra sådana väsentliga förändringar avförutsättningarna för upphandlingen, måste myndighetenbacka processen så långt att den effekten inte uppkommer.Det innebär att om kravet har framgått av annonsen, måsteupphandlingen avbrytas och annonseras ut på nytt. Omkravet däremot har angivits först sedan ett fåtal leverantörervalts ut att lämna anbud eller förhandla, kan det räcka medatt dessa leverantörer informeras om de nyaförutsättningarna.Ofta bifogas till förfrågningsunderlaget ett ”avtalsutkast”eller ett ”avtalsförslag”, som ska accepteras av leverantörerna(som obligatoriskt krav). Det ska då noteras att utkastet är endel av förfrågningsunderlaget och att de krav och villkor somframgår där inte är förhandlingsbara. Precis som med andradelar av förfrågningsunderlaget är kraven baraförhandlingsbara om det framgår av förfrågningsunderlagetatt kraven inte är obligatoriska utan kan komma att bliföremål för en förhandling, att leverantörerna kan reserverasig mot kraven etc.Förhandling enbart om prisDet har diskuterats om det är möjligt att förhandla om enbartpriset, det vill säga utan att några andra delar av anbudenberörs. Det finns också exempel på domstolsavgöranden dären sådan prisförhandling inte har ansetts tillåten(Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr3513--3518-09).Det framgår dock uttryckligen av lagen att syftet med enförhandling är att få fram det lägsta priset eller detekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det skulle därmedvara märkligt om prisförhandlingar inte tilläts. Renaprisförhandlingar har också accepterats av domstol(Kammarrätten i Stockholm, dom den 13 december 2004, målnr 6417-04, Kammarrätten i Stockholm, dom den 31 maj2007, mål nr 2206-07, Kammarrätten i Göteborg, dom den 18maj 2009, mål nr 926-09).

48DIALO G OCH FÖR HANDLI NGTÄNK PÅ!Syftet med förhandlingen ska vara att anpassa anbuden till deuppställda kraven och kriterierna – inte att anpassaförfrågningsunderlaget efter anbuden.Förhandlingen kan avse specifikationer, krav och kontraktsvillkor iupphandlingen – om det av annonsen eller avförfrågningsunderlaget framgår att dessa är förhandlingsbara.Vid förhandlingen kan den upphandlande myndigheten komma tillinsikt om att vissa specifikationer och krav behöver justeras. Mensådana justeringar är enbart tillåtna om de inte innebär en väsentligförändring av förutsättningarna för upphandlingen.Förhandlingarna kan hjälpa leverantörerna att förstå vad denupphandlande myndigheten vill uppnå och bättre kunna justeraanbuden efter dessa önskemål.Förhandlingarna kan också innebära ett försök att få leverantörernaatt lämna ett lägre pris eller ett mer förmånligt anbud vad gällerolika tilldelningskriterier (exempelvis bättre kvalitet i någotavseende till samma pris).LAGRUM2 kap. 9 § LOU Definition av förhandlat förfarande4 kap. 3 § LOU Förhandlingens innehåll8 kap. 10 § LOU Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla2 kap. 9 § LUF Definition av förhandlat förfarande8 kap. 11 § LUF Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG494.2.7 SEKRETESSPrecis som under upphandlingsprocessen i övrigt gäller enabsolut sekretess även vid förhandlingar. Den absolutasekretessen avser alla uppgifter som leverantörerna lämnaroch gäller fram till dess attalla anbud offentliggörsbeslut om leverantör har fattats ellerfram till dess att upphandlingen har avslutats på annatsätt, exempelvis om den har avbrutits.Det betyder att inga uppgifter om de anbud som kommit ineller de förhandlingar som har förts får offentliggöras.Exempelvis gäller absolut sekretess för vilka leverantörer somhar lämnat anbud och vilka priser och övriga villkor somlämnats. När den absoluta sekretessen upphört lämnashandlingar som huvudregel ut, dock efter ensekretessprövning. Se avsnitt 2.2 Offentlighet och sekretess.EXEMPEL 1I ett avgörande har en domstol ansett att det strider mot degrundläggande upphandlingsrättsliga principerna att upplysaett bolag om att dess anbud inte är konkurrenskraftigt vadgäller priset.Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr 3513--3518-09Kommentar: Utgången i målet kan förefalla väl strikt. Attenbart ange att priset inte är konkurrenskraftigt verkar intestrida mot principen om likabehandling så länge motsvarandeinformation lämnas till alla leverantörer i samma situation.Givetvis är det inte tillåtet att upplysa en leverantör om vilkapriser andra leverantörer lämnat eller ange vilket prisleverantören borde lämna för att vinna upphandlingen.Mot bakgrund av den meddelade domen bör dock enupphandlande myndighet vara noga med att vidförhandlingarna med en leverantör bortse från övrigaleverantörers anbud och istället försöka förhandla fram detbästa anbudet som just den aktuella leverantören kanerbjuda.

