Alles, was Recht ist - Archiv - Personalwirtschaft

archiv.personalwirtschaft.de

Alles, was Recht ist - Archiv - Personalwirtschaft

Personalwirtschaft

Magazin für Human Resources

www.personalwirtschaft.de G 21212 ISSN 07964000

extra

10 2011

Compliance | Urlaubsrecht | AGG | Sozialplangestaltung | Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitsrecht

Alles, was Recht ist


Alles, was Recht ist

Impressum

Herausgeber: Jürgen Scholl

Redaktion: Erwin Stickling, Chefredakteur; Sven Frost, Redakteur;

Christiane Siemann, freie Mitarbeiterin

Redaktionsanschrift: Wolters Kluwer Deutschland GmbH,

Luxemburger Straße 449, 50939 Köln,

Telefon: 0221/94373-7653, Fax: 0221/94373-7757,

E-Mail: personalwirtschaft@wolterskluwer.de,

www.personalwirtschaft.de

Fachbeiträge aus bereits erschienenen Ausgaben sind

verfügbar unter: www.personalwirtschaft.de

Geschäftsführer: Dr. Ulrich Hermann

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

(AGG), über Jahre

angesammelte Urlaubsansprüche,

Whistleblowing und

die Herausforderungen der

Neuen Medien – für die

Unternehmen und damit

auch für die Arbeitsrechtler an ihrer Seite ist es

in den vergangenen zwölf Monaten nicht langweilig

geworden. Oder weniger nett: Die Rechtsprechung

zu genannten Themen hat es gleichsam

für Personaler und Arbeitsrechtler nicht

eben einfacher gemacht.

Stichwort AGG: Die jüngste Entscheidung des

Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg gegen

Sony hat einmal mehr gezeigt, dass transparente

Auswahlverfahren und Equal Pay das Gebot

der Stunde sind. Benachteiligungen wegen Mutterschaft

wie in dem dort entschiedenen Fall sind

leider immer noch Alltag in vielen deutschen

Unternehmen und werden von den Gerichten

scharf geahndet (Seite 26). Die Unternehmen

und ihre HR-Abteilungen sollten sich dessen

bewusst sein und entsprechend handeln. Immerhin:

Die befürchtete Klagewelle ist auch im fünften

Jahr des AGG ausgeblieben.

Stichwort Urlaubsansprüche: Die Tragweite des

sogenannten Schultz-Hoff-Urteils des Europäischen

Gerichtshofes lässt sich in Gänze derzeit

noch gar nicht abschätzen. Die Entscheidung der

Luxemburger Richter, dass Mitarbeiter ihren

wegen Krankheit nicht genommenen Urlaub über

Jahre ansammeln können, könnte nämlich letzt-

Anzeigen:

Karin Kamphausen (Anzeigenleitung),

Telefon: 0221/94373-7629,

E-Mail: kkamphausen@wolterskluwer.de

Jörg Walter (Anzeigenverkauf), wanema media,

Telefon: 0931/304699-66, E-Mail: pw@wanema.de

Karin Odening (Anzeigendisposition),

Telefon: 0221/94373-7836,

E-Mail: kodening@wolterskluwer.de

David Klug (Anzeigenmarketing),

Telefon: 0221/94373-7729

E-Mail: dklug@wolterskluwer.de

lich dazu führen, dass solche Mitarbeiter eher entlassen

als über Jahre gehalten werden. Dringende

Empfehlung: Schnellstens die Urlaubsklauseln

anpassen (Seite 25)!

Stichwort Compliance: Die Zahl der in den Medien

berichteten rechtlichen und ethischen Verfehlungen

von Unternehmensleitern und Mitarbeitern

reißt nicht ab. Ganz abgesehen von den

oft immensen monetären Schäden ist es vor allem

das Ansehen des jeweiligen Unternehmens, das

möglicherweise über Jahre leidet. Eine Lösung:

die Anstellung eines Compliance-Beauftragten

(Seite 14).

Immerhin: Angesichts der teils weitreichenden

Entscheidungen hatten die Teilnehmer des diesjährigen

– erneut hochkarätig besetzten – Round

Table Arbeitsrecht der „Personalwirtschaft“ genügend

Gesprächsstoff für eine angeregte Diskussion

(Seite 8), neben weiteren lesens- und bedenkenswerten

Beiträgen zu finden im vorliegenden

Heft.

Eine anregende und erkenntnisreiche Lektüre

wünscht

Ihr

Sven Frost

Herstellung: Frauke Helene Hille

Gestaltung: Art + Work, Köln, Lars Auhage, Martin Schwarz

ISSN 07964000

Druckerei und Lieferanschrift für Beilagen:

Druckerei Wilhelm & Adam OHG

Werner-von-Siemens-Straße 29,

63150 Heusenstamm

Copyright: Luchterhand, eine Marke von

Wolters Kluwer Deutschland GmbH.

© 2011 Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Köln.

EDITORIAL

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 3


ARBEITSRECHT Inhalt

4

Personalwirtschaft Special Arbeitsrecht

8 Round Table

Unberechenbare

Gesetzgebung

Personalkosten steuern, Arbeitszeiten flexibilisieren

und Personalstrukturen anpassen

– auch im zweiten Jahr nach dem Konjunktureinbruch

begleiten Arbeitsrechtler Unternehmen

bei Restrukturierungsmaßnahmen.

Doch inzwischen stehen auch andere Herausforderungen

auf der Agenda. Professorin

Dr. Stephanie Michel diskutierte mit

Arbeitsrechtsexperten unter anderem über

das AGG, Whistleblowing und Social Media.

14 Compliance

Mehr Ethik für das eigene

Unternehmen

8

Das Thema Compliance gewinnt in Unternehmen

mehr und mehr Bedeutung. Wir

zeigen, wie entsprechende Richtlinien effektiv

eingeführt werden und warum die

Anstellung eines Compliance-Beauftragten

ein wesentliches Element effektiver Compliance

ist.

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

18 Arbeitnehmerüberlassung

Fremdpersonaleinsatz

im Konzern

Eine mögliche Form der Beschäftigung von

Arbeitnehmern für den vertraglichen

Arbeitgeber und daneben für einen weiteren

Betrieb stellt die Arbeitnehmerüberlassung

dar. Was dabei zu beachten ist, zeigt dieser

Beitrag.

22 Urlaubsrecht

Urlaubskonto nach langer

Krankheit prall gefüllt

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit

seiner jüngsten Rechtsprechung für das

deutsche Urlaubsrecht viele neue Rechtsfragen

aufgeworfen. Das hat für die Unternehmen

erhebliche praktische Auswirkungen.

26 Allgemeines

Gleichbehandlungsgesetz

Diskriminierung von Frauen

kann teuer werden

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz

(AGG) zeigt Wirkung. Die jüngste Entscheidung

des LAG Berlin-Brandenburg gegen

Sony lässt Personaler nachdenklich werden.

Transparente Auswahlverfahren und Equal

Pay sind das Gebot der Stunde. Doch längst

nicht alle Chefs wollen da folgen. Das kann

in Zukunft teuer werden.

30 Sozialplangestaltung

Vorsicht ist besser als

Nachsicht

Welche Fallstricke gibt es für Unternehmen

bei der Gestaltung des Sozialplanes? Dieser

Beitrag gibt Antworten und zeigt Lösungen

auf.

34 Interview

„Von amerikanischen

Verhältnissen sind wir

weit entfernt“

Seit fünf Jahren ist das Allgemeine

Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft.

Dr. Sören Lagner, Fachanwalt für

Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle,

zieht im Interview eine Bilanz.

Rubriken

3 Editorial Alles, was Recht ist

3 Impressum

6 News


ARBEITSRECHT News

Chefarzt in katholischer Klinik

Kündigung wegen erneuter Heirat ungültig

Die Wiederverheiratung eines katholischen

Chefarztes an einem katholischen

Krankenhaus rechtfertigt nicht in jedem

Fall seine ordentliche Kündigung, hat das

Bundesarbeitsgericht jetzt entschieden.

Zwar haben Religionsgemeinschaften und

die ihnen zugeordneten Einrichtungen das

verfassungsmäßige Recht, von ihren

Beschäftigten ein loyales Verhalten im Sinne

ihres jeweiligen Selbstverständnisses

verlangen zu können. Als Loyalitätsverstoß

kommt auch der Abschluss einer nach

katholischem Verständnis ungültigen Ehe

in Betracht. Eine Kündigung ist aber nur

dann gerechtfertigt, wenn der Loyalitätsverstoß

auch bei Abwägung der Interessen

beider Vertragsteile im Einzelfall ein hinreichend

schweres Gewicht hat.

Der Kläger trat im Jahr 2000 als Chefarzt

6

Zu den Rechtsnormen eines Tarifvertrages,

die nach einem Betriebsübergang

kraft gesetzlicher Regelung

Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen

dem Arbeitnehmer und dem

Betriebserwerber werden, gehören

auch die in einer zuvor vereinbarten

Tarifregelung bereits abschließend

festgelegten dynamischen Entwicklungen,

die allein vom Zeitablauf

abhängig sind, so das Bundesarbeitsgericht

(BAG). Lediglich schuldrechtliche

Abreden der Tarifvertragsparteien

werden nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin, Mitglied der Gewerkschaft

Verdi, war seit 1991 bei einem

tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigt.

Der BAT-O in der Fassung der

Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände

galt für ihr Arbeitsverhältnis

kraft Tarifgebundenheit. Der

in die Dienste der Beklagten, die mehrere

Krankenhäuser betreibt. Nach der Scheidung

von seiner ersten Ehefrau heiratete

der Kläger im Jahr 2008 seine jetzige Frau

standesamtlich. Nachdem die Beklagte

hiervon Kenntnis erlangt hatte, kündigte

sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben

vom 30. März 2009 ordentlich zum 30.

September 2009. Die Beklagte beschäftigt

auch nicht katholische, wiederverheiratete

Chefärzte. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht

haben der Klage stattgegeben.

Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts

hat die Revision zurückgewiesen.

Zwar habe sich der Kläger einen Loyalitätsverstoß

zuschulden kommen lassen,

dem mit Rücksicht auf das kirchliche

Selbstbestimmungsrecht beträchtliches

Gewicht zukommt. Insgesamt überwog

Tarifvertragliche Entgeltanpassung Ost/West

Schuldrechtliche Abrede oder Inhaltsnorm

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

zu Beginn der Jahres 2003 geschlossene

Vergütungstarifvertrag (VTV) Nr. 7 zum

BAT-O sah unter anderem vor, dass „die

Anpassung des Bemessungssatzes“ für

die Vergütung der wie die Klägerin eingruppierten

Angestellten auf das Tarifniveau

„West“ (100 Prozent) „bis zum 31.

Dezember 2007 … abgeschlossen wird“.

Am 1. April 2005 ging ihr Arbeitsverhältnis

infolge eines Betriebsüberganges auf

die nicht tarifgebundene Beklagte über.

Zum 1. Januar 2008 wurde für die betreffenden

Entgeltgruppen der Bemessungssatz

auf 100 Prozent angehoben. Die Klägerin

verlangt nunmehr unter anderem

ein Entgelt und die Vergütung von Mehrarbeitsstunden

nach einem Bemessungssatz

von 100 Prozent auf Basis der Entgelttabellen

zum TVöD.

Die Revision der Klägerin gegen die insoweit

klageabweisenden Entscheidungen

der Vorinstanzen blieb vor dem Vierten

Weitere aktuelle Branchen-Nachrichten, Veranstaltungshinweise oder

Literatur-Tipps finden Sie auch auf unserem Facebook-Profil: goo.gl/EJj5j

jedoch das Interesse des Klägers an der

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.

Dabei fällt in die Waagschale, dass die

Beklagte selbst sowohl in ihrer Grundordnung

als auch in ihrer Praxis auf ein

durchgehend und ausnahmslos der katholischen

Glaubens- und Sittenlehre verpflichtetes

Lebenszeugnis ihrer leitenden Mitarbeiter

verzichtet. Das zeigt sich sowohl an

der Beschäftigung nichtkatholischer,

wiederverheirateter Ärzte als auch an der

Hinnahme des nach dem Arbeitsvertrag an

sich untersagten Lebens in nichtehelicher

Gemeinschaft von 2006 bis 2008.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September

2011 - 2 AZR 543/10 -

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf,

Urteil vom 1. Juli 2010 - 5 Sa 996/09 -)

Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne

Erfolg. Zwar gehört zu den anlässlich

des Betriebsübergangs auf die Beklagte

nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in

das Arbeitsverhältnis übergegangenen

Rechten und Pflichten auch eine

von den Tarifvertragsparteien bereits

zuvor abschließend geregelte Entgeltsteigerung.

Bei der im VTV Nr. 7 vorgesehenen

Anpassung auf 100 Prozent

des Tarifniveaus „West“ handelt

es sich jedoch nicht um eine normativ

wirkende Inhaltsnorm, sondern lediglich

um eine schuldrechtliche Abrede

der Tarifvertragsparteien, die nur zwischen

diesen wirkt.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.

August 2011 - 4 AZR 566/09 - Vorinstanz:

Landesarbeitsgericht Berlin-

Brandenburg, Urteil vom 25. Juni 2009

- 25 Sa 582/09 -)


Eine Kanzlei muss nicht nachträglich die

geleisteten Überstunden eines angestellten

Anwaltes vergüten, wenn diese laut

Arbeitsvertrag bereits mit dem Bruttogehalt

abgegolten sind. Dies hat das Bundesarbeitsgericht

in Erfurt (BAG) entschieden

und damit ein Urteil des Landesarbeitsgerichts

Berlin-Brandenburg

aufgehoben (5 AZR 406/10).

Dieses hatte zuvor eine überörtliche Partnerschaft

von Rechtsanwälten zur Zahlung

von über 30 000 Euro verurteilt und

Weitere aktuelle und branchennahe Nachrichten finden Sie beim

Personalwirtschaft-Twitteraccount unter www.twitter.com/personaler_de

Angestellte Rechtsanwälte

Überstunden müssen nicht vergütet werden

Sieht ein Tarifvertrag Zuschläge für Feiertagsarbeit

vor, so wird dieser Zuschlag

regelmäßig nur für die Arbeit an gesetzlichen

Feiertagen ausgelöst, hat das Bundesarbeitsgericht

entschieden.

Der Fall: Der Kläger wär als Monteur im

Schichtdienst für die Beklagte in Sachsen-

Anhalt tätig. Auf das Arbeitsverhältnis

findet der Tarifvertrag Versorgungsbetriebe

(TV-V) Anwendung. Nach § 10 Abs. 1

Buchst. d TV-V erhält der Arbeitnehmer

für Feiertagsarbeit einen Zuschlag je

Stunde von 135 Prozent Der tarifliche

Sonntagszuschlag beträgt 25 Prozent.

Der Kläger hat die Feststellung begehrt,

dass für die Arbeit am Oster- und Pfingst-

damit der Klage eines angestellten

Anwalts auf die Vergütung von 900 Überstunden

Recht gegeben.

Das BAG hat der Revision der beklagten

Partnerschaft von Rechtsanwälten, die

wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen

worden war, stattgegeben. Die

Urteilsbegründung liegt noch nicht vor.

Die Kanzlei-Seite wurde vertreten von

Sabine Feindura, Tobias Grambow und

Christian Voigtländer, Arbeitsrechtler der

Berliner Kanzlei Buse Heberer Fromm.

Zuschläge

Zahlung nur für Arbeit an gesetzlichen Feiertagen

sonntag ein Zeitzuschlag von 135 Prozent

zu zahlen ist. Der Zehnte Senat hat wie

die Vorinstanzen die Klage abgewiesen.

Ein tariflicher Anspruch besteht nicht,

weil in Sachsen-Anhalt Ostersonntag und

Pfingstsonntag nach dem Landesrecht

gesetzlich nicht als Feiertage bestimmt

sind. Anhaltspunkte für ein weitergehendes

tarifliches Verständnis des „Feiertags“

nach dem TV-V bestehen nicht.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.

August 2011 - 10 AZR 347/10 -

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Sachsen-

Anhalt vom 18. Februar 2010 - 3 Sa

186/09 -)

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 7


ARBEITSRECHT Round Table

Unberechenbare

Gesetzgebung

Personalkosten steuern, Arbeitszeiten flexibilisieren

und Personalstrukturen anpassen – auch im zweiten

Jahr nach dem Konjunktureinbruch begleiten Arbeitsrechtler

Unternehmen bei Restrukturierungsmaßnahmen.

Doch inzwischen stehen auch neue Herausforderungen

auf der Agenda. Professorin Dr. Stephanie Michel

diskutierte mit Arbeitsrechtsexperten unter anderem

über das AGG, Whistleblowing und Social Media.

