Alles, was Recht ist - Archiv - Personalwirtschaft

Personalwirtschaft 

Magazin für Human Resources 

www.personalwirtschaft.de G 21212 ISSN 07964000 

extra 

10 2011 

Compliance | Urlaubsrecht | AGG | Sozialplangestaltung | Arbeitnehmerüberlassung 

Arbeitsrecht 

Alles, was Recht ist

Alles, was Recht ist 

Impressum 

Herausgeber: Jürgen Scholl 

Redaktion: Erwin Stickling, Chefredakteur; Sven Frost, Redakteur; 

Christiane Siemann, freie Mitarbeiterin 

Redaktionsanschrift: Wolters Kluwer Deutschland GmbH, 

Luxemburger Straße 449, 50939 Köln, 

Telefon: 0221/94373-7653, Fax: 0221/94373-7757, 

E-Mail: personalwirtschaft@wolterskluwer.de, 

www.personalwirtschaft.de 

Fachbeiträge aus bereits erschienenen Ausgaben sind 

verfügbar unter: www.personalwirtschaft.de 

Geschäftsführer: Dr. Ulrich Hermann 

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 

(AGG), über Jahre 

angesammelte Urlaubsansprüche, 

Whistleblowing und 

die Herausforderungen der 

Neuen Medien – für die 

Unternehmen und damit 

auch für die Arbeitsrechtler an ihrer Seite ist es 

in den vergangenen zwölf Monaten nicht langweilig 

geworden. Oder weniger nett: Die Rechtsprechung 

zu genannten Themen hat es gleichsam 

für Personaler und Arbeitsrechtler nicht 

eben einfacher gemacht. 

Stichwort AGG: Die jüngste Entscheidung des 

Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg gegen 

Sony hat einmal mehr gezeigt, dass transparente 

Auswahlverfahren und Equal Pay das Gebot 

der Stunde sind. Benachteiligungen wegen Mutterschaft 

wie in dem dort entschiedenen Fall sind 

leider immer noch Alltag in vielen deutschen 

Unternehmen und werden von den Gerichten 

scharf geahndet (Seite 26). Die Unternehmen 

und ihre HR-Abteilungen sollten sich dessen 

bewusst sein und entsprechend handeln. Immerhin: 

Die befürchtete Klagewelle ist auch im fünften 

Jahr des AGG ausgeblieben. 

Stichwort Urlaubsansprüche: Die Tragweite des 

sogenannten Schultz-Hoff-Urteils des Europäischen 

Gerichtshofes lässt sich in Gänze derzeit 

noch gar nicht abschätzen. Die Entscheidung der 

Luxemburger Richter, dass Mitarbeiter ihren 

wegen Krankheit nicht genommenen Urlaub über 

Jahre ansammeln können, könnte nämlich letzt- 

Anzeigen: 

Karin Kamphausen (Anzeigenleitung), 

Telefon: 0221/94373-7629, 

E-Mail: kkamphausen@wolterskluwer.de 

Jörg Walter (Anzeigenverkauf), wanema media, 

Telefon: 0931/304699-66, E-Mail: pw@wanema.de 

Karin Odening (Anzeigendisposition), 

Telefon: 0221/94373-7836, 

E-Mail: kodening@wolterskluwer.de 

David Klug (Anzeigenmarketing), 

Telefon: 0221/94373-7729 

E-Mail: dklug@wolterskluwer.de 

lich dazu führen, dass solche Mitarbeiter eher entlassen 

als über Jahre gehalten werden. Dringende 

Empfehlung: Schnellstens die Urlaubsklauseln 

anpassen (Seite 25)! 

Stichwort Compliance: Die Zahl der in den Medien 

berichteten rechtlichen und ethischen Verfehlungen 

von Unternehmensleitern und Mitarbeitern 

reißt nicht ab. Ganz abgesehen von den 

oft immensen monetären Schäden ist es vor allem 

das Ansehen des jeweiligen Unternehmens, das 

möglicherweise über Jahre leidet. Eine Lösung: 

die Anstellung eines Compliance-Beauftragten 

(Seite 14). 

Immerhin: Angesichts der teils weitreichenden 

Entscheidungen hatten die Teilnehmer des diesjährigen 

– erneut hochkarätig besetzten – Round 

Table Arbeitsrecht der „Personalwirtschaft“ genügend 

Gesprächsstoff für eine angeregte Diskussion 

(Seite 8), neben weiteren lesens- und bedenkenswerten 

Beiträgen zu finden im vorliegenden 

Heft. 

Eine anregende und erkenntnisreiche Lektüre 

wünscht 

Ihr 

Sven Frost 

Herstellung: Frauke Helene Hille 

Gestaltung: Art + Work, Köln, Lars Auhage, Martin Schwarz 

ISSN 07964000 

Druckerei und Lieferanschrift für Beilagen: 

Druckerei Wilhelm & Adam OHG 

Werner-von-Siemens-Straße 29, 

63150 Heusenstamm 

Copyright: Luchterhand, eine Marke von 

Wolters Kluwer Deutschland GmbH. 

© 2011 Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Köln. 

EDITORIAL 

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 3

ARBEITSRECHT Inhalt 

4 

Personalwirtschaft Special Arbeitsrecht 

8 Round Table 

Unberechenbare 

Gesetzgebung 

Personalkosten steuern, Arbeitszeiten flexibilisieren 

und Personalstrukturen anpassen 

– auch im zweiten Jahr nach dem Konjunktureinbruch 

begleiten Arbeitsrechtler Unternehmen 

bei Restrukturierungsmaßnahmen. 

Doch inzwischen stehen auch andere Herausforderungen 

auf der Agenda. Professorin 

Dr. Stephanie Michel diskutierte mit 

Arbeitsrechtsexperten unter anderem über 

das AGG, Whistleblowing und Social Media. 

14 Compliance 

Mehr Ethik für das eigene 

Unternehmen 

8 

Das Thema Compliance gewinnt in Unternehmen 

mehr und mehr Bedeutung. Wir 

zeigen, wie entsprechende Richtlinien effektiv 

eingeführt werden und warum die 

Anstellung eines Compliance-Beauftragten 

ein wesentliches Element effektiver Compliance 

ist. 

Sonderheft 10 |2011 www.personalwirtschaft.de 

18 Arbeitnehmerüberlassung 

Fremdpersonaleinsatz 

im Konzern 

Eine mögliche Form der Beschäftigung von 

Arbeitnehmern für den vertraglichen 

Arbeitgeber und daneben für einen weiteren 

Betrieb stellt die Arbeitnehmerüberlassung 

dar. Was dabei zu beachten ist, zeigt dieser 

Beitrag. 

22 Urlaubsrecht 

Urlaubskonto nach langer 

Krankheit prall gefüllt 

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit 

seiner jüngsten Rechtsprechung für das 

deutsche Urlaubsrecht viele neue Rechtsfragen 

aufgeworfen. Das hat für die Unternehmen 

erhebliche praktische Auswirkungen. 

26 Allgemeines 

Gleichbehandlungsgesetz 

Diskriminierung von Frauen 

kann teuer werden 

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz 

(AGG) zeigt Wirkung. Die jüngste Entscheidung 

des LAG Berlin-Brandenburg gegen 

Sony lässt Personaler nachdenklich werden. 

Transparente Auswahlverfahren und Equal 

Pay sind das Gebot der Stunde. Doch längst 

nicht alle Chefs wollen da folgen. Das kann 

in Zukunft teuer werden. 

30 Sozialplangestaltung 

Vorsicht ist besser als 

Nachsicht 

Welche Fallstricke gibt es für Unternehmen 

bei der Gestaltung des Sozialplanes? Dieser 

Beitrag gibt Antworten und zeigt Lösungen 

auf. 

34 Interview 

„Von amerikanischen 

Verhältnissen sind wir 

weit entfernt“ 

Seit fünf Jahren ist das Allgemeine 

Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft. 

Dr. Sören Lagner, Fachanwalt für 

Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle, 

zieht im Interview eine Bilanz. 

Rubriken 

3 Editorial Alles, was Recht ist 

3 Impressum 

6 News

ARBEITSRECHT News 

Chefarzt in katholischer Klinik 

Kündigung wegen erneuter Heirat ungültig 

Die Wiederverheiratung eines katholischen 

Chefarztes an einem katholischen 

Krankenhaus rechtfertigt nicht in jedem 

Fall seine ordentliche Kündigung, hat das 

Bundesarbeitsgericht jetzt entschieden. 

Zwar haben Religionsgemeinschaften und 

die ihnen zugeordneten Einrichtungen das 

verfassungsmäßige Recht, von ihren 

Beschäftigten ein loyales Verhalten im Sinne 

ihres jeweiligen Selbstverständnisses 

verlangen zu können. Als Loyalitätsverstoß 

kommt auch der Abschluss einer nach 

katholischem Verständnis ungültigen Ehe 

in Betracht. Eine Kündigung ist aber nur 

dann gerechtfertigt, wenn der Loyalitätsverstoß 

auch bei Abwägung der Interessen 

beider Vertragsteile im Einzelfall ein hinreichend 

schweres Gewicht hat. 

Der Kläger trat im Jahr 2000 als Chefarzt 

6 

Zu den Rechtsnormen eines Tarifvertrages, 

die nach einem Betriebsübergang 

kraft gesetzlicher Regelung 

Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen 

dem Arbeitnehmer und dem 

Betriebserwerber werden, gehören 

auch die in einer zuvor vereinbarten 

Tarifregelung bereits abschließend 

festgelegten dynamischen Entwicklungen, 

die allein vom Zeitablauf 

abhängig sind, so das Bundesarbeitsgericht 

(BAG). Lediglich schuldrechtliche 

Abreden der Tarifvertragsparteien 

werden nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses. 

Die Klägerin, Mitglied der Gewerkschaft 

Verdi, war seit 1991 bei einem 

tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigt. 

Der BAT-O in der Fassung der 

Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände 

galt für ihr Arbeitsverhältnis 

kraft Tarifgebundenheit. Der 

in die Dienste der Beklagten, die mehrere 

Krankenhäuser betreibt. Nach der Scheidung 

von seiner ersten Ehefrau heiratete 

der Kläger im Jahr 2008 seine jetzige Frau 

standesamtlich. Nachdem die Beklagte 

hiervon Kenntnis erlangt hatte, kündigte 

sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben 

vom 30. März 2009 ordentlich zum 30. 

September 2009. Die Beklagte beschäftigt 

auch nicht katholische, wiederverheiratete 

Chefärzte. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht 

haben der Klage stattgegeben. 

Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts 

hat die Revision zurückgewiesen. 

Zwar habe sich der Kläger einen Loyalitätsverstoß 

zuschulden kommen lassen, 

dem mit Rücksicht auf das kirchliche 

Selbstbestimmungsrecht beträchtliches 

Gewicht zukommt. Insgesamt überwog 

Tarifvertragliche Entgeltanpassung Ost/West 

Schuldrechtliche Abrede oder Inhaltsnorm 


zu Beginn der Jahres 2003 geschlossene 

Vergütungstarifvertrag (VTV) Nr. 7 zum 

BAT-O sah unter anderem vor, dass „die 

Anpassung des Bemessungssatzes“ für 

die Vergütung der wie die Klägerin eingruppierten 

Angestellten auf das Tarifniveau 

„West“ (100 Prozent) „bis zum 31. 

Dezember 2007 … abgeschlossen wird“. 

Am 1. April 2005 ging ihr Arbeitsverhältnis 

infolge eines Betriebsüberganges auf 

die nicht tarifgebundene Beklagte über. 

Zum 1. Januar 2008 wurde für die betreffenden 

Entgeltgruppen der Bemessungssatz 

auf 100 Prozent angehoben. Die Klägerin 

verlangt nunmehr unter anderem 

ein Entgelt und die Vergütung von Mehrarbeitsstunden 

nach einem Bemessungssatz 

von 100 Prozent auf Basis der Entgelttabellen 

zum TVöD. 

Die Revision der Klägerin gegen die insoweit 

klageabweisenden Entscheidungen 

der Vorinstanzen blieb vor dem Vierten 

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jedoch das Interesse des Klägers an der 

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. 

Dabei fällt in die Waagschale, dass die 

Beklagte selbst sowohl in ihrer Grundordnung 

als auch in ihrer Praxis auf ein 

durchgehend und ausnahmslos der katholischen 

Glaubens- und Sittenlehre verpflichtetes 

Lebenszeugnis ihrer leitenden Mitarbeiter 

verzichtet. Das zeigt sich sowohl an 

der Beschäftigung nichtkatholischer, 

wiederverheirateter Ärzte als auch an der 

Hinnahme des nach dem Arbeitsvertrag an 

sich untersagten Lebens in nichtehelicher 

Gemeinschaft von 2006 bis 2008. 

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 8. September 

2011 - 2 AZR 543/10 - 

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 

Urteil vom 1. Juli 2010 - 5 Sa 996/09 -) 

Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne 

Erfolg. Zwar gehört zu den anlässlich 

des Betriebsübergangs auf die Beklagte 

nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in 

das Arbeitsverhältnis übergegangenen 

Rechten und Pflichten auch eine 

von den Tarifvertragsparteien bereits 

zuvor abschließend geregelte Entgeltsteigerung. 

Bei der im VTV Nr. 7 vorgesehenen 

Anpassung auf 100 Prozent 

des Tarifniveaus „West“ handelt 

es sich jedoch nicht um eine normativ 

wirkende Inhaltsnorm, sondern lediglich 

um eine schuldrechtliche Abrede 

der Tarifvertragsparteien, die nur zwischen 

diesen wirkt. 

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. 

August 2011 - 4 AZR 566/09 - Vorinstanz: 

Landesarbeitsgericht Berlin- 

Brandenburg, Urteil vom 25. Juni 2009 

- 25 Sa 582/09 -)

Eine Kanzlei muss nicht nachträglich die 

geleisteten Überstunden eines angestellten 

Anwaltes vergüten, wenn diese laut 

Arbeitsvertrag bereits mit dem Bruttogehalt 

abgegolten sind. Dies hat das Bundesarbeitsgericht 

in Erfurt (BAG) entschieden 

und damit ein Urteil des Landesarbeitsgerichts 

Berlin-Brandenburg 

aufgehoben (5 AZR 406/10). 

Dieses hatte zuvor eine überörtliche Partnerschaft 

von Rechtsanwälten zur Zahlung 

von über 30 000 Euro verurteilt und 

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Angestellte Rechtsanwälte 

Überstunden müssen nicht vergütet werden 

Sieht ein Tarifvertrag Zuschläge für Feiertagsarbeit 

vor, so wird dieser Zuschlag 

regelmäßig nur für die Arbeit an gesetzlichen 

Feiertagen ausgelöst, hat das Bundesarbeitsgericht 

entschieden. 

Der Fall: Der Kläger wär als Monteur im 

Schichtdienst für die Beklagte in Sachsen- 

Anhalt tätig. Auf das Arbeitsverhältnis 

findet der Tarifvertrag Versorgungsbetriebe 

(TV-V) Anwendung. Nach § 10 Abs. 1 

Buchst. d TV-V erhält der Arbeitnehmer 

für Feiertagsarbeit einen Zuschlag je 

Stunde von 135 Prozent Der tarifliche 

Sonntagszuschlag beträgt 25 Prozent. 

Der Kläger hat die Feststellung begehrt, 

dass für die Arbeit am Oster- und Pfingst- 

damit der Klage eines angestellten 

Anwalts auf die Vergütung von 900 Überstunden 

Recht gegeben. 

Das BAG hat der Revision der beklagten 

Partnerschaft von Rechtsanwälten, die 

wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen 

worden war, stattgegeben. Die 

Urteilsbegründung liegt noch nicht vor. 

Die Kanzlei-Seite wurde vertreten von 

Sabine Feindura, Tobias Grambow und 

Christian Voigtländer, Arbeitsrechtler der 

Berliner Kanzlei Buse Heberer Fromm. 

Zuschläge 

Zahlung nur für Arbeit an gesetzlichen Feiertagen 

sonntag ein Zeitzuschlag von 135 Prozent 

zu zahlen ist. Der Zehnte Senat hat wie 

die Vorinstanzen die Klage abgewiesen. 

Ein tariflicher Anspruch besteht nicht, 

weil in Sachsen-Anhalt Ostersonntag und 

Pfingstsonntag nach dem Landesrecht 

gesetzlich nicht als Feiertage bestimmt 

sind. Anhaltspunkte für ein weitergehendes 

tarifliches Verständnis des „Feiertags“ 

nach dem TV-V bestehen nicht. 

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. 

August 2011 - 10 AZR 347/10 - 

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Sachsen- 

Anhalt vom 18. Februar 2010 - 3 Sa 

186/09 -) 


ARBEITSRECHT Round Table 

Unberechenbare 

Gesetzgebung 

Personalkosten steuern, Arbeitszeiten flexibilisieren 

und Personalstrukturen anpassen – auch im zweiten 

Jahr nach dem Konjunktureinbruch begleiten Arbeitsrechtler 

Unternehmen bei Restrukturierungsmaßnahmen. 

Doch inzwischen stehen auch neue Herausforderungen 

auf der Agenda. Professorin Dr. Stephanie Michel 

diskutierte mit Arbeitsrechtsexperten unter anderem 

über das AGG, Whistleblowing und Social Media. 

A 

uch wenn die Krise noch nicht als komplett 

überwunden gelten darf und neue 

finanzpolitische Notlagen die Wirtschaft 

belasten, so lenken viele Unternehmen ihre 

Aufmerksamkeit nicht mehr nur auf die Rahmenbedingungen, 

sondern wieder mehr auf 

die Leistung des Einzelnen. Das Thema Low 

Performer rücke in den Vordergrund ebenso 

wie die Herausforderung, die Betriebsräte 

auch im kommenden Jahr für dringend 

notwendige Anpassungsprozesse zu gewinnen, 

sagt Karl Geissler von Tschöpe/ Schipp/ 

Clemenz. Außerdem hat die Krise Spuren 

hinterlassen. Als Folge ist eine ganze Branche 

– die Finanzindustrie – in den Fokus einer 

speziellen arbeitsrechtlichen Regulierung 

geraten. 