50DIALO G OCH FÖR HANDLI NGEXEMPEL 2Efter en upphandling av kollektivtrafik begärde en leverantörut de noteringar som hade förts vid förhandlingarna medleverantörerna. Den upphandlande myndigheten lämnadeinte ut vissa uppgifter. Myndigheten menade att det skulleskada både myndigheten och leverantörerna.Domstolen menade att de skäl som myndigheten hade angivitför att myndigheten skulle lida skada var alltför allmänthållna och utgjorde inte grund för att hindra att noteringarnalämnades ut. Däremot ansåg domstolen att vissa av deuppgifter som inte lämnats ut (detaljerade uppgifter omleverantörernas verksamhet, prisstrategier, offereradetrafikupplägg samt depålösning) borde sekretessbeläggas medhänsyn till leverantörerna.Kammarrätten i Jönköping, dom den 30 december 2011, mål nr3702-11LAGRUM19 kap. 3 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling31 kap. 16 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG514.2.8 HUR BÖR EN FÖRHANDLING GÅ TILL RENT PRAKTISKT?För en upphandlande myndighet kan det vara viktigt atttänka på följandeSka man förhandla med alla som lämnat godkändaanbud?– Förhandla gärna med alla!Det finns minst två klara fördelar med att förhandla med allaleverantörer som lämnat godkända anbud.1. Leverantörerna uppskattar att de får tillfälle attpresentera och diskutera sina anbud och också får möjlighetatt förklara och tillrättalägga eventuella oklarheter.2. Det är inte ovanligt att någon eller några faller bort vidförhandlingen. Det kan exempelvis framkomma att vissa kravinte uppfylls trots att det ser så ut i anbudet. Då är det braatt ha med så många alternativa leverantörer som möjligtredan i första förhandlingsomgången.Försök också att alltid förhandla med minst två leverantörer,även i slutskedet av förhandlingarna, för att alltid ha ettalternativ om förhandlingarna inte når i mål med ”favoriten”.Vem ska vara med vid förhandlingen?– Var inte för många runt förhandlingsbordet!Att ha rätt bemanning/organisation för en förhandling är enförutsättning för att förhandlingen ska lyckas. Förhandlingarkräver ofta särskilt kvalificerad personal.Se till att de personer som sitter med vid förhandlingsbordethar rätt mandat och rätt kompetens. Man bör i regel varaminst två, möjligen även fler, vid ett förhandlingsmöte.Undvik dock att vara alltför många från den upphandlandemyndigheten; leverantören ska inte känna ett underläge. Taockså gärna reda på vilka som kommer från leverantören såatt det blir en balans i förhandlingen. Låt ingen sitta medsom inte har en roll att fylla.