A

uch wenn die Krise noch nicht als komplett

überwunden gelten darf und neue

finanzpolitische Notlagen die Wirtschaft

belasten, so lenken viele Unternehmen ihre

Aufmerksamkeit nicht mehr nur auf die Rahmenbedingungen,

sondern wieder mehr auf

die Leistung des Einzelnen. Das Thema Low

Performer rücke in den Vordergrund ebenso

wie die Herausforderung, die Betriebsräte

auch im kommenden Jahr für dringend

notwendige Anpassungsprozesse zu gewinnen,

sagt Karl Geissler von Tschöpe/ Schipp/

Clemenz. Außerdem hat die Krise Spuren

hinterlassen. Als Folge ist eine ganze Branche

– die Finanzindustrie – in den Fokus einer

speziellen arbeitsrechtlichen Regulierung

geraten.

Aufsichtsrechtliche Vorgaben der BaFin zu

Vergütungssystemen und Boni haben ihren

Ursprung nicht im Arbeitsrecht. Sie schaffen

aber gerade dort bei der notwendigen

Umsetzung eine Vielzahl praktischer Probleme,

insbesondere bei der Umgestaltung bislang

bestehender Regelungen oder der Ausgestaltung

von flexibleren Rückforderungsmechanismen

für bereits verdiente Boni,

erläutert Dr. Alexander Lentz, Taylor Wessing.

8

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

Zudem leiden die Experten unter der Reaktionszeit

des Gesetzgebers. Auch wenn Klagen

über seine Langsamkeit nicht neu sind,

drücken doch akut gerade den Mittelstand

arbeitsrechtliche Fragen, die der gesetzgeberischen

Klärung bedürfen. „Die AGB-Kontrolle

der Gerichte führt dazu, dass immer

mehr Klauseln in Arbeitsverträgen für unwirksam

erklärt werden. Dies betrifft auch Regelungen,

mit denen langjährig gearbeitet wurde,

wie etwa die Flexibilisierung von Vergütungsbestandteilen.

Dabei gilt generell im

Arbeitsrecht: „Der Gesetzgeber kümmert

sich nicht um die Probleme, die uns drücken“,

so Professor Dr. Stefan Lunk von der Sozietät

Latham Watkins. „Wir erleben einen Verlust

an Eckpfeilern, die wir brauchen, um

Mandaten vernünftig beraten zu können.

Das Arbeitsrecht ist in weiten Bereichen

unvorhersehbar geworden.“

Doch die Ursachen liegen nicht nur in nationalen

Gegebenheiten. Die Unsicherheit resultiert

auch aus uropäischen Vorgaben oder

der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofes. Insoweit stellt sich in Teilbereichen

die Frage: Was kann der deutsche

Gesetzgeber eigentlich noch rechtsverbindlich

regeln? Für die Praxis wichtige Berei-

che wie Arbeitszeitrecht, der Betriebsübergang

oder der Diskriminierungsschutz werden

faktisch über den Erlass von Richtlinien

oder die Rechtsprechung des EuGH aus

Brüssel beherrscht.

Als Folge eines Arbeitsrechts, das unberechenbar

geworden ist, verlieren ausländische

Mandanten die Lust am Standort Deutschland,

berichtet Michael Magotsch, DLA Piper:

„Es häufen sich BAG-Entscheidungen, die

bislang gültige Aussagen auf den Kopf stellen.

Global agierenden Mandanten können

Moderation: Prof. Dr. Stephanie Michel,

Professorin für Wirtschaftsrecht, Fachhochschule

der Wirtschaft, Hannover, Leiterin des Brüsseler

Büros des Deutschen Notarvereins


wir nur nachdrücklich davon abraten, den

Instanzenweg vor deutschen Arbeitsgerichten

anzutreten, es sei denn, es handelt sich

für das Unternehmen um die Klärung ganz

wesentlicher Kernfragen und den Einzelfall

überschreitende Konflikte.“ Es sei im Regelfall

keinem damit gedient, nach leidvoll

arbeits- und kostenintensiven Jahren beim

BAG ein Urteil zu erstreiten; dies sei meist

keine gute wirtschaftliche Lösung. DLA Piper

bemühe sich daher, Mandaten aus deutschen

Arbeitsgerichten herauszuhalten.

Als Standortnachteil mag Dr. Thomas Bezani,

Görg Partnerschaft von Rechtsanwälten,

die arbeitsrechtlichen Hürden nicht gelten

lassen. Auch wenn Fachanwälte und Arbeitgeber

ein hohes Maß der Rechtsunsicherheit

erleben und zu Recht beklagen, sei im Vergleich

zu anderen Ländern das deutsche

Arbeitsrecht besser als sein Ruf. Zu einem

ähnlichen Urteil kommt Volker Werxhausen,

CBH Rechtsanwälte Cornelius Bartenbach

Haesemann. Das Arbeitsrecht in

Deutschland sei im europäischen Vergleich

kein wirklicher Standortnachteil. „Allerdings

dauern arbeitsgerichtliche Verfahren zur

Klärung von Streitfällen häufig sehr lang

und sind im Ausgang zum Teil wenig prognosesicher,

sodass vernünftig agierende

Parteien Streitigkeiten überwiegend selbst

lösen, anstatt auf die Gerichte zu warten.“

Anwaltliche Berater seien entsprechend stärker

gefordert, ihren Mandanten Handlungswege

aufzuzeigen.

Neue Aufgaben und alte Hürden

Als neue Herausforderung für Arbeitsrechtler

identifizieren die Experten das Thema

Arbeitgeberattraktivität. Unternehmen wollen

beraten werden in der Frage, welche Mittel

des Arbeitsrechts ihn dabei unterstützen,

Mitarbeiter zu binden. Genutzt werden

Instrumente wie flexible Arbeitszeitmodelle

sowie modulare Vergütungs- und Anreizsysteme

sowohl monetärer als auch nicht

monetärer Art, erläutert Dr. Alexander Insam,

KPMG. Bei flexiblen Arbeitszeitmodellen

beobachtet er, dass sie sich nicht mehr vorrangig

an den Bedürfnissen des Arbeitgebers

ausrichten, sondern an denen der Arbeitnehmer,

um „Employer of Choice“ zu werden.

Neben klassischen Sabbaticals würden größere

Unterbrechungen für Erziehungs- oder

Fortbildungszeiten in den Vordergrund

rücken.

Aktuell drückt die Arbeitsrechtsspezialisten

allerdings auch eine fehlende Abstimmung

des deutschen Arbeitsrechts auf die Organisation

in einer Matrixstruktur. Denn kein

global agierendes Unternehmen kommt ohne

Matrixstrukturen aus, die Rechtsform- und

länderübergreifend sind. Noch fehlt eine

adäquate Reaktion in deutschen Gesetzen.

Beispielweise beim Arbeitnehmerdatenschutz:

„Das Bundesdatenschutzgesetz

lässt die Unternehmen vollkommen allein,

wenn es darum geht, einerseits in multinationalen

Matrixstrukturen zu arbeiten, andererseits

aber auch den Arbeitnehmerdatenschutz

zu gewährleisten“, so Dr. Thilo Mahnhold,

Justem Rechtsanwälte. Hier heiße es,

die Realitäten anzuerkennen und endlich

auf nationaler und europäischer Ebene ein

Konzernprivileg für die Datenverarbeitung

im Konzern festzuschreiben. „Es muss ein

Rahmen geschaffen werden, um etwa durch

Datenschutzvereinbarungen im Konzern

sowohl dem unternehmerischen Interesse an

einer länderübergreifenden Zusammenarbeit

und Aufgabenteilung mit anderen Konzerngesellschaften

als auch dem Arbeitnehmerdatenschutz

zu optimaler Geltung zu verhelfen.“

Dem stehe die aktuelle Gesetzeslage entgegen.

Für Kritik an den rechtsprechenden Instan-

„ Der Mittelstand benötigt in besonderem Maße verlässliche

arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen,

weil er im Gegensatz zu Großunternehmen

häufig nicht über die personellen und finanziellen

Ressourcen verfügt, um mit Gesetzgeber und

Gerichten „auf Ballhöhe“ zu bleiben.


Prof. Dr. Stefan, Lunk, Latham Watkins

Das Bundesdatenschutzgesetz lässt die

Unternehmen vollkommen allein, wenn es darum

geht, einerseits in multinationalen Matrixstrukturen

zu arbeiten, andererseits aber auch den

Arbeitnehmerdatenschutz zu gewährleisten.

Dr. Thilo Mahnhold, Justem Rechtsanwälte

zen sorgt folgende Entwicklung. Professor

Dr. Stefan Nägele, Nägele Kanzlei für Arbeitsrecht:

„Die Rechtsprechung in der Zeitarbeit

sehe ich mit großer Sorge. In der Krise

wurden die Personaldienstleister dringend

benötigt, die flexiblen Belegschaften sicherten

vielen Betrieben das Überleben. Jetzt

versucht der Gesetzgeber mit Equal Pay und

Equal Treatment der Zeitarbeit das Wasser

abzugraben und verschärft die rechtlichen

Rahmenbedingungen. Zeitarbeit wird stigmatisiert.“

AGG: Karrierestau wegen

Schwangerschaft?

Diskriminierung ja oder nein? Das BAG

musste sich mit der sogenannten Glaubhaftmachung

einer geschlechterspezifischen

Benachteiligung bei einer Stellenbesetzung

befassen: Eine schwangere Arbeitnehmerin

bewarb sich um eine Stelle und der Arbeitgeber,

dem die Schwangerschaft bekannt

ist, besetzte diese Stelle mit einem Mann. Man

entschied, dass in diesem Fall die Arbeitnehmerin

eine geschlechtsspezifische Benachteiligung

glaubhaft gemacht hat, da sie außer

der Schwangerschaft weitere Tatsachen vortragen

hat, die eine Benachteiligung wegen

ihres Geschlechts vermuten lassen. In dem

vorliegenden Fall gab der Satz des Vorgesetzten

„Viel Freude mit Ihrem Kind“ den Ausschlag.

„Das Urteil macht einmal mehr deutlich, wie

wichtig auch wiederholte AGG-Schulungen

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 9


ARBEITSRECHT Round Table

beim Mandanten sind“, betont Michael

Magotsch, DLA Piper. Nach Lektüre der Entscheidung

müsse man als Arbeitgeberanwalt

seinen Mandanten dringend raten, vor

allem seine Führungskräfte regelmäßig darin

zu unterrichten, welche Kommentare möglich

und welche besser zu unterlassen seien.

Auch wenn einige Diskutanten der Auffassung

sind, hier läge ein Einzelfallurteil vor,

bewertet Stefan Nägele, Kanzlei für Arbeitsrecht,

das Urteil anders: „Die Entscheidung

hat praktische Auswirkungen und sollte

nicht auf der Ebene der Einzelfallentscheidung

gelesen werden. Zum einen: die reine

Statistikrechnung wird nicht mehr ausreichen,

um Indizien zu belegen, auch nicht im

Rahmen des AGG.“ Zweitens sei zu beachten,

dass das Bündeln von Motiven den

Arbeitgeber nicht aus dem Dilemma rette,

solange ein möglicherweise benachteiligendes

Motiv die Entscheidung beeinflusst habe.

Deshalb sei der Arbeitgeber gut beraten, die

Motive nachvollziehbar zu dokumentieren,

die seine Auswahlentscheidung rechtfertigen.

Sehr kontrovers diskutierten die Teilnehmer

das inzwischen fünf Jahre alte Allgemeine

Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Von

„überflüssig“ bis „notwendig“ reichen die Kommentare.

Thilo Mahnhold, Justem Rechtsanwälte:

„Die prognostizierte Verfahrenswut

nach der Einführung des AGG ist ausgeblieben.

Insgesamt haben die Gerichte maßvolle

Urteile gesprochen.“ Mit Sorge sehe er

allerdings die Vorlage zum EuGH zum Auskunftsanspruch

im Bewerbungsverfahren:

Werde der Auskunftsanspruch Realität, dann

würden die Personalabteilungen vollkommen

überlastet. Zudem werde damit die

Beweislastregelung im AGG ausgehebelt.

Denn noch ist es zunächst an dem Bewerber,

Indizien vorzutragen, die eine Benachteiligung

vermuten lassen. „Dieses Korrektiv

wäre hinfällig, wenn ein Bewerber ohne

Weiteres Auskunft verlangen könnte. Europarechtlich

besteht im Übrigen keine Veranlassung,

auf diesen Schutz vor einem Missbrauch

der im AGG eingeräumten Rechte zu

verzichten.“

Diversity ist politisch und gesellschaftlich ver-

10

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

nünftig, betont Tobias Neufeld, Allen & Overy

LLP. Sicherlich sei die Kritik an der Rechtsprechung

berechtigt, ebenso dass Einzelfallentscheidungen

keine größere Rechtssicherheit

schaffen. Dagegen müsse allerdings

registriert werden, dass in Ländern, die seit

vielen Jahren nach dem AGG agieren, die

Belegschaften multikultureller seien und

auch mehr Frauen vertreten seien. „In diesem

Kontext ist das AGG als gesetzgeberisches

Mittel zur Vermeidung von Diskriminierung

im Bereich Beschäftigung und Beruf

zu sehen. Die Entscheidung weitet Arbeitnehmerrechte

bei der Durchsetzung von

AGG-Rechten weder grenzenlos aus, noch öffnet

sie Missbrauch Tür und Tor.“

Zeitarbeit und Arbeitsrecht

Eine Entscheidung des BAG vom März 2011

hat Auswirkungen auf die Arbeitsverträge,

die Zeitarbeitsunternehmen auf ihre externen

Mitarbeiter anwenden.

Im entschiedenen Fall übte ein Leiharbeitnehmer

die Tätigkeit eines Entwicklungsingenieurs

aus. Im einschlägigen Manteltarifvertrag

des Zeitarbeitsunternehmens waren

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb

von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit

geltend zu machen.

Nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses

machte der Leiharbeitnehmer gegenüber

dem Entleiherbetrieb geltend, dass dieser

den vergleichbaren eigenen Arbeitnehmern

eine höhere Vergütung gewährt habe

„ Die Entwicklung der Rechtsprechung in der

Zeitarbeit sehe ich mit großer Sorge. Jetzt versucht

der Gesetzgeber mit Equal Pay und Equal Treatment

der Zeitarbeit das Wasser abzugraben und

verschärft die rechtlichen Rahmenbedingungen.

Prof. Dr. Stefan Nägele, Nägele Kanzlei für Arbeitsrecht


Der Aspekt Arbeitszeit und Social Media rückt

auch ins Blickfeld der Betriebsräte, so auch

jüngst mit der ersten Einigungsstelle zum Thema

„Blackberry“. Hier spielen kreative HR-Ansätze

eine ebenso wichtige Rolle wie arbeitsrechtliche.

Dr. Alexander Lentz, Taylor Wessing

als ihm. Er forderte deshalb eine Vergütungsnachzahlung

für mehrere Jahre. Sein Arbeitsvertrag

enthält – anders als der für die Arbeitnehmer

des Entleihers – keine Ausschlussfrist

für die Geltendmachung von Ansprüchen.

Das BAG kam zu der Aussage, dass der Mitarbeiter

vom Verleiher die Gewährung der

im Kundenbetrieb geltenden wesentlichen

Arbeitsbedingungen einschließlich des

Arbeitsentgelts verlangen kann, soweit ein

Tarifvertrag nichts anderes vorsieht. Leiharbeitnehmer

sind an die beim Entleiher

geltenden Ausschlussfristen nicht gebunden.

Ausschlussfristen selbst vereinbaren

„Zu diesem Ergebnis konnte der 5. Senat

des Bundesarbeitsgerichts nur unter Anwendung

hoher rabulistischer Kunst gelangen,

weil zwischen Vertrags- und Arbeitsbedingungen

unterschieden wird“, bemerkt Stefan

Nägele. Für die Praxis hat dieses Urteil

insofern Bedeutung, als Leiharbeitnehmer

die Ansprüche aus Equal Pay rückwirkend

bis zur Grenze der Verjährungseinrede geltend

machen können. Seine Empfehlung:

Für die Zukunft werden sich die Verleiher

vor solchen Verfahren nur dadurch schützen

können, indem sie die Arbeitsverträge

mit ihren Leiharbeitnehmern eigenständige

Ausschlussfristen aufnehmen, die sich auf

sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis

beziehen, auch soweit sie auf einem

Einsatz im Entleiherbetrieb beruhen.