Aufsichtsrechtliche Vorgaben der BaFin zu 

Vergütungssystemen und Boni haben ihren 

Ursprung nicht im Arbeitsrecht. Sie schaffen 

aber gerade dort bei der notwendigen 

Umsetzung eine Vielzahl praktischer Probleme, 

insbesondere bei der Umgestaltung bislang 

bestehender Regelungen oder der Ausgestaltung 

von flexibleren Rückforderungsmechanismen 

für bereits verdiente Boni, 

erläutert Dr. Alexander Lentz, Taylor Wessing. 

8 


Zudem leiden die Experten unter der Reaktionszeit 

des Gesetzgebers. Auch wenn Klagen 

über seine Langsamkeit nicht neu sind, 

drücken doch akut gerade den Mittelstand 

arbeitsrechtliche Fragen, die der gesetzgeberischen 

Klärung bedürfen. „Die AGB-Kontrolle 

der Gerichte führt dazu, dass immer 

mehr Klauseln in Arbeitsverträgen für unwirksam 

erklärt werden. Dies betrifft auch Regelungen, 

mit denen langjährig gearbeitet wurde, 

wie etwa die Flexibilisierung von Vergütungsbestandteilen. 

Dabei gilt generell im 

Arbeitsrecht: „Der Gesetzgeber kümmert 

sich nicht um die Probleme, die uns drücken“, 

so Professor Dr. Stefan Lunk von der Sozietät 

Latham Watkins. „Wir erleben einen Verlust 

an Eckpfeilern, die wir brauchen, um 

Mandaten vernünftig beraten zu können. 

Das Arbeitsrecht ist in weiten Bereichen 

unvorhersehbar geworden.“ 

Doch die Ursachen liegen nicht nur in nationalen 

Gegebenheiten. Die Unsicherheit resultiert 

auch aus uropäischen Vorgaben oder 

der Rechtsprechung des Europäischen 

Gerichtshofes. Insoweit stellt sich in Teilbereichen 

die Frage: Was kann der deutsche 

Gesetzgeber eigentlich noch rechtsverbindlich 

regeln? Für die Praxis wichtige Berei- 

che wie Arbeitszeitrecht, der Betriebsübergang 

oder der Diskriminierungsschutz werden 

faktisch über den Erlass von Richtlinien 

oder die Rechtsprechung des EuGH aus 

Brüssel beherrscht. 

Als Folge eines Arbeitsrechts, das unberechenbar 

geworden ist, verlieren ausländische 

Mandanten die Lust am Standort Deutschland, 

berichtet Michael Magotsch, DLA Piper: 

„Es häufen sich BAG-Entscheidungen, die 

bislang gültige Aussagen auf den Kopf stellen. 

Global agierenden Mandanten können 

Moderation: Prof. Dr. Stephanie Michel, 

Professorin für Wirtschaftsrecht, Fachhochschule 

der Wirtschaft, Hannover, Leiterin des Brüsseler 

Büros des Deutschen Notarvereins

wir nur nachdrücklich davon abraten, den 

Instanzenweg vor deutschen Arbeitsgerichten 

anzutreten, es sei denn, es handelt sich 

für das Unternehmen um die Klärung ganz 

wesentlicher Kernfragen und den Einzelfall 

überschreitende Konflikte.“ Es sei im Regelfall 

keinem damit gedient, nach leidvoll 

arbeits- und kostenintensiven Jahren beim 

BAG ein Urteil zu erstreiten; dies sei meist 

keine gute wirtschaftliche Lösung. DLA Piper 

bemühe sich daher, Mandaten aus deutschen 

Arbeitsgerichten herauszuhalten. 

Als Standortnachteil mag Dr. Thomas Bezani, 

Görg Partnerschaft von Rechtsanwälten, 

die arbeitsrechtlichen Hürden nicht gelten 

lassen. Auch wenn Fachanwälte und Arbeitgeber 

ein hohes Maß der Rechtsunsicherheit 

erleben und zu Recht beklagen, sei im Vergleich 

zu anderen Ländern das deutsche 

Arbeitsrecht besser als sein Ruf. Zu einem 

ähnlichen Urteil kommt Volker Werxhausen, 

CBH Rechtsanwälte Cornelius Bartenbach 

Haesemann. Das Arbeitsrecht in 

Deutschland sei im europäischen Vergleich 

kein wirklicher Standortnachteil. „Allerdings 

dauern arbeitsgerichtliche Verfahren zur 

Klärung von Streitfällen häufig sehr lang 

und sind im Ausgang zum Teil wenig prognosesicher, 

sodass vernünftig agierende 

Parteien Streitigkeiten überwiegend selbst 

lösen, anstatt auf die Gerichte zu warten.“ 

Anwaltliche Berater seien entsprechend stärker 

gefordert, ihren Mandanten Handlungswege 

aufzuzeigen. 

Neue Aufgaben und alte Hürden 

Als neue Herausforderung für Arbeitsrechtler 

identifizieren die Experten das Thema 

Arbeitgeberattraktivität. Unternehmen wollen 

beraten werden in der Frage, welche Mittel 

des Arbeitsrechts ihn dabei unterstützen, 

Mitarbeiter zu binden. Genutzt werden 

Instrumente wie flexible Arbeitszeitmodelle 

sowie modulare Vergütungs- und Anreizsysteme 

sowohl monetärer als auch nicht 

monetärer Art, erläutert Dr. Alexander Insam, 

KPMG. Bei flexiblen Arbeitszeitmodellen 

beobachtet er, dass sie sich nicht mehr vorrangig 

an den Bedürfnissen des Arbeitgebers 

ausrichten, sondern an denen der Arbeitnehmer, 

um „Employer of Choice“ zu werden. 

Neben klassischen Sabbaticals würden größere 

Unterbrechungen für Erziehungs- oder 

Fortbildungszeiten in den Vordergrund 

rücken. 

Aktuell drückt die Arbeitsrechtsspezialisten 

allerdings auch eine fehlende Abstimmung 

des deutschen Arbeitsrechts auf die Organisation 

in einer Matrixstruktur. Denn kein 

global agierendes Unternehmen kommt ohne 

Matrixstrukturen aus, die Rechtsform- und 

länderübergreifend sind. Noch fehlt eine 

adäquate Reaktion in deutschen Gesetzen. 

Beispielweise beim Arbeitnehmerdatenschutz: 

„Das Bundesdatenschutzgesetz 

lässt die Unternehmen vollkommen allein, 

wenn es darum geht, einerseits in multinationalen 

Matrixstrukturen zu arbeiten, andererseits 

aber auch den Arbeitnehmerdatenschutz 

zu gewährleisten“, so Dr. Thilo Mahnhold, 

Justem Rechtsanwälte. Hier heiße es, 

die Realitäten anzuerkennen und endlich 

auf nationaler und europäischer Ebene ein 

Konzernprivileg für die Datenverarbeitung 

im Konzern festzuschreiben. „Es muss ein 

Rahmen geschaffen werden, um etwa durch 

Datenschutzvereinbarungen im Konzern 

sowohl dem unternehmerischen Interesse an 

einer länderübergreifenden Zusammenarbeit 

und Aufgabenteilung mit anderen Konzerngesellschaften 

als auch dem Arbeitnehmerdatenschutz 

zu optimaler Geltung zu verhelfen.“ 

Dem stehe die aktuelle Gesetzeslage entgegen. 

Für Kritik an den rechtsprechenden Instan- 

„ Der Mittelstand benötigt in besonderem Maße verlässliche 

arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen, 

weil er im Gegensatz zu Großunternehmen 

häufig nicht über die personellen und finanziellen 

Ressourcen verfügt, um mit Gesetzgeber und 

Gerichten „auf Ballhöhe“ zu bleiben. 

„ 

Prof. Dr. Stefan, Lunk, Latham Watkins 

Das Bundesdatenschutzgesetz lässt die 

Unternehmen vollkommen allein, wenn es darum 

geht, einerseits in multinationalen Matrixstrukturen 

zu arbeiten, andererseits aber auch den 

Arbeitnehmerdatenschutz zu gewährleisten. 

Dr. Thilo Mahnhold, Justem Rechtsanwälte 

zen sorgt folgende Entwicklung. Professor 

Dr. Stefan Nägele, Nägele Kanzlei für Arbeitsrecht: 

„Die Rechtsprechung in der Zeitarbeit 

sehe ich mit großer Sorge. In der Krise 

wurden die Personaldienstleister dringend 

benötigt, die flexiblen Belegschaften sicherten 

vielen Betrieben das Überleben. Jetzt 

versucht der Gesetzgeber mit Equal Pay und 

Equal Treatment der Zeitarbeit das Wasser 

abzugraben und verschärft die rechtlichen 

Rahmenbedingungen. Zeitarbeit wird stigmatisiert.“ 

AGG: Karrierestau wegen 

Schwangerschaft? 

Diskriminierung ja oder nein? Das BAG 

musste sich mit der sogenannten Glaubhaftmachung 

einer geschlechterspezifischen 

Benachteiligung bei einer Stellenbesetzung 

befassen: Eine schwangere Arbeitnehmerin 

bewarb sich um eine Stelle und der Arbeitgeber, 

dem die Schwangerschaft bekannt 

ist, besetzte diese Stelle mit einem Mann. Man 

entschied, dass in diesem Fall die Arbeitnehmerin 

eine geschlechtsspezifische Benachteiligung 

glaubhaft gemacht hat, da sie außer 

der Schwangerschaft weitere Tatsachen vortragen 

hat, die eine Benachteiligung wegen 

ihres Geschlechts vermuten lassen. In dem 

vorliegenden Fall gab der Satz des Vorgesetzten 

„Viel Freude mit Ihrem Kind“ den Ausschlag. 

„Das Urteil macht einmal mehr deutlich, wie 

wichtig auch wiederholte AGG-Schulungen 



beim Mandanten sind“, betont Michael 

Magotsch, DLA Piper. Nach Lektüre der Entscheidung 

müsse man als Arbeitgeberanwalt 

seinen Mandanten dringend raten, vor 

allem seine Führungskräfte regelmäßig darin 

zu unterrichten, welche Kommentare möglich 

und welche besser zu unterlassen seien. 

Auch wenn einige Diskutanten der Auffassung 

sind, hier läge ein Einzelfallurteil vor, 

bewertet Stefan Nägele, Kanzlei für Arbeitsrecht, 

das Urteil anders: „Die Entscheidung 

hat praktische Auswirkungen und sollte 

nicht auf der Ebene der Einzelfallentscheidung 

gelesen werden. Zum einen: die reine 

Statistikrechnung wird nicht mehr ausreichen, 

um Indizien zu belegen, auch nicht im 

Rahmen des AGG.“ Zweitens sei zu beachten, 

dass das Bündeln von Motiven den 

Arbeitgeber nicht aus dem Dilemma rette, 

solange ein möglicherweise benachteiligendes 

Motiv die Entscheidung beeinflusst habe. 

Deshalb sei der Arbeitgeber gut beraten, die 

Motive nachvollziehbar zu dokumentieren, 

die seine Auswahlentscheidung rechtfertigen. 

Sehr kontrovers diskutierten die Teilnehmer 

das inzwischen fünf Jahre alte Allgemeine 

Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Von 

„überflüssig“ bis „notwendig“ reichen die Kommentare. 

Thilo Mahnhold, Justem Rechtsanwälte: 

„Die prognostizierte Verfahrenswut 

nach der Einführung des AGG ist ausgeblieben. 

Insgesamt haben die Gerichte maßvolle 

Urteile gesprochen.“ Mit Sorge sehe er 

allerdings die Vorlage zum EuGH zum Auskunftsanspruch 

im Bewerbungsverfahren: 

Werde der Auskunftsanspruch Realität, dann 

würden die Personalabteilungen vollkommen 

überlastet. Zudem werde damit die 

Beweislastregelung im AGG ausgehebelt. 

Denn noch ist es zunächst an dem Bewerber, 

Indizien vorzutragen, die eine Benachteiligung 

vermuten lassen. „Dieses Korrektiv 

wäre hinfällig, wenn ein Bewerber ohne 

Weiteres Auskunft verlangen könnte. Europarechtlich 

besteht im Übrigen keine Veranlassung, 

auf diesen Schutz vor einem Missbrauch 

der im AGG eingeräumten Rechte zu 

verzichten.“ 

Diversity ist politisch und gesellschaftlich ver- 

10 


nünftig, betont Tobias Neufeld, Allen & Overy 

LLP. Sicherlich sei die Kritik an der Rechtsprechung 

berechtigt, ebenso dass Einzelfallentscheidungen 

keine größere Rechtssicherheit 

schaffen. Dagegen müsse allerdings 

registriert werden, dass in Ländern, die seit 

vielen Jahren nach dem AGG agieren, die 

Belegschaften multikultureller seien und 

auch mehr Frauen vertreten seien. „In diesem 

Kontext ist das AGG als gesetzgeberisches 

Mittel zur Vermeidung von Diskriminierung 

im Bereich Beschäftigung und Beruf 

zu sehen. Die Entscheidung weitet Arbeitnehmerrechte 

bei der Durchsetzung von 

AGG-Rechten weder grenzenlos aus, noch öffnet 

sie Missbrauch Tür und Tor.“ 

Zeitarbeit und Arbeitsrecht 

Eine Entscheidung des BAG vom März 2011 

hat Auswirkungen auf die Arbeitsverträge, 

die Zeitarbeitsunternehmen auf ihre externen 

Mitarbeiter anwenden. 

Im entschiedenen Fall übte ein Leiharbeitnehmer 

die Tätigkeit eines Entwicklungsingenieurs 

aus. Im einschlägigen Manteltarifvertrag 

des Zeitarbeitsunternehmens waren 

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb 

von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit 

geltend zu machen. 

Nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses 

machte der Leiharbeitnehmer gegenüber 

dem Entleiherbetrieb geltend, dass dieser 

den vergleichbaren eigenen Arbeitnehmern 

eine höhere Vergütung gewährt habe 

„ Die Entwicklung der Rechtsprechung in der 

Zeitarbeit sehe ich mit großer Sorge. Jetzt versucht 

der Gesetzgeber mit Equal Pay und Equal Treatment 

der Zeitarbeit das Wasser abzugraben und 

verschärft die rechtlichen Rahmenbedingungen. 

Prof. Dr. Stefan Nägele, Nägele Kanzlei für Arbeitsrecht 

„ 

Der Aspekt Arbeitszeit und Social Media rückt 

auch ins Blickfeld der Betriebsräte, so auch 

jüngst mit der ersten Einigungsstelle zum Thema 

„Blackberry“. Hier spielen kreative HR-Ansätze 

eine ebenso wichtige Rolle wie arbeitsrechtliche. 

Dr. Alexander Lentz, Taylor Wessing 

als ihm. Er forderte deshalb eine Vergütungsnachzahlung 

für mehrere Jahre. Sein Arbeitsvertrag 

enthält – anders als der für die Arbeitnehmer 

des Entleihers – keine Ausschlussfrist 

für die Geltendmachung von Ansprüchen. 

Das BAG kam zu der Aussage, dass der Mitarbeiter 

vom Verleiher die Gewährung der 

im Kundenbetrieb geltenden wesentlichen 

Arbeitsbedingungen einschließlich des 

Arbeitsentgelts verlangen kann, soweit ein 

Tarifvertrag nichts anderes vorsieht. Leiharbeitnehmer 

sind an die beim Entleiher 

geltenden Ausschlussfristen nicht gebunden. 

Ausschlussfristen selbst vereinbaren 

„Zu diesem Ergebnis konnte der 5. Senat 

des Bundesarbeitsgerichts nur unter Anwendung 

hoher rabulistischer Kunst gelangen, 

weil zwischen Vertrags- und Arbeitsbedingungen 

unterschieden wird“, bemerkt Stefan 

Nägele. Für die Praxis hat dieses Urteil 

insofern Bedeutung, als Leiharbeitnehmer 

die Ansprüche aus Equal Pay rückwirkend 

bis zur Grenze der Verjährungseinrede geltend 

machen können. Seine Empfehlung: 

Für die Zukunft werden sich die Verleiher 

vor solchen Verfahren nur dadurch schützen 

können, indem sie die Arbeitsverträge 

mit ihren Leiharbeitnehmern eigenständige 

Ausschlussfristen aufnehmen, die sich auf 

sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis 

beziehen, auch soweit sie auf einem 

Einsatz im Entleiherbetrieb beruhen.