52DIALO G OCH FÖR HANDLI NGDet är både bra och trevligt att vid inbjudan tala om vilkasom kommer att delta från den upphandlande myndigheten;då kan leverantören anpassa sin förhandlingsstyrka efter det.Skicka en skriftlig inbjudan med en utförlig agenda.Säkerställ att de som förhandlar på leverantörssidan harmandat att förhandla och sluta överenskommelser.Hur lång tid i förväg ska man kalla till förhandling?– Kalla till förhandling i god tid!Ange gärna redan i förfrågningsunderlaget under vilkentidsperiod eventuella förhandlingar kommer att ske ochuppmana leverantörerna att avsätta tid för detta. Tänk på attdet är många olika personer som ska samlas. Ge därförleverantörerna (och din egen organisation) en rimlig chans attsamla rätt förhandlingsstyrka bland annat genom att erbjudaett antal alternativa tider.Bör man upprätta en agenda/ett förhandlings-PM?– Att följa en agenda/ett förhandlings-PM säkerställerprincipen om likabehandling!Genom att ha en agenda/ett förhandlings-PM som man följeroch genom att dokumentera vad som sägs säkerställs attprincipen om likabehandling följs. Hur detaljeradagendan/förhandlings-PM:et ska vara respektive hur mycketsom behöver dokumenteras får stå i proportion till denaktuella upphandlingen.Ska man skicka frågorna i förväg?– En förberedd leverantör leder till en effektivförhandling!För att få en effektiv förhandling är det en klar fördel attfrågor kring anbudet samt de parametrar som ska förhandlasär kända i förväg av leverantörerna. På så sätt kan deförbereda sig och ta med rätt personer. Det finns ingen vinstmed överraskningsmoment, det leder ofta bara till utdragnaförhandlingar. Frågorna kan med fördel skickas i form av ettformulär som leverantören fyller i och tar med tillförhandlingen. Detta gäller framför allt för de delar avanbudet som behöver klargöras. Ett sådant formulär kansedan ligga till grund för det protokoll som ska upprättas.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG53Vad är syftet med förhandlingen?– Var påläst!Var klar över vad som är syftet med förhandlingen och vilkafrågor som ska tas upp vid just det här förhandlingstillfället.Det är myndigheten som styr agendan och håller i mötet.De som deltar i förhandlingarna bör vara väl förberedda ocheniga om hur förhandlingarna ska föras och vilket mål manvill uppnå.Alla i förhandlingsgruppen måste också känna till vilketmandat gruppen har och vara väl införstådda med vadprincipen om likabehandling och anbudssekretess innebär vidförhandlingar.Vad får man förhandla om?– Förfrågningsunderlaget anger ramarna!Du kan förhandla om i stort sett allt, även priset. Men detsom anges i annonsen och i förfrågningsunderlaget sätterramarna för vad man får förhandla om. Några väsentligaförändringar av de ursprungliga kraven i annonsen eller iförfrågningsunderlaget får aldrig ske.Vad bör man förhandla om?– Var försiktig med att pressa priset!Undvik att pressa priserna i onödan. Detta är särskilt viktigti de fall man vet att anbudspriset redan är lågt i förhållandetill övriga leverantörers priser. Ingen av parterna vinner påett alltför lågt pris. Acceptera också om leverantören säger attdet pris som angivits i anbudet är det som gäller, givet attalla krav ska vara uppfyllda. Det kan snarast vara ett teckenpå hög seriositet.Ordet förhandling leder ofta tankarna till justprisförhandling, men tänk på att det finns många andraparametrar att förhandla om, exempelvis riskfördelning.Förändrade villkor kan förstås i sin tur påverka priset, bådeupp och ner.