Im Rahmen von entsprechenden Tarifverträgen

für die Leiharbeitsbranche ist eine Unterschreitung

des Equal Pay-Prinzips de lege

möglich, aber nicht ohne Risiko, wie letztlich

die Entscheidung des BAG zur fehlenden

Tariffähigkeit der christlichen Gewerkschaften

dokumentiert. Volker Werxhausen,

CBH Rechtsanwälte: „Die Folge war und ist,

dass die betreffenden Leiharbeitnehmer die

Gehaltsdifferenzen von ihrem Arbeitgeber,

dem Zeitarbeitsunternehmen, verlangen

können. Dies gilt natürlich auch in allen

anderen Fällen, in denen ein Verleiher einen

Arbeitnehmer unter Verletzung des Equal

Pay-Prinzips an ein anderes Unternehmen

überlasst.“

Für den Personaldienstleister bedeute dies

ein erhebliches finanzielles Risiko, da er

grundsätzlich damit rechnen müsse, vom

Arbeitnehmer auf eine Gehaltsdifferenz in

Anspruch genommen zu werden. „Wer das

Equal Pay-Prinzip als Verleiher unterschreitet,

muss damit rechnen, vom Arbeitnehmer

auf die Vergütungsdifferenz in Anspruch

genommen zu werden und kann dem Arbeitnehmer

nicht etwaige im Entleiherunternehmen

geltende Ausschlussfristen entgegenhalten“,

betont Werxhausen. Auch er rät:

Der Personaldienstleister sollte für den Fall

einer solchen Inanspruchnahme eine Erstattungsregelung

im Vertrag mit dem Entleiher

in Erwägung ziehen und/oder im Arbeitsvertrag

mit dem Leiharbeitnehmer selbst

eine Ausschlussfrist vereinbaren, um das

„ Personaler müssen mit viel Fingerspitzengefühl

die Instituts-Vergütungs-Verordnung (IVV)

umzusetzen, sodass die Mitarbeiter dies verstehen

und akzeptieren.

Dr. Alexander Insam, KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Leiter

Practice Group Personaleffizienz, Personalstrategie & Kommunikation


Arbeitsgerichtliche Verfahren dauern häufig

sehr lang und sind im Ausgang zum Teil wenig

prognosesicher. Anwaltliche Berater sind

stärker gefordert, ihren Mandanten alternative

Handlungswege aufzuzeigen.

Volker Werxhausen, CBH Rechtsanwälte Cornelius Bartenbach

Haesemann

Risiko einer nachträglichen finanziellen

Inanspruchnahme zeitlich zu begrenzen.

Zeitarbeit ist immer wieder Gegenstand eines

überraschenden Wechselspiels zwischen

Bundesarbeitsgericht und Gesetzgeber, kritisiert

Alexander Lentz, Taylor Wessing. So

habe das Bundesarbeitsgericht jüngst trotz

anderslautenden Wortlauts im Gesetzestext

sachgrundlose Erstbefristungen für zulässig

erachtet, auch wenn der Mitarbeiter bereits

zuvor bei demselben Arbeitgeber beschäftigt

war, solange dies zumindest drei Jahre

zurücklag. Lentz kritisiert: „Es hat damit die

Rolle eines Ersatzgesetzgebers übernommen,

über deren rechtliche Zulässigkeit man

sicher streiten kann. Hierfür besteht angesichts

eines politisch seit jeher gelähmten

Arbeitsgesetzgebers aber offensichtlich ein

praktisches Bedürfnis.“

Karl Geißler, Tschöpe/Schipp/Clemenz, beobachtet

mit Sorge, dass Druck auf die Zeitarbeit

von Betriebsräten, unterstützt durch

Gewerkschaften und Teile der Politik, auch

mit dem falschen Argument erzeugt wird,

Zeitarbeit sorge für die Verdrängung von

Stammbelegschaften. Richtig sei allerdings,

dass Zeitarbeit Unternehmen die Flexibilität

gäbe, die notwendig sei, um die Arbeitsplätze

der Stammbelegschaft in Deutschland

zu sichern.

Wichtig für Arbeitgeber ist neben dem Equal

Pay-Gebot die gesetzliche Neuregelung, die

vorsieht, dass Leiharbeitnehmern zu den

gleichen Bedingungen Zugang zu Gemein-

schaftseinrichtungen und -diensten zu

gewähren ist. Dr. Thomas Bezani, Görg Partnerschaft

von Rechtsanwälten: „Ein Verstoß

gegen dieses Gebot stellt eine Ordnungswidrigkeit

dar. Die Praxis wird sich daher

darauf einzurichten haben, dass Leiharbeitnehmern

der gleiche Zugang zu Kinderbetreuungseinrichtungen,

Kantinen, Sportmöglichkeiten,

Kultur- und Freizeitangeboten

sowie sogar zu Betriebsausflügen zu

gewähren ist.“

Gesammelte Urlaubsansprüche

Ein weiteres Urteil beschäftigt Arbeitgeber:

Gibt es keine abweichenden einzel- oder

tarifvertraglicher Regelungen, verfällt der

am Ende des Urlaubsjahrs nicht genommene

Urlaub, sofern kein Übertragungsgrund

vorliegt. Ein solcher Grund liegt vor, wenn

ein Arbeitnehmer aus von ihm nicht zu vertretenden

Gründen, etwa aufgrund von

Arbeitsunfähigkeit, daran gehindert ist, den

Urlaub zu nehmen. Der Senat hat die Frage,

ob und gegebenenfalls in welchem Umfang

Arbeitnehmer Urlaubsansprüche über mehrere

Jahre ansammeln können, offengelassen.

Stefan Lunk, Latham Watkins: „Man ist in

der Beratungspraxis seit dem Urteil des

Europäischen Gerichtshofs geneigt, Dauerkranke

nicht mehr im Unternehmen zu belassen,

sondern frühzeitig Beendigungs-Lösungen

zu suchen.“ Denn sammeln Dauerkranke

nach Maßgabe der EuGH-Rechtsprechung

faktisch unbegrenzt weiter Urlaubsansprüche

an, müssen Unternehmen hierfür Rückstellungen

bilden.

Ähnlich beurteilt auch Thomas Bezani, Görg

Partnerschaft von Rechtsanwälten, die Sachlage.

Natürlich verschärfe es die Problematik,

wenn man Mitarbeiter beschäftige, die

eine Erwerbsunfähigkeitsrente beziehen

und dabei weitere Urlaubansprüche erwerben

würden: „Es stellt sich dann zwangsläufig

die Frage, ob eine rechtzeitige Trennung

angebracht ist. Um die wirtschaftlich völlig

unsinnige und überdies durch kein entsprechendes

Erholungsbedürfnis gerechtfertigte

Entstehung weiterer Urlaubsansprüche

zu vermeiden, werden Arbeitgeber zu der

für sie auch menschlich häufig sehr schwie-

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 11


ARBEITSRECHT Round Table

rigen Entscheidung gedrängt, das Arbeitsverhältnis

zu beenden.“

Im Juli 2011 hat der Europäische Gerichtshof

für Menschenrechte entschieden, dass

die fristlose Kündigung einer Arbeitnehmerin

wegen der Veröffentlichung von Missständen

bei ihrem Arbeitgeber gegen die Menschenrechtskonvention

verstößt. Wer seinen

Arbeitgeber wegen gravierender Missstände

im Betrieb anzeigt, dem dürfe deshalb nicht

unbedingt fristlos gekündigt werden. Welche

Folgen hat das Urteil?

Interne Regeln für

Whistleblowing aufstellen

„Interessant wird sein, wie sich die Entscheidung

des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte auswirkt, weil Whistleblowing

nach wie vor in Deutschland wie auch

anderen europäischen Ländern einen schlechten

Beigeschmack hat“, so Thilo Mahnhold,

Justem Rechtsanwälte. Wichtig sei festzuhalten,

dass die Entscheidung die bisherigen

Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts

zum Whistleblowing nicht in Frage stelle.

Danach verdient Denunziantentum, insbesondere

Verdächtigungen wider besseres

Wissen oder leichtfertiges Verdächtigen, keinen

Schutz. Der unternehmensinternen

Klärung von Konflikten ist nach wie vor Vorrang

einzuräumen. Dennoch sei zu erwarten,

dass die Instanzgerichte wesentlich vorsichtiger

agieren würden, wenn es gelte, das

berechtigte „Verdächtigen“ vom böswilligen

„Verdächtigen“ abzugrenzen. Mahnhold:

„Whistleblowing muss als Element moderner

Compliance-Konzepte anerkannt werden

und das nicht nur in multinationalen

Unternehmensgruppen. Deshalb sind Unternehmen

gut beraten, interne Regelungen

zum Whistleblowing aufzustellen.“

Das Urteil habe keine Auswirkungen auf die

Praxis, denn es stärke weder künftigen Whistleblowern

den Rücken, noch bedeute es für

Arbeitnehmer oder Arbeitgeber mehr Rechtssicherheit

im Umgang mit Whistleblowing,

prognostiziert Tobias Neufeld, Allen & Overy

LLP. Dazu sei der Sachverhalt zu sehr einzelfallgeprägt.

„Allerdings ist die Botschaft

des Gerichts an die beklagte Bundesrepublik

Deutschland deutlich und richtig: Es bedarf

12

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

eindeutiger gesetzlicher Regeln zum Whistleblowing,

damit Arbeitgeber und Behörden

auf Arbeitnehmerhinweise im öffentlichen

Interesse adäquat reagieren und diese in

einen geordneten Prozess überführen können,

bei dem zugleich den betroffenen Mitarbeitern

der erforderliche Schutz gewährt

wird.“ Die Zurückhaltung des Gesetzgebers

sei unverständlich und vor dem Hintergrund

der praktischen Notwendigkeit von Whistleblowing-Regeln

– insbesondere im Rahmen

von Compliance-Systemen – aufzugeben.

Minenfeld Neue Medien


Xing, Twitter, Facebook, Wiki, Blogs und weitere

Social-Media Plattformen gehören auch

in der Berufswelt zum Alltag. Recruitment,

Kundenakquise, Kontaktpflege, produktsowie

unternehmensbezogene Meinungsbildung

laufen über soziale Netzwerke. Rechtlich

ist Social Media noch schwer einzuordnen,

spezielle gesetzliche Regeln fehlen.

Schwierig ist die rechtliche Beurteilung insbesondere,

weil sich in bisher unbekanntem

Maße berufliche und private Elemente

mischen. Wie weit geht die Meinungsfreiheit

des Arbeitnehmers? Welche Rechte hat

der Arbeitgeber?

Tobias Neufeld, Allen & Overy LLP: „Überraschenderweise

hat erst ein geringer Teil

der Unternehmen eine Social Media-Governance,

deren wichtigster Teil Social Media-

Guidelines sind.“ Auch wenn noch ein recht-

Diversitiy ist politisch und gesellschaftlich vernünftig.

In diesem Kontext ist auch das AGG als gesetzgeberisches

Mittel zur Vermeidung von Diskriminierung

im Bereich Beschäftigung und Beruf zu sehen.

Tobias Neufeld, Allen & Overy LLP


Global agierenden Mandanten raten wir nachdrücklich

ab, den Instanzenweg vor deutschen Arbeitsgerichten

anzutreten. Es sei denn, es handelt sich

für das Unternehmen um die Klärung ganz wesentlicher

Kernfragen und den Einzelfall überschreitende

Konflikte.

Michael Magotsch LL.M., DLA Piper

liches Durchsetzbarkeitsrisiko bestehe, gäbe

es für Unternehmen keine Alternative zur

Einführung einer Guideline.

Doch wie weit kommt der Arbeitgeber mit

Social Guidelines? Für HR-Lösungen plädiert

Alexander Lentz, Taylor Wessing: „Kommen

Arbeitgeber in die Situation, dass sie

mit Äußerungen eines Mitarbeiters in sozialen

Netzwerken nicht leben können, bieten

auch noch so ausgefeilte ‚Social Network

Policies‘ rechtlich ohnehin nur bedingt einen

Hebel.“ Sie seien eher als HR-Lösungen zu

sehen und sollten auch so gelebt werden. Wenn

Unternehmen auf dem Rechtsweg gegen

Mitarbeiter vorgehen würden, riskierten sie,

dass die öffentliche Resonanz möglicherweise

noch schlechter würde und der eigentliche

Schaden oft erst entstehe.

Volker Werxhausen, CBH Rechtsanwälte,

empfiehlt: nicht auf gesetzgeberische Regelungen

zu warten. Unternehmen würden

zwischen zum Teil archaischen Regelungen

und gesellschaftlichem Konsens, der auch

in den Betrieben gelebt wird, schneller und

kreativer passende Lösungen für den Umgang

mit neuen Medien finden. Hier bestehe ein

immenser Bedarf an rechtlicher Beratung.

Kreative HR-Ansätze und permanente

Erreichbarkeit

Beim Umgang mit Mobile Media drängen sich

nicht nur Datenschutzfragen auf, sondern auch

Fragen zur Arbeitszeit. Laut Europäischem

Gerichtshof, entschieden unter anderem am


Beispiel des ärztlichen Bereitschaftsdiensts,

gibt es nur Freizeit oder Arbeitszeit und

nichts dazwischen. „Arbeitnehmer nutzen

Smartphones, Blackberrys und Laptops beruflich

außerhalb der Arbeitszeit und dies wird

auch vom Arbeitgeber erwartet. Hier muss

eine Regelung gefunden werden, über einen

Tarifvertrag wird man das Problem nicht

lösen können“, mahnt Stefan Lunk, Latham

Watkins.

Der Arbeitszeit-Aspekt rückt auch mehr und

mehr ins Blickfeld der Betriebsräte – so ist

die erste Einigungsstelle zum Thema „Blackberry“

zu vermelden, berichtet Alexander

Lentz, Taylor Wessing: „Neben spannenden

rechtlichen Fragen zur Arbeitszeit spielen

kreative HR-Ansätze eine mindestens ebenso

wichtige Rolle. Der jüngste Vorstoß bei der

Telekom, zu bestimmten Zeiten das Blackberry

auszustellen, lässt erwarten, dass hier

vielfach auch praktische Lösungen gesucht

werden, um Ruhepausen sicherzustellen.“

Wie erreicht ein Arbeitgeber unterHR-

Gesichtspunkten einen konstruktiven Umgang

mit den neuen Medien? Reicht ein

grober rechtlicher Rahmen, der Orientierung

schafft, nicht aus? Mit dieser Frage leitet

Alexander Insam, KPMG, eine provokante

These ein: Datenschutz könnte ein überholtes

Konzept sein, weil die sekündlich

wachsende Datenmenge sich der praktischen

Kontrollierbarkeit entzieht. Zudem

entäußern Mitarbeiter viele private Daten freiwillig.

„Das Recht stößt an seine Grenzen.

„ Es verschärft die Problematik, wenn Mitarbeiter, die

eine Erwerbsunfähigkeitsrente beziehen, weitere

Urlaubansprüche erwerben. Es stellt sich zwangsläufig

die Frage, ob eine rechtzeitige Trennung

angebracht ist.

Dr. Thomas Bezani, GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten


Das Thema Low Performer wird uns in den nächsten

Jahren sicherlich ebenso beschäftigen wie die

Herausforderung, die Betriebsräte auch im kommenden

Jahr für dringend notwendige Anpassungsprozesse

zu gewinnen.

Karl Geißler, Tschöpe/Schipp/Clemenz

Deshalb sollte die juristische Frage heutzutage

lauten: Brauchen wir nicht eher ein

minimalinvasives Datenschutzrecht als ein

maximalregulatives?“

Neue Vergütungs- und Bonussysteme

von Banken und Versicherungen

Die Instituts-Vergütungs-Verordnung (IVV)

und die Versicherungs-Vergütungs-Verordnung

(VVV) markieren einen Wendepunkt

im Arbeitsrecht, da hier zum ersten Mal mit

dem Aufsichtsrecht ein anderes Rechtsgebiet

so massiv in die Vertragsfreiheit eingreift,

dass systematische Regelungswidersprüche

entstehen. Viele aufsichtsrechtliche Neuerungen

erfordern die Änderung von Vorstandsverträgen,

Arbeitsverträgen und Betriebsvereinbarungen.

Beispielsweise wurden ohne

Vertrauensschutz sogenannte Halteprämien

vom einen auf den anderen Tag rechtswidrig.

Banken waren aufgrund des öffentlichen

Interesses und der Finanzkrise unmittelbar

von der Umsetzung betroffen. Alexander

Insam, KPMG: „Hier galt es für Personaler,

die Verordnungen mit viel

Fingerspitzengefühl so umzusetzen, dass

die Mitarbeiter dies verstehen und akzeptieren

konnten und die Institute gleichzeitig

die Anforderungen der IVV und der BaFin

erfüllen konnten.“

Für Arbeitsrechtler sei es hierbei wichtig, Mandanten

mit dem Schnittstellen-know -how zum

Aufsichtsrecht und zur Wirtschaftsprüfung

beraten zu können, da der Wirtschaftsprü-

fer am Ende die ordnungsgemäße Umsetzung

der Verordnungen beurteilen müsse, was

wiederum von der BaFin kontrolliert werde.

„Nach einer ersten Welle von Prüfungsschwerpunkten

bis hin zu Sonderprüfungen

bei den Banken sehen wir nun, dass

sich das Interesse der BaFin 2012 auch den

Versicherungen zuwendet“, berichtet Alexander

Insam. Zudem drohe bereits die Umsetzung

weiterer Regelungen, wie beispielsweise

der AIFM-Richtlinie (Alternative Investment

Fund Managers Richtlinie), welche die

regulatorischen Anforderungen an die Finanzbranche

zusätzlich verkomplizieren werden.