Im Rahmen von entsprechenden Tarifverträgen 

für die Leiharbeitsbranche ist eine Unterschreitung 

des Equal Pay-Prinzips de lege 

möglich, aber nicht ohne Risiko, wie letztlich 

die Entscheidung des BAG zur fehlenden 

Tariffähigkeit der christlichen Gewerkschaften 

dokumentiert. Volker Werxhausen, 

CBH Rechtsanwälte: „Die Folge war und ist, 

dass die betreffenden Leiharbeitnehmer die 

Gehaltsdifferenzen von ihrem Arbeitgeber, 

dem Zeitarbeitsunternehmen, verlangen 

können. Dies gilt natürlich auch in allen 

anderen Fällen, in denen ein Verleiher einen 

Arbeitnehmer unter Verletzung des Equal 

Pay-Prinzips an ein anderes Unternehmen 

überlasst.“ 

Für den Personaldienstleister bedeute dies 

ein erhebliches finanzielles Risiko, da er 

grundsätzlich damit rechnen müsse, vom 

Arbeitnehmer auf eine Gehaltsdifferenz in 

Anspruch genommen zu werden. „Wer das 

Equal Pay-Prinzip als Verleiher unterschreitet, 

muss damit rechnen, vom Arbeitnehmer 

auf die Vergütungsdifferenz in Anspruch 

genommen zu werden und kann dem Arbeitnehmer 

nicht etwaige im Entleiherunternehmen 

geltende Ausschlussfristen entgegenhalten“, 

betont Werxhausen. Auch er rät: 

Der Personaldienstleister sollte für den Fall 

einer solchen Inanspruchnahme eine Erstattungsregelung 

im Vertrag mit dem Entleiher 

in Erwägung ziehen und/oder im Arbeitsvertrag 

mit dem Leiharbeitnehmer selbst 

eine Ausschlussfrist vereinbaren, um das 

„ Personaler müssen mit viel Fingerspitzengefühl 

die Instituts-Vergütungs-Verordnung (IVV) 

umzusetzen, sodass die Mitarbeiter dies verstehen 

und akzeptieren. 

Dr. Alexander Insam, KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Leiter 

Practice Group Personaleffizienz, Personalstrategie & Kommunikation 

„ 

Arbeitsgerichtliche Verfahren dauern häufig 

sehr lang und sind im Ausgang zum Teil wenig 

prognosesicher. Anwaltliche Berater sind 

stärker gefordert, ihren Mandanten alternative 

Handlungswege aufzuzeigen. 

Volker Werxhausen, CBH Rechtsanwälte Cornelius Bartenbach 

Haesemann 

Risiko einer nachträglichen finanziellen 

Inanspruchnahme zeitlich zu begrenzen. 

Zeitarbeit ist immer wieder Gegenstand eines 

überraschenden Wechselspiels zwischen 

Bundesarbeitsgericht und Gesetzgeber, kritisiert 

Alexander Lentz, Taylor Wessing. So 

habe das Bundesarbeitsgericht jüngst trotz 

anderslautenden Wortlauts im Gesetzestext 

sachgrundlose Erstbefristungen für zulässig 

erachtet, auch wenn der Mitarbeiter bereits 

zuvor bei demselben Arbeitgeber beschäftigt 

war, solange dies zumindest drei Jahre 

zurücklag. Lentz kritisiert: „Es hat damit die 

Rolle eines Ersatzgesetzgebers übernommen, 

über deren rechtliche Zulässigkeit man 

sicher streiten kann. Hierfür besteht angesichts 

eines politisch seit jeher gelähmten 

Arbeitsgesetzgebers aber offensichtlich ein 

praktisches Bedürfnis.“ 

Karl Geißler, Tschöpe/Schipp/Clemenz, beobachtet 

mit Sorge, dass Druck auf die Zeitarbeit 

von Betriebsräten, unterstützt durch 

Gewerkschaften und Teile der Politik, auch 

mit dem falschen Argument erzeugt wird, 

Zeitarbeit sorge für die Verdrängung von 

Stammbelegschaften. Richtig sei allerdings, 

dass Zeitarbeit Unternehmen die Flexibilität 

gäbe, die notwendig sei, um die Arbeitsplätze 

der Stammbelegschaft in Deutschland 

zu sichern. 

Wichtig für Arbeitgeber ist neben dem Equal 

Pay-Gebot die gesetzliche Neuregelung, die 

vorsieht, dass Leiharbeitnehmern zu den 

gleichen Bedingungen Zugang zu Gemein- 

schaftseinrichtungen und -diensten zu 

gewähren ist. Dr. Thomas Bezani, Görg Partnerschaft 

von Rechtsanwälten: „Ein Verstoß 

gegen dieses Gebot stellt eine Ordnungswidrigkeit 

dar. Die Praxis wird sich daher 

darauf einzurichten haben, dass Leiharbeitnehmern 

der gleiche Zugang zu Kinderbetreuungseinrichtungen, 

Kantinen, Sportmöglichkeiten, 

Kultur- und Freizeitangeboten 

sowie sogar zu Betriebsausflügen zu 

gewähren ist.“ 

Gesammelte Urlaubsansprüche 

Ein weiteres Urteil beschäftigt Arbeitgeber: 

Gibt es keine abweichenden einzel- oder 

tarifvertraglicher Regelungen, verfällt der 

am Ende des Urlaubsjahrs nicht genommene 

Urlaub, sofern kein Übertragungsgrund 

vorliegt. Ein solcher Grund liegt vor, wenn 

ein Arbeitnehmer aus von ihm nicht zu vertretenden 

Gründen, etwa aufgrund von 

Arbeitsunfähigkeit, daran gehindert ist, den 

Urlaub zu nehmen. Der Senat hat die Frage, 

ob und gegebenenfalls in welchem Umfang 

Arbeitnehmer Urlaubsansprüche über mehrere 

Jahre ansammeln können, offengelassen. 

Stefan Lunk, Latham Watkins: „Man ist in 

der Beratungspraxis seit dem Urteil des 

Europäischen Gerichtshofs geneigt, Dauerkranke 

nicht mehr im Unternehmen zu belassen, 

sondern frühzeitig Beendigungs-Lösungen 

zu suchen.“ Denn sammeln Dauerkranke 

nach Maßgabe der EuGH-Rechtsprechung 

faktisch unbegrenzt weiter Urlaubsansprüche 

an, müssen Unternehmen hierfür Rückstellungen 

bilden. 

Ähnlich beurteilt auch Thomas Bezani, Görg 

Partnerschaft von Rechtsanwälten, die Sachlage. 

Natürlich verschärfe es die Problematik, 

wenn man Mitarbeiter beschäftige, die 

eine Erwerbsunfähigkeitsrente beziehen 

und dabei weitere Urlaubansprüche erwerben 

würden: „Es stellt sich dann zwangsläufig 

die Frage, ob eine rechtzeitige Trennung 

angebracht ist. Um die wirtschaftlich völlig 

unsinnige und überdies durch kein entsprechendes 

Erholungsbedürfnis gerechtfertigte 

Entstehung weiterer Urlaubsansprüche 

zu vermeiden, werden Arbeitgeber zu der 

für sie auch menschlich häufig sehr schwie- 



rigen Entscheidung gedrängt, das Arbeitsverhältnis 

zu beenden.“ 

Im Juli 2011 hat der Europäische Gerichtshof 

für Menschenrechte entschieden, dass 

die fristlose Kündigung einer Arbeitnehmerin 

wegen der Veröffentlichung von Missständen 

bei ihrem Arbeitgeber gegen die Menschenrechtskonvention 

verstößt. Wer seinen 

Arbeitgeber wegen gravierender Missstände 

im Betrieb anzeigt, dem dürfe deshalb nicht 

unbedingt fristlos gekündigt werden. Welche 

Folgen hat das Urteil? 

Interne Regeln für 

Whistleblowing aufstellen 

„Interessant wird sein, wie sich die Entscheidung 

des Europäischen Gerichtshofs für 

Menschenrechte auswirkt, weil Whistleblowing 

nach wie vor in Deutschland wie auch 

anderen europäischen Ländern einen schlechten 

Beigeschmack hat“, so Thilo Mahnhold, 

Justem Rechtsanwälte. Wichtig sei festzuhalten, 

dass die Entscheidung die bisherigen 

Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts 

zum Whistleblowing nicht in Frage stelle. 

Danach verdient Denunziantentum, insbesondere 

Verdächtigungen wider besseres 

Wissen oder leichtfertiges Verdächtigen, keinen 

Schutz. Der unternehmensinternen 

Klärung von Konflikten ist nach wie vor Vorrang 

einzuräumen. Dennoch sei zu erwarten, 

dass die Instanzgerichte wesentlich vorsichtiger 

agieren würden, wenn es gelte, das 

berechtigte „Verdächtigen“ vom böswilligen 

„Verdächtigen“ abzugrenzen. Mahnhold: 

„Whistleblowing muss als Element moderner 

Compliance-Konzepte anerkannt werden 

und das nicht nur in multinationalen 

Unternehmensgruppen. Deshalb sind Unternehmen 

gut beraten, interne Regelungen 

zum Whistleblowing aufzustellen.“ 

Das Urteil habe keine Auswirkungen auf die 

Praxis, denn es stärke weder künftigen Whistleblowern 

den Rücken, noch bedeute es für 

Arbeitnehmer oder Arbeitgeber mehr Rechtssicherheit 

im Umgang mit Whistleblowing, 

prognostiziert Tobias Neufeld, Allen & Overy 

LLP. Dazu sei der Sachverhalt zu sehr einzelfallgeprägt. 

„Allerdings ist die Botschaft 

des Gerichts an die beklagte Bundesrepublik 

Deutschland deutlich und richtig: Es bedarf 

12 


eindeutiger gesetzlicher Regeln zum Whistleblowing, 

damit Arbeitgeber und Behörden 

auf Arbeitnehmerhinweise im öffentlichen 

Interesse adäquat reagieren und diese in 

einen geordneten Prozess überführen können, 

bei dem zugleich den betroffenen Mitarbeitern 

der erforderliche Schutz gewährt 

wird.“ Die Zurückhaltung des Gesetzgebers 

sei unverständlich und vor dem Hintergrund 

der praktischen Notwendigkeit von Whistleblowing-Regeln 

– insbesondere im Rahmen 

von Compliance-Systemen – aufzugeben. 

Minenfeld Neue Medien 

„ 

Xing, Twitter, Facebook, Wiki, Blogs und weitere 

Social-Media Plattformen gehören auch 

in der Berufswelt zum Alltag. Recruitment, 

Kundenakquise, Kontaktpflege, produktsowie 

unternehmensbezogene Meinungsbildung 

laufen über soziale Netzwerke. Rechtlich 

ist Social Media noch schwer einzuordnen, 

spezielle gesetzliche Regeln fehlen. 

Schwierig ist die rechtliche Beurteilung insbesondere, 

weil sich in bisher unbekanntem 

Maße berufliche und private Elemente 

mischen. Wie weit geht die Meinungsfreiheit 

des Arbeitnehmers? Welche Rechte hat 

der Arbeitgeber? 

Tobias Neufeld, Allen & Overy LLP: „Überraschenderweise 

hat erst ein geringer Teil 

der Unternehmen eine Social Media-Governance, 

deren wichtigster Teil Social Media- 

Guidelines sind.“ Auch wenn noch ein recht- 

Diversitiy ist politisch und gesellschaftlich vernünftig. 

In diesem Kontext ist auch das AGG als gesetzgeberisches 

Mittel zur Vermeidung von Diskriminierung 

im Bereich Beschäftigung und Beruf zu sehen. 

Tobias Neufeld, Allen & Overy LLP 

„ 

Global agierenden Mandanten raten wir nachdrücklich 

ab, den Instanzenweg vor deutschen Arbeitsgerichten 

anzutreten. Es sei denn, es handelt sich 

für das Unternehmen um die Klärung ganz wesentlicher 

Kernfragen und den Einzelfall überschreitende 

Konflikte. 

Michael Magotsch LL.M., DLA Piper 

liches Durchsetzbarkeitsrisiko bestehe, gäbe 

es für Unternehmen keine Alternative zur 

Einführung einer Guideline. 

Doch wie weit kommt der Arbeitgeber mit 

Social Guidelines? Für HR-Lösungen plädiert 

Alexander Lentz, Taylor Wessing: „Kommen 

Arbeitgeber in die Situation, dass sie 

mit Äußerungen eines Mitarbeiters in sozialen 

Netzwerken nicht leben können, bieten 

auch noch so ausgefeilte ‚Social Network 

Policies‘ rechtlich ohnehin nur bedingt einen 

Hebel.“ Sie seien eher als HR-Lösungen zu 

sehen und sollten auch so gelebt werden. Wenn 

Unternehmen auf dem Rechtsweg gegen 

Mitarbeiter vorgehen würden, riskierten sie, 

dass die öffentliche Resonanz möglicherweise 

noch schlechter würde und der eigentliche 

Schaden oft erst entstehe. 

Volker Werxhausen, CBH Rechtsanwälte, 

empfiehlt: nicht auf gesetzgeberische Regelungen 

zu warten. Unternehmen würden 

zwischen zum Teil archaischen Regelungen 

und gesellschaftlichem Konsens, der auch 

in den Betrieben gelebt wird, schneller und 

kreativer passende Lösungen für den Umgang 

mit neuen Medien finden. Hier bestehe ein 

immenser Bedarf an rechtlicher Beratung. 

Kreative HR-Ansätze und permanente 

Erreichbarkeit 

Beim Umgang mit Mobile Media drängen sich 

nicht nur Datenschutzfragen auf, sondern auch 

Fragen zur Arbeitszeit. Laut Europäischem 

Gerichtshof, entschieden unter anderem am

Beispiel des ärztlichen Bereitschaftsdiensts, 

gibt es nur Freizeit oder Arbeitszeit und 

nichts dazwischen. „Arbeitnehmer nutzen 

Smartphones, Blackberrys und Laptops beruflich 

außerhalb der Arbeitszeit und dies wird 

auch vom Arbeitgeber erwartet. Hier muss 

eine Regelung gefunden werden, über einen 

Tarifvertrag wird man das Problem nicht 

lösen können“, mahnt Stefan Lunk, Latham 

Watkins. 

Der Arbeitszeit-Aspekt rückt auch mehr und 

mehr ins Blickfeld der Betriebsräte – so ist 

die erste Einigungsstelle zum Thema „Blackberry“ 

zu vermelden, berichtet Alexander 

Lentz, Taylor Wessing: „Neben spannenden 

rechtlichen Fragen zur Arbeitszeit spielen 

kreative HR-Ansätze eine mindestens ebenso 

wichtige Rolle. Der jüngste Vorstoß bei der 

Telekom, zu bestimmten Zeiten das Blackberry 

auszustellen, lässt erwarten, dass hier 

vielfach auch praktische Lösungen gesucht 

werden, um Ruhepausen sicherzustellen.“ 

Wie erreicht ein Arbeitgeber unterHR- 

Gesichtspunkten einen konstruktiven Umgang 

mit den neuen Medien? Reicht ein 

grober rechtlicher Rahmen, der Orientierung 

schafft, nicht aus? Mit dieser Frage leitet 

Alexander Insam, KPMG, eine provokante 

These ein: Datenschutz könnte ein überholtes 

Konzept sein, weil die sekündlich 

wachsende Datenmenge sich der praktischen 

Kontrollierbarkeit entzieht. Zudem 

entäußern Mitarbeiter viele private Daten freiwillig. 

„Das Recht stößt an seine Grenzen. 

„ Es verschärft die Problematik, wenn Mitarbeiter, die 

eine Erwerbsunfähigkeitsrente beziehen, weitere 

Urlaubansprüche erwerben. Es stellt sich zwangsläufig 

die Frage, ob eine rechtzeitige Trennung 

angebracht ist. 

Dr. Thomas Bezani, GÖRG Partnerschaft von Rechtsanwälten 

„ 

Das Thema Low Performer wird uns in den nächsten 

Jahren sicherlich ebenso beschäftigen wie die 

Herausforderung, die Betriebsräte auch im kommenden 

Jahr für dringend notwendige Anpassungsprozesse 

zu gewinnen. 

Karl Geißler, Tschöpe/Schipp/Clemenz 

Deshalb sollte die juristische Frage heutzutage 

lauten: Brauchen wir nicht eher ein 

minimalinvasives Datenschutzrecht als ein 

maximalregulatives?“ 

Neue Vergütungs- und Bonussysteme 

von Banken und Versicherungen 

Die Instituts-Vergütungs-Verordnung (IVV) 

und die Versicherungs-Vergütungs-Verordnung 

(VVV) markieren einen Wendepunkt 

im Arbeitsrecht, da hier zum ersten Mal mit 

dem Aufsichtsrecht ein anderes Rechtsgebiet 

so massiv in die Vertragsfreiheit eingreift, 

dass systematische Regelungswidersprüche 

entstehen. Viele aufsichtsrechtliche Neuerungen 

erfordern die Änderung von Vorstandsverträgen, 

Arbeitsverträgen und Betriebsvereinbarungen. 

Beispielsweise wurden ohne 

Vertrauensschutz sogenannte Halteprämien 

vom einen auf den anderen Tag rechtswidrig. 

Banken waren aufgrund des öffentlichen 

Interesses und der Finanzkrise unmittelbar 

von der Umsetzung betroffen. Alexander 

Insam, KPMG: „Hier galt es für Personaler, 

die Verordnungen mit viel 

Fingerspitzengefühl so umzusetzen, dass 

die Mitarbeiter dies verstehen und akzeptieren 

konnten und die Institute gleichzeitig 

die Anforderungen der IVV und der BaFin 

erfüllen konnten.“ 

Für Arbeitsrechtler sei es hierbei wichtig, Mandanten 

mit dem Schnittstellen-know -how zum 

Aufsichtsrecht und zur Wirtschaftsprüfung 

beraten zu können, da der Wirtschaftsprü- 

fer am Ende die ordnungsgemäße Umsetzung 

der Verordnungen beurteilen müsse, was 

wiederum von der BaFin kontrolliert werde. 

„Nach einer ersten Welle von Prüfungsschwerpunkten 

bis hin zu Sonderprüfungen 

bei den Banken sehen wir nun, dass 

sich das Interesse der BaFin 2012 auch den 

Versicherungen zuwendet“, berichtet Alexander 

Insam. Zudem drohe bereits die Umsetzung 

weiterer Regelungen, wie beispielsweise 

der AIFM-Richtlinie (Alternative Investment 

Fund Managers Richtlinie), welche die 

regulatorischen Anforderungen an die Finanzbranche 

zusätzlich verkomplizieren werden. 