54DIALO G OCH FÖR HANDLI NGVid hur många tillfällen ska man förhandla?– Var tydlig med när det sista förhandlingstillfälletinträffar!Antalet förhandlingstillfällen beror på upphandlingenskomplexitet. Ett tillfälle kan kännas för lite, det är intemeningen att pressa fram ett resultat, medan det i vissa fallkan vara fullt tillräckligt. Det är emellertid viktigt förleverantören att veta hur många förhandlingstillfällen detblir. Om möjligt kan detta göras upp på förhand. I annat fallska leverantören alltid i förväg få information om när detsista förhandlingstillfället inträffar.Hur långa ska förhandlingarna vara?– Sitt inte för länge vid förhandlingsbordet!Hur lång tid som ska avsättas hänger naturligtvis sammanmed hur många frågor som ska diskuteras. Sitt inte för längevid varje tillfälle och viktigast av allt, bestäm från början hurlångt mötet ska vara och håll den tiden.Ska man skriva protokoll?– Dokumentera vad som kommer fram vidförhandlingen!Vid varje förhandlingstillfälle bör ett protokoll skrivas för attsäkerställa att båda parterna har uppfattat allt på sammasätt. Om man valt att skicka frågorna i förväg i ett formulär,kan det ligga till grund för åtminstone vissa delar avprotokollet. Det är bra om den upphandlande myndighetenhar en särskilt avdelad person som för protokollet. Det ärsvårt att både delta i förhandlingen och att skrivaanteckningar.Avsluta förhandlingen med att gå igenom vad ni kommitöverens om.I protokollet bör anges att det som framkommer där harföreträde framför uppgifter i leverantörens anbud. Protokolletska undertecknas av båda parter. Se till att detta sker såsnart som möjligt.Tänk på att anteckningar från förhandlingarna kan kommaatt begäras ut som allmän handling. Var därför noga med attformulera protokollet väl och att det som framgår faktisktåterspeglar resultatet av förhandlingarna.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG55För en leverantör kan det vara viktigt att tänka påföljandeVad är en rimlig tid att acceptera för att komma tillförhandling?– Avsätt tid för förhandling!Fråga den upphandlande myndigheten när de planerar attgenomföra förhandlingarna. Säkerställ att berörda personerär tillgängliga under den tiden. Försök alltid acceptera någonav de tider som den upphandlande myndigheten föreslår. Jumindre krångel desto positivare approach.Vad är syftet med förhandlingen?– Var påläst!Fråga myndigheten vilka frågor som ska behandlas underförhandlingen för att kunna komma väl förberedd och medrätt personer. Vad som är ”rätt” personer kan ibland skilja sigåt, exempelvis beroende på om det är tekniska specifikationersom ska diskuteras eller rena avtalsfrågor.Den eller de som förhandlar måste ha mandat att föraförhandlingar.Var väl insatt i det lämnade anbudet och klar över vilka delarsom är förhandlingsbara och vilka delar som inte är det.Vem bestämmer vad som ska diskuteras?– Följ agendan!Det är den upphandlande myndigheten som bestämmeragendan. Försök att få den i förväg och följ den sattastrukturen.Ta inte upp onödig tid vid förhandlingstillfället med utförligapresentationer av företaget. Den upphandlande myndighetenhar redan gjort bedömningen att just ditt företag klarar avuppdraget utifrån kapacitet, erfarenhet och resurser. Det ärdärför du kommit till förhandling. Se till att komma till sakenså snart som möjligt!

56DIALO G OCH FÖR HANDLI NGMåste man lämna besked vid sittande bord?– Låt dig inte bli pressad!Det är viktigt att vara väl förberedd, att kunna svara påmyndighetens frågor och att genomföra förhandlingarna medfullt mandat. Se dock till att inte bli pressad att förbättraanbudet. Be att få återkomma om du behöver överväga om dukan erbjuda myndigheten nya lägre priser eller bättre villkor.Kontraktet måste bli en bra affär på lång sikt.Skrivs protokoll under förhandlingen?– Läs protokollet noga!Den upphandlande myndigheten skriver ofta ett protokollunder förhandlingen. Ta noga del av protokollet ochkontrollera att det är korrekt innan det skrivs under.TÄNK PÅ!Att bli duktig på att förhandla kräver träning – övning ger färdighet!Delta gärna i förhandlingar som mer erfarna kollegor genomför. Ettannat sätt att öva kan vara att ordna förhandlingsspel.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG57FÖRHANDLINGSTIPS!Mycket av förberedelserna inför en förhandling fokuserar påsakfrågan och logistiken. Men man bör inte underskattaförhandlingspsykologins betydelse för att alla parter ska varanöjda med de förhandlingslösningar man kommer fram till.Experiment har visat att sättet man genomför förhandlingenpå kommer att påverka hur nöjda parterna blir, även dåresultaten är likvärdiga. Detta gäller såväl för motparten somför egen del. Några psykologiska fallgropar att undvika iförhandlingar:Att vara för fokuserad på det egna utfallet.Redan innan förhandlingen vet man precis vad man vill haoch det gäller bara att övertyga motparten. Men de flestaförhandlingar innebär ett givande och tagande, och i mångaaffärsförhandlingar kanske man inte sitter inne med allinformation utan kan få reda på nya saker under processensgång. Det kan vara bra att vara mentalt förberedd på attändra sina förhandlingsmål under resans gång.Att visa att man är (för) nöjd.Experiment har visat att allt annat lika kommer en motpartbli mer nöjd med utfallet av en förhandling om han eller honkänner att du har fått ge med dig lite och egentligen är litemissnöjd med utfallet. Omvänt är det också lätt att föreställasig att man kan bli lite eftertänksam om motparten verkaralldeles för nöjd med resultatet av en förhandling. Utan att gåtill överdrifter så stöder forskningen en viss användning avatt ha ett pokeransikte i förhandlingar.Att vara för snabb på en lösning.Många effektiva och produktiva personer kan vara väldigt välförberedda för att genomföra en snabb förhandling. Snabbtses ju som bra, då får man tid över till andra saker. Här börman vara medveten om förhandlingspsykologin; även om manförberett sig mycket väl och snabbt kan presentera ettömsesidigt bra förslag som är det bästa för alla parter, såfinns risken att detta kommer att ses som ett ensidigt förslagav den anledningen att det kommer från en av parterna. Ettförslag som kommer för tidigt i en förhandling kan förkastasav motparten för att det upplevs som ensidigt. Det är viktigtatt låta förhandlingen ta sin tid och att diskutera sig fram tillen lösning som upplevs som gemensam.Av Erik Wetter, ekonomie doktor Handelshögskolan i Stockholm

