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Recht VERTRAGSWESEN A KTUELLE R ECHTSPRECHUNG 1. Möglichkeit der Insolvenzanfechtung lässt Anspruch aus BauFordSiG leerlaufen Bundesgerichthof Beschluss vom 26.04.2013 Az.: IX ZR 220/11 Der BGH hat festgestellt, dass der Schadensersatzanspruch aus BauFord- SiG leerläuft, wenn die hypothetische Möglichkeit der Insolvenzanfechtung besteht. Wird Baugeld zweckwidrig verwendet, entfällt ein ersatzfähiger Schaden des Nachunternehmers, sofern an ihn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten. Damit ist die Durchgriffshaftung gegen Geschäftsführer des insolventen Generalunternehmers praktisch weitgehend ausgeschlossen. Immer dann, wenn der Generalunternehmer Baugeld zwar erhalten, dieses aber nicht auf ein separates Treuhandkonto verbucht hat, fließt das Baugeld in die Insolvenzmasse und dient der Befriedigung aller Gläubiger. Ein Vorrecht des Nachunternehmers gewährt das Bau- FordSiG nicht, so dass eine etwaige Zahlung des Generalunternehmers an den Nachunternehmer vom Insolvenzverwalter angefochten werden kann. Dies bedeutet aber auch, dass in den Fällen, in denen der Nachunternehmer kein Geld vom Generalunternehmer erhält, ihm nach dieser Entscheidung auch kein Schaden entsteht, da eine Zahlung des Generalunternehmers vom Insolvenzverwalter anfechtbar gewesen wäre und er den erhaltenen Werklohn hätte zurückzahlen müssen. Nach dem Beschluss des BGH entfällt ein ersatzfähiger Schaden des Nachunternehmers bereits infolge der hypothetischen Anfechtungsmöglichkeit. Nur in den seltenen Fällen, in denen der Generalunternehmer das erhaltene Baugeld auf einem separaten Treuhandkonto zugunsten des Nachunternehmers verbucht, dürfte die Zweckbindung des Geldes erhalten bleiben. Eine Anfechtungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters dürfte in diesen Fällen nicht bestehen. 2. Zurückbehaltungsrecht und Bauhandwerkersicherung nach § 648a BGB OLG Schleswig Urteil vom 30.08.2013 Az.: 1 U 99/12 Das OLG Schleswig hat in der aktuellen Entscheidung festgestellt, dass der Anspruch auf Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB unabhängig von etwaigen Einreden des Bestellers im Hinblick auf die fehlende Fertigstellung des Werks oder das Bestehen von Mängeln besteht. Der Besteller kann diese Einreden auch nicht im Wege eines Zurückbehaltungsrechts dem Anspruch aus § 648a BGB entgegenhalten. Im vorliegenden Fall sollte ein Bauunternehmen eine Stahlhalle erstellen. Die Halle wurde weitgehend fertig gestellt. Nachdem der Auftraggeber gegenüber der Baufirma weitere Zahlungen ablehnte, beanspruchte diese eine Sicherheitsleistung nach § 648a BGB für die ausstehende Vergütung zuzüglich 10 %. Der Auftraggeber wendet Mängel ein und behauptet Minderleistungen wegen der Einsparung von Material. In seiner Entscheidung weist das OLG darauf hin, dass aufgrund der Regelung in § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB etwaige Gegenansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen könnte, bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt bleiben, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Das gesetzliche Aufrechnungsverbot schließe gleichfalls die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes aus, wenn dessen Ausübung einen der Aufrechnung gleichkommenden Erfolg hätte und der Schutzzweck des Aufrechnungsverbotes ansonsten umgangen würde. 3. Angebotsausschluss bei Bieterverweis auf eigene Geschäftsbedingungen Vergabekammer des Bundes Beschluss vom 06.06.2013 Az.: : VK 3-35/13 Die Vergabekammer des Bundes hat entschieden, dass das Angebot eines Bieters zwingend auszuschließen ist, wenn er im Anschreiben zum einen auf die Geltung seiner AGB und zum anderen auf seine Zahlungsbedingung ("14 Tage ohne Abzug“) hinweist. Dies stellt eine unzulässige Abänderung der Vergabeunterlagen dar. 30
Bau Saar Nach einer Entscheidung der Vergabekammer aus dem Jahr 2006 ist der Auftraggeber verpflichtet zu prüfen, ob die beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen überhaupt rechtlich wirksamer Bestandteil des Angebots geworden sind. Der Verweis auf die Geltung ist nach einhelliger Auffassung hierfür ausreichend. Von der Rechtsprechung nicht einheitlich entschieden ist aber der Fall, in dem es an einem Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen fehlt, diese aber auf der Rückseite des Anschreibens zum Angebot abgedruckt sind. Überwiegend wird auch hier die Auffassung vertreten, dass allein das Beifügen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen beinhaltet. Vorsicht ist insbesondere auch dann geboten, wenn die eigenen Zahlungsbedingungen auf dem eigenen Briefpapier vorgedruckt sind und den Vorgaben der Vergabestelle widersprechen. Auch dann ist ein Ausschluss des Angebots nach herrschender Meinung zwingend. 4. Verweigerung der Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßigem Aufwand Bundesgerichtshof Beschluss vom 18.07.2013 Az.: : VII ZR 231/11 Hat der Auftragnehmer mangelhaft geleistet, muss er den Mangel beseitigen