Arbeitsrecht international 

Wie gehen global aufgestellte Unternehmen 

und Arbeitsrechtler mit den verschiedenen 

Gesetzgebungen einzelner Länder um? Bei 

der Betreuung von Unternehmen bei grenzüberschreitenden 

Transaktionen innerhalb 

oder außerhalb Europas sollte eine fundierte 

Vorarbeit rechtzeitig beginnen, rät Michael 

Magotsch, DLA Piper. Und zwar sowohl 

in Bezug auf die verschiedenen Jurisdiktionen 

als auch unter Berücksichtigung der 

gesellschafts-, steuer- und arbeitsrechtlichen 

Aspekte. Unterschiedliche Kulturen, Herangehensweisen 

und Rechtsfolgen müssten 

bedacht werden. Notwendig sei auch eine frühe 

Aufklärung darüber, dass das deutsche 

Arbeitsrecht und deutsche Arbeitsgerichte 

nur schwer – wenn überhaupt – mit in der 

heutigen Praxis vorherrschenden Matrixstrukturen 

umgehen können. Ein „Local 

Manager“ oder „Vice President“ sei noch 

lange kein Organ im Sinne deutscher Rechtsprechung. 

Im Ergebnis erfordere die Beratung 

globaler Unternehmen in der Praxis weit 

mehr als die rein rechtliche Aufarbeitung einzelner 

Themen in den jeweiligen Jurisdiktionen. 

Unabhängig von Konjunkturzyklen erweitert 

sich permanent das Aufgabenspektrum 

der Arbeitsrechtler. Social Media, Compliance, 

Datenschutz – der Dschungel ungelöster 

und unsicherer juristischer Fragen wuchert 

weiter, vor allen Dingen vor dem Hintergrund 

fehlender nationaler Gesetzgebertätigkeit 

und reger Rechtsprechung aus Brüssel. 

Christiane Siemann, freie Journalistin, Bad Tölz 


ARBEITSRECHT Compliance 

Mehr Ethik für das eigene Unternehmen 

Das Thema Compliance gewinnt in Unternehmen mehr und mehr Bedeutung. Wie entsprechende 

Richtlinien effektiv eingeführt werden und warum die Anstellung eines Compliance-Beauftragten ein 

wesentliches Element effektiver Compliance ist, zeigt dieser Beitrag. 

D 

ie Zahl der in den Medien berichteten 

rechtlichen und ethischen Verfehlungen 

von Unternehmensleitern und 

Mitarbeitern reißt nicht ab. Auch die Personalabteilungen 

– originär in einem sehr 

regelungs- und pflichtenintensiven Bereich 

tätig – geraten verstärkt ins Blickfeld. So 

berichtete das Handelsblatt erst kürzlich 

über die Bestechlichkeit von Personalleitern 

im Zusammenhang mit dem 

Abschluss von Verträgen zur betrieblichen 

Altersversorgung im Unternehmen. 

Personalleiter hätten bei der Einführung 

von betrieblicher Altersversorgung in 

ihren Unternehmen den Abschluss 

bestimmter Verträge befördert und dafür 

vom Anbieter der Altersversorgung Vermittlungszahlungen 

erhalten oder waren 

gar in Nebentätigkeit bei solchen Anbietern 

tätig. 

Das LAG Rheinland-Pfalz hatte jüngst 

über die Kündigung eines Personalleiters 

zu entscheiden, der von einem mit dem 

Unternehmen geschäftlich verbundenen 

14 


Personalvermittler ein Geschenk in Form 

einer VIP-Eintrittskarte für ein Fußballspiel 

entgegengenommen hatte. Dem Personalleiter 

oblagen bei einem Leiharbeitnehmerbedarf 

die Verhandlungen mit diesem 

Personalvermittler und er hatte somit 

Einfluss darauf, ob dieses Unternehmen 

bei der Vergabe von Leiharbeitsaufträgen 

zum Zuge kam und in welchem 

Umfang. Darin sah das LAG einen Verstoß 

gegen das Schmiergeldverbot und hat die 

Kündigung des Personalleiters als wirksam 

bestätigt. 

Pflichtwidrigkeiten betreffen ferner die 

Einhaltung arbeitnehmerrelevanter Vorschriften 

(HR Compliance) selbst. Paradebeispiel 

ist das Online-Bewerbermanagement, 

zu dem viele Unternehmen übergegangen 

sind. Trotz Einsatz moderner 

IT-Lösungen werden die einschlägigen 

Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes 

oft nicht gewahrt, wie zahlreiche Beispiele 

aus den Medien zeigen, in denen 

Bewerber ungewollt Zugriff auf die ver- 

traulichen Bewerberdaten anderer Kandidaten 

erhielten. 

Der Datensicherheit gilt oft 

erst der zweite Blick 

Zugunsten des effizienten Bewerbermanagements 

gilt der Datensicherheit oft erst 

der zweite Blick. Eine technisch realisierte 

Sicherheit kann zudem durch Fehlverhalten 

der Mitarbeiter in der Personalabteilung 

unterlaufen werden. Die ausgewählten 

Beispiele unterstreichen eindrucksvoll, 

wie dringend notwendig ein 

funktionsfähiges Compliance-System im 

Unternehmen ist, um schädigendes Fehlverhalten 

von vornherein zu unterbinden 

und Pflichtverletzungen sachgemäß sanktionieren 

zu können. Dabei ist das Erfordernis 

eines Compliance-Systems längst 

von der Unternehmensgröße oder dem 

Bestehen eines Konzerns abgekoppelt. 

Auch Mittelständler sind von externen 

Compliance-Vorgaben wie dem Namenslistenabgleich 

(Mitarbeiterdatenscreening)

ARBEITSRECHT Compliance 

nach den europäischen Antiterrorismusverordnungen 

betroffen. Oftmals bedingen 

mittelständische Strukturen ein professionelles 

Compliance-System sogar. Der 

nachfolgende Beitrag gibt einen praktischen 

Überblick zur Einführung vom Compliance-Richtlinien 

und der Anstellung 

eines Compliance-Beauftragten als wesentliche 

Elemente effektiver Compliance. 

Bewusstsein für kritische 

Sachverhalte schaffen 

Compliance-Systeme werden arbeitsrechtlich 

in der Regel durch Compliance-Richtlinien 

implementiert. Diese Richtlinien 

schaffen das Bewusstsein der Mitarbeiter 

für kritische Sachverhalte, indem sie eine 

Grenzziehung zwischen sozial adäquatem 

und verbotenem oder unerwünschtem Verhalten 

ermöglichen. In Deutschland gibt 

es grundsätzlich keine verbindlichen Vorgaben, 

welchen Inhalt Compliance-Richtlinien 

haben müssen (Ausnahmen gelten 

etwa in der Finanzdienstleistungsbranche). 

In Compliance-Richtlinien kann eine 

Vielzahl unterschiedlicher Regelungen enthalten 

sein, wobei in der Praxis die Inhalte 

von allgemein gehaltenen Aussagen 

über das Unternehmen und sein Geschäftsgebaren 

bis hin zur detaillierten Einführung 

von Whistleblower-Systemen reichen. 

Allgemeine Aussagen zur Unternehmensphilosophie 

oder das Unternehmen ohne 

Verhaltensanweisungen oder Regelungen 

gegenüber dem Arbeitnehmer müssen 

nicht arbeitsrechtlich implementiert werden. 

Teilweise werden in Compliance-Richtlinien 

auch lediglich gesetzliche Pflichten 

wiederholt oder in anderen Worten abgebildet 

(zum Beispiel Verbot der Diskriminierung 

nach dem AGG). Manche Compliance-Richtlinien 

konkretisieren rahmenmäßig 

bestehende Pflichten des Arbeitnehmers 

aus dem Gesetz, aus dem 

Arbeitsvertrag oder aus Nebenpflichten 

zum Arbeitsverhältnis. 

Mithilfe der Compliance-Richtlinien werden 

dem Arbeitnehmer dann genaue Vorgaben 

zur Einhaltung dieser Pflichten 

erteilt, zum Beispiel hinsichtlich der Wertgrenzen 

für die Annahme von Geschenken 

16 


oder den Umgang mit Betriebsmitteln. Im 

Gegensatz zu solchen konkretisierenden 

Compliance-Richtlinien werden bei pflichtenbegründendenCompliance-Richtlinien 

bisher nicht gesetzlich oder vertraglich 

festgelegte Pflichten für den Arbeitnehmer 

geregelt, zum Beispiel bei der Einführung 

von Whistleblower-Hotlines oder 

hinsichtlich des außerdienstlichen Verhaltens 

der Mitarbeiter. Je nach Typus der 

Compliance-Richtlinie ergeben sich Unterschiede 

in der Implementierung. 

Compliance-Richtlinien können mittels 

Direktionsrecht implementiert werden, 

soweit sie den arbeitsvertraglich gesteckten 

Rahmen lediglich ausfüllen. Die Implementierung 

mittels Direktionsrecht hat 

den Vorteil, dass der Arbeitgeber die auf 

diese Weise eingeführten Richtlinien jederzeit 

einseitig ändern kann. Die Änderung 

geschieht zweckmäßigerweise auf dieselbe 

Weise wie die Einführung der Richtlinien, 

nämlich durch Aushändigung der 

geänderten, aktuellen Compliance-Richtlinien 

gegen Empfangsbekenntnis beziehungsweise 

auf entsprechend sicherem 

elektronischem Wege. Die Wiederholung 

gesetzlicher Pflichten sowie die Konkretisierung 

existierender Pflichten kann im 

Wege des Direktionsrechts gestaltet werden. 

Eine einseitige Begründung neuer 

Pflichten oder die Änderung im Arbeitsvertrag 

vereinbarter Pflichten ist hingegen 

ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere für 

Compliance-Richtlinien, die ausschließlich 

auf das Verhalten im privaten Bereich 

abzielen. Der Arbeitgeber kann beispielsweise 

seinen Arbeitnehmern nicht per 

Direktionsrecht pauschal vorschreiben, 

dass diese untereinander keine Liebesbeziehungen 

eingehen dürfen. Derartige Weisungen 

sind unwirksam. 

Arbeitgeber kann Regelungen im 

Arbeitsvertrag verankern 

Eine Implementierung von Compliance- 

Richtlinien durch den Arbeitsvertrag ist 

ebenso möglich. Der Arbeitgeber kann diejenigen 

Regelungen, die wegen der Begründung 

neuer Pflichten nicht im Wege des 

Direktionsrechts einseitig implementiert 

werden können, zum Gegenstand einer 

arbeitsvertraglichen Vereinbarung machen. 

Auch ist es denkbar, die gesamte Compliance-Richtlinie 

vertraglich zu implementieren. 

Inhaltlich können alle genannten 

Typen von Compliance-Richtlinien in den 

Arbeitsvertrag einbezogen werden. Grenzen 

werden jedoch insbesondere durch 

das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

(AGB) in §§ 305 ff. BGB gesetzt. 

Die Richtlinien müssen daher nach dem 

für AGB geltenden Transparenzgebot klar 

und verständlich formuliert sein. 

Die vertragliche Vereinbarung der Compliance-Richtlinien 

führt bei Mitarbeitern 

gegebenenfalls zu Problemen, mit denen 

bereits ein Arbeitsvertrag geschlossen ist. 

Eine Vertragsänderung kann nur mit 

Zustimmung des Mitarbeiters erreicht werden. 

Faktisch ist es daher sehr schwierig 

für den Arbeitgeber, eine Vertragsänderung 

durchzusetzen, wenn sich der Arbeitnehmer 

weigert. 

Mitbestimmungsfreie und mitbestimmungpflichtige 

Richtlinien 

Besteht im Unternehmen ein Betriebsrat, 

so stellt sich die Frage, ob die Einführung 

der Compliance-Richtlinien nach dem 

Betriebsfassungsgesetz mitbestimmungspflichtig 

ist. Nicht mitbestimmungspflichtig 

ist die Wiederholung von gesetzlichen 

Pflichten. Bei konkretisierenden und pflichtenbegründendenCompliance-Richtlinien 

ist der Betriebsrat ebenfalls nicht zu beteiligen, 

soweit lediglich Arbeitspflichten 

betroffen sind. Sind hingegen Fragen der 

Ordnung des Betriebs und des Verhaltens 

der Arbeitnehmer sowie die Einführung und 

Anwendung von technischen Einrichtungen 

betroffen, hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht, 

zum Beispiel bei einem 

Verbot der Annahme von Geschenken, bei 

Regelungen zur privaten Internetnutzung 

und der Einführung eines standardisierten 

Whistleblower-Verfahrens. 

Soweit das private Verhalten des Arbeitnehmers 

in der Richtlinie geregelt werden 

soll, scheidet ein Mitbestimmungsrecht 

per se aus, wenn das geregelte private 

Verhalten keinen betrieblichen Bezug

„ 

Gelebte Compliance senkt die Risiken erheblich. 

aufweist. Eine Compliance-Richtlinie kann 

sowohl aus mitbestimmungsfreien als auch 

mitbestimmungspflichtigen Teilen bestehen. 

Hinsichtlich der mitbestimmungspflichtigen 

Compliance-Elemente muss 

der Betriebsrat beteiligt werden, da ansonsten 

die entsprechende Regelung unwirksam 

ist. Enthält das Compliance-Regelwerk 

auch mitbestimmungsfreie Teile, so 

kann die Betriebsvereinbarung über diesen 

Teil (freiwillig) geschlossen werden. 

Ein Vorteil der Betriebsvereinbarung ist, 

dass sie zwingend und unmittelbar für 

alle Arbeitnehmer im Betrieb gilt. Auch eine 

Änderung der Betriebsvereinbarung, die 

jederzeit im Einvernehmen mit dem 

Betriebsrat möglich ist, erfasst alle Arbeitnehmer. 

Damit ist sichergestellt, dass die 

Richtlinien gleichermaßen für alle Arbeitnehmer 

Anwendung finden. Darüber hinaus 

ist die Akzeptanz der Compliance- 

Richtlinien bei den Arbeitnehmern erfahrungsgemäß 

höher, wenn die Umsetzung 

mittels Betriebsvereinbarung erfolgt. Im 

Falle der Kündigung der Betriebsvereinbarung 

ist zwischen mitbestimmungspflichtigen 

und mitbestimmungsfreien 

Richtlinien zu unterscheiden, soweit die 

Betriebsparteien keine vom Gesetz abweichende 

Regelung vereinbaren. So wirken 

mitbestimmungspflichtige Richtlinien nach, 

bis sie durch eine andere Regelung, zum 

Beispiel durch einen Zusatz zum Arbeitsvertrag, 

ersetzt werden. Mitbestimmungsfreie 

Richtlinien hingegen gelten nach dem 

Kündigungstermin nicht mehr weiter. 

Die bloße Einführung einer Compliance- 

Richtlinie genügt zur Implementierung 

einer effektiven Compliance jedoch nicht. 

Als eine wesentliche Compliance-Maßnahme 

zur Risikominimierung gilt die Schaffung 

einer eigenen Compliance-Abteilung 

(unabhängig von Rechts- und Personalabteilung) 

unter der Leitung eines Compliance-Officers, 

oftmals ein Mitarbeiter des 

Unternehmens, der ausschließlich für die 

Sicherstellung von Compliance zuständig 

ist. Der Compliance-Officer ist für Compliance-Aufgaben 

aufgrund seines Fachwissens 

qualifiziert, kennt die typischen Abläufe 

im Unternehmen und dessen Geschäftsmodell 

aus eigener Anschauung beziehungsweise 

wurde entsprechend eingewiesen 

und ist mit ausreichenden Befugnissen 

und kurzen Berichtswegen ausgestattet. 

Compliance-Officer kann strafrechtliche 

Verantwortung treffen 

Mangels gesetzlicher Regelung zu den konkreten 

Aufgaben eines Compliance-Officers 

bleibt es den Arbeitsvertragsparteien 

überlassen, seinen Pflichtenkreis zu 

bestimmen, um hierdurch nicht nur Compliance 

sicherzustellen, sondern auch die 

Geschäftsführung von ihrer Haftung zu 

entlasten. Dass es einer konkreten Regelung 

bedarf, zeigt eine Entscheidung des 

BGH vom 17. Juli 2009, wonach den Compliance-Officer 

sogar selbst eine strafrechtliche 

Verantwortung treffen kann, wenn 

es ihm nicht gelingt, pflichtwidriges Verhalten 

im Unternehmen zu verhindern. 

In den Arbeitsvertrag des Compliance- 

Officers sollte dessen Pflicht zur unaufgeforderten, 

regelmäßigen Berichterstattung 

gegenüber der Geschäftsführung sowie 

zur unverzüglichen Berichterstattung bei 

Handlungsbedarf und besonderen Verdachtsmomenten 

aufgenommen werden. 

Darüber hinaus sollte der Arbeitsvertrag 

die Pflicht des Compliance-Officers vorsehen, 

sämtliche seiner Maßnahmen vollständig 

und aussagekräftig zu dokumentieren. 

Auf diese Weise kann die Geschäftsführung 

bei Bedarf anhand entsprechender 

Unterlagen, die ordnungsgemäße 

Aufgabenausführung durch den Compliance-Officer 

und dessen Überwachung 

nachweisen. 

Es ist für das Unternehmen elementar, 

den konkreten Pflichtenkreis des Compliance-Officers 

durch die arbeitsvertragliche 

Vereinbarung eindeutig zu bestimmen. 

Hierbei kann keine allgemein gültige Aus- 

sage zu den Pflichten des Compliance-Officers 

getroffen werden, da diese maßgeblich 

von Größe und Geschäft sowie Wirkungskreis 

des Unternehmens geprägt 

sind. In der Praxis werden hinsichtlich 

der Compliance-Aufgaben häufig die folgenden 

drei Bereiche herausgebildet: 

Prävention, Aufdeckung von Pflichtverstößen 

und Umgang mit Pflichtverstößen. 