58DIALO G OCH FÖR HANDLI NGLÄS MER!Förhandlingsbart: metodbok i förhandlingsteknik. Lempereur, A.,Colson. A. & Wetter, E. (2012) Stockholm: Liber.Vägen till JA!: en nyckel till framgångsrika förhandlingar. Fisher, R.,Patton, B. & Ury, W. (2003) Stockholm: Liber.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG595. Dialog under enupphandling - eftertilldelningsbeslut meninnan kontrakt tecknasNär tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absolutasekretessen och möjligheten till dialog blir större. I de delardär en dialog kan vara av intresse är den mycket värdefull(avsnitt 5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelatskontrakt). Utrymmet för att diskutera kontraktsvillkoren äremellertid mycket begränsat (avsnitt 5.2 Dialog med denvinnande leverantören).5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelatskontraktNär tilldelningsbeslutet har fattats bör personal hos denupphandlande myndigheten vara tillgänglig för att svara påfrågor som de leverantörer som inte tilldelades kontraktetkan ha. Bristande dialog i det här skedet kan annars leda tillonödiga överprövningsprocesser. Genom dialogen kanleverantören få förståelse för myndighetens beslut. Denupphandlande myndigheten kan också uppmärksammas påom det blivit något fel vid prövningen av anbuden och atttilldelningsbeslutet måste rättas.

60DIALO G OCH FÖR HANDLI NGI vissa fall kan det vara lämpligt att den upphandlandemyndigheten ger återkoppling om upphandlingens utfallgenom att kalla samtliga, eller enstaka, leverantörer till ettmöte. Tilldelningsbeslutet och de relativa fördelarna med detvinnande anbudet kan diskuteras. Leverantörerna kan fåinformation som kan hjälpa dem att lämna ett bättre och merkonkurrenskraftigt anbud vid nästa upphandlingstillfälle.Någon möjlighet för leverantörerna att justera sina anbudfinns givetvis inte.Genom en dialog kan den upphandlande myndigheten ocksåfå synpunkter på hur upphandlingen kan göras ännu bättrevid nästa upphandlingstillfälle, det vill säga som en del iutvärderingen av upphandlingen, se avsnitt 6.1 Dialog medde leverantörer som inte tilldelats kontrakt.5.2 Dialog med den vinnande leverantörenNär tilldelningsbeslutet är fattat och den eventuellaavtalsspärren har löpt ut, ska kontraktet tecknas. Det är intehelt ovanligt att leverantörer tror att förhandlingar omkontraktsvillkoren ska inledas då. Några egentligaförhandlingar kan det dock inte röra sig om. De krav ochvillkor som framgår av förfrågningsunderlaget, i vilketvanligtvis ett kontrakt ingår, får inte förändras elleromförhandlas på ett sådant sätt att det skulle ha kunnatpåverka anbudsgivningen om övriga leverantörer känt tillförändringen.Kontraktet kan kompletteras med sådana sakuppgifter somnamn på vinnande leverantör, kontaktperson ochkontaktuppgifter samt fyllas ut i delar som inte är reglerade iutkastet till kontrakt och som bedöms inte skulle ha påverkatanbudsgivningen. Det kan exempelvis ha angivits iförfrågningsunderlaget att leverantören ska tillhandahållautbildning för myndighetens personal under ett visst antaltillfällen. Kontraktet kan då kompletteras med de tider dådessa utbildningstillfällen ska hållas.En dialog med den vinnande leverantören om praktiskadetaljer kring kontraktstecknandet är givetvis också möjlig.