Arbeitsrecht international

Wie gehen global aufgestellte Unternehmen

und Arbeitsrechtler mit den verschiedenen

Gesetzgebungen einzelner Länder um? Bei

der Betreuung von Unternehmen bei grenzüberschreitenden

Transaktionen innerhalb

oder außerhalb Europas sollte eine fundierte

Vorarbeit rechtzeitig beginnen, rät Michael

Magotsch, DLA Piper. Und zwar sowohl

in Bezug auf die verschiedenen Jurisdiktionen

als auch unter Berücksichtigung der

gesellschafts-, steuer- und arbeitsrechtlichen

Aspekte. Unterschiedliche Kulturen, Herangehensweisen

und Rechtsfolgen müssten

bedacht werden. Notwendig sei auch eine frühe

Aufklärung darüber, dass das deutsche

Arbeitsrecht und deutsche Arbeitsgerichte

nur schwer – wenn überhaupt – mit in der

heutigen Praxis vorherrschenden Matrixstrukturen

umgehen können. Ein „Local

Manager“ oder „Vice President“ sei noch

lange kein Organ im Sinne deutscher Rechtsprechung.

Im Ergebnis erfordere die Beratung

globaler Unternehmen in der Praxis weit

mehr als die rein rechtliche Aufarbeitung einzelner

Themen in den jeweiligen Jurisdiktionen.

Unabhängig von Konjunkturzyklen erweitert

sich permanent das Aufgabenspektrum

der Arbeitsrechtler. Social Media, Compliance,

Datenschutz – der Dschungel ungelöster

und unsicherer juristischer Fragen wuchert

weiter, vor allen Dingen vor dem Hintergrund

fehlender nationaler Gesetzgebertätigkeit

und reger Rechtsprechung aus Brüssel.

Christiane Siemann, freie Journalistin, Bad Tölz

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 13


ARBEITSRECHT Compliance

Mehr Ethik für das eigene Unternehmen

Das Thema Compliance gewinnt in Unternehmen mehr und mehr Bedeutung. Wie entsprechende

Richtlinien effektiv eingeführt werden und warum die Anstellung eines Compliance-Beauftragten ein

wesentliches Element effektiver Compliance ist, zeigt dieser Beitrag.

D

ie Zahl der in den Medien berichteten

rechtlichen und ethischen Verfehlungen

von Unternehmensleitern und

Mitarbeitern reißt nicht ab. Auch die Personalabteilungen

– originär in einem sehr

regelungs- und pflichtenintensiven Bereich

tätig – geraten verstärkt ins Blickfeld. So

berichtete das Handelsblatt erst kürzlich

über die Bestechlichkeit von Personalleitern

im Zusammenhang mit dem

Abschluss von Verträgen zur betrieblichen

Altersversorgung im Unternehmen.

Personalleiter hätten bei der Einführung

von betrieblicher Altersversorgung in

ihren Unternehmen den Abschluss

bestimmter Verträge befördert und dafür

vom Anbieter der Altersversorgung Vermittlungszahlungen

erhalten oder waren

gar in Nebentätigkeit bei solchen Anbietern

tätig.

Das LAG Rheinland-Pfalz hatte jüngst

über die Kündigung eines Personalleiters

zu entscheiden, der von einem mit dem

Unternehmen geschäftlich verbundenen

14

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

Personalvermittler ein Geschenk in Form

einer VIP-Eintrittskarte für ein Fußballspiel

entgegengenommen hatte. Dem Personalleiter

oblagen bei einem Leiharbeitnehmerbedarf

die Verhandlungen mit diesem

Personalvermittler und er hatte somit

Einfluss darauf, ob dieses Unternehmen

bei der Vergabe von Leiharbeitsaufträgen

zum Zuge kam und in welchem

Umfang. Darin sah das LAG einen Verstoß

gegen das Schmiergeldverbot und hat die

Kündigung des Personalleiters als wirksam

bestätigt.

Pflichtwidrigkeiten betreffen ferner die

Einhaltung arbeitnehmerrelevanter Vorschriften

(HR Compliance) selbst. Paradebeispiel

ist das Online-Bewerbermanagement,

zu dem viele Unternehmen übergegangen

sind. Trotz Einsatz moderner

IT-Lösungen werden die einschlägigen

Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes

oft nicht gewahrt, wie zahlreiche Beispiele

aus den Medien zeigen, in denen

Bewerber ungewollt Zugriff auf die ver-

traulichen Bewerberdaten anderer Kandidaten

erhielten.

Der Datensicherheit gilt oft

erst der zweite Blick

Zugunsten des effizienten Bewerbermanagements

gilt der Datensicherheit oft erst

der zweite Blick. Eine technisch realisierte

Sicherheit kann zudem durch Fehlverhalten

der Mitarbeiter in der Personalabteilung

unterlaufen werden. Die ausgewählten

Beispiele unterstreichen eindrucksvoll,

wie dringend notwendig ein

funktionsfähiges Compliance-System im

Unternehmen ist, um schädigendes Fehlverhalten

von vornherein zu unterbinden

und Pflichtverletzungen sachgemäß sanktionieren

zu können. Dabei ist das Erfordernis

eines Compliance-Systems längst

von der Unternehmensgröße oder dem

Bestehen eines Konzerns abgekoppelt.

Auch Mittelständler sind von externen

Compliance-Vorgaben wie dem Namenslistenabgleich

(Mitarbeiterdatenscreening)


ARBEITSRECHT Compliance

nach den europäischen Antiterrorismusverordnungen

betroffen. Oftmals bedingen

mittelständische Strukturen ein professionelles

Compliance-System sogar. Der

nachfolgende Beitrag gibt einen praktischen

Überblick zur Einführung vom Compliance-Richtlinien

und der Anstellung

eines Compliance-Beauftragten als wesentliche

Elemente effektiver Compliance.

Bewusstsein für kritische

Sachverhalte schaffen

Compliance-Systeme werden arbeitsrechtlich

in der Regel durch Compliance-Richtlinien

implementiert. Diese Richtlinien

schaffen das Bewusstsein der Mitarbeiter

für kritische Sachverhalte, indem sie eine

Grenzziehung zwischen sozial adäquatem

und verbotenem oder unerwünschtem Verhalten

ermöglichen. In Deutschland gibt

es grundsätzlich keine verbindlichen Vorgaben,

welchen Inhalt Compliance-Richtlinien

haben müssen (Ausnahmen gelten

etwa in der Finanzdienstleistungsbranche).

In Compliance-Richtlinien kann eine

Vielzahl unterschiedlicher Regelungen enthalten

sein, wobei in der Praxis die Inhalte

von allgemein gehaltenen Aussagen

über das Unternehmen und sein Geschäftsgebaren

bis hin zur detaillierten Einführung

von Whistleblower-Systemen reichen.

Allgemeine Aussagen zur Unternehmensphilosophie

oder das Unternehmen ohne

Verhaltensanweisungen oder Regelungen

gegenüber dem Arbeitnehmer müssen

nicht arbeitsrechtlich implementiert werden.

Teilweise werden in Compliance-Richtlinien

auch lediglich gesetzliche Pflichten

wiederholt oder in anderen Worten abgebildet

(zum Beispiel Verbot der Diskriminierung

nach dem AGG). Manche Compliance-Richtlinien

konkretisieren rahmenmäßig

bestehende Pflichten des Arbeitnehmers

aus dem Gesetz, aus dem

Arbeitsvertrag oder aus Nebenpflichten

zum Arbeitsverhältnis.

Mithilfe der Compliance-Richtlinien werden

dem Arbeitnehmer dann genaue Vorgaben

zur Einhaltung dieser Pflichten

erteilt, zum Beispiel hinsichtlich der Wertgrenzen

für die Annahme von Geschenken

16

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

oder den Umgang mit Betriebsmitteln. Im

Gegensatz zu solchen konkretisierenden

Compliance-Richtlinien werden bei pflichtenbegründendenCompliance-Richtlinien

bisher nicht gesetzlich oder vertraglich

festgelegte Pflichten für den Arbeitnehmer

geregelt, zum Beispiel bei der Einführung

von Whistleblower-Hotlines oder

hinsichtlich des außerdienstlichen Verhaltens

der Mitarbeiter. Je nach Typus der

Compliance-Richtlinie ergeben sich Unterschiede

in der Implementierung.

Compliance-Richtlinien können mittels

Direktionsrecht implementiert werden,

soweit sie den arbeitsvertraglich gesteckten

Rahmen lediglich ausfüllen. Die Implementierung

mittels Direktionsrecht hat

den Vorteil, dass der Arbeitgeber die auf

diese Weise eingeführten Richtlinien jederzeit

einseitig ändern kann. Die Änderung

geschieht zweckmäßigerweise auf dieselbe

Weise wie die Einführung der Richtlinien,

nämlich durch Aushändigung der

geänderten, aktuellen Compliance-Richtlinien

gegen Empfangsbekenntnis beziehungsweise

auf entsprechend sicherem

elektronischem Wege. Die Wiederholung

gesetzlicher Pflichten sowie die Konkretisierung

existierender Pflichten kann im

Wege des Direktionsrechts gestaltet werden.

Eine einseitige Begründung neuer

Pflichten oder die Änderung im Arbeitsvertrag

vereinbarter Pflichten ist hingegen

ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere für

Compliance-Richtlinien, die ausschließlich

auf das Verhalten im privaten Bereich

abzielen. Der Arbeitgeber kann beispielsweise

seinen Arbeitnehmern nicht per

Direktionsrecht pauschal vorschreiben,

dass diese untereinander keine Liebesbeziehungen

eingehen dürfen. Derartige Weisungen

sind unwirksam.

Arbeitgeber kann Regelungen im

Arbeitsvertrag verankern

Eine Implementierung von Compliance-

Richtlinien durch den Arbeitsvertrag ist

ebenso möglich. Der Arbeitgeber kann diejenigen

Regelungen, die wegen der Begründung

neuer Pflichten nicht im Wege des

Direktionsrechts einseitig implementiert

werden können, zum Gegenstand einer

arbeitsvertraglichen Vereinbarung machen.

Auch ist es denkbar, die gesamte Compliance-Richtlinie

vertraglich zu implementieren.

Inhaltlich können alle genannten

Typen von Compliance-Richtlinien in den

Arbeitsvertrag einbezogen werden. Grenzen

werden jedoch insbesondere durch

das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

(AGB) in §§ 305 ff. BGB gesetzt.

Die Richtlinien müssen daher nach dem

für AGB geltenden Transparenzgebot klar

und verständlich formuliert sein.

Die vertragliche Vereinbarung der Compliance-Richtlinien

führt bei Mitarbeitern

gegebenenfalls zu Problemen, mit denen

bereits ein Arbeitsvertrag geschlossen ist.

Eine Vertragsänderung kann nur mit

Zustimmung des Mitarbeiters erreicht werden.

Faktisch ist es daher sehr schwierig

für den Arbeitgeber, eine Vertragsänderung

durchzusetzen, wenn sich der Arbeitnehmer

weigert.

Mitbestimmungsfreie und mitbestimmungpflichtige

Richtlinien

Besteht im Unternehmen ein Betriebsrat,

so stellt sich die Frage, ob die Einführung

der Compliance-Richtlinien nach dem

Betriebsfassungsgesetz mitbestimmungspflichtig

ist. Nicht mitbestimmungspflichtig

ist die Wiederholung von gesetzlichen

Pflichten. Bei konkretisierenden und pflichtenbegründendenCompliance-Richtlinien

ist der Betriebsrat ebenfalls nicht zu beteiligen,

soweit lediglich Arbeitspflichten

betroffen sind. Sind hingegen Fragen der

Ordnung des Betriebs und des Verhaltens

der Arbeitnehmer sowie die Einführung und

Anwendung von technischen Einrichtungen

betroffen, hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht,

zum Beispiel bei einem

Verbot der Annahme von Geschenken, bei

Regelungen zur privaten Internetnutzung

und der Einführung eines standardisierten

Whistleblower-Verfahrens.

Soweit das private Verhalten des Arbeitnehmers

in der Richtlinie geregelt werden

soll, scheidet ein Mitbestimmungsrecht

per se aus, wenn das geregelte private

Verhalten keinen betrieblichen Bezug



Gelebte Compliance senkt die Risiken erheblich.

aufweist. Eine Compliance-Richtlinie kann

sowohl aus mitbestimmungsfreien als auch

mitbestimmungspflichtigen Teilen bestehen.

Hinsichtlich der mitbestimmungspflichtigen

Compliance-Elemente muss

der Betriebsrat beteiligt werden, da ansonsten

die entsprechende Regelung unwirksam

ist. Enthält das Compliance-Regelwerk

auch mitbestimmungsfreie Teile, so

kann die Betriebsvereinbarung über diesen

Teil (freiwillig) geschlossen werden.

Ein Vorteil der Betriebsvereinbarung ist,

dass sie zwingend und unmittelbar für

alle Arbeitnehmer im Betrieb gilt. Auch eine

Änderung der Betriebsvereinbarung, die

jederzeit im Einvernehmen mit dem

Betriebsrat möglich ist, erfasst alle Arbeitnehmer.

Damit ist sichergestellt, dass die

Richtlinien gleichermaßen für alle Arbeitnehmer

Anwendung finden. Darüber hinaus

ist die Akzeptanz der Compliance-

Richtlinien bei den Arbeitnehmern erfahrungsgemäß

höher, wenn die Umsetzung

mittels Betriebsvereinbarung erfolgt. Im

Falle der Kündigung der Betriebsvereinbarung

ist zwischen mitbestimmungspflichtigen

und mitbestimmungsfreien

Richtlinien zu unterscheiden, soweit die

Betriebsparteien keine vom Gesetz abweichende

Regelung vereinbaren. So wirken

mitbestimmungspflichtige Richtlinien nach,

bis sie durch eine andere Regelung, zum

Beispiel durch einen Zusatz zum Arbeitsvertrag,

ersetzt werden. Mitbestimmungsfreie

Richtlinien hingegen gelten nach dem

Kündigungstermin nicht mehr weiter.

Die bloße Einführung einer Compliance-

Richtlinie genügt zur Implementierung

einer effektiven Compliance jedoch nicht.

Als eine wesentliche Compliance-Maßnahme

zur Risikominimierung gilt die Schaffung

einer eigenen Compliance-Abteilung

(unabhängig von Rechts- und Personalabteilung)

unter der Leitung eines Compliance-Officers,

oftmals ein Mitarbeiter des

Unternehmens, der ausschließlich für die

Sicherstellung von Compliance zuständig

ist. Der Compliance-Officer ist für Compliance-Aufgaben

aufgrund seines Fachwissens

qualifiziert, kennt die typischen Abläufe

im Unternehmen und dessen Geschäftsmodell

aus eigener Anschauung beziehungsweise

wurde entsprechend eingewiesen

und ist mit ausreichenden Befugnissen

und kurzen Berichtswegen ausgestattet.

Compliance-Officer kann strafrechtliche

Verantwortung treffen

Mangels gesetzlicher Regelung zu den konkreten

Aufgaben eines Compliance-Officers

bleibt es den Arbeitsvertragsparteien

überlassen, seinen Pflichtenkreis zu

bestimmen, um hierdurch nicht nur Compliance

sicherzustellen, sondern auch die

Geschäftsführung von ihrer Haftung zu

entlasten. Dass es einer konkreten Regelung

bedarf, zeigt eine Entscheidung des

BGH vom 17. Juli 2009, wonach den Compliance-Officer

sogar selbst eine strafrechtliche

Verantwortung treffen kann, wenn

es ihm nicht gelingt, pflichtwidriges Verhalten

im Unternehmen zu verhindern.

In den Arbeitsvertrag des Compliance-

Officers sollte dessen Pflicht zur unaufgeforderten,

regelmäßigen Berichterstattung

gegenüber der Geschäftsführung sowie

zur unverzüglichen Berichterstattung bei

Handlungsbedarf und besonderen Verdachtsmomenten

aufgenommen werden.

Darüber hinaus sollte der Arbeitsvertrag

die Pflicht des Compliance-Officers vorsehen,

sämtliche seiner Maßnahmen vollständig

und aussagekräftig zu dokumentieren.

Auf diese Weise kann die Geschäftsführung

bei Bedarf anhand entsprechender

Unterlagen, die ordnungsgemäße

Aufgabenausführung durch den Compliance-Officer

und dessen Überwachung

nachweisen.

Es ist für das Unternehmen elementar,

den konkreten Pflichtenkreis des Compliance-Officers

durch die arbeitsvertragliche

Vereinbarung eindeutig zu bestimmen.

Hierbei kann keine allgemein gültige Aus-

sage zu den Pflichten des Compliance-Officers

getroffen werden, da diese maßgeblich

von Größe und Geschäft sowie Wirkungskreis

des Unternehmens geprägt

sind. In der Praxis werden hinsichtlich

der Compliance-Aufgaben häufig die folgenden

drei Bereiche herausgebildet:

Prävention, Aufdeckung von Pflichtverstößen

und Umgang mit Pflichtverstößen.