Die Aufgaben des Compliance-Officers können 

sich auf eine oder mehrere dieser 

Bereiche beziehen, abhängig davon, ob 

dessen Tätigkeit in Vollzeit oder in Teilzeit 

oder im Rahmen einer gemischten Stelle 

in der Form erfolgt, dass neben den Compliance-Aufgaben 

noch andere Aufgaben 

erfüllt werden müssen (zum Beispiel die 

Leitung der Rechtsabteilung). Vor der 

Gestaltung des Arbeitsvertrages eines Compliance-Officers 

muss daher zunächst eine 

Analyse durchgeführt werden, welche Compliance-Aufgaben 

in welchem Umfang konkret 

anfallen und auf wie viele Köpfe diese 

Tätigkeit verteilt werden muss, um effektive 

Compliance sicherstellen zu können. 

Am wichtigsten ist allerdings, dass die Compliance-Struktur 

des Unternehmens mit 

Leben gefüllt wird und von der Geschäftsleitung 

kommuniziert und vorgelebt wird. 

Die zu Beginn dieses Beitrags genannten 

Medienberichte verdeutlichen zwar, dass 

selbst die Strafbarkeit eines Verhaltens 

(zum Beispiel Bestechlichkeit im geschäftlichen 

Verkehr) einzelne Mitarbeiter nicht 

vom Pflichtenverstoß abhält. Allerdings 

senkt eine gelebte Compliance solche Risken 

erheblich und minimiert dadurch Schäden 

des Unternehmens sowohl in materieller 

Hinsicht, als auch hinsichtlich der 

Reputation. Der Return-On-Investment 

(ROI) einer Unternehmens-Compliance ist 

damit in der Regel signifikant. 

Autor 

Tobias Neufeld, 

Rechtsanwalt, Fachanwalt 

für Arbeitsrecht, Partner der 

Sozietät Allen & Overy LLP, 

Düsseldorf, 

tobias.neufeld@allenovery.com 


ARBEITSRECHT Arbeitnehmerüberlassung 

Fremdpersonaleinsatz im Konzern 

Eine mögliche Form der Beschäftigung von Arbeitnehmern für den vertraglichen Arbeitgeber und daneben für einen 

weiteren Betrieb stellt die Arbeitnehmerüberlassung dar. Was dabei zu beachten ist, zeigt der folgende Beitrag. 

D 

as Bedürfnis nach einer solchen 

Beschäftigung kann in vielen Fällen 

bestehen: Beispielsweise kann ein punktuell 

höherer Beschäftigungsbedarf durch 

die kurzfristige Beschäftigung von Arbeitnehmern 

aus anderen Betrieben ausgeglichen 

werden. Ebenso ist es denkbar, dass 

besondere „Ausbildungsstützpunkte“ in 

einzelnen Betrieben konzentriert werden, 

in denen sowohl die Ausbildung, als 

auch die Weiterbildung und damit verbunden 

auch die Einarbeitung erfolgt. Der 

nachfolgende Beitrag möchte sich mit dieser 

besonderen Beschäftigungsformen 

befassen und Voraussetzungen und Folgen 

hiervon darstellen. 

Kennzeichen der 

Arbeitnehmerüberlassung 

Die Kennzeichen der Arbeitnehmerüberlassung 

wurden maßgeblich durch die 

Rechtsprechung geprägt: Notwendig ist 

grundsätzlich, dass (vertragliche) Arbeitgeber 

einem Dritten die Tätigkeit des 

18 


Arbeitnehmers vorübergehend zur Verfügung 

stellen. Der Einsatz des Arbeitnehmers 

im entleihenden Betrieb erfolgt 

damit nach den Vorgaben dieses Unternehmers. 

Zentrales Kriterium ist die Ausübung 

des Weisungsrechts durch den Entleiher 

und gerade nicht mehr durch den 

eigentlichen Arbeitgeber. 

Aus der Zweierbeziehung wird damit eine 

Dreierbeziehung. Der Entleiher übt damit 

faktisch partiell die Stellung als Arbeitgeber 

aus. Eine vertragliche Beziehung zwischen 

dem Entleiher und dem Arbeitnehmer 

besteht hingegen weiterhin nicht. 

Die zeitweilige Ableistung der vertraglichen 

Arbeitspflicht bei Dritten wird damit 

– im Regelfall von Beginn an – vereinbart. 

Damit wird die Funktion des Arbeitgebers 

– nicht aber die Stellung des Arbeitgebers 

in dogmatischer Hinsicht – aufgespalten. 

Diese Vorgaben lassen es allerdings 

offen, wie weit das Direktionsrecht 

an den Entleiher übertragen werden muss, 

um das Vorliegen einer Arbeitnehmer- 

überlassung zu bejahen. Es muss hierbei 

genügen, wenn das Weisungsrecht partiell 

übertragen wurde. 

Üblicherweise wird der Entleiher sowohl 

Vorgaben hinsichtlich Ort und Zeit der zu 

erfüllende Tätigkeiten vorgeben, es muss 

aber auch genügen, wenn der Entleiher 

dieses Recht nur für bestimmte Tätigkeiten 

und in bestimmten Fällen inne hat. 

Es kann keinen Unterschied machen, ob 

der Entleiher komplett oder nur partiell 

eine Stellung als Arbeitgeber einnimmt 

– in beiden Fällen hat ein Dritter Kompetenzen, 

die sich nicht aus einer vertraglichen 

Beziehung zum Arbeitnehmer ergeben. 

Letztes Kennzeichen ist zudem, dass die 

Tätigkeit des Arbeitnehmers auf einer 

Vereinbarung zwischen Arbeitgeber (Verleiher) 

und Entleiher beruht. Die Übertragung 

der Weisungsbefugnis muss auf 

einem willentlichen Entschluss der Beteiligten 

beruhen. Eine eigenmächtige 

Anmaßung dieser Befugnis kann nicht

ARBEITSRECHT Arbeitnehmerüberlassung 

genügen – schon begrifflich würde damit 

eine Überlassung ausscheiden. 

Nicht verwechselt werden darf diese Konstellation 

mit dem Abschluss eines Dienstoder 

Werkvertrags zwischen Ver- und 

Entleiher. Zwar wird auch hier der Arbeitnehmer 

für einen Dritten tätig, die Weisungsbefugnis 

verbleibt aber bei seinem 

vertraglichen Arbeitgeber. Diese Fälle 

stellen damit keine Arbeitnehmerüberlassung 

dar. 

Voraussetzungen der 


a) Arbeitsvertragliche Gestaltung – 

Abbedingung des § 613 BGB: 

Die Überlassung von Arbeitnehmern stellt 

gerade eine Abweichung zu der allgemeinen 

arbeitsrechtlichen Verpflichtung dar 

– im Regelfall gibt das Leitbild des § 611 

BGB dem Arbeitnehmer vor, Dienste jeder 

Art zu erfüllen. Die Konkretisierung der 

Art folgt dann aus dem konkret vereinbarten 

Inhalt des Arbeitsvertrags (vergleiche 

auch § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 NachwG). 

Ausgeübt werden kann das Direktionsrecht 

nach diesen Grundsätzen gerade 

nur vom vertraglichen Arbeitgeber. 

Ergänzend enthält § 613 BGB Vorgaben 

hinsichtlich der persönlichen Ableistung 

der Arbeit. 

Keine Vorgaben macht das Gesetz hingegen 

bezüglich einer Tätigkeit für Dritte. 

Damit muss auch hinsichtlich dieser Frage 

erneut auf den konkret vereinbarten 

Inhalt des Arbeitsverhältnisses abgestellt 

werden. Darin muss vereinbart werden, 

dass für den Zeitraum der Arbeitnehmerüberlassung 

die Tätigkeit beim Entleiher 

zu erfolgen hat. Dies ermöglicht 

aber keine Aussage hinsichtlich der Fragestellung, 

ob der Entleiher auch einen 

Anspruch auf die Tätigkeit hat. Nach § 613 

S. 2 soll dieser Anspruch im Regelfall 

nicht übertragbar sein. Abweichendes gilt 

aber dann, wenn der Arbeitnehmer der 

Abtretung zugestimmt hat oder sich aus 

dem Arbeitsverhältnis, insbesondere dem 

Arbeitsvertrag, ausdrücklich oder konkludent 

ergibt, dass er einem Dritten zur 

20 


Beschäftigung nach dessen Vorstellungen 

und unter dessen Weisungsbefugnis 

überlassen werden kann. 

b) Erfordernisse des AÜG: 

Eine Arbeitnehmerüberlassung nach oben 

gezeigter Definition ist grundsätzlich 

nicht schrankenlos möglich, sondern 

unterliegt den Voraussetzungen, die durch 

das AÜG begründet werden – für die konzerninterne 


gilt freilich eine Privilegierung. 

aa) Genehmigungspflichtigkeit 

(1) (Noch) Aktuelles Recht: 

Grundsätzlich bedarf die Arbeitnehmerüberlassung 

einer Genehmigung – vgl. § 

1 AÜG. Dies gilt gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 

AÜG aber nicht für Konzernunternehmen 

im Sinne des § 18 AktG. Weitere Voraussetzung 

dafür ist, dass die Überlassung 

gerade nur vorübergehend erfolgt. Eine 

Anwendung des AÜG auf diesen Fall würde 

nur eine bürokratische Förmlichkeit 

darstellen, die überflüssig wäre, da der 

soziale Schutz der Arbeitnehmer nicht 

gefährdet ist und der konzernweite Einsatz 

von Kräften erschwert würde. 

Anlass und Zweck der Überlassung sind 

überdies unerheblich. Dem natürlichen 

Wortsinn nach meint „vorübergehend“ 

alles, was endlich ist. Dies kann auch ein 

sehr langer Zeitraum sein. Nach der sehr 

weiten Auslegung des BAG ist damit darunter 

jede als nicht endgültig geplante 

Überlassung zu verstehen. Dem folgt das 

Schrifttum und wertet jede Überlassung 

als vorübergehend, die nicht dauerhaft 

erfolgt. Eine nicht vorübergehende Überlassung 

liegt damit nur bei Bestehen einer 

Personalführungsgesellschaft vor. Deren 

Merkmal liegt darin, dass Konzerne diese 

Gesellschaften gerade mit dem Zweck 

bilden, Arbeitnehmer dauerhaft an andere 

Konzernunternehmen zu verleihen. 

Gerade und nur in diesem Fall bedarf der 

Arbeitnehmer eines erhöhten Schutzes, 

denn hier besteht die Gefahr einer Absenkung 

von sozialen und wirtschaftlichen 

Standards. 

(2) AÜG ab 01.12.2011: 

Der Verzicht auf Erteilung einer Genehmigung 

bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung 

wird auch im Gesetz zur 

Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, 

welches zum 1. Dezember 2011 

Gültigkeit erlangt, beibehalten. Durch die 

Neufassung des Gesetzes sollen der missbräuchliche 

Einsatz der Arbeitnehmerüberlassung 

unterbunden und die Leiharbeitsrechtlinie 

umgesetzt werden. Neu 

ist, dass im Entwurf das Erfordernis der 

vorübergehenden Überlassung dadurch 

ersetzt wird, dass nunmehr der Arbeitnehmer 

„nicht zum Zweck der Überlassung 

eingestellt und beschäftigt [werden]“ darf. 

Klar bleibt damit, dass weiterhin Personalführungsgesellschaften 

von der Anwendung 

des Konzernprivilegs ausgeschlossen 

bleiben. Weder mit Einstellung, noch 

mit der Beschäftigung darf eine Überlassung 

bezweckt werden. Durch diese doppelte 

Formulierung soll ausdrücklich 

sichergestellt werden, dass gerade nicht 

nur die Vereinbarungen im Arbeitsvertrag 

maßgeblich sind, sondern gerade auch 

die tatsächlichen Inhalte der Beschäftigung. 

Einer Umgehung der Regelung wird damit 

vorgebeugt. 

bb) Gewerbsmäßigkeit 

Anwendbar wäre das AÜG, auch bei einer 

Personalführungsgesellschaft, aber nur 

dann, wenn die Überlassung gewerbsmäßig 

erfolgt ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). 

Maßgeblich ist hierfür der gewerberechtliche 

Begriff der Gewerbsmäßigkeit. Zentrales 

Kriterium ist damit die Gewinnerzielungsabsicht 

in Form der Erlangung 

eines wirtschaftlichen Vorteils. Nach der 

gesetzlichen Neuregelung ist dieses Kriterium 

jetzt nicht mehr erforderlich. Es 

reicht hierfür nunmehr die Überlassung 

im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit. 

Die Gesetzesänderung war nötig 

geworden, sieht doch die Richtlinie in 

Art. 1 Abs. 2 eine Differenzierung zwischen 

gewerblicher und nichtgewerblicher 

Arbeitnehmerüberlassung nicht vor. 

Aus diesem Grund wurde der Bezug auf

die Gewerbsmäßigkeit durch eine 

Beschränkung auf eine Überlassung „im 

Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“ 

ersetzt. 

Folgen der Arbeitnehmerüberlassung 

Privilegiert ist die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung 

allerdings nicht nur 

hinsichtlich der Voraussetzungen, sondern 

teilweise auch bezüglich der Rechtsfolgen. 

a) Equal Pay-Gebot: 

Prinzipiell gilt nach deutschem Recht 

gemäß § 9 Nr. 2 AÜG der Grundsatz des 

Equal Pay –dies gilt allerdings nach § 1 

Abs. 3 AÜG hingegen gerade nicht für die 

konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung. 

Das auch mit gutem Grund: Wenn die 

oben aufgestellten Vorgaben berücksichtigt 

werden, darf der Arbeitnehmer nur 

vorübergehend beziehungsweise nicht 

zum Zweck der Überlassung beschäftigt 

werden. Durch die daraus resultierende 

Herausnahme der Personalführungsgesellschaften 

wird sichergestellt, dass der 

Arbeitnehmer als „ordentlicher“ Arbeitnehmer 

eingestellt und beschäftigt wird. 

Eine „Vorprägung“ als zu überlassender 

Arbeitnehmer ist unzulässig. 

b) Kündigungsrechtliche Folgen: 

Bedeutsam sind hingegen die kündigungsrechtlichen 

Folgen, welche sich gerade 

nicht aus dem AÜG ergeben. Diese treten 

damit auch bei der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung 

ein. Gerade bei der 

betriebsbedingten Kündigung zeigen sich 

hier einige Besonderheiten. Die Vorgaben 

für eine solche Kündigung ergeben 

sich aus § 1 Abs. 1 1 iVm § 1 Abs. 2 S. 1 

Var. 2; Abs. 3 KSchG. Bestehen müssen 

dabei „dringende betriebliche Erfordernisse, 

die einer Weiterbeschäftigung des 

Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen“. 

Prinzipiell wird dieses Erfordernis 

der Weiterbeschäftigung durch die 

Rechtssprechung unternehmensbezogen 

ausgelegt. Eine solche Anwendung ist 

auch zwingend, hat der Arbeitgeber doch 

keine praktische Möglichkeit, den Arbeitnehmer 

auf andere Stellen außerhalb des 

Unternehmens zu verschieben. Hier gilt 

erneut das oben zum Arbeitsvertrag gesagte. 

Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 

muss tatsächlich bestehen, um als Alternative 

zur Kündigung zu gelten. Ein abweichendes 

Ergebnis ergibt sich aber daraus, 

wenn – wie im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung 

gegeben – eine Möglichkeit 

zur Beschäftigung auch außerhalb 

des Unternehmens im gesamten Konzern 

besteht. Für den Kündigungsschutz ist 

dann eine konzerndimensionale Sichtweise 

geboten. Mit dem Recht des Arbeitgebers, 

den Arbeitnehmer auch in anderen 

Konzernbetrieben tätig werden zu 

lassen, korrespondiert damit auch die 

Pflicht des Arbeitgebers, ihn dahin vorrangig 

vor einer betriebsbedingten Kündigung 

zu versetzen. 

Jedenfalls das erste Kriterium ist unproblematisch 

erfüllt – bei konzerninterner 

Arbeitnehmerüberlassung ist die Möglichkeit 

der Versetzung innerhalb des 

Konzerns gerade immanent. Problematischer 

stellt sich das zweite Kriterium dar. 

Allerdings ist auch hier im Grundsatz 

zunächst eine Einflussnahmemöglichkeit 

des Arbeitgebers zu bejahen – die Versetzung, 

das heißt die Beschäftigung im 

anderen Konzernbetrieb, ist gerade auch 

von der Entscheidung des Arbeitgebers 

als Verleiher abhängig. Die Entscheidungen 

des BAG zur konzerndimensionalen 

Betrachtung können damit auch unproblematisch 

auf die Arbeitnehmerüberlassung 

übertragen werden. 

Allerdings stellt sich die Frage, ob tatsächlich 

auch bei nur kurzer Überlassung 

oder bei Überlassung nur zur Einarbeitung 

die Anwendung ebenso geboten ist. 

Abhängig ist dies von der Ausgestaltung 

des Arbeitsvertrages – wenn dieser die 

generelle Zulässigkeit der Tätigkeit bei 

einem anderen Konzernunternehmen 

erlaubt und diese auch zeitlich nicht befristet, 

dann muss hier auch der Kündigungsschutz 

konzernbezogen betrachtet 

werden. 

c) Betriebsverfassungsrechtliche Folgen: 

Betriebsverfassungsrechtlich besteht 

während des Überlassungszeitraums bei 

der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung 

faktisch eine doppelte Betriebszugehörigkeit: 

Für den verleihenden 

Betrieb ist dies unproblematisch gegeben, 

hier besteht gerade eine arbeitsvertragliche 

Verknüpfung. Aber auch im entleihenden 

Betrieb hat der Arbeitnehmer 

eine Stellung inne, die der der ordentlichen 

Arbeitnehmer entspricht. Eine doppelte 

Berücksichtigung ist aber nach § 14 

Abs. 1 AÜG ausgeschlossen. 