Eftersom det vanligtvis löper en så kallad avtalsspärr eftertilldelningsbeslutet och det finns en risk för attupphandlingen blir överprövad under den tiden, kan det varalämpligt att avvakta med alltför ingående diskussioner medden vinnande leverantören till dess avtalsspärren löpt ut.DIALO G OCH FÖR HANDLI NG61

62DIALO G OCH FÖR HANDLI NG6. Dialog efter enupphandling - närkontrakt är tecknatNär kontraktet är tecknat är utrymmet för dialog stort.Utrymmet för att diskutera kontraktsvillkoren är emellertidmycket begränsat.I avsnitt 6.1 behandlas Dialog med de leverantörer som intetilldelats kontrakt, i avsnitt 6.2 behandlas Dialog med denvinnande leverantören och slutligen, i avsnitt 6.3 behandlasFörändringar i ett tecknat kontrakt.6.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelatskontraktEfter en upphandling kan den upphandlande myndighetenbjuda in leverantörer att utvärdera själva upphandlingen ochen eventuell förhandling. Det kan ge värdefull kunskap tillnästa upphandling eller till nästa tillfälle som denupphandlande myndigheten avser att genomföra enförhandling.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG63För en leverantör kan det vara värdefullt att delta i dialogenmed den upphandlande myndigheten för att kunna påverkaframtida upphandlingar. En leverantör kan också fåförståelse för de val myndigheten gjort och förupphandlingsprocessen i stort. Leverantören kan även i dethär skedet få förståelse för hur det egna anbudet kunde hagjorts mer konkurrenskraftigt, vilket kan vara värdefullt förkommande upphandlingar.6.2 Dialog med den vinnande leverantörenFör en vinnande leverantör kan det vara värdefullt attkontakta den upphandlande myndigheten och försöka boka inett möte för en presentation av företaget för berörda personerpå myndigheten. Det är viktigt för leverantören attmyndigheten, och alla inom myndigheten som kan görabeställningar från kontraktet, känner till att det nu finns enny leverantör.Leverantören kan också delta i utvärderingen avupphandlingen och lämna sina synpunkter på hur den hadekunnat göras bättre.Genom att den upphandlande myndigheten underkontraktstiden håller en tät kontakt med leverantören ökarförutsättningarna för ett problemfritt samarbete. Denupphandlande myndigheten ska tidigt signalera omleveranser inte sker i överensstämmelse med kontraktet.Leverantören kan snabbt fånga upp eventuellt missnöje ochåtgärda det. Risken för att problem uppstår minimeras ochchansen ökar för att uppdraget blir lyckat.Den upphandlande myndigheten måste också följa upp attden vinnande leverantören levererar i enlighet medkontraktet. Det är av helt central betydelse för en lyckadupphandling. Se Upphandlingsstödets vägledning omkontraktsuppföljning på www.upphandlingsstöd.se.Inför en ny upphandling kan det också finnas anledning attkontakta den befintliga leverantören när det är dags att tafram ett nytt förfrågningsunderlag, se avsnitt 3.3.4 Dialogmed nuvarande leverantör om befintligt kontrakt.

64DIALO G OCH FÖR HANDLI NGDet finns alltså ett stort utrymme för dialog när kontraktetväl är tecknat. Det innebär dock inte att ett tecknat kontraktkan omförhandlas eller ändras väsentligt, se avsnitt 6.3Förändringar i ett tecknat kontrakt.6.3 Förändringar i ett tecknat kontraktUnder en kontraktsperiod kan man inse att kontraktetbehöver justeras eller ändras. Det kan bero på att kontraktetinte var optimalt utformat från början eller på förändradeförutsättningar. Ett upphandlat kontrakt får dock inte ändrasväsentligt.Ändringar och tillägg till ett upphandlat kontrakt får alltsåinte vara av den omfattningen att kontraktets ursprungligainnehåll och omfattning ändras väsentligt. I så fall ska en nyupphandling genomföras. EU-domstolen har fastställt ettantal principer för att avgöra om en ändring av ettupphandlat kontrakt är att anse som väsentlig (EUdomstolensdom i mål C-454/06, PressetextNachrichtenagentur).Så kan exempelvis vara falletom ändringen innebär att det införs villkor som, om dehade förekommit i det ursprungligaupphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt attgodkänna andra leverantörer än dem som ursprungligengodkändes eller att anta ett annat anbud än det somursprungligen antogsom ändringen medför att kontraktets tillämpningsområde iväsentlig utsträckning utökas så att det omfattar varoreller tjänster som först inte avsågs ellerom ändringen medför att kontraktets ekonomiska jämviktändras till förmån för den leverantör som tilldelatskontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i detursprungliga kontraktet.