Die Aufgaben des Compliance-Officers können

sich auf eine oder mehrere dieser

Bereiche beziehen, abhängig davon, ob

dessen Tätigkeit in Vollzeit oder in Teilzeit

oder im Rahmen einer gemischten Stelle

in der Form erfolgt, dass neben den Compliance-Aufgaben

noch andere Aufgaben

erfüllt werden müssen (zum Beispiel die

Leitung der Rechtsabteilung). Vor der

Gestaltung des Arbeitsvertrages eines Compliance-Officers

muss daher zunächst eine

Analyse durchgeführt werden, welche Compliance-Aufgaben

in welchem Umfang konkret

anfallen und auf wie viele Köpfe diese

Tätigkeit verteilt werden muss, um effektive

Compliance sicherstellen zu können.

Am wichtigsten ist allerdings, dass die Compliance-Struktur

des Unternehmens mit

Leben gefüllt wird und von der Geschäftsleitung

kommuniziert und vorgelebt wird.

Die zu Beginn dieses Beitrags genannten

Medienberichte verdeutlichen zwar, dass

selbst die Strafbarkeit eines Verhaltens

(zum Beispiel Bestechlichkeit im geschäftlichen

Verkehr) einzelne Mitarbeiter nicht

vom Pflichtenverstoß abhält. Allerdings

senkt eine gelebte Compliance solche Risken

erheblich und minimiert dadurch Schäden

des Unternehmens sowohl in materieller

Hinsicht, als auch hinsichtlich der

Reputation. Der Return-On-Investment

(ROI) einer Unternehmens-Compliance ist

damit in der Regel signifikant.

Autor

Tobias Neufeld,

Rechtsanwalt, Fachanwalt

für Arbeitsrecht, Partner der

Sozietät Allen & Overy LLP,

Düsseldorf,

tobias.neufeld@allenovery.com

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 17


ARBEITSRECHT Arbeitnehmerüberlassung

Fremdpersonaleinsatz im Konzern

Eine mögliche Form der Beschäftigung von Arbeitnehmern für den vertraglichen Arbeitgeber und daneben für einen

weiteren Betrieb stellt die Arbeitnehmerüberlassung dar. Was dabei zu beachten ist, zeigt der folgende Beitrag.

D

as Bedürfnis nach einer solchen

Beschäftigung kann in vielen Fällen

bestehen: Beispielsweise kann ein punktuell

höherer Beschäftigungsbedarf durch

die kurzfristige Beschäftigung von Arbeitnehmern

aus anderen Betrieben ausgeglichen

werden. Ebenso ist es denkbar, dass

besondere „Ausbildungsstützpunkte“ in

einzelnen Betrieben konzentriert werden,

in denen sowohl die Ausbildung, als

auch die Weiterbildung und damit verbunden

auch die Einarbeitung erfolgt. Der

nachfolgende Beitrag möchte sich mit dieser

besonderen Beschäftigungsformen

befassen und Voraussetzungen und Folgen

hiervon darstellen.

Kennzeichen der

Arbeitnehmerüberlassung

Die Kennzeichen der Arbeitnehmerüberlassung

wurden maßgeblich durch die

Rechtsprechung geprägt: Notwendig ist

grundsätzlich, dass (vertragliche) Arbeitgeber

einem Dritten die Tätigkeit des

18

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

Arbeitnehmers vorübergehend zur Verfügung

stellen. Der Einsatz des Arbeitnehmers

im entleihenden Betrieb erfolgt

damit nach den Vorgaben dieses Unternehmers.

Zentrales Kriterium ist die Ausübung

des Weisungsrechts durch den Entleiher

und gerade nicht mehr durch den

eigentlichen Arbeitgeber.

Aus der Zweierbeziehung wird damit eine

Dreierbeziehung. Der Entleiher übt damit

faktisch partiell die Stellung als Arbeitgeber

aus. Eine vertragliche Beziehung zwischen

dem Entleiher und dem Arbeitnehmer

besteht hingegen weiterhin nicht.

Die zeitweilige Ableistung der vertraglichen

Arbeitspflicht bei Dritten wird damit

– im Regelfall von Beginn an – vereinbart.

Damit wird die Funktion des Arbeitgebers

– nicht aber die Stellung des Arbeitgebers

in dogmatischer Hinsicht – aufgespalten.

Diese Vorgaben lassen es allerdings

offen, wie weit das Direktionsrecht

an den Entleiher übertragen werden muss,

um das Vorliegen einer Arbeitnehmer-

überlassung zu bejahen. Es muss hierbei

genügen, wenn das Weisungsrecht partiell

übertragen wurde.

Üblicherweise wird der Entleiher sowohl

Vorgaben hinsichtlich Ort und Zeit der zu

erfüllende Tätigkeiten vorgeben, es muss

aber auch genügen, wenn der Entleiher

dieses Recht nur für bestimmte Tätigkeiten

und in bestimmten Fällen inne hat.

Es kann keinen Unterschied machen, ob

der Entleiher komplett oder nur partiell

eine Stellung als Arbeitgeber einnimmt

– in beiden Fällen hat ein Dritter Kompetenzen,

die sich nicht aus einer vertraglichen

Beziehung zum Arbeitnehmer ergeben.

Letztes Kennzeichen ist zudem, dass die

Tätigkeit des Arbeitnehmers auf einer

Vereinbarung zwischen Arbeitgeber (Verleiher)

und Entleiher beruht. Die Übertragung

der Weisungsbefugnis muss auf

einem willentlichen Entschluss der Beteiligten

beruhen. Eine eigenmächtige

Anmaßung dieser Befugnis kann nicht


ARBEITSRECHT Arbeitnehmerüberlassung

genügen – schon begrifflich würde damit

eine Überlassung ausscheiden.

Nicht verwechselt werden darf diese Konstellation

mit dem Abschluss eines Dienstoder

Werkvertrags zwischen Ver- und

Entleiher. Zwar wird auch hier der Arbeitnehmer

für einen Dritten tätig, die Weisungsbefugnis

verbleibt aber bei seinem

vertraglichen Arbeitgeber. Diese Fälle

stellen damit keine Arbeitnehmerüberlassung

dar.

Voraussetzungen der

Arbeitnehmerüberlassung

a) Arbeitsvertragliche Gestaltung –

Abbedingung des § 613 BGB:

Die Überlassung von Arbeitnehmern stellt

gerade eine Abweichung zu der allgemeinen

arbeitsrechtlichen Verpflichtung dar

– im Regelfall gibt das Leitbild des § 611

BGB dem Arbeitnehmer vor, Dienste jeder

Art zu erfüllen. Die Konkretisierung der

Art folgt dann aus dem konkret vereinbarten

Inhalt des Arbeitsvertrags (vergleiche

auch § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 NachwG).

Ausgeübt werden kann das Direktionsrecht

nach diesen Grundsätzen gerade

nur vom vertraglichen Arbeitgeber.

Ergänzend enthält § 613 BGB Vorgaben

hinsichtlich der persönlichen Ableistung

der Arbeit.

Keine Vorgaben macht das Gesetz hingegen

bezüglich einer Tätigkeit für Dritte.

Damit muss auch hinsichtlich dieser Frage

erneut auf den konkret vereinbarten

Inhalt des Arbeitsverhältnisses abgestellt

werden. Darin muss vereinbart werden,

dass für den Zeitraum der Arbeitnehmerüberlassung

die Tätigkeit beim Entleiher

zu erfolgen hat. Dies ermöglicht

aber keine Aussage hinsichtlich der Fragestellung,

ob der Entleiher auch einen

Anspruch auf die Tätigkeit hat. Nach § 613

S. 2 soll dieser Anspruch im Regelfall

nicht übertragbar sein. Abweichendes gilt

aber dann, wenn der Arbeitnehmer der

Abtretung zugestimmt hat oder sich aus

dem Arbeitsverhältnis, insbesondere dem

Arbeitsvertrag, ausdrücklich oder konkludent

ergibt, dass er einem Dritten zur

20

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

Beschäftigung nach dessen Vorstellungen

und unter dessen Weisungsbefugnis

überlassen werden kann.

b) Erfordernisse des AÜG:

Eine Arbeitnehmerüberlassung nach oben

gezeigter Definition ist grundsätzlich

nicht schrankenlos möglich, sondern

unterliegt den Voraussetzungen, die durch

das AÜG begründet werden – für die konzerninterne

Arbeitnehmerüberlassung

gilt freilich eine Privilegierung.

aa) Genehmigungspflichtigkeit

(1) (Noch) Aktuelles Recht:

Grundsätzlich bedarf die Arbeitnehmerüberlassung

einer Genehmigung – vgl. §

1 AÜG. Dies gilt gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2

AÜG aber nicht für Konzernunternehmen

im Sinne des § 18 AktG. Weitere Voraussetzung

dafür ist, dass die Überlassung

gerade nur vorübergehend erfolgt. Eine

Anwendung des AÜG auf diesen Fall würde

nur eine bürokratische Förmlichkeit

darstellen, die überflüssig wäre, da der

soziale Schutz der Arbeitnehmer nicht

gefährdet ist und der konzernweite Einsatz

von Kräften erschwert würde.

Anlass und Zweck der Überlassung sind

überdies unerheblich. Dem natürlichen

Wortsinn nach meint „vorübergehend“

alles, was endlich ist. Dies kann auch ein

sehr langer Zeitraum sein. Nach der sehr

weiten Auslegung des BAG ist damit darunter

jede als nicht endgültig geplante

Überlassung zu verstehen. Dem folgt das

Schrifttum und wertet jede Überlassung

als vorübergehend, die nicht dauerhaft

erfolgt. Eine nicht vorübergehende Überlassung

liegt damit nur bei Bestehen einer

Personalführungsgesellschaft vor. Deren

Merkmal liegt darin, dass Konzerne diese

Gesellschaften gerade mit dem Zweck

bilden, Arbeitnehmer dauerhaft an andere

Konzernunternehmen zu verleihen.

Gerade und nur in diesem Fall bedarf der

Arbeitnehmer eines erhöhten Schutzes,

denn hier besteht die Gefahr einer Absenkung

von sozialen und wirtschaftlichen

Standards.

(2) AÜG ab 01.12.2011:

Der Verzicht auf Erteilung einer Genehmigung

bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung

wird auch im Gesetz zur

Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes,

welches zum 1. Dezember 2011

Gültigkeit erlangt, beibehalten. Durch die

Neufassung des Gesetzes sollen der missbräuchliche

Einsatz der Arbeitnehmerüberlassung

unterbunden und die Leiharbeitsrechtlinie

umgesetzt werden. Neu

ist, dass im Entwurf das Erfordernis der

vorübergehenden Überlassung dadurch

ersetzt wird, dass nunmehr der Arbeitnehmer

„nicht zum Zweck der Überlassung

eingestellt und beschäftigt [werden]“ darf.

Klar bleibt damit, dass weiterhin Personalführungsgesellschaften

von der Anwendung

des Konzernprivilegs ausgeschlossen

bleiben. Weder mit Einstellung, noch

mit der Beschäftigung darf eine Überlassung

bezweckt werden. Durch diese doppelte

Formulierung soll ausdrücklich

sichergestellt werden, dass gerade nicht

nur die Vereinbarungen im Arbeitsvertrag

maßgeblich sind, sondern gerade auch

die tatsächlichen Inhalte der Beschäftigung.

Einer Umgehung der Regelung wird damit

vorgebeugt.

bb) Gewerbsmäßigkeit

Anwendbar wäre das AÜG, auch bei einer

Personalführungsgesellschaft, aber nur

dann, wenn die Überlassung gewerbsmäßig

erfolgt ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG).

Maßgeblich ist hierfür der gewerberechtliche

Begriff der Gewerbsmäßigkeit. Zentrales

Kriterium ist damit die Gewinnerzielungsabsicht

in Form der Erlangung

eines wirtschaftlichen Vorteils. Nach der

gesetzlichen Neuregelung ist dieses Kriterium

jetzt nicht mehr erforderlich. Es

reicht hierfür nunmehr die Überlassung

im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit.

Die Gesetzesänderung war nötig

geworden, sieht doch die Richtlinie in

Art. 1 Abs. 2 eine Differenzierung zwischen

gewerblicher und nichtgewerblicher

Arbeitnehmerüberlassung nicht vor.

Aus diesem Grund wurde der Bezug auf


die Gewerbsmäßigkeit durch eine

Beschränkung auf eine Überlassung „im

Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“

ersetzt.

Folgen der Arbeitnehmerüberlassung

Privilegiert ist die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung

allerdings nicht nur

hinsichtlich der Voraussetzungen, sondern

teilweise auch bezüglich der Rechtsfolgen.

a) Equal Pay-Gebot:

Prinzipiell gilt nach deutschem Recht

gemäß § 9 Nr. 2 AÜG der Grundsatz des

Equal Pay –dies gilt allerdings nach § 1

Abs. 3 AÜG hingegen gerade nicht für die

konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung.

Das auch mit gutem Grund: Wenn die

oben aufgestellten Vorgaben berücksichtigt

werden, darf der Arbeitnehmer nur

vorübergehend beziehungsweise nicht

zum Zweck der Überlassung beschäftigt

werden. Durch die daraus resultierende

Herausnahme der Personalführungsgesellschaften

wird sichergestellt, dass der

Arbeitnehmer als „ordentlicher“ Arbeitnehmer

eingestellt und beschäftigt wird.

Eine „Vorprägung“ als zu überlassender

Arbeitnehmer ist unzulässig.

b) Kündigungsrechtliche Folgen:

Bedeutsam sind hingegen die kündigungsrechtlichen

Folgen, welche sich gerade

nicht aus dem AÜG ergeben. Diese treten

damit auch bei der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung

ein. Gerade bei der

betriebsbedingten Kündigung zeigen sich

hier einige Besonderheiten. Die Vorgaben

für eine solche Kündigung ergeben

sich aus § 1 Abs. 1 1 iVm § 1 Abs. 2 S. 1

Var. 2; Abs. 3 KSchG. Bestehen müssen

dabei „dringende betriebliche Erfordernisse,

die einer Weiterbeschäftigung des

Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen“.

Prinzipiell wird dieses Erfordernis

der Weiterbeschäftigung durch die

Rechtssprechung unternehmensbezogen

ausgelegt. Eine solche Anwendung ist

auch zwingend, hat der Arbeitgeber doch

keine praktische Möglichkeit, den Arbeitnehmer

auf andere Stellen außerhalb des

Unternehmens zu verschieben. Hier gilt

erneut das oben zum Arbeitsvertrag gesagte.

Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

muss tatsächlich bestehen, um als Alternative

zur Kündigung zu gelten. Ein abweichendes

Ergebnis ergibt sich aber daraus,

wenn – wie im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung

gegeben – eine Möglichkeit

zur Beschäftigung auch außerhalb

des Unternehmens im gesamten Konzern

besteht. Für den Kündigungsschutz ist

dann eine konzerndimensionale Sichtweise

geboten. Mit dem Recht des Arbeitgebers,

den Arbeitnehmer auch in anderen

Konzernbetrieben tätig werden zu

lassen, korrespondiert damit auch die

Pflicht des Arbeitgebers, ihn dahin vorrangig

vor einer betriebsbedingten Kündigung

zu versetzen.

Jedenfalls das erste Kriterium ist unproblematisch

erfüllt – bei konzerninterner

Arbeitnehmerüberlassung ist die Möglichkeit

der Versetzung innerhalb des

Konzerns gerade immanent. Problematischer

stellt sich das zweite Kriterium dar.

Allerdings ist auch hier im Grundsatz

zunächst eine Einflussnahmemöglichkeit

des Arbeitgebers zu bejahen – die Versetzung,

das heißt die Beschäftigung im

anderen Konzernbetrieb, ist gerade auch

von der Entscheidung des Arbeitgebers

als Verleiher abhängig. Die Entscheidungen

des BAG zur konzerndimensionalen

Betrachtung können damit auch unproblematisch

auf die Arbeitnehmerüberlassung

übertragen werden.

Allerdings stellt sich die Frage, ob tatsächlich

auch bei nur kurzer Überlassung

oder bei Überlassung nur zur Einarbeitung

die Anwendung ebenso geboten ist.

Abhängig ist dies von der Ausgestaltung

des Arbeitsvertrages – wenn dieser die

generelle Zulässigkeit der Tätigkeit bei

einem anderen Konzernunternehmen

erlaubt und diese auch zeitlich nicht befristet,

dann muss hier auch der Kündigungsschutz

konzernbezogen betrachtet

werden.

c) Betriebsverfassungsrechtliche Folgen:

Betriebsverfassungsrechtlich besteht

während des Überlassungszeitraums bei

der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung

faktisch eine doppelte Betriebszugehörigkeit:

Für den verleihenden

Betrieb ist dies unproblematisch gegeben,

hier besteht gerade eine arbeitsvertragliche

Verknüpfung. Aber auch im entleihenden

Betrieb hat der Arbeitnehmer

eine Stellung inne, die der der ordentlichen

Arbeitnehmer entspricht. Eine doppelte

Berücksichtigung ist aber nach § 14

Abs. 1 AÜG ausgeschlossen.