Auch wenn diese Norm für die konzerninterne 

Arbeitnehmerüberlassung nicht 

anwendbar ist, ist auch nach Ansicht des 

BAG eine entsprechende Anwendung 

geboten. Die Arbeitnehmer bleiben – ausschließlich 

– Arbeitnehmer ihres vertraglichen 

Arbeitgebers. Dessen ungeachtet 

ergibt sich aus § 7 S. 2 BetrVG aber eine 

Wahlberechtigung auch im Betrieb des Entleihers, 

bei Überlassungen mit einer Dauer 

über drei Monate. Ob dazu auch das 

Wahlrecht im Betrieb des Arbeitgebers 

bestehen bleibt, ist umstritten. Dies ist, 

aufgrund der Unanwendbarkeit des § 14 

Abs. 1 AÜG, zu verneinen. Der Arbeitnehmer 

gehört betriebsverfassungsrechtlich 

nicht mehr dem überlassenden Betrieb 

an - dies aber nur, wenn durch die Dauer 

der Entleihung der Bezug zum ursprünglichen 

Betrieb verloren geht. Dazu muss 

die Entleihung in Anlehnung an § 3 abs. 

1 Nr. 6 a.F. AÜG mindestens zwölf Monate 

betragen. Dem entgegen steht aber die 

Rechtsprechung des BAG, welche die 

Zuordnung zum ursprünglichen Betrieb 

aufrechterhalten will. 

Autor 

Professor Dr. Gregor Thüsing, 

Institut für Arbeitsrecht 

und Recht der sozialen 

Sicherheit, Bonn, 

sekretariat.thuesing@ 

jura.uni-bonn.de 


ARBEITSRECHT Urlaubsrecht 

Urlaubskonto nach langer Krankheit prall gefüllt 

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit seiner jüngsten Rechtsprechung für das deutsche Urlaubsrecht 

viele neue Rechtsfragen aufgeworfen. Das hat für die Unternehmen erhebliche praktische Auswirkungen. 

W 

as war passiert? Der EuGH hatte 

Anfang 2009 in seinem sogenanten 

„Schultz-Hoff“-Urteil entschieden, 

dass die deutsche Urlaubsrechtspraxis 

im Falle längerer Arbeitsunfähigkeit 

nicht mit der EU-Arbeitszeitrichtlinie 

vereinbar ist. Die Richtlinie sieht vor, 

dass der gesetzliche Anspruch auf den 

bezahlten Jahresurlaub von mindestens 

vier Wochen, das heißt 20 Urlaubstage 

bei einer Fünf-Tage-Woche, nicht zeitlich 

verfallen dürfe, nur weil der Urlaub 

wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit 

nicht genommen werden konnte. 

22 


Für die betriebliche Praxis gilt damit, 

dass dauerhaft erkrankte Arbeitnehmer 

jährlich zumindest einen Urlaubsanspruch 

in der gesetzlich vorgeschriebenen 

Mindesthöhe erwerben und dieser 

immer weiter zu übertragen ist. Kehrt der 

Arbeitnehmer nach langanhaltender 

Arbeitsunfähigkeit in das Arbeitsverhältnis 

zurück oder endet dieses, zum Beispiel 

durch Renteneintritt, hat er einen 

möglicherweise über Jahre angesammelten 

Anspruch auf Urlaub beziehungsweise 

Urlaubsabgeltung. 

Trotz dieser Rechtsprechung aus Luxembourg 

können Ansprüche aber nicht zeit- 

lich völlig unbegrenzt geltend gemacht 

werden, wie das Bundesarbeitsgericht 

(BAG) kürzlich in zwei Urteilen entschied. 

Danach unterliegen Urlaubsabgeltungsansprüche 

einzel- und tarifvertraglichen 

Ausschlussfristen. Dies bedeutet eine 

Kehrtwende, denn bislang hatte das BAG 

die Anwendbarkeit von Ausschlussfristen 

auf Urlaubsabgeltungsansprüche mit 

dem Hinweis darauf abgelehnt, dass jene 

einen unabdingbaren gesetzlichen Abgeltungsanspruch 

nicht erfassen könnten. 

Diese Rechtsprechung hat das BAG infolge 

der „Schultz-Hoff“-Entscheidung des 

Europäischen Gerichtshofs nun mit zwei

ARBEITSRECHT Urlaubsrecht 

„ 

In welchem Umfang Mitarbeiter Urlaubsansprüche 

ansammeln können, hat das BAG nicht beantwortet. 

Entscheidungen aufgegeben. Eine Krankenschwester, 

die eineinhalb Jahre krankgeschrieben 

war, schied Ende März 2008 

aus dem Arbeitsverhältnis aus und erhielt 

seitdem eine Erwerbsminderungsrente. 

Erst im Februar 2009 verlangte sie eine 

Abgeltung des ihr aus den Jahren 2007 

und 2008 noch zustehenden Urlaubs. 

Hiermit wird ein bis zum Ende eines 

Arbeitsverhältnisses nicht genommener 

Resturlaub in Geld ausbezahlt. Nach der 

bisherigen Rechtsprechung des BAG verfielen 

der Urlaubsanspruch und damit 

auch der Anspruch auf eine Abgeltung 

desselben am Ende eines Kalenderjahres, 

spätestens jedoch zum 31. März des 

Folgejahres, wenn der Arbeitnehmer den 

Urlaub aufgrund von Krankheit nicht 

nehmen konnte. 

Antrag ging viel zu spät ein 

Der Antrag der Krankenschwester ging 

bei ihrem ehemaligen Arbeitgeber im 

Februar 2009 und damit viel zu spät ein, 

so das BAG in seiner Entscheidung (Urteil 

vom 9. August 2011, Az. 9 AZR 352/10). 

Als reine Geldforderung unterliege der 

Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen 

Mindesturlaubs wie andere Ansprüche 

aus dem Arbeitsverhältnis auch 

den einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen. 

Da das Arbeitsverhältnis 

der Krankenschwester dem Tarifvertrag 

des öffentlichen Dienstes unterlag, lag 

sie weit über der sechsmonatigen Ausschlussfrist. 

Im zweiten Fall hatte ein wieder genesener 

Busfahrer nach dreieinhalb Jahren 

Krankheit im zweiten Halbjahr 2008 seinen 

30-tägigen Jahresurlaub genommen. 

Erst 2009 machte er weitere 90 Urlaubstage 

für die Jahre 2005 bis 2007 geltend. 

Er begründete dies damit, dass er den 

Urlaub während seiner langen Krankheit 

nicht habe nehmen können. Auch 

24 


für ihn hatte das BAG keine erfreuliche 

Entscheidung parat. Der neunte Senat entschied, 

dass der von dem Busfahrer beantragte 

Urlaub für die lange Zeit der Krankheit 

spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 

2008 untergegangen ist. 

Werde ein zunächst arbeitsunfähiger 

Arbeitnehmer so rechtzeitig gesund, dass 

er den während seiner Krankheit aufgelaufenen 

Urlaub noch nehmen könnte, 

erlischt der aus früheren Zeiträumen 

stammende Urlaubsanspruch nach dem 

Urteil aus Erfurt genauso wie der 

Anspruch, der zu Beginn des Urlaubsjahres 

neu entstanden ist (Urteil vom 

09.08.2011, Az. 9 AZR 425/10). 

Wer also nach langer Krankheit wieder 

seine Arbeit aufnimmt, muss schnell im 

selben Jahr den ungenutzten Urlaub 

beantragen, damit er nicht verfällt. Endet 

der Job, so endet auch der Anspruch auf 

den Geldausgleich. Auch der Zusatzurlaub 

für Schwerbehinderte muss ebenso 

wie der Mindesturlaub nach dem Ende 

des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden, 

wenn der Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit 

nicht gewährt werden konnte. 

Frage nach dem Umfang der 

Ansprüche nicht beantwortet 

In welchem Umfang Mitarbeiter Urlaubsansprüche 

über mehrere Jahre ansammeln 

können, hat das Bundesarbeitsgericht 

allerdings nicht beantwortet. Auch 

hierüber wird das BAG in Zukunft sicher 

noch entscheiden müssen. Bedeutend ist 

in diesem Zusammenhang, dass sich 

Arbeitgeber in dieser Konstellation regelmäßig 

nicht mit Erfolg auf den Vertrauensschutz 

berufen können. Bei Langzeitkranken 

kann Urlaubsabgeltung 

grundsätzlich für Urlaubsansprüche bis 

zurück ins Jahr 1996 verlangt werden. 

Eine enorme Belastung für Arbeitgeber, 

die im Ernstfall heute mit Urlaubsan- 

sprüchen aus 15 Jahren konfrontiert wären. 

Für eine Begrenzung spricht jedoch, dass 

der vom EuGH in der Vorab-Entscheidung 

„Schultz-Hoff“ nicht erwähnte Artikel 

9 des Abkommens für Internationale 

Arbeitsorganisation (IAO) eine Verfallfrist 

enthält. Diese beträgt spätestens 

18 Monate nach Ablauf des Jahres, in 

dem der Urlaubsanspruch entstanden 

ist. Das Landesarbeitsgericht (LAG) 

Hamm hat diese Frage dem EuGH im 

Rahmen eines Vorab-Entscheidungsersuchens 

vorgelegt. Der Ausgang dieser Entscheidung 

bleibt abzuwarten. 

Auch Abgeltungsansprüche im Zusammenhang 

mit dem gesetzlichen Schwerbehindertenurlaub 

unterliegen den Ausschlussfristen, 

wenn dieser Urlaub bis 

zum Ende des Arbeitsverhältnisses wegen 

Arbeitsunfähigkeit nicht angetreten werden 

konnte. Soweit (tarif-)vertragliche 

Ausschlussfristen nicht eingreifen, werden 

diese Ansprüche von der im Bürgerlichen 

Gesetzbuch (BGB) geregelten dreijährigen 

Verjährungsfrist erfasst. Arbeitnehmer, 

die gut beraten sind, werden 

ihre Vorgesetzten auf eine Übertragung 

des Urlaubsanspruchs in das Folgejahr 

hinweisen, wenn sie ihren Urlaub wegen 

Krankheit nicht nehmen konnten, ihnen 

der Resturlaub jedoch in der Entgeltabrechnung 

gestrichen wurde. 

Zu erwarten ist auch, dass Betriebsräte 

mehr als bisher bei der mitbestimmungspflichtigen 

Urlaubsplanung darauf achten, 

dass die Urlaubsansprüche langzeiterkrankter 

Arbeitnehmer einbezogen 

werden. Nach langer Arbeitsunfähigkeit 

angemeldete Ansprüche werden von 

Arbeitgeberseite meist missmutig gesehen. 

Mancher Mitarbeiter dagegen kann 

sich, wenn er sich nach seiner Rückkehr 

an den Arbeitsplatz beeilt, über eine 

finanzielle Abgeltung längst verloren 

geglaubter Urlaubstage freuen.

Das LAG Hamm hat im Jahr 2010 entschieden, 

dass aus der geänderten Rechtsprechung 

des Bundesarbeitsgerichts zum 

Urlaubsabgeltungsanspruch des langandauernd 

arbeitsunfähigen Arbeitnehmers 

die Vererblichkeit des Abgeltungsanspruchs 

bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

durch Tod des Arbeitnehmers 

folgt (Urteil vom 22.04.2010, 16 Sa 

1502/09). Es ist zu erwarten, dass das 

Urteil in der Revision durch das BAG 

bestätigt werden wird (Az. 9 AZR 416/10). 

Hintergrund dafür dürfte sein, dass der 

Urlaubsabgeltungsanspruch als schlichte 

finanzielle Abfindung zu verstehen 

und daher vererbbar ist. Allerdings werden 

auch auf den finanziellen Anspruch 

der Erben etwaig vereinbarte Ausschlussfristen 

im Anstellungsvertrag mit dem 

Tod des Arbeitnehmers als dem Zeitpunkt 

der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

und damit des Entstehens des 

Urlaubsabgeltungsanspruchs zu laufen 

beginnen. 

Urlaubsabgeltungsansprüche 

sind vererbbar 

Seit der „Schultz-Hoff“-Entscheidung des 

EuGH und der in der Folge geänderten 

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 

müssen Unternehmen stärker als 

bisher die wirtschaftlichen Risiken der 

Ansprüche von langzeiterkrankten Mitarbeitern 

beachten und entscheiden, wie 

sie künftig mit „Dauerkranken“ umgehen 

sollen. Arbeitgeber können Mitarbeiter 

wegen Dauerkrankheit kündigen, 

wenn diese zum Zeitpunkt der Kündigung 

längere Zeit krankheitsbedingt keine 

Arbeitsleistung erbringen konnten. Weitere 

Voraussetzung ist, dass das Ende 

der Erkrankung nicht absehbar, jedenfalls 

aber für einen längeren Zeitraum 

ungewiss ist, ob die Arbeitsfähigkeit wiedererlangt 

werden kann. 

„ 

Arbeitgeber sollten ihre Urlaubsklauseln anpassen, 

wenn sie verhindern wollen, mit über viele Jahre angehäuften 

Urlaubsansprüchen konfrontiert zu werden. 

Bevor der Arbeitgeber einem dauererkrankten 

Mitarbeiter kündigen kann, ist 

er verpflichtet verschiedene Maßnahmen 

zu prüfen, um die Arbeitsfähigkeit seines 

Arbeitnehmers wiederherzustellen 

und einer erneuten Erkrankung vorzubeugen, 

damit der Arbeitsplatz erhalten 

werden kann. Zu den (Wieder-)Eingliederungsmaßnahmen 

zählen zum Beispiel 

die stufenweise Wiedereingliederung und 

eine technische Umgestaltung des Arbeitsplatzes. 

Darüber hinaus können Veränderungen 

der Arbeitsorganisation, der 

Arbeitsumgebung, der Arbeitszeit sowie 

Qualifizierungsmaßnahmen und Arbeitsversuche 

oder medizinische Rehabilitation 

bis zur Grenze der Zumutbarkeit für 

den Arbeitgeber erforderlich sein. 

Angesichts der finanziellen Risiken der 

Urlaubsabgeltung werden sich Arbeitgeber 

künftig nachvollziehbarerweise 

häufiger für eine möglichst frühzeitige 

Kündigung dauerkranker Mitarbeiter 

entscheiden. Bisher war es in vielen 

Unternehmen üblich, dauerhaft erkrankte 

Arbeitnehmer einfach in der „Personalkartei“ 

zu belassen, bis das Arbeitsverhältnis 

durch Pensionierung oder Tod 

von alleine endete. Aufgrund der jährlich 

steigenden wirtschaftlichen Risiken 

aus dem Mindesturlaub werden Unternehmen 

leider wieder mehr krankheitsbedingte 

Kündigungen aussprechen. Nur 

so können sie zukünftigen finanziellen 

Risiken durch Urlaubsabgeltung und notwendiger 

Bildung entsprechender Rückstellungen 

begegnen. 

Auf der anderen Seite wird damit den wiedergenesenden 

Mitarbeitern häufiger 

die Chance genommen werden, ihr 

Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Aufgrund 

der Risiken, die mit einer krankheitsbedingten 

Kündigung verbunden sind, werden 

viele Unternehmen ferner dazu übergehen, 

Arbeitsverhältnisse mit dauer- 

haft erkrankten Arbeitnehmern einvernehmlich 

durch Aufhebungsvertrag zu 

beenden. Dabei müssen sie darauf achten, 

dass Urlaubsabgeltungsansprüche 

nicht einzelvertraglich ausgeschlossen 

werden können. Es stellt sich die Frage, 

wie wahrscheinlich es ist, dass Mitarbeiter 

nach jahrelanger Arbeitsunfähigkeit 

die Urlaubsabgeltungsansprüche 

auch geltend machen werden. 

Urlaubsklauseln sollten 

angepasst werden 

Nach der geänderten Auslegung des 

Urlaubsrechts sollten Arbeitgeber ihre 

arbeitsvertraglichen Urlaubsklauseln 

anpassen, wenn sie künftig verhindern 

wollen, mit über viele Jahre angehäuften 

Urlaubsansprüchen ihrer Mitarbeiter 

konfrontiert zu werden. Es empfiehlt 

sich im Arbeitsvertrag eindeutig zwischen 

gesetzlichem Mindesturlaub und 

vertraglichem Mehrurlaub zu differenzieren, 

damit bei dauerkranken Mitarbeitern 

immerhin der über den Mindesturlaubsanspruch 

hinausgehende übergesetzliche 

Mehrurlaub verfällt. Außerdem 

ist es sinnvoll, eine besondere 

Ausschlussfrist für die Geltendmachung 

des nach neuer Rechtsprechung übertragenen 

Urlaubs zu vereinbaren. Hinsichtlich 

der Urlaubsabgeltungsansprüche 

gelten hingegen die allgemeinen Ausschlussfristen. 

Enthält der Arbeitsvertrag 

keine solche Frist und findet auch 

eine tarifvertragliche Ausschlussfrist 

keine Anwendung, gilt die gesetzliche 

Verjährungsfrist von drei Jahren. 

Autor 

Hendrik Bourguignon, 

Fachanwalt für Arbeitsrecht 

und Partner der Kanzlei 

Schmalz Rechtsanwälte, 

Frankfurt, h.bourguignon@ 

schmalzlegal.com 


ARBEITSRECHT Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 

Diskriminierung von Frauen 

kann teuer werden 

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zeigt Wirkung. Die jüngste Entscheidung 

des LAG Berlin-Brandenburg gegen Sony lässt Personaler nachdenklich werden. 

Transparente Auswahlverfahren und Equal Pay sind das Gebot der Stunde. Doch längst 

nicht alle Chefs wollen da folgen. Das kann in Zukunft teuer werden. 

