Številka 54 - Odvetniška Zbornica Slovenije

Odvetnik 54 / december 2011 Članki
17
Minister za okolje in prostor sprejema avtentične razlage
40. člena ZGJS ni podprl, saj je menil, da te zakonske določbe
ni mogoče obravnavati izolirano, ker je treba upoštevati
še določbe Zakona o arbitraži, Zakona o pravdnem postopku,
pa tudi namen sklepanja koncesijskih razmerij. Po
njegovem mnenju vsa interpretacijska pravila za razlago
pravnih norm privedejo do razlage, po kateri obravnavana
določba ZGJS ne prepoveduje arbitražne klavzule v koncesijski
pogodbi. Državni zbor tudi ni upošteval mnenja parlamentarne
zakonodajno-pravne službe, da glede uporabe
obravnavane določbe ni treba sprejeti avtentične razlage.
Ta je bila nato sprejeta, negativne posledice pa se bodo
kmalu pokazale, zlasti v nezainteresiranosti mogočih tujih
koncesionarjev, da bi se koncesijski spori, vezani na
premoženjska ali obligacijska razmerja, reševali izključno
pred slovenskimi sodišči.
Kritika odločitve Državnega zbora
Ni sporna pravica Državnega zbora, da sprejme avtentično
razlago neke zakonske določbe. Sporna sta čas sprejema
take razlage (skoraj dvajset let po sprejemu zakona)
in utemeljitev odločitve. Zavedati se je namreč treba, da
ima taka razlaga v bistvu retroaktivno moč in da ima hkrati
isto pravno moč kot akt, ki ga razlaga. 7 Koncesijska razmerja
so dolgoročna in sporno arbitražno klavzulo zagotovo
vsebuje marsikatera koncesijska pogodba, ki se trenutno
izvršuje, sporno razmerje pa bi lahko nastalo šele
v prihodnosti. Če je poslance skrbela nepopolna zaščita
javnega interesa, pa analiza nekaterih spornih koncesijskih
razmerij kaže, da pravno zaščito javnega interesa vidijo
predvsem v tem, da bi moral imeti koncedent že v
začetni fazi spora določeno prednost pred koncesionarjem.
To je popolnoma nesprejemljivo in v nasprotju s temeljnimi
načeli obligacijskega prava. Po 39. členu ZGJS
se s koncesijsko pogodbo uredijo medsebojna razmerja
med koncedentom in koncesionarjem v zvezi z opravljanjem
koncesije, tj. sta v tej fazi obe strani enakopravni.
Javni interes, ki se v vsaki konkretni življenjski situaciji
kaže drugače, vendar z očitnim in seveda tudi upravičenim
8 – v primeru spora – posebnim položajem pri uporabi
materialnega prava, je zagotovo varovan že z določbami
koncesijske pogodbe. Predvsem ga lahko opredelimo
kot splošno korist, ki je opredeljena v zakonu ali drugem
predpisu. Lahko se torej pokaže problem njegove popolne
opredelitve v praksi. Javni interes je dodatno zavarovan
kot dokončno. V nekaterih sporih prihaja do napačnih odločitev, ki pa niso
podvržene nobenemu nadzoru, saj za to ni ustreznega pravnega sredstva.
Stopnja pravne varnosti koncendenta je zato bistveno manjša.«
– poslanec Matjaž Han: »Predlagatelji opozarjajo na interpretacije nekaterih
teoretikov, ki pravijo, da določba 40. člena ne ločuje med sodišči in drugimi
inštitucijami, pač pa med rednimi in ostalimi sodišči. Tako po njihovem
arbitraža iz 40. člena ni izključena. Temu mnenju pritrjuje tudi vlada, ki pa je
na ta način tudi sama v očitni zmoti, saj potemtakem določila 40. člena sploh
ne bi bilo oziroma ni potrebno. Iz takšne razlage pa se da izpeljati, da se z
arbitražo lahko ukvarja kdorkoli na kakršenkoli način.«
7
Tako Pavčnik, M.: Teorija prava, Cankarjeva založba Ljubljana 1997, stran
177.
8
Po Pavčniku (prav tam, str. 56) mora biti javni interes kot merilo odločanja že v
zakonu kolikor je mogoče določljivo opredeljen.
s tem, da v primeru neskladja med določbami koncesijskega
akta 9 in koncesijsko pogodbo veljajo določbe koncesijskega
akta (drugi odstavek 39. člena ZGJS).