Auch wenn diese Norm für die konzerninterne

Arbeitnehmerüberlassung nicht

anwendbar ist, ist auch nach Ansicht des

BAG eine entsprechende Anwendung

geboten. Die Arbeitnehmer bleiben – ausschließlich

– Arbeitnehmer ihres vertraglichen

Arbeitgebers. Dessen ungeachtet

ergibt sich aus § 7 S. 2 BetrVG aber eine

Wahlberechtigung auch im Betrieb des Entleihers,

bei Überlassungen mit einer Dauer

über drei Monate. Ob dazu auch das

Wahlrecht im Betrieb des Arbeitgebers

bestehen bleibt, ist umstritten. Dies ist,

aufgrund der Unanwendbarkeit des § 14

Abs. 1 AÜG, zu verneinen. Der Arbeitnehmer

gehört betriebsverfassungsrechtlich

nicht mehr dem überlassenden Betrieb

an - dies aber nur, wenn durch die Dauer

der Entleihung der Bezug zum ursprünglichen

Betrieb verloren geht. Dazu muss

die Entleihung in Anlehnung an § 3 abs.

1 Nr. 6 a.F. AÜG mindestens zwölf Monate

betragen. Dem entgegen steht aber die

Rechtsprechung des BAG, welche die

Zuordnung zum ursprünglichen Betrieb

aufrechterhalten will.

Autor

Professor Dr. Gregor Thüsing,

Institut für Arbeitsrecht

und Recht der sozialen

Sicherheit, Bonn,

sekretariat.thuesing@

jura.uni-bonn.de

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 21


ARBEITSRECHT Urlaubsrecht

Urlaubskonto nach langer Krankheit prall gefüllt

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit seiner jüngsten Rechtsprechung für das deutsche Urlaubsrecht

viele neue Rechtsfragen aufgeworfen. Das hat für die Unternehmen erhebliche praktische Auswirkungen.

W

as war passiert? Der EuGH hatte

Anfang 2009 in seinem sogenanten

„Schultz-Hoff“-Urteil entschieden,

dass die deutsche Urlaubsrechtspraxis

im Falle längerer Arbeitsunfähigkeit

nicht mit der EU-Arbeitszeitrichtlinie

vereinbar ist. Die Richtlinie sieht vor,

dass der gesetzliche Anspruch auf den

bezahlten Jahresurlaub von mindestens

vier Wochen, das heißt 20 Urlaubstage

bei einer Fünf-Tage-Woche, nicht zeitlich

verfallen dürfe, nur weil der Urlaub

wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit

nicht genommen werden konnte.

22

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

Für die betriebliche Praxis gilt damit,

dass dauerhaft erkrankte Arbeitnehmer

jährlich zumindest einen Urlaubsanspruch

in der gesetzlich vorgeschriebenen

Mindesthöhe erwerben und dieser

immer weiter zu übertragen ist. Kehrt der

Arbeitnehmer nach langanhaltender

Arbeitsunfähigkeit in das Arbeitsverhältnis

zurück oder endet dieses, zum Beispiel

durch Renteneintritt, hat er einen

möglicherweise über Jahre angesammelten

Anspruch auf Urlaub beziehungsweise

Urlaubsabgeltung.

Trotz dieser Rechtsprechung aus Luxembourg

können Ansprüche aber nicht zeit-

lich völlig unbegrenzt geltend gemacht

werden, wie das Bundesarbeitsgericht

(BAG) kürzlich in zwei Urteilen entschied.

Danach unterliegen Urlaubsabgeltungsansprüche

einzel- und tarifvertraglichen

Ausschlussfristen. Dies bedeutet eine

Kehrtwende, denn bislang hatte das BAG

die Anwendbarkeit von Ausschlussfristen

auf Urlaubsabgeltungsansprüche mit

dem Hinweis darauf abgelehnt, dass jene

einen unabdingbaren gesetzlichen Abgeltungsanspruch

nicht erfassen könnten.

Diese Rechtsprechung hat das BAG infolge

der „Schultz-Hoff“-Entscheidung des

Europäischen Gerichtshofs nun mit zwei


ARBEITSRECHT Urlaubsrecht


In welchem Umfang Mitarbeiter Urlaubsansprüche

ansammeln können, hat das BAG nicht beantwortet.

Entscheidungen aufgegeben. Eine Krankenschwester,

die eineinhalb Jahre krankgeschrieben

war, schied Ende März 2008

aus dem Arbeitsverhältnis aus und erhielt

seitdem eine Erwerbsminderungsrente.

Erst im Februar 2009 verlangte sie eine

Abgeltung des ihr aus den Jahren 2007

und 2008 noch zustehenden Urlaubs.

Hiermit wird ein bis zum Ende eines

Arbeitsverhältnisses nicht genommener

Resturlaub in Geld ausbezahlt. Nach der

bisherigen Rechtsprechung des BAG verfielen

der Urlaubsanspruch und damit

auch der Anspruch auf eine Abgeltung

desselben am Ende eines Kalenderjahres,

spätestens jedoch zum 31. März des

Folgejahres, wenn der Arbeitnehmer den

Urlaub aufgrund von Krankheit nicht

nehmen konnte.

Antrag ging viel zu spät ein

Der Antrag der Krankenschwester ging

bei ihrem ehemaligen Arbeitgeber im

Februar 2009 und damit viel zu spät ein,

so das BAG in seiner Entscheidung (Urteil

vom 9. August 2011, Az. 9 AZR 352/10).

Als reine Geldforderung unterliege der

Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen

Mindesturlaubs wie andere Ansprüche

aus dem Arbeitsverhältnis auch

den einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen.

Da das Arbeitsverhältnis

der Krankenschwester dem Tarifvertrag

des öffentlichen Dienstes unterlag, lag

sie weit über der sechsmonatigen Ausschlussfrist.

Im zweiten Fall hatte ein wieder genesener

Busfahrer nach dreieinhalb Jahren

Krankheit im zweiten Halbjahr 2008 seinen

30-tägigen Jahresurlaub genommen.

Erst 2009 machte er weitere 90 Urlaubstage

für die Jahre 2005 bis 2007 geltend.

Er begründete dies damit, dass er den

Urlaub während seiner langen Krankheit

nicht habe nehmen können. Auch

24

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

für ihn hatte das BAG keine erfreuliche

Entscheidung parat. Der neunte Senat entschied,

dass der von dem Busfahrer beantragte

Urlaub für die lange Zeit der Krankheit

spätestens mit Ablauf des 31. Dezember

2008 untergegangen ist.

Werde ein zunächst arbeitsunfähiger

Arbeitnehmer so rechtzeitig gesund, dass

er den während seiner Krankheit aufgelaufenen

Urlaub noch nehmen könnte,

erlischt der aus früheren Zeiträumen

stammende Urlaubsanspruch nach dem

Urteil aus Erfurt genauso wie der

Anspruch, der zu Beginn des Urlaubsjahres

neu entstanden ist (Urteil vom

09.08.2011, Az. 9 AZR 425/10).

Wer also nach langer Krankheit wieder

seine Arbeit aufnimmt, muss schnell im

selben Jahr den ungenutzten Urlaub

beantragen, damit er nicht verfällt. Endet

der Job, so endet auch der Anspruch auf

den Geldausgleich. Auch der Zusatzurlaub

für Schwerbehinderte muss ebenso

wie der Mindesturlaub nach dem Ende

des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden,

wenn der Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit

nicht gewährt werden konnte.

Frage nach dem Umfang der

Ansprüche nicht beantwortet

In welchem Umfang Mitarbeiter Urlaubsansprüche

über mehrere Jahre ansammeln

können, hat das Bundesarbeitsgericht

allerdings nicht beantwortet. Auch

hierüber wird das BAG in Zukunft sicher

noch entscheiden müssen. Bedeutend ist

in diesem Zusammenhang, dass sich

Arbeitgeber in dieser Konstellation regelmäßig

nicht mit Erfolg auf den Vertrauensschutz

berufen können. Bei Langzeitkranken

kann Urlaubsabgeltung

grundsätzlich für Urlaubsansprüche bis

zurück ins Jahr 1996 verlangt werden.

Eine enorme Belastung für Arbeitgeber,

die im Ernstfall heute mit Urlaubsan-

sprüchen aus 15 Jahren konfrontiert wären.

Für eine Begrenzung spricht jedoch, dass

der vom EuGH in der Vorab-Entscheidung

„Schultz-Hoff“ nicht erwähnte Artikel

9 des Abkommens für Internationale

Arbeitsorganisation (IAO) eine Verfallfrist

enthält. Diese beträgt spätestens

18 Monate nach Ablauf des Jahres, in

dem der Urlaubsanspruch entstanden

ist. Das Landesarbeitsgericht (LAG)

Hamm hat diese Frage dem EuGH im

Rahmen eines Vorab-Entscheidungsersuchens

vorgelegt. Der Ausgang dieser Entscheidung

bleibt abzuwarten.

Auch Abgeltungsansprüche im Zusammenhang

mit dem gesetzlichen Schwerbehindertenurlaub

unterliegen den Ausschlussfristen,

wenn dieser Urlaub bis

zum Ende des Arbeitsverhältnisses wegen

Arbeitsunfähigkeit nicht angetreten werden

konnte. Soweit (tarif-)vertragliche

Ausschlussfristen nicht eingreifen, werden

diese Ansprüche von der im Bürgerlichen

Gesetzbuch (BGB) geregelten dreijährigen

Verjährungsfrist erfasst. Arbeitnehmer,

die gut beraten sind, werden

ihre Vorgesetzten auf eine Übertragung

des Urlaubsanspruchs in das Folgejahr

hinweisen, wenn sie ihren Urlaub wegen

Krankheit nicht nehmen konnten, ihnen

der Resturlaub jedoch in der Entgeltabrechnung

gestrichen wurde.

Zu erwarten ist auch, dass Betriebsräte

mehr als bisher bei der mitbestimmungspflichtigen

Urlaubsplanung darauf achten,

dass die Urlaubsansprüche langzeiterkrankter

Arbeitnehmer einbezogen

werden. Nach langer Arbeitsunfähigkeit

angemeldete Ansprüche werden von

Arbeitgeberseite meist missmutig gesehen.

Mancher Mitarbeiter dagegen kann

sich, wenn er sich nach seiner Rückkehr

an den Arbeitsplatz beeilt, über eine

finanzielle Abgeltung längst verloren

geglaubter Urlaubstage freuen.


Das LAG Hamm hat im Jahr 2010 entschieden,

dass aus der geänderten Rechtsprechung

des Bundesarbeitsgerichts zum

Urlaubsabgeltungsanspruch des langandauernd

arbeitsunfähigen Arbeitnehmers

die Vererblichkeit des Abgeltungsanspruchs

bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

durch Tod des Arbeitnehmers

folgt (Urteil vom 22.04.2010, 16 Sa

1502/09). Es ist zu erwarten, dass das

Urteil in der Revision durch das BAG

bestätigt werden wird (Az. 9 AZR 416/10).

Hintergrund dafür dürfte sein, dass der

Urlaubsabgeltungsanspruch als schlichte

finanzielle Abfindung zu verstehen

und daher vererbbar ist. Allerdings werden

auch auf den finanziellen Anspruch

der Erben etwaig vereinbarte Ausschlussfristen

im Anstellungsvertrag mit dem

Tod des Arbeitnehmers als dem Zeitpunkt

der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

und damit des Entstehens des

Urlaubsabgeltungsanspruchs zu laufen

beginnen.

Urlaubsabgeltungsansprüche

sind vererbbar

Seit der „Schultz-Hoff“-Entscheidung des

EuGH und der in der Folge geänderten

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

müssen Unternehmen stärker als

bisher die wirtschaftlichen Risiken der

Ansprüche von langzeiterkrankten Mitarbeitern

beachten und entscheiden, wie

sie künftig mit „Dauerkranken“ umgehen

sollen. Arbeitgeber können Mitarbeiter

wegen Dauerkrankheit kündigen,

wenn diese zum Zeitpunkt der Kündigung

längere Zeit krankheitsbedingt keine

Arbeitsleistung erbringen konnten. Weitere

Voraussetzung ist, dass das Ende

der Erkrankung nicht absehbar, jedenfalls

aber für einen längeren Zeitraum

ungewiss ist, ob die Arbeitsfähigkeit wiedererlangt

werden kann.


Arbeitgeber sollten ihre Urlaubsklauseln anpassen,

wenn sie verhindern wollen, mit über viele Jahre angehäuften

Urlaubsansprüchen konfrontiert zu werden.

Bevor der Arbeitgeber einem dauererkrankten

Mitarbeiter kündigen kann, ist

er verpflichtet verschiedene Maßnahmen

zu prüfen, um die Arbeitsfähigkeit seines

Arbeitnehmers wiederherzustellen

und einer erneuten Erkrankung vorzubeugen,

damit der Arbeitsplatz erhalten

werden kann. Zu den (Wieder-)Eingliederungsmaßnahmen

zählen zum Beispiel

die stufenweise Wiedereingliederung und

eine technische Umgestaltung des Arbeitsplatzes.

Darüber hinaus können Veränderungen

der Arbeitsorganisation, der

Arbeitsumgebung, der Arbeitszeit sowie

Qualifizierungsmaßnahmen und Arbeitsversuche

oder medizinische Rehabilitation

bis zur Grenze der Zumutbarkeit für

den Arbeitgeber erforderlich sein.

Angesichts der finanziellen Risiken der

Urlaubsabgeltung werden sich Arbeitgeber

künftig nachvollziehbarerweise

häufiger für eine möglichst frühzeitige

Kündigung dauerkranker Mitarbeiter

entscheiden. Bisher war es in vielen

Unternehmen üblich, dauerhaft erkrankte

Arbeitnehmer einfach in der „Personalkartei“

zu belassen, bis das Arbeitsverhältnis

durch Pensionierung oder Tod

von alleine endete. Aufgrund der jährlich

steigenden wirtschaftlichen Risiken

aus dem Mindesturlaub werden Unternehmen

leider wieder mehr krankheitsbedingte

Kündigungen aussprechen. Nur

so können sie zukünftigen finanziellen

Risiken durch Urlaubsabgeltung und notwendiger

Bildung entsprechender Rückstellungen

begegnen.

Auf der anderen Seite wird damit den wiedergenesenden

Mitarbeitern häufiger

die Chance genommen werden, ihr

Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Aufgrund

der Risiken, die mit einer krankheitsbedingten

Kündigung verbunden sind, werden

viele Unternehmen ferner dazu übergehen,

Arbeitsverhältnisse mit dauer-

haft erkrankten Arbeitnehmern einvernehmlich

durch Aufhebungsvertrag zu

beenden. Dabei müssen sie darauf achten,

dass Urlaubsabgeltungsansprüche

nicht einzelvertraglich ausgeschlossen

werden können. Es stellt sich die Frage,

wie wahrscheinlich es ist, dass Mitarbeiter

nach jahrelanger Arbeitsunfähigkeit

die Urlaubsabgeltungsansprüche

auch geltend machen werden.

Urlaubsklauseln sollten

angepasst werden

Nach der geänderten Auslegung des

Urlaubsrechts sollten Arbeitgeber ihre

arbeitsvertraglichen Urlaubsklauseln

anpassen, wenn sie künftig verhindern

wollen, mit über viele Jahre angehäuften

Urlaubsansprüchen ihrer Mitarbeiter

konfrontiert zu werden. Es empfiehlt

sich im Arbeitsvertrag eindeutig zwischen

gesetzlichem Mindesturlaub und

vertraglichem Mehrurlaub zu differenzieren,

damit bei dauerkranken Mitarbeitern

immerhin der über den Mindesturlaubsanspruch

hinausgehende übergesetzliche

Mehrurlaub verfällt. Außerdem

ist es sinnvoll, eine besondere

Ausschlussfrist für die Geltendmachung

des nach neuer Rechtsprechung übertragenen

Urlaubs zu vereinbaren. Hinsichtlich

der Urlaubsabgeltungsansprüche

gelten hingegen die allgemeinen Ausschlussfristen.

Enthält der Arbeitsvertrag

keine solche Frist und findet auch

eine tarifvertragliche Ausschlussfrist

keine Anwendung, gilt die gesetzliche

Verjährungsfrist von drei Jahren.

Autor

Hendrik Bourguignon,

Fachanwalt für Arbeitsrecht

und Partner der Kanzlei

Schmalz Rechtsanwälte,

Frankfurt, h.bourguignon@

schmalzlegal.com

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 25


ARBEITSRECHT Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

Diskriminierung von Frauen

kann teuer werden

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zeigt Wirkung. Die jüngste Entscheidung

des LAG Berlin-Brandenburg gegen Sony lässt Personaler nachdenklich werden.