M 

arina Müller (Name von der 

Redaktion geändert) war glücklich 

– endlich war sie schwanger. Die 

35-jährige Controllerin zögerte nicht, 

ihren Vorgesetzten prompt zu unterrichten. 

In dem mittelständischen 

Unternehmen ist viel zu tun und die 

werdende Mutter wollte nach dem Mutterschutz 

rasch wieder an ihren Arbeitsplatz 

zurückkehren. Gratulation und 

ermutigende Worte, so erinnert sie sich. 

Das kriegen wir schon hin, hieß es. 

26 


Doch dabei blieb es nicht. Wenige Tage 

später drehte sich der Wind, ihre Vorgesetzten 

hatten Zweifel, ob sie mit Kind 

auch in Zukunft ihren Job bewältigen 

würde. Der Streit eskalierte, Müller 

fühlte sich massiv unter Druck gesetzt, 

ja bedroht. Immer wieder, so schildert 

sie, sei sie zu dem Geschäftsführer des 

Unternehmens zitiert worden, musste 

sich Vorwürfe anhören. Sie sollte sich 

nach ihrer Rückkehr mit einer befristeten 

Teilzeitstelle zufrieden geben. 

Die Unternehmensleitung beurteilte 

die Gespräche anders. Die werdende 

Mutter sei selbst skeptisch gewesen, 

ob sie ihre Aufgaben bewältigen würde, 

wenn erstmal das Kind da sei, nicht 

zuletzt, weil umfangreiche Reisetätigkeiten 

zu ihrem Job gehören würden. 

Die Teilzeitstelle sei im Grunde von ihr 

selbst gewünscht worden. Eine Einigung 

kam nicht zustande, nun ist der 

Fall vor Gericht anhängig. Dort machen 

Klägerinnen nicht selten die Erfahrung,

ARBEITSRECHT Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 

„ Benachteiligungen wegen Mutterschaft sind 

leider der Alltag in deutschen Unternehmen. 

dass ein rauer Ton herrscht. Doch auch 

bei einer besonnen geführten juristischen 

Auseinandersetzung stehen die 

Klägerinnen vor dem Problem, dass 

viele Gespräche mit Vorgesetzten unter 

vier Augen geführt werden, diskriminierende 

Äußerungen lassen sich kaum 

beweisen. Im Fall Marina Müller half 

der Klägerin ein grober Schnitzer der 

Gegenseite. Der Mittelständler hatte 

Müllers unbefristeten Vertrag in einen 

befristeten verwandelt und zurückdatiert. 

In diesem Punkt trat die Gegenseite 

lieber gleich den Rückzug an, an 

der Umwandlung des unbefristeten 

Arbeitsvertrages in einen befristeten 

wolle man nun nicht mehr festhalten. 

Vor Gericht ließ sich nicht plausibel 

machen, warum Marina Müller freiwillig 

in eine solche Verschlechterung hätte 

einwilligen sollen. Hieß es zunächst, 

die Controllerin habe das so gewollt, 

gelte nun doch wieder der unbefristete 

Vertrag. 

Benachteiligung wegen 

Mutterschaft 

Während die Klägerin nun auf Entschädigung 

und Schmerzensgeld klagt, 

weist die Beklagte wie oft in solchen 

Fällen diese Ansprüche zurück. Und 

Marina Müller will jetzt beweisen, dass 

die ihr im Gedächtnis haften gebliebenen 

Auftritte des Geschäftsführers sich 

wirklich so abgespielt haben, dass sie 

tatsächlich bedroht und eingeschüchtert 

wurde. Der Fall hat es in sich, und 

er ist in vielerlei Hinsicht typisch. 

Schwangerschaft als Betriebsunfall, 

möchte man sagen, so sehen es immer 

noch viele Unternehmer. Ganz offensichtlich 

war der Mittelständler auf 

eine solche Situation nicht vorbereitet, 

versucht die Mitarbeiterin mit juris- 

28 


tisch mehr als fragwürdigen Methoden 

loszuwerden. So was kann ins Auge 

gehen, auch wenn die Klägerin nicht 

jeden Satz, der angeblich gesagt wurde, 

beweisen kann. Aber wenn Indizien 

für eine Diskriminierung sprechen, 

stehen die Chancen für die 

Klägerinnen nicht schlecht. Wer etwa 

trotz guter Zeugnisse nach der Rückkehr 

aus der Elternzeit auf eine schlechter 

bezahlte und minder anspruchsvolle 

Stelle versetzt wird, garniert mit 

entsprechenden Erläuterungen, kann 

sich zur Klage entschließen. Und wenn 

aus einem unbefristeten Vertrag plötzlich 

ein befristetes Arbeitsverhältnis 

wird, kaum das die Mitarbeiterin 

schwanger ist, dann drohen Schadensersatzansprüche 

und Reputationsschaden. 

Wer glaubt, hier handele es sich um 

wenige schwarze Schafe, der irrt. Das 

weiß Christine Lüders, Leiterin der 

Antidiskriminierungsstelle beim Bund. 

„Bei uns“, sagt sie, „landen zahlreiche 

Fälle von Frauendiskriminierung auf 

dem Tisch.“ Benachteiligungen wegen 

Mutterschaft seien leider der Alltag in 

deutschen Unternehmen. Doch längst 

nicht jede, die Anlaß zu klagen hätte, 

klagt, und das mache sich auch beim 

Einkommen der Frauen bemerkbar. 

Kinderbedingte Unterbrechung bei 

der Vergütung erkennbar 

Die Unternehmensberatung Baumgarten 

& Partner weist in einer Studie darauf 

hin, dass „die kinderbedingte Unterbrechung 

des Arbeitsverhältnisses in 

jeder Vergütungsstruktur erkennbar“ 

wird. Nach ihrer Auffassung sei deutlich 

zu erkennen, dass die Vergütung 

von Frauen bis zum Alter von 30 Jahren 

kontinuierlich ansteigt, „ab diesem 

Alter aber abrupt abflacht.“ Die Gründe: 

„einfachere Stellen nach der Babypause“ 

und „Gehaltsnachteile auf vorher 

besetzten identischen Stellen“. Das 

aber sei Diskriminierung, so Baumgarten 

& Partner. Und auch hier setzt das 

AGG an, zwingt Firmen in Zukunft 

genau zu prüfen, ob da womöglich ein 

Einfallstor für Schadenersatzansprüche 

besteht. 

Viele Unternehmen unterschätzen das 

AGG an dieser Stelle. Arbeitsrechtler 

gehen davon aus, dass Frauen in 

Zukunft häufiger erfolgreich klagen 

werden. Dann könnten auf Unternehmen 

beachtliche finanzielle Forderungen 

zukommen. Wurde einer Frau die 

Beförderung versagt, etwa weil sie 

schwanger war, hat sie Anspruch auf 

Schadensersatz. In der Folge blühen 

dem Arbeitgeber satte Nachzahlungen, 

unter Umständen bis zur Rente. 

Keine Beförderung wegen 

Schwangerschaft 

In der Praxis hat sich gezeigt, dass der 

Anwendungsbereich des AGG weit über 

den Bereich „Verhinderung der Diskriminierung 

bei der Einstellung“, hinausgeht. 

Dazu hat auch das häufig 

zitierte Sony-Urteil beigetragen. Das 

Verfahren erregte große Aufmerksamkeit 

und zeigt, dass die obersten Richter 

in Sachen AGG keinen Spaß mehr 

verstehen. 

Der Fall liegt ähnlich wie der Fall Marina 

Müller. Lange Jahre hatte die Marketingmanagerin 

Beate Hagen (Name 

von der Redaktion geändert) für den 

Musikkonzern Sony gearbeitet, Guter 

Verdienst, sympathischer Chef und 

man machte ihr Hoffnungen, dass sie 

die Karriereleiter weiter hochklettern 

würde. Schließlich hatte sie ihren Chef

„ 

Es wird teuer für Unternehmen, die in Sachen 

AGG nicht auf der Höhe der Zeit sind. 

in dem internationalen Konzern schon 

etliche Male vertreten, Lob kassiert 

und Stolz empfunden. Als ihr Vorgesetzter 

befördert wurde, schien alles 

klar. Doch dann wurde sie schwanger, 

fünf Jahre ist das mittlerweile her. 

Nicht die werdende Mutter bekam den 

Job, sondern ein männlicher Kollege. 

Sie sollte sich hingegen doch auf das 

Kind freuen, Familie sei doch auch 

etwas schönes. Das wollte sich Hagen 

nicht gefallen lassen, sie klagte und es 

sollte fünf Jahre dauern, bis sie Recht 

bekam. Ein langer Weg, sechsmal 

haben sich die Gerichte mit dem Fall 

beschäftigt, dabei zweimal das BAG. 

Jetzt ist entschieden, dass Beförderungsentscheidungen 

transparent und 

nachvollziehbar sein müssen, ansonsten 

ist bei Diskriminierungen die Vergütungsdifferenz 

zu erstatten. 

Strenge Anforderungen des AGG 

Finanziell hat sich die Sache im Hinblick 

auf die Verletzung des Persönlichkeitsrechts 

nicht gelohnt, gerade 

mal 17 000 Euro Entschädigung musste 

Sony zahlen, nach der Verabschiedung 

des AGG würde die Summe wohl 

höher ausfallen. Aber Hagen ging es 

nicht ums Geld, sondern um ihr Recht. 

Am Schluss hat ihr die berühmte 

Beweislastumkehr geholfen. Sony musste 

beweisen, dass bei der versagten 

Beförderung keine Diskriminierung 

vorlag – weil eben Hinweise auf eine 

solche Benachteiligung vorlagen. Das 

aber konnte der Konzern nicht, das 

intransparente Auswahlverfahren und 

jener fatale Satz wurden dem Konzern 

zum Verhängnis. 

Es wird teuer für Unternehmen, die in 

Sachen AGG nicht auf der Höhe der 

Zeit sind. Stichwort Equal Pay: Auch 

da hat das AGG strenge Anforderungen. 

Einfach eine Stelle anders benennen 

oder beschreiben und dann nach 

der Rückkehr aus der Elternzeit weniger 

bezahlen, das könnte in Zukunft 

von den Gerichten als Diskriminierung 

gewertet werden. 

Der Berliner Rechtsanwalt Hans Georg 

Kluge erhebt nun Verfassungsbeschwerde, 

nachdem er mit seiner Klage 

in allen drei Instanzen gescheitert 

war. Er vertritt die Auffassung, dass 

seine Mandantin schon deshalb diskriminiert 

wird, weil sie tatsächlich die 

gleiche Arbeit leistet wie ihr besser 

bezahlter Kollege und bereits die unterschiedliche 

Bezeichnung der Stellen 

eine Diskriminierung darstellt. Die Klage 

geht sehr weit und verspricht Brisanz. 

So fragt Kluge, ob unterschiedliche 

Einstellungsvoraussetzungen – 

etwa eine unterschiedliche Ausbildung 

– allein die unterschiedliche Bezahlung 

rechtfertigen, zumal dann, wenn 

die Ausbildung gar nicht Einstellungsbedingung 

war. Da mag es manchem 

Personaler grausen, waren doch solche 

formalen Abgrenzungen bisher 

eine sichere Bank. Er wirft den deutschen 

Gerichten vor, bei der Equal Pay- 

Problematik hinter EU-Recht zurückzufallen. 

Auf die Entscheidung des 

Bundesverfassungsgerichtes dürfen 

alle gespannt sein, ob Personalchef, 

Arbeitsrechtler oder Beschäftigter. 

Autor 

Bernhard Steinkühler, 

Rechtsanwalt, Steinkühler - 

Fachanwälte für Arbeitsrecht, 

Berlin, kontakt@ 

steinkuehler-arbeitsrecht.de 


ARBEITSRECHT Sozialplangestaltung 

Vorsicht ist besser als Nachsicht 

Welche Fallstricke gibt es bei der Gestaltung des Sozialplanes? 

Der folgende Beitrag gibt Antworten und zeigt Lösungen auf. 

S 

ieht sich ein Arbeitgeber zu einer 

betriebsändernden Maßnahme wie 

etwa der Stilllegung eines Betriebs oder 

einzelner Betriebsteile gezwungen, ist er 

betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet, 

mit dem Betriebsrat einen Sozialplan 

zu vereinbaren. In diesem Sozialplan müssen 

Regelungen über den Ausgleich oder 

die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile 

enthalten sein, die für die Belegschaft 

infolge der geplanten Betriebsänderung 

entstehen. Hierdurch sollen die 

Folgen für die betroffenen Arbeitnehmer 

sozial verträglich gestaltet werden. 

Grundsätzlich sind die Betriebsparteien 

frei in der Entscheidung, welche Nachteile 

sie in welchem Umfang abmildern wollen. 

Ihnen steht insoweit bei der Ausgestaltung 

eines Sozialplans ein weiter Handlungsspielraum 

zu. Gängige Praxis in vielen 

Sozialplänen ist es bislang, die Höhe 

der gewährten Abfindungen nach Altersgruppen 

zu staffeln und für ältere Arbeitnehmer, 

die rentennahen Jahrgängen 

angehören, die Sozialplanleistungen zu 

reduzieren oder ganz auszuschließen. 

30 


Inwiefern im Lichte der neusten EuGH- 

Rechtsprechung zukünftig derartige am 

Alter orientierte Differenzierungen – insbesondere 

eine Reduzierung oder gar der 

Ausschluss von Sozialplanleistungen für 

rentennahe Arbeitnehmer – zulässig sind, 

soll im Folgenden erörtert werden. 

Ein Blick auf die deutsche 

Sozialplanpraxis 

Eine Vielzahl der in Deutschland geschlossenen 

Sozialpläne berücksichtigt bei der 

Festlegung einer angemessenen Abfindung 

das Alter der betroffenen Arbeitnehmer. 

Dies geschieht etwa durch die Einbeziehung 

des Lebensalters als Berechnungsfaktor 

innerhalb der Abfindungsformel 

(Abbildung 1). Ebenso finden sich 

Regelungen, die für rentenberechtigte 

oder rentennahe Arbeitnehmer Reduzierungen 

oder gar den Ausschluss der Sozialplanleistungen 

vorsehen (Abbildung 2). 

Obwohl diese Praxis eine am Merkmal 

Lebensalter anknüpfende Ungleichbehandlung 

darstellt, sah man bislang derartige 

Regelungen als durch § 10 Satz 3 

Nr. 6 AGG gerechtfertigt an. § 10 Satz 3 

Nr. 6 AGG sieht nämlich ausdrücklich die 

Möglichkeit einer Altersdifferenzierung 

bei der Verteilung von Sozialplanleistungen 

vor. 

Zum einen können die Betriebsparteien 

nach dieser Vorschrift eine nach dem Alter 

gestaffelte Abfindungsregelung schaffen, 

in der die wesentlich vom Alter abhängenden 

Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch 

eine verhältnismäßig starke Betonung des 

Lebensalters berücksichtigt werden. Zum 

anderen können Beschäftigte von Sozialplanleistungen 

ausgeschlossen werden, 

die aufgrund ihrer Rentenberechtigung 

wirtschaftlich abgesichert sind. Unter 

Berufung auf diese Ausnahmeregelungen 

bestätigte die Rechtsprechung bislang 

stets Sozialplangestaltung, die nach Alter 

gestaffelte Leistungen vorsahen oder Leistungseinschränkungen 

für ältere Arbeitnehmer 

enthielten (vgl. BAG, 12.4.2011 – 

1 AZR 764/09, BAG 23.10.2010 – 1 AZR 

832/08; BAG 26.5.2009 – 1 AZR 198/08). 

Über den reinen Wortlaut von § 10 Satz 

3 Nr. 6 AGG hinausgehend hielt das Bun-

ARBEITSRECHT Sozialplangestaltung 

desarbeitsgericht eine Kürzung von Sozialplanleistungen 

sogar dann für zulässig, 

wenn die betroffenen Arbeitnehmer zwar 

nicht unmittelbar nach dem Bezug von 

Arbeitslosengeld I rentenberechtigt waren, 

jedoch eine Abfindung erhielten, die so 

bemessen war, dass sie die wirtschaftlichen 

Nachteile ausglich, die der Arbeitnehmer 

nach dem Auslaufen des Arbeitslosengeldanspruchs 

bis zum frühestmöglichen 

Renteneintritt erlitt (BAG 23.3.2010 

– 1 AZR 832/08). 

Überdies bestätigte das Bundesarbeitsgericht 

mehrfach die Unionsrechtskonformität 

des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG. Sowohl 

in Bezug auf die Benachteiligung jüngerer 

Arbeitnehmer durch gestaffelte Abfindungsregelungen 

als auch bezüglich des 

Ausschlusses rentennaher Arbeitnehmer 

von Sozialplanleistungen, sah das Bundesarbeitsgericht 

eine Vereinbarkeit von § 10 

Satz 3 Nr. 6 AGG mit der europäischen 

Antidiskriminierungsrichtlinie (1 RL 

2000/78/EG) als gegeben an (BAG 

26.5.2009 – 1 AZR 198/08). Der deutsche 

Gesetzgeber verfolge mit der Regelung 

des § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG ein im Allgemeininteresse 

stehendes, legitimes sozialpolitisches 

Ziel. Ältere Arbeitnehmer 

hätten auf dem Arbeitsmarkt typischerweise 

größere Schwierigkeiten als jüngere, 

was eine entsprechend höhere Abfindung 

zum Zwecke einer stärkeren wirtschaftlichen 

Absicherung rechtfertige. 

Andererseits seien die zu erwartenden wirtschaftlichen 

Nachteile bei „rentennahen“ 

Arbeitnehmern wegen der wirtschaftlichen 

Absicherung durch die bevorstehende 

Altersrente geringer, was wiederum die 

Kürzung von Sozialplanleistungen bei 

dieser Altersgruppe rechtfertige. 