DIALO G OCH FÖR HANDLI NG65Ett visst utrymme för att förändra ett upphandlat kontraktfinns alltså när kontraktet är tecknat. En bedömning av omen ändring av ett kontrakt skulle innebära en sådan väsentligförändring att den inte är tillåten måste avgöras vid varjeenskilt tillfälle. Det rör sig sannolikt om en väsentligförändring av ett kontrakt om ändringen i enupphandlingssituation skulle ha påverkat en leverantörsmöjlighet eller intresse av att delta i upphandlingen.Marginella ändringar bör dock kunna göras utan att någon nyupphandling behöver genomföras.EXEMPEL 1Av ett upphandlat ramavtal framgick att leverantören måstebetala vite om leverantören inte uppfyllde vad som krävdesvad gäller leveranssäkerhet. Den upphandlande myndighetenhade därefter frångått kravet på vite.Kravet på leveranssäkerhet hade utvärderats iupphandlingen som ett tilldelningskriterium(utvärderingskriterium). En leverantör hade fått noll poängavseende leveranssäkerhet och övriga leverantörer hade fåttfull poäng. Den leverantör som hade fått noll poäng ansökteom överprövning och angav att myndigheten hadeomförhandlat och väsentligt ändrat kontraktet.Domstolen ansåg att förändringen var väsentlig och därmedotillåten då den påverkat den klagande leverantörensmöjlighet att tilldelas kontrakt.Kammarrätten i Jönköping, dom den 10 juli 2009, mål nr 953-09Sådana förändringar som framgår av förfrågningsunderlagetoch det tecknade kontraktet är tillåtna. Det kan exempelvisröra sig om prisjusteringsklausuler, tilläggsoptioner etc. Omden upphandlande myndigheten kan förutse att kontraktetkan behöva förändras under kontraktstiden är det därförviktigt att det tydligt framgår att så kan komma att skegenom exempelvis optioner.

66DIALO G OCH FÖR HANDLI NGEXEMPEL 2En leverantör ansökte om överprövning och angav att enupphandlande myndighet hade genomfört en omförhandlingoch gjort en väsentlig förändring i ett upphandlat kontraktgenom att justera ersättningarna i kontraktet. Deersättningar som leverantören menade hade justerats avsågbland annat den fakturerade summan för sjukresor.Domstolen konstaterade att beloppen för sjukresor hade ökatväsentligt, men att det inte var visat att ökningen berodde påatt de avtalade priserna hade höjts. Ökningen skulle kunnaförklaras genom variabler i det redan existerande kontraktet,såsom ett ökat antal resor. Någon väsentlig förändring hadedärmed inte visats.Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 december 2011, mål nr 5755-11TÄNK PÅ!Det är enbart tillåtet med mindre förändringar av ett upphandlatkontrakt. Vad som är tillåtet måste bedömas från fall till fall.Om större förändringar kan komma att bli aktuella underkontraktsperioden måste den upphandlande myndigheten planeraför det redan inför upphandlingen och reglera det genomexempelvis prisjusteringsklausuler, tilläggsoptioner etc.Box 2218, 103 15 StockholmBesök Birger Jarlsgatan 16Tel 08 700 08 00Fax 08 20 49 69E-post registratur@kammarkollegiet.sewww.kammarkollegiet.se

Upphandlingsstödet ska bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedvetenoch rättssäker offentlig upphandling.Målet är att konkurrensen på marknaden bättre tas tillvara såatt skattemedlen kan användas på bästa sätt till nytta förmedborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet.Denna vägledning får användas fritt, förutsatt att källan anges.Det är alltså tillåtet att ladda hem vägledningen i pdf från vårhemsida (www.upphandlingsstöd.se) och publicera den påandra webbplatser. Ange källa och gärna även en länk tillinnehållet.Box 22I8, I03 I5 StockholmBesök Birger Jarlsgatan I6Tel 08 700 08 00Fax 08 20 49 69E-post upphandlingsstodet@kammarkollegiet.sewww.upphandlingsstod.se