Transparente Auswahlverfahren und Equal Pay sind das Gebot der Stunde. Doch längst

nicht alle Chefs wollen da folgen. Das kann in Zukunft teuer werden.

M

arina Müller (Name von der

Redaktion geändert) war glücklich

– endlich war sie schwanger. Die

35-jährige Controllerin zögerte nicht,

ihren Vorgesetzten prompt zu unterrichten.

In dem mittelständischen

Unternehmen ist viel zu tun und die

werdende Mutter wollte nach dem Mutterschutz

rasch wieder an ihren Arbeitsplatz

zurückkehren. Gratulation und

ermutigende Worte, so erinnert sie sich.

Das kriegen wir schon hin, hieß es.

26

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

Doch dabei blieb es nicht. Wenige Tage

später drehte sich der Wind, ihre Vorgesetzten

hatten Zweifel, ob sie mit Kind

auch in Zukunft ihren Job bewältigen

würde. Der Streit eskalierte, Müller

fühlte sich massiv unter Druck gesetzt,

ja bedroht. Immer wieder, so schildert

sie, sei sie zu dem Geschäftsführer des

Unternehmens zitiert worden, musste

sich Vorwürfe anhören. Sie sollte sich

nach ihrer Rückkehr mit einer befristeten

Teilzeitstelle zufrieden geben.

Die Unternehmensleitung beurteilte

die Gespräche anders. Die werdende

Mutter sei selbst skeptisch gewesen,

ob sie ihre Aufgaben bewältigen würde,

wenn erstmal das Kind da sei, nicht

zuletzt, weil umfangreiche Reisetätigkeiten

zu ihrem Job gehören würden.

Die Teilzeitstelle sei im Grunde von ihr

selbst gewünscht worden. Eine Einigung

kam nicht zustande, nun ist der

Fall vor Gericht anhängig. Dort machen

Klägerinnen nicht selten die Erfahrung,


ARBEITSRECHT Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

„ Benachteiligungen wegen Mutterschaft sind

leider der Alltag in deutschen Unternehmen.

dass ein rauer Ton herrscht. Doch auch

bei einer besonnen geführten juristischen

Auseinandersetzung stehen die

Klägerinnen vor dem Problem, dass

viele Gespräche mit Vorgesetzten unter

vier Augen geführt werden, diskriminierende

Äußerungen lassen sich kaum

beweisen. Im Fall Marina Müller half

der Klägerin ein grober Schnitzer der

Gegenseite. Der Mittelständler hatte

Müllers unbefristeten Vertrag in einen

befristeten verwandelt und zurückdatiert.

In diesem Punkt trat die Gegenseite

lieber gleich den Rückzug an, an

der Umwandlung des unbefristeten

Arbeitsvertrages in einen befristeten

wolle man nun nicht mehr festhalten.

Vor Gericht ließ sich nicht plausibel

machen, warum Marina Müller freiwillig

in eine solche Verschlechterung hätte

einwilligen sollen. Hieß es zunächst,

die Controllerin habe das so gewollt,

gelte nun doch wieder der unbefristete

Vertrag.

Benachteiligung wegen

Mutterschaft

Während die Klägerin nun auf Entschädigung

und Schmerzensgeld klagt,

weist die Beklagte wie oft in solchen

Fällen diese Ansprüche zurück. Und

Marina Müller will jetzt beweisen, dass

die ihr im Gedächtnis haften gebliebenen

Auftritte des Geschäftsführers sich

wirklich so abgespielt haben, dass sie

tatsächlich bedroht und eingeschüchtert

wurde. Der Fall hat es in sich, und

er ist in vielerlei Hinsicht typisch.

Schwangerschaft als Betriebsunfall,

möchte man sagen, so sehen es immer

noch viele Unternehmer. Ganz offensichtlich

war der Mittelständler auf

eine solche Situation nicht vorbereitet,

versucht die Mitarbeiterin mit juris-

28

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

tisch mehr als fragwürdigen Methoden

loszuwerden. So was kann ins Auge

gehen, auch wenn die Klägerin nicht

jeden Satz, der angeblich gesagt wurde,

beweisen kann. Aber wenn Indizien

für eine Diskriminierung sprechen,

stehen die Chancen für die

Klägerinnen nicht schlecht. Wer etwa

trotz guter Zeugnisse nach der Rückkehr

aus der Elternzeit auf eine schlechter

bezahlte und minder anspruchsvolle

Stelle versetzt wird, garniert mit

entsprechenden Erläuterungen, kann

sich zur Klage entschließen. Und wenn

aus einem unbefristeten Vertrag plötzlich

ein befristetes Arbeitsverhältnis

wird, kaum das die Mitarbeiterin

schwanger ist, dann drohen Schadensersatzansprüche

und Reputationsschaden.

Wer glaubt, hier handele es sich um

wenige schwarze Schafe, der irrt. Das

weiß Christine Lüders, Leiterin der

Antidiskriminierungsstelle beim Bund.

„Bei uns“, sagt sie, „landen zahlreiche

Fälle von Frauendiskriminierung auf

dem Tisch.“ Benachteiligungen wegen

Mutterschaft seien leider der Alltag in

deutschen Unternehmen. Doch längst

nicht jede, die Anlaß zu klagen hätte,

klagt, und das mache sich auch beim

Einkommen der Frauen bemerkbar.

Kinderbedingte Unterbrechung bei

der Vergütung erkennbar

Die Unternehmensberatung Baumgarten

& Partner weist in einer Studie darauf

hin, dass „die kinderbedingte Unterbrechung

des Arbeitsverhältnisses in

jeder Vergütungsstruktur erkennbar“

wird. Nach ihrer Auffassung sei deutlich

zu erkennen, dass die Vergütung

von Frauen bis zum Alter von 30 Jahren

kontinuierlich ansteigt, „ab diesem

Alter aber abrupt abflacht.“ Die Gründe:

„einfachere Stellen nach der Babypause“

und „Gehaltsnachteile auf vorher

besetzten identischen Stellen“. Das

aber sei Diskriminierung, so Baumgarten

& Partner. Und auch hier setzt das

AGG an, zwingt Firmen in Zukunft

genau zu prüfen, ob da womöglich ein

Einfallstor für Schadenersatzansprüche

besteht.

Viele Unternehmen unterschätzen das

AGG an dieser Stelle. Arbeitsrechtler

gehen davon aus, dass Frauen in

Zukunft häufiger erfolgreich klagen

werden. Dann könnten auf Unternehmen

beachtliche finanzielle Forderungen

zukommen. Wurde einer Frau die

Beförderung versagt, etwa weil sie

schwanger war, hat sie Anspruch auf

Schadensersatz. In der Folge blühen

dem Arbeitgeber satte Nachzahlungen,

unter Umständen bis zur Rente.

Keine Beförderung wegen

Schwangerschaft

In der Praxis hat sich gezeigt, dass der

Anwendungsbereich des AGG weit über

den Bereich „Verhinderung der Diskriminierung

bei der Einstellung“, hinausgeht.

Dazu hat auch das häufig

zitierte Sony-Urteil beigetragen. Das

Verfahren erregte große Aufmerksamkeit

und zeigt, dass die obersten Richter

in Sachen AGG keinen Spaß mehr

verstehen.

Der Fall liegt ähnlich wie der Fall Marina

Müller. Lange Jahre hatte die Marketingmanagerin

Beate Hagen (Name

von der Redaktion geändert) für den

Musikkonzern Sony gearbeitet, Guter

Verdienst, sympathischer Chef und

man machte ihr Hoffnungen, dass sie

die Karriereleiter weiter hochklettern

würde. Schließlich hatte sie ihren Chef



Es wird teuer für Unternehmen, die in Sachen

AGG nicht auf der Höhe der Zeit sind.

in dem internationalen Konzern schon

etliche Male vertreten, Lob kassiert

und Stolz empfunden. Als ihr Vorgesetzter

befördert wurde, schien alles

klar. Doch dann wurde sie schwanger,

fünf Jahre ist das mittlerweile her.

Nicht die werdende Mutter bekam den

Job, sondern ein männlicher Kollege.

Sie sollte sich hingegen doch auf das

Kind freuen, Familie sei doch auch

etwas schönes. Das wollte sich Hagen

nicht gefallen lassen, sie klagte und es

sollte fünf Jahre dauern, bis sie Recht

bekam. Ein langer Weg, sechsmal

haben sich die Gerichte mit dem Fall

beschäftigt, dabei zweimal das BAG.

Jetzt ist entschieden, dass Beförderungsentscheidungen

transparent und

nachvollziehbar sein müssen, ansonsten

ist bei Diskriminierungen die Vergütungsdifferenz

zu erstatten.

Strenge Anforderungen des AGG

Finanziell hat sich die Sache im Hinblick

auf die Verletzung des Persönlichkeitsrechts

nicht gelohnt, gerade

mal 17 000 Euro Entschädigung musste

Sony zahlen, nach der Verabschiedung

des AGG würde die Summe wohl

höher ausfallen. Aber Hagen ging es

nicht ums Geld, sondern um ihr Recht.

Am Schluss hat ihr die berühmte

Beweislastumkehr geholfen. Sony musste

beweisen, dass bei der versagten

Beförderung keine Diskriminierung

vorlag – weil eben Hinweise auf eine

solche Benachteiligung vorlagen. Das

aber konnte der Konzern nicht, das

intransparente Auswahlverfahren und

jener fatale Satz wurden dem Konzern

zum Verhängnis.

Es wird teuer für Unternehmen, die in

Sachen AGG nicht auf der Höhe der

Zeit sind. Stichwort Equal Pay: Auch

da hat das AGG strenge Anforderungen.

Einfach eine Stelle anders benennen

oder beschreiben und dann nach

der Rückkehr aus der Elternzeit weniger

bezahlen, das könnte in Zukunft

von den Gerichten als Diskriminierung

gewertet werden.

Der Berliner Rechtsanwalt Hans Georg

Kluge erhebt nun Verfassungsbeschwerde,

nachdem er mit seiner Klage

in allen drei Instanzen gescheitert

war. Er vertritt die Auffassung, dass

seine Mandantin schon deshalb diskriminiert

wird, weil sie tatsächlich die

gleiche Arbeit leistet wie ihr besser

bezahlter Kollege und bereits die unterschiedliche

Bezeichnung der Stellen

eine Diskriminierung darstellt. Die Klage

geht sehr weit und verspricht Brisanz.

So fragt Kluge, ob unterschiedliche

Einstellungsvoraussetzungen –

etwa eine unterschiedliche Ausbildung

– allein die unterschiedliche Bezahlung

rechtfertigen, zumal dann, wenn

die Ausbildung gar nicht Einstellungsbedingung

war. Da mag es manchem

Personaler grausen, waren doch solche

formalen Abgrenzungen bisher

eine sichere Bank. Er wirft den deutschen

Gerichten vor, bei der Equal Pay-

Problematik hinter EU-Recht zurückzufallen.

Auf die Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichtes dürfen

alle gespannt sein, ob Personalchef,

Arbeitsrechtler oder Beschäftigter.

Autor

Bernhard Steinkühler,

Rechtsanwalt, Steinkühler -

Fachanwälte für Arbeitsrecht,

Berlin, kontakt@

steinkuehler-arbeitsrecht.de

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 29


ARBEITSRECHT Sozialplangestaltung

Vorsicht ist besser als Nachsicht

Welche Fallstricke gibt es bei der Gestaltung des Sozialplanes?

Der folgende Beitrag gibt Antworten und zeigt Lösungen auf.

S

ieht sich ein Arbeitgeber zu einer

betriebsändernden Maßnahme wie

etwa der Stilllegung eines Betriebs oder

einzelner Betriebsteile gezwungen, ist er

betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet,

mit dem Betriebsrat einen Sozialplan

zu vereinbaren. In diesem Sozialplan müssen

Regelungen über den Ausgleich oder

die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile

enthalten sein, die für die Belegschaft

infolge der geplanten Betriebsänderung

entstehen. Hierdurch sollen die

Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer

sozial verträglich gestaltet werden.

Grundsätzlich sind die Betriebsparteien

frei in der Entscheidung, welche Nachteile

sie in welchem Umfang abmildern wollen.

Ihnen steht insoweit bei der Ausgestaltung

eines Sozialplans ein weiter Handlungsspielraum

zu. Gängige Praxis in vielen

Sozialplänen ist es bislang, die Höhe

der gewährten Abfindungen nach Altersgruppen

zu staffeln und für ältere Arbeitnehmer,

die rentennahen Jahrgängen

angehören, die Sozialplanleistungen zu

reduzieren oder ganz auszuschließen.

30

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

Inwiefern im Lichte der neusten EuGH-

Rechtsprechung zukünftig derartige am

Alter orientierte Differenzierungen – insbesondere

eine Reduzierung oder gar der

Ausschluss von Sozialplanleistungen für

rentennahe Arbeitnehmer – zulässig sind,

soll im Folgenden erörtert werden.

Ein Blick auf die deutsche

Sozialplanpraxis

Eine Vielzahl der in Deutschland geschlossenen

Sozialpläne berücksichtigt bei der

Festlegung einer angemessenen Abfindung

das Alter der betroffenen Arbeitnehmer.

Dies geschieht etwa durch die Einbeziehung

des Lebensalters als Berechnungsfaktor

innerhalb der Abfindungsformel

(Abbildung 1). Ebenso finden sich

Regelungen, die für rentenberechtigte

oder rentennahe Arbeitnehmer Reduzierungen

oder gar den Ausschluss der Sozialplanleistungen

vorsehen (Abbildung 2).

Obwohl diese Praxis eine am Merkmal

Lebensalter anknüpfende Ungleichbehandlung

darstellt, sah man bislang derartige

Regelungen als durch § 10 Satz 3

Nr. 6 AGG gerechtfertigt an. § 10 Satz 3

Nr. 6 AGG sieht nämlich ausdrücklich die

Möglichkeit einer Altersdifferenzierung

bei der Verteilung von Sozialplanleistungen

vor.

Zum einen können die Betriebsparteien

nach dieser Vorschrift eine nach dem Alter

gestaffelte Abfindungsregelung schaffen,

in der die wesentlich vom Alter abhängenden

Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch

eine verhältnismäßig starke Betonung des

Lebensalters berücksichtigt werden. Zum

anderen können Beschäftigte von Sozialplanleistungen

ausgeschlossen werden,

die aufgrund ihrer Rentenberechtigung

wirtschaftlich abgesichert sind. Unter

Berufung auf diese Ausnahmeregelungen

bestätigte die Rechtsprechung bislang

stets Sozialplangestaltung, die nach Alter

gestaffelte Leistungen vorsahen oder Leistungseinschränkungen

für ältere Arbeitnehmer

enthielten (vgl. BAG, 12.4.2011 –

1 AZR 764/09, BAG 23.10.2010 – 1 AZR

832/08; BAG 26.5.2009 – 1 AZR 198/08).

Über den reinen Wortlaut von § 10 Satz

3 Nr. 6 AGG hinausgehend hielt das Bun-


ARBEITSRECHT Sozialplangestaltung

desarbeitsgericht eine Kürzung von Sozialplanleistungen

sogar dann für zulässig,

wenn die betroffenen Arbeitnehmer zwar

nicht unmittelbar nach dem Bezug von

Arbeitslosengeld I rentenberechtigt waren,

jedoch eine Abfindung erhielten, die so

bemessen war, dass sie die wirtschaftlichen

Nachteile ausglich, die der Arbeitnehmer

nach dem Auslaufen des Arbeitslosengeldanspruchs

bis zum frühestmöglichen

Renteneintritt erlitt (BAG 23.3.2010

– 1 AZR 832/08).

Überdies bestätigte das Bundesarbeitsgericht

mehrfach die Unionsrechtskonformität

des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG. Sowohl

in Bezug auf die Benachteiligung jüngerer

Arbeitnehmer durch gestaffelte Abfindungsregelungen

als auch bezüglich des

Ausschlusses rentennaher Arbeitnehmer

von Sozialplanleistungen, sah das Bundesarbeitsgericht

eine Vereinbarkeit von § 10

Satz 3 Nr. 6 AGG mit der europäischen

Antidiskriminierungsrichtlinie (1 RL

2000/78/EG) als gegeben an (BAG

26.5.2009 – 1 AZR 198/08). Der deutsche

Gesetzgeber verfolge mit der Regelung

des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG ein im Allgemeininteresse

stehendes, legitimes sozialpolitisches

Ziel. Ältere Arbeitnehmer

hätten auf dem Arbeitsmarkt typischerweise

größere Schwierigkeiten als jüngere,

was eine entsprechend höhere Abfindung

zum Zwecke einer stärkeren wirtschaftlichen

Absicherung rechtfertige.

Andererseits seien die zu erwartenden wirtschaftlichen

Nachteile bei „rentennahen“

Arbeitnehmern wegen der wirtschaftlichen

Absicherung durch die bevorstehende

Altersrente geringer, was wiederum die

Kürzung von Sozialplanleistungen bei

dieser Altersgruppe rechtfertige.