Das Votum des EuGH in der 

„Andersen-Entscheidung“ 

Die Entscheidung des EuGH von 12. Oktober 

2010 in der Rechtssache Andersen 

gibt nunmehr Anlass, die deutsche Sozialplanpraxis 

erneut zu überdenken (EuGH 

vom 12. Oktober 2010 – C-499/08). Konkret 

geht es um die Unionsrechtskonformität 

der in § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG vorge- 

32 


Beispiele für Altersregelungen bei der 

Berechnung der Sozialplanabfindung 

1. Beispiel (nach BAG 22.09.2009 - 1 AZR 316/08): 

Abfindung = Lebensalter x Betriebszugehörigkeit x Bruttomonatsentgelt : 40 

2. Beispiel: 

Abfindung = Betriebszugehörigkeit x Bruttomonatsverdienst x Faktor X 

Faktor X beträgt: 

• bis zum 29. Lebensjahr des Mitarbeiters 0,3 

• ab dem 30. bis zum 39. Lebensjahr des Mitarbeiters 0,5 

• ab dem 40. Lebensjahr des Mitarbeiters 0,7 

sehenen Möglichkeit des (pauschalen) 

Ausschlusses rentenberechtigter Arbeitnehmer 

von Sozialplanleistungen. 

Zum Hintergrund: In der „Andersen-Entscheidung“ 

lag dem EuGH § 2 a des dänischen 

Gesetzes über die Rechtsverhältnisse 

zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern 

zur Prüfung vor. Dieser enthielt 

Regelungen über vom Arbeitgeber zu leistende 

Abfindungszahlungen im Kündigungsfalle. 

Absatz 3 des § 2 a sah für Angestellte, 

die bei ihrer Entlassung eine Altersrente 

vom Arbeitgeber erhielten und dem 

entsprechenden Rentensystem vor Vollendung 

des 50. Lebensjahres beigetreten 

waren, das Entfallen der Entlassungsabfindung 

vor. Über den eigentlichen Wortlaut 

hinaus legten die dänischen Gerichte 

die Regelungen dahingehend aus, dass 

die Entlassungsabfindung bereits dann 

entfällt, wenn lediglich ein Anspruch auf 

eine (gegebenenfalls gekürzte) Rente 

besteht, das heißt eine Entlassungsabfindung 

auch dann nicht gezahlt wird, wenn 

sich der betroffene Arbeitnehmer trotz 

Rentenanspruchs entschließt, diese nicht 

in Anspruch zu nehmen, sondern dem 

Arbeitsmarkt weiter zur Verfügung zu stehen. 

Diese Praxis hielt der EuGH für unvereinbar 

mit der Richtlinie 2000/78/EG und 

folgte in seiner Entscheidung dem Antrag 

der (deutschen) Generalanwältin Kokott. 

Die Regelung stelle eine unmittelbare 

Ungleichbehandlung wegen des Alters 

dar. Diese sei zwar grundsätzlich gerechtfertigt, 

soweit sie (nur solche) Arbeitnehmer 

vom Bezug der Entlassungsabfindung 

ausschließe, die zum Zeitpunkt ihrer 

Entlassung auch tatsächlich eine Altersrente 

bezögen. Sofern die Vorschrift jedoch 

auch Angestellte erfasse, die lediglich 

zum Bezug einer solchen Rente berechtigt 

seien, jedoch zunächst auf dem Arbeitsmarkt 

verbleiben wollten – so auch im Falle 

des Herrn Andersen -, sei sie zur Verwirklichung 

der verfolgten Ziele nicht 

erforderlich. Eine solche Maßnahme 

erschwere zum einen der besagten Gruppe 

von Arbeitnehmern die Ausübung ihres 

Rechts zu arbeiten, da sie – im Gegensatz 

zu anderen Arbeitnehmern mit gleich 

langer Betriebszugehörigkeit – keine 

Abfindung erhielten. Zum anderen würden 

die betroffenen Arbeitnehmer dazu 

gedrängt, eine niedrigere Altersrente 

anzunehmen als die, die sie beanspruchen 

könnten, wenn sie bis ins höhere Alter 

berufstätig blieben, was für sie einen auf 

lange Sicht erheblichen Vermögensverlust 

nach sich zöge. Insgesamt sei die Regelung 

damit nicht mit Art. 2 und 6 Abs. 1 

der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar. 

Die Konsequenzen für die 

deutsche Sozialplanpraxis 

Abbildung 1 

Im Anschluss an die dargestellte Entscheidung 

stellt sich nunmehr die Frage nach 

den Auswirkungen auf das deutsche Recht, 

insbesondere auf die in Deutschland bislang 

übliche Gestaltung von Sozialplänen. 

Bei dieser Frage ist vorab noch einmal 

herauszustellen, dass der EuGH nicht 

grundsätzlich einen mit dem Alter begründeten 

Ausschluss der Entlassungsabfindung 

verwarf. Nur wenn die bloße 

Anspruchsberechtigung bereits zu einem

Entfallen der Abfindung führe, benachteilige 

dies den betroffenen Arbeitnehmer 

aus den genannten Gründen unangemessen. 

Genau an diesem Punkt knüpft aber auch 

die parallele Problematik im deutschen 

Antidiskriminierungsrecht an. § 10 Satz 

3 Nr. 6 AGG setzt – vergleichbar der dänischen 

Regelung – ebenfalls nicht voraus, 

dass der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich 

im Anschluss an seine Entlassung die 

Rente beansprucht. Vielmehr genügt nach 

seinem Wortlaut („rentenberechtigt“) ebenfalls 

das bloße Bestehen des Rentenanspruchs, 

um eine Kürzung oder gar den 

Ausschluss von Sozialplanleistungen zu 

rechtfertigen. Liegt hierin nunmehr nach 

„Andersen“ eine ungerechtfertigte Altersdiskriminierung 

rentennaher arbeitswilliger 

Arbeitnehmer gegenüber jüngeren, 

die das Renteneintrittsalter noch nicht 

erreicht haben und somit die Sozialplanleistungen 

beanspruchen können? 

Bei näherer Betrachtung ergeben sich 

ernsthafte Zweifel an der Übertragbarkeit 

der Grundsätze auf deutsche Sozialpläne. 

Zunächst sei darauf hingewiesen, dass es 

im Falle von „Andersen“ nicht um den 

(altersbedingten) Ausschluss von Sozialplanleistungen 

ging, sondern um Abfindungszahlungen 

für die Entlassung eines 

Angestellten aus dem öffentlichen Dienst. 

Auch wenn es in beiden Fällen um die 

wirtschaftliche Absicherung der betroffenen 

Arbeitnehmer während der Suche 

nach einem neuen Arbeitsplatz geht, besteht 

bei einem Sozialplan die Besonderheit, 

dass nur ein begrenztes Volumen zur Verteilung 

zur Verfügung steht. Anders als im 

dänischen Fall sind die zu verteilenden 

Leistungen bei deutschen Sozialplänen in 

ihrer Gesamthöhe begrenzt. 

Es geht folglich darum, diese insgesamt 

begrenzten Mittel gerecht unter den betroffenen 

Arbeitnehmern aufzuteilen. Wäre 

man zukünftig bei der Gestaltung von 

Sozialplänen daran gehindert, die Leistungen 

für rentenberechtigte Arbeitnehmer 

zu kürzen oder auszuschließen, würde 

diese „Begünstigung“ älterer rentennaher 

Arbeitnehmer zwangsläufig zu 

Beispiele für altersbedingte Kürzungen von 

Sozialplanleistungen 

Beispiel 1 (nach BAG 23.3.2010 – 1 AZR 832/08): 

Abfindung für ältere Mitarbeiter 

Die Abfindung vermindert sich für Mitarbeiter nach Vollendung des 60. Lebensjahres für 

jeden weiteren Monat um 1/60stel. Stichtag ist der letzte Tag des rechtlichen Bestandes 

des Arbeitsverhältnisses. 

Beispiel 2 (BAG 11. 11. 2008 - 1 AZR 475/07): 

Arbeitnehmer, die nach einem in unmittelbarem Anschluss an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

folgenden Bezug von Arbeitslosengeld nach Maßgabe der §§ 117 ff. SGB III – 

sogenanntes Arbeitslosengeld I - Anspruch auf Altersrente haben, erhalten 50% der Abfindung. 

einer Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer 

führen. Dies ist der entscheidende 

Unterschied zu „Andersen“. Die Begünstigung 

älterer Arbeitnehmer in der Konstellation 

„Andersen“ hatte keinerlei Auswirkungen 

auf jüngere Arbeitnehmer. Die 

zwangsweise Benachteiligung jüngerer 

Arbeitnehmer im Rahmen deutscher Sozialpläne 

durch „verbesserte“ Leistungen 

an ältere Arbeitnehmer, die durch soziale 

Schutzsysteme bereits ausreichend 

abgesichert sind, kann nicht als ein von 

der Richtlinie verfolgter gerechter Interessenausgleich 

im Rahmen der Beschäftigungs- 

und Arbeitsmarktpolitik betrachtet 

werden. 

Vor diesem Hintergrund erscheint eine 

Reduzierung oder gar ein Ausschluss rentenberechtigter 

Arbeitnehmer von Sozialplanleistungen 

im Sinne des § 10 Satz. 

3 Nr. 6 AGG als mit Art. 6 der Richtlinie 

2000/78/EG vereinbar. Die Grundsätze der 

Andersen-Entscheidung können folglich 

nicht ohne Weiteres auf die deutsche Sozialplanpraxis 

übertragen werden. 

Hinweis für die Praxis 

Obwohl eine Anwendung der vom EuGH 

in der Rechtssache Andersen entwickelten 

Grundsätze auf deutsche Sozialpläne 

nicht sachgerecht erscheint, kann es freilich 

für die Zukunft nicht ausgeschlossen 

werden, dass dies die Arbeitsgerichte oder 

der EuGH anders beurteilen. Aus Gründen 

der Vorsicht kann Unternehmen deshalb 

nur angeraten werden, auf Klauseln 

zu verzichten, die Arbeitnehmer bereits 

Abbildung 2 

bei Bestehen des Anspruchs auf Rentenbezug 

von Sozialplanleistungen ausnehmen. 

Dies bedeutet freilich von der gesetzlich 

vorgesehen Möglichkeit des § 10 Satz 

3 Nr. 6 Alternative 2 AGG keinen Gebrauch 

zu machen. 

Ferner erscheint es riskant, eine Kürzung 

von Sozialplanleistungen bei solchen 

Arbeitnehmern vorzunehmen, die nicht 

unmittelbar nach dem Bezug von Arbeitslosengeld 

I rentenberechtigt sind. Dies 

gilt selbst dann, wenn ihnen eine Abfindung 

gezahlt wird, die so bemessen ist, 

dass sie alle wirtschaftlichen Nachteile ausgleicht, 

die diese Arbeitnehmer nach dem 

Auslaufen des Arbeitslosengeldanspruchs 

bis zum frühestmöglichen Renteneintritt 

erleiden. Käme die Rechtsprechung nämlich 

aufgrund der oben beschriebenen 

Grundsätze zur nachträglichen Unwirksamkeit 

der Ausschlussklausel in einem 

Sozialplan, so könnten die betroffenen 

Arbeitnehmer nachträglich die gesamte 

Abfindungssumme einfordern, was zu 

einer empfindlichen Erhöhung des Sozialplanvolumens 

führen kann. Diese Gefahr 

sollte bis zum Zeitpunkt der Klärung der 

Frage durch die deutschen Arbeitsgerichte 

oder besser den EuGH tunlichst vermieden 

werden. 

Autor 

Dr. Thomas Bezani, 

Rechtsanwalt und Partner 

bei Görg Partnerschaft 

von Rechtsanwälten, Köln, 

tbezani@goerg.de 


ARBEITSRECHT Interview 

„Von amerikanischen Verhältnissen 

sind wir weit entfernt“ 

Am 18. August 2006 trat das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft. 

Anlässlich des Jubiläums erklärt die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände 

(BDA), das AGG belaste die deutsche Wirtschaft mit sinnloser Bürokratie 

und hohen Kosten. Die jährlichen Ausgaben nur für Bewerbungsverfahren und Einstellungsprozesse 

würden über 150 Millionen Euro betragen. Dr. Sören Langner, Fachanwalt 

für Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle äußert sich im Interview zu fünf Jahren AGG. 

Personalwirtschaft: Das AGG sei überflüssig 

und kein Grund zum Feiern heißt 

eine aktuelle Aussage der BDA. Wie ist Ihre 

Einschätzung? 

Langner: Die Grundidee des AGG ist von 

einem breiten gesellschaftlichen Konsens 

getragen. Wir können aber bestätigen, dass 

die Umsetzung dieses Gesetzes für die Unternehmen 

mit einem erhöhten Bürokratieund 

Kostenaufwand verbunden ist. Aus Sicht 

der BDA und vieler Personalverantwortlichen 

sind fünf Jahre AGG aus nachvollziehbaren 

Gründen daher kein Grund zum Feiern. 

Nach unserer Einschätzung hat sich die 

anfängliche Aufregung inzwischen gelegt 

und das Gesetz ist in der Praxis angekommen. 

Künftig gilt es, die Schwachstellen des 

Gesetzes zu beseitigen und ausgewogene 

Lösungen zu finden. Die geplante Verschärfung 

der Antidiskriminierungsrichtlinie dürfte 

dies aber erschweren. 

Untersuchungen der betrieblichen Einstellungspraxis 

haben dazu geführt, dass 

anonyme Bewerbungsverfahren getestet 

werden. Nun sagt nicht nur die BDA, dass 

Vielfalt und die Bekämpfung von Diskriminierung 

in den Betrieben in Deutschland 

eine Selbstverständlichkeit sei. Können 

Sie damit übereinstimmen? 

Vielfalt und Bekämpfung von Diskriminierung 

sind in großen und international agierenden 

Unternehmen eine Selbstverständlichkeit. 

Das rührt auch daher, dass insbesondere 

in den USA das Antidiskriminierungsrecht 

eine große Bedeutung mit zum Teil 

34 


erheblichen Rechtsfolgen hat. In vielen Unternehmen 

besteht aber noch Optimierungsbedarf. 

In Deutschland hat das AGG insgesamt 

sicher zu einer Sensibilisierung in den Betrieben 

geführt. Ob anonyme Bewerbungsverfahren 

aber einen effektiveren Schutz für 

benachteiligte Gruppen bieten, wird man in 

den nächsten Jahren untersuchen müssen. 

Wie professionell sind die AGG-Beschwerdestellen 

in den Betrieben? 

Hier besteht noch Nachholbedarf. Unsere 

Erfahrungen zeigen, dass die AGG-Beschwerdestellen 

in der Regel personell nicht optimal 

besetzt sind. Die verantwortlichen Personen 

müssen hohen Anforderungen an 

Glaubwürdigkeit, Erfahrung, Sensibilität, 

Unabhängigkeit und Konfliktlösungskompetenz 

gerecht werden. Wir erleben immer 

wieder, dass teilweise unerfahrene Mitarbeiter 

mit der Beschwerdestelle beauftragt sind. 

Wie beurteilen Sie die AGG-Rechtsprechung? 

Das AGG hat entgegen vieler Aussagen nicht 

zu einer Klagewelle geführt. Die Rechtsprechung 

der vergangenen Jahre hat Maß gehalten 

und ist um vernünftige Ergebnisse 

bemüht. Von amerikanischen Verhältnissen 

mit hohen Entschädigungsansprüchen sind 

wir weit entfernt. Trotzdem sind die Auswirkungen 

des AGG gerade im Arbeitsrecht 

tiefgreifend und werden durch den Europäischen 

Gerichtshof (EuGH) künftig auch nachhaltig 

beeinflusst werden. 

Immer wieder sorgt der EuGH für Unsicherheit, 

insbesondere beim Kriterium 

Dr. Sören Langner 

Alter. So wird der EuGH demnächst zur 

Altersgruppenbildung bei der Sozialauswahl 

entscheiden. Was ist aus Brüssel zu 

erwarten? 

Der EuGH ist immer für Überraschungen gut. 

Die letzten Entscheidungen zum Thema Altersgrenzen 

deuten aber darauf hin, dass die 

Altersgruppenbildung bei der Sozialauswahl 

zulässig sein dürfte, um eine ausgewogene 

Altersstruktur zu erhalten. Das jüngste Vorlageverfahren 

des Arbeitsgerichts Siegburg 

hat sich aber durch Vergleich erledigt. Eine 

neue Vorlage zu diesem Thema ist wahrscheinlich 

und eine endgültige Klärung wünschenswert. 

Der EuGH gibt der Praxis immer 

öfter Steine statt Brot, wie wir jüngst zum 

Betriebsübergangsrecht wieder feststellen 

mussten. Die europäischen Einflüsse werden 

auch zukünftig deutlich zunehmen. 

Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes 

fordert ein Klagerecht für Antidiskriminierungsverbände 

und die Antidiskriminierungsstelle. 

In den meisten EU-Mitgliedstaaten 

haben sie bereits ein Klagerecht, 

da nur wenige Menschen sich trauen 

würden, gegen den eigenen Arbeitgeber 

vor Gericht zu ziehen. 

Ein Verbandsklagerecht ist nicht erforderlich. 

Im Arbeitsrecht besteht wegen des 

bereits existierenden Klagerechts von 

Betriebsrat und Gewerkschaften dafür 

ohnehin kein Bedürfnis. Die Sanktionsmechanismen 

des AGG sind ausreichend. Dies 

hat die jüngere Rechtsprechung gezeigt. 

Das Interview führte Christiane Siemann.

Alles, was Recht ist - Archiv - Personalwirtschaft

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