Zelo aktivistično in neprepričljivo zvenijo pripombe, da
arbitraže ne dajejo dovolj poudarka javnemu interesu.
Javni interes je nemalokrat povezan tudi z javnim redom
države, kar že samo po sebi daje možnost za tožbo za razveljavitev
arbitražne odločbe. 10 Vendar arbitraže v okviru
uporabe materialnega prava, ki so ga stranke izbrale, nikoli
ne morejo izključiti vpliva javnega interesa, še zlasti
v razmerjih, kot so koncesijska. To izhaja že iz same narave
ZGJS, vendar se moramo zavedati, da ne gre za javni
interes na abstraktni ravni, ampak za njegovo konkretno
pojavnost v povsem jasno opredeljeni življenjski situaciji.
Vprašanje pa je, kako je tak pravni interes prikazan ne
samo v koncesijski pogodbi, ampak predvsem v sporu, in
koliko je upravičen? 11 Izbira materialnega prava je vedno
na strani stranke 12 in vsi spori, v katerih so koncedenti slovenski
pravni subjekti, se v praksi rešujejo po slovenskem
pravu. Državni zbor ni upošteval dejanskih sprememb, ki
so na področju koncesij in javno-zasebnega partnerstva
nastale v skoraj dvajsetih letih po sprejetju ZGJS, kot tudi
ne novih predpisov, ki so pravno uredili take spremembe.
Ker gre v koncesijskih sporih običajno za premoženjske
spore, je treba po 4. členu Zakona o arbitraži (ZArbit) 13
upoštevati, da je lahko predmet arbitražnega sporazuma
vsak premoženjskopravni zahtevek. Novi Zakon o javno-zasebnem
partnerstvu (ZJZP) 14 navaja glede reševanja koncesijskih
sporov novosti in v tem pogledu po načelu lex posterior
derogat prior izključi uporabo 40. člena ZGJS. ZJZP v prvem
odstavku 140. člena dopušča, da se vsi spori s področja
javno-zasebnega partnerstva, med katere spadajo tudi
koncesije, 15 rešujejo pod dogovorjeno arbitražo. 16 Ker ZGJS
izrecno pove, v katerih primerih je določena izključna pristojnost
slovenskih sodišč (le za spore med izvajalcem in
uporabnikom), ima določba prvega odstavka 140. člena
prednost pred 40. členom ZGJS, in sicer tudi pri uporabi v
9
Po 32. členu ZGJS se s koncesijskim aktom določita predmet in pogoji
opravljanja gospodarske javne službe za posamezno koncesijo.
10
Tako v 40. členu Zakona o arbitraži (Ur. l. RS, št. 45/08).
11
Če koncesijska pogodba določa, da bo koncedent zagotovil določeno letno
količino vtoka odpadnih vod v čistilno napravo koncesionarja, pa tega ne
zagotovi, mora koncedent koncesionarju izpad dohodka nadomestiti in se ne
more sklicevati na zaščito javnega interesa. Taki in podobni primeri v praksi sploh
niso osamljeni.
12
Pravilnik Stalne arbitraže pri GZS v 10. členu določa, da arbitraža uporabi
pravo, ki sta ga stranki sami določili. Po načelih pravičnosti se lahko odloči le z
izrecnim pooblastilom strank. Podobno:
– tretji in četrti odstavek 13. člena Pravilnika Mednarodne trgovinske zbornice v
Parizu o posredovanju in arbitraži;
– Splošne določbe Pravilnika o arbitraži i mirenju Stalnog izabranog sudišta kod
Hrvatske gospodarske komore.
13
Ur. l. RS, 45/08.
14
Ur. l. RS, št. 127/06.
15
Po 26. členu ZJZP spadajo med oblike pogodbenega partnerstva tudi
koncesije za izvajanje gospodarske javne službe ali druge dejavnosti v javnem
interesu.
16
Člen 140 ZJZP se glasi:
1. Stranki razmerja javno-zasebnega partnerstva se smeta dogovoriti, da lahko
spore, ki so neposredno povezani z razmerjem in ki niso v izključni pristojnosti
sodišča v RS, rešujejo pred dogovorjeno arbitražo.
2. Za razmerje med izvajalcem javno-zasebnega partnerstva in uporabniki je
izključno pristojno krajevno pristojno sodišče v RS (prepoved prorogacije tujega
sodišča ali arbitraže).