Das Votum des EuGH in der

„Andersen-Entscheidung“

Die Entscheidung des EuGH von 12. Oktober

2010 in der Rechtssache Andersen

gibt nunmehr Anlass, die deutsche Sozialplanpraxis

erneut zu überdenken (EuGH

vom 12. Oktober 2010 – C-499/08). Konkret

geht es um die Unionsrechtskonformität

der in § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG vorge-

32

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

Beispiele für Altersregelungen bei der

Berechnung der Sozialplanabfindung

1. Beispiel (nach BAG 22.09.2009 - 1 AZR 316/08):

Abfindung = Lebensalter x Betriebszugehörigkeit x Bruttomonatsentgelt : 40

2. Beispiel:

Abfindung = Betriebszugehörigkeit x Bruttomonatsverdienst x Faktor X

Faktor X beträgt:

• bis zum 29. Lebensjahr des Mitarbeiters 0,3

• ab dem 30. bis zum 39. Lebensjahr des Mitarbeiters 0,5

• ab dem 40. Lebensjahr des Mitarbeiters 0,7

sehenen Möglichkeit des (pauschalen)

Ausschlusses rentenberechtigter Arbeitnehmer

von Sozialplanleistungen.

Zum Hintergrund: In der „Andersen-Entscheidung“

lag dem EuGH § 2 a des dänischen

Gesetzes über die Rechtsverhältnisse

zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern

zur Prüfung vor. Dieser enthielt

Regelungen über vom Arbeitgeber zu leistende

Abfindungszahlungen im Kündigungsfalle.

Absatz 3 des § 2 a sah für Angestellte,

die bei ihrer Entlassung eine Altersrente

vom Arbeitgeber erhielten und dem

entsprechenden Rentensystem vor Vollendung

des 50. Lebensjahres beigetreten

waren, das Entfallen der Entlassungsabfindung

vor. Über den eigentlichen Wortlaut

hinaus legten die dänischen Gerichte

die Regelungen dahingehend aus, dass

die Entlassungsabfindung bereits dann

entfällt, wenn lediglich ein Anspruch auf

eine (gegebenenfalls gekürzte) Rente

besteht, das heißt eine Entlassungsabfindung

auch dann nicht gezahlt wird, wenn

sich der betroffene Arbeitnehmer trotz

Rentenanspruchs entschließt, diese nicht

in Anspruch zu nehmen, sondern dem

Arbeitsmarkt weiter zur Verfügung zu stehen.

Diese Praxis hielt der EuGH für unvereinbar

mit der Richtlinie 2000/78/EG und

folgte in seiner Entscheidung dem Antrag

der (deutschen) Generalanwältin Kokott.

Die Regelung stelle eine unmittelbare

Ungleichbehandlung wegen des Alters

dar. Diese sei zwar grundsätzlich gerechtfertigt,

soweit sie (nur solche) Arbeitnehmer

vom Bezug der Entlassungsabfindung

ausschließe, die zum Zeitpunkt ihrer

Entlassung auch tatsächlich eine Altersrente

bezögen. Sofern die Vorschrift jedoch

auch Angestellte erfasse, die lediglich

zum Bezug einer solchen Rente berechtigt

seien, jedoch zunächst auf dem Arbeitsmarkt

verbleiben wollten – so auch im Falle

des Herrn Andersen -, sei sie zur Verwirklichung

der verfolgten Ziele nicht

erforderlich. Eine solche Maßnahme

erschwere zum einen der besagten Gruppe

von Arbeitnehmern die Ausübung ihres

Rechts zu arbeiten, da sie – im Gegensatz

zu anderen Arbeitnehmern mit gleich

langer Betriebszugehörigkeit – keine

Abfindung erhielten. Zum anderen würden

die betroffenen Arbeitnehmer dazu

gedrängt, eine niedrigere Altersrente

anzunehmen als die, die sie beanspruchen

könnten, wenn sie bis ins höhere Alter

berufstätig blieben, was für sie einen auf

lange Sicht erheblichen Vermögensverlust

nach sich zöge. Insgesamt sei die Regelung

damit nicht mit Art. 2 und 6 Abs. 1

der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar.

Die Konsequenzen für die

deutsche Sozialplanpraxis

Abbildung 1

Im Anschluss an die dargestellte Entscheidung

stellt sich nunmehr die Frage nach

den Auswirkungen auf das deutsche Recht,

insbesondere auf die in Deutschland bislang

übliche Gestaltung von Sozialplänen.

Bei dieser Frage ist vorab noch einmal

herauszustellen, dass der EuGH nicht

grundsätzlich einen mit dem Alter begründeten

Ausschluss der Entlassungsabfindung

verwarf. Nur wenn die bloße

Anspruchsberechtigung bereits zu einem


Entfallen der Abfindung führe, benachteilige

dies den betroffenen Arbeitnehmer

aus den genannten Gründen unangemessen.

Genau an diesem Punkt knüpft aber auch

die parallele Problematik im deutschen

Antidiskriminierungsrecht an. § 10 Satz

3 Nr. 6 AGG setzt – vergleichbar der dänischen

Regelung – ebenfalls nicht voraus,

dass der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich

im Anschluss an seine Entlassung die

Rente beansprucht. Vielmehr genügt nach

seinem Wortlaut („rentenberechtigt“) ebenfalls

das bloße Bestehen des Rentenanspruchs,

um eine Kürzung oder gar den

Ausschluss von Sozialplanleistungen zu

rechtfertigen. Liegt hierin nunmehr nach

„Andersen“ eine ungerechtfertigte Altersdiskriminierung

rentennaher arbeitswilliger

Arbeitnehmer gegenüber jüngeren,

die das Renteneintrittsalter noch nicht

erreicht haben und somit die Sozialplanleistungen

beanspruchen können?

Bei näherer Betrachtung ergeben sich

ernsthafte Zweifel an der Übertragbarkeit

der Grundsätze auf deutsche Sozialpläne.

Zunächst sei darauf hingewiesen, dass es

im Falle von „Andersen“ nicht um den

(altersbedingten) Ausschluss von Sozialplanleistungen

ging, sondern um Abfindungszahlungen

für die Entlassung eines

Angestellten aus dem öffentlichen Dienst.

Auch wenn es in beiden Fällen um die

wirtschaftliche Absicherung der betroffenen

Arbeitnehmer während der Suche

nach einem neuen Arbeitsplatz geht, besteht

bei einem Sozialplan die Besonderheit,

dass nur ein begrenztes Volumen zur Verteilung

zur Verfügung steht. Anders als im

dänischen Fall sind die zu verteilenden

Leistungen bei deutschen Sozialplänen in

ihrer Gesamthöhe begrenzt.

Es geht folglich darum, diese insgesamt

begrenzten Mittel gerecht unter den betroffenen

Arbeitnehmern aufzuteilen. Wäre

man zukünftig bei der Gestaltung von

Sozialplänen daran gehindert, die Leistungen

für rentenberechtigte Arbeitnehmer

zu kürzen oder auszuschließen, würde

diese „Begünstigung“ älterer rentennaher

Arbeitnehmer zwangsläufig zu

Beispiele für altersbedingte Kürzungen von

Sozialplanleistungen

Beispiel 1 (nach BAG 23.3.2010 – 1 AZR 832/08):

Abfindung für ältere Mitarbeiter

Die Abfindung vermindert sich für Mitarbeiter nach Vollendung des 60. Lebensjahres für

jeden weiteren Monat um 1/60stel. Stichtag ist der letzte Tag des rechtlichen Bestandes

des Arbeitsverhältnisses.

Beispiel 2 (BAG 11. 11. 2008 - 1 AZR 475/07):

Arbeitnehmer, die nach einem in unmittelbarem Anschluss an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

folgenden Bezug von Arbeitslosengeld nach Maßgabe der §§ 117 ff. SGB III –

sogenanntes Arbeitslosengeld I - Anspruch auf Altersrente haben, erhalten 50% der Abfindung.

einer Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer

führen. Dies ist der entscheidende

Unterschied zu „Andersen“. Die Begünstigung

älterer Arbeitnehmer in der Konstellation

„Andersen“ hatte keinerlei Auswirkungen

auf jüngere Arbeitnehmer. Die

zwangsweise Benachteiligung jüngerer

Arbeitnehmer im Rahmen deutscher Sozialpläne

durch „verbesserte“ Leistungen

an ältere Arbeitnehmer, die durch soziale

Schutzsysteme bereits ausreichend

abgesichert sind, kann nicht als ein von

der Richtlinie verfolgter gerechter Interessenausgleich

im Rahmen der Beschäftigungs-

und Arbeitsmarktpolitik betrachtet

werden.

Vor diesem Hintergrund erscheint eine

Reduzierung oder gar ein Ausschluss rentenberechtigter

Arbeitnehmer von Sozialplanleistungen

im Sinne des § 10 Satz.

3 Nr. 6 AGG als mit Art. 6 der Richtlinie

2000/78/EG vereinbar. Die Grundsätze der

Andersen-Entscheidung können folglich

nicht ohne Weiteres auf die deutsche Sozialplanpraxis

übertragen werden.

Hinweis für die Praxis

Obwohl eine Anwendung der vom EuGH

in der Rechtssache Andersen entwickelten

Grundsätze auf deutsche Sozialpläne

nicht sachgerecht erscheint, kann es freilich

für die Zukunft nicht ausgeschlossen

werden, dass dies die Arbeitsgerichte oder

der EuGH anders beurteilen. Aus Gründen

der Vorsicht kann Unternehmen deshalb

nur angeraten werden, auf Klauseln

zu verzichten, die Arbeitnehmer bereits

Abbildung 2

bei Bestehen des Anspruchs auf Rentenbezug

von Sozialplanleistungen ausnehmen.

Dies bedeutet freilich von der gesetzlich

vorgesehen Möglichkeit des § 10 Satz

3 Nr. 6 Alternative 2 AGG keinen Gebrauch

zu machen.

Ferner erscheint es riskant, eine Kürzung

von Sozialplanleistungen bei solchen

Arbeitnehmern vorzunehmen, die nicht

unmittelbar nach dem Bezug von Arbeitslosengeld

I rentenberechtigt sind. Dies

gilt selbst dann, wenn ihnen eine Abfindung

gezahlt wird, die so bemessen ist,

dass sie alle wirtschaftlichen Nachteile ausgleicht,

die diese Arbeitnehmer nach dem

Auslaufen des Arbeitslosengeldanspruchs

bis zum frühestmöglichen Renteneintritt

erleiden. Käme die Rechtsprechung nämlich

aufgrund der oben beschriebenen

Grundsätze zur nachträglichen Unwirksamkeit

der Ausschlussklausel in einem

Sozialplan, so könnten die betroffenen

Arbeitnehmer nachträglich die gesamte

Abfindungssumme einfordern, was zu

einer empfindlichen Erhöhung des Sozialplanvolumens

führen kann. Diese Gefahr

sollte bis zum Zeitpunkt der Klärung der

Frage durch die deutschen Arbeitsgerichte

oder besser den EuGH tunlichst vermieden

werden.

Autor

Dr. Thomas Bezani,

Rechtsanwalt und Partner

bei Görg Partnerschaft

von Rechtsanwälten, Köln,

tbezani@goerg.de

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 33


ARBEITSRECHT Interview

„Von amerikanischen Verhältnissen

sind wir weit entfernt“

Am 18. August 2006 trat das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft.

Anlässlich des Jubiläums erklärt die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände

(BDA), das AGG belaste die deutsche Wirtschaft mit sinnloser Bürokratie

und hohen Kosten. Die jährlichen Ausgaben nur für Bewerbungsverfahren und Einstellungsprozesse

würden über 150 Millionen Euro betragen. Dr. Sören Langner, Fachanwalt

für Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle äußert sich im Interview zu fünf Jahren AGG.

Personalwirtschaft: Das AGG sei überflüssig

und kein Grund zum Feiern heißt

eine aktuelle Aussage der BDA. Wie ist Ihre

Einschätzung?

Langner: Die Grundidee des AGG ist von

einem breiten gesellschaftlichen Konsens

getragen. Wir können aber bestätigen, dass

die Umsetzung dieses Gesetzes für die Unternehmen

mit einem erhöhten Bürokratieund

Kostenaufwand verbunden ist. Aus Sicht

der BDA und vieler Personalverantwortlichen

sind fünf Jahre AGG aus nachvollziehbaren

Gründen daher kein Grund zum Feiern.

Nach unserer Einschätzung hat sich die

anfängliche Aufregung inzwischen gelegt

und das Gesetz ist in der Praxis angekommen.

Künftig gilt es, die Schwachstellen des

Gesetzes zu beseitigen und ausgewogene

Lösungen zu finden. Die geplante Verschärfung

der Antidiskriminierungsrichtlinie dürfte

dies aber erschweren.

Untersuchungen der betrieblichen Einstellungspraxis

haben dazu geführt, dass

anonyme Bewerbungsverfahren getestet

werden. Nun sagt nicht nur die BDA, dass

Vielfalt und die Bekämpfung von Diskriminierung

in den Betrieben in Deutschland

eine Selbstverständlichkeit sei. Können

Sie damit übereinstimmen?

Vielfalt und Bekämpfung von Diskriminierung

sind in großen und international agierenden

Unternehmen eine Selbstverständlichkeit.

Das rührt auch daher, dass insbesondere

in den USA das Antidiskriminierungsrecht

eine große Bedeutung mit zum Teil

34

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de

erheblichen Rechtsfolgen hat. In vielen Unternehmen

besteht aber noch Optimierungsbedarf.

In Deutschland hat das AGG insgesamt

sicher zu einer Sensibilisierung in den Betrieben

geführt. Ob anonyme Bewerbungsverfahren

aber einen effektiveren Schutz für

benachteiligte Gruppen bieten, wird man in

den nächsten Jahren untersuchen müssen.

Wie professionell sind die AGG-Beschwerdestellen

in den Betrieben?

Hier besteht noch Nachholbedarf. Unsere

Erfahrungen zeigen, dass die AGG-Beschwerdestellen

in der Regel personell nicht optimal

besetzt sind. Die verantwortlichen Personen

müssen hohen Anforderungen an

Glaubwürdigkeit, Erfahrung, Sensibilität,

Unabhängigkeit und Konfliktlösungskompetenz

gerecht werden. Wir erleben immer

wieder, dass teilweise unerfahrene Mitarbeiter

mit der Beschwerdestelle beauftragt sind.

Wie beurteilen Sie die AGG-Rechtsprechung?

Das AGG hat entgegen vieler Aussagen nicht

zu einer Klagewelle geführt. Die Rechtsprechung

der vergangenen Jahre hat Maß gehalten

und ist um vernünftige Ergebnisse

bemüht. Von amerikanischen Verhältnissen

mit hohen Entschädigungsansprüchen sind

wir weit entfernt. Trotzdem sind die Auswirkungen

des AGG gerade im Arbeitsrecht

tiefgreifend und werden durch den Europäischen

Gerichtshof (EuGH) künftig auch nachhaltig

beeinflusst werden.

Immer wieder sorgt der EuGH für Unsicherheit,

insbesondere beim Kriterium

Dr. Sören Langner

Alter. So wird der EuGH demnächst zur

Altersgruppenbildung bei der Sozialauswahl

entscheiden. Was ist aus Brüssel zu

erwarten?

Der EuGH ist immer für Überraschungen gut.

Die letzten Entscheidungen zum Thema Altersgrenzen

deuten aber darauf hin, dass die

Altersgruppenbildung bei der Sozialauswahl

zulässig sein dürfte, um eine ausgewogene

Altersstruktur zu erhalten. Das jüngste Vorlageverfahren

des Arbeitsgerichts Siegburg

hat sich aber durch Vergleich erledigt. Eine

neue Vorlage zu diesem Thema ist wahrscheinlich

und eine endgültige Klärung wünschenswert.

Der EuGH gibt der Praxis immer

öfter Steine statt Brot, wie wir jüngst zum

Betriebsübergangsrecht wieder feststellen

mussten. Die europäischen Einflüsse werden

auch zukünftig deutlich zunehmen.

Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes

fordert ein Klagerecht für Antidiskriminierungsverbände

und die Antidiskriminierungsstelle.

In den meisten EU-Mitgliedstaaten

haben sie bereits ein Klagerecht,

da nur wenige Menschen sich trauen

würden, gegen den eigenen Arbeitgeber

vor Gericht zu ziehen.

Ein Verbandsklagerecht ist nicht erforderlich.

Im Arbeitsrecht besteht wegen des

bereits existierenden Klagerechts von

Betriebsrat und Gewerkschaften dafür

ohnehin kein Bedürfnis. Die Sanktionsmechanismen

des AGG sind ausreichend. Dies

hat die jüngere Rechtsprechung gezeigt.

Das Interview führte Christiane Siemann.

Weitere Magazine dieses Users
Ähnliche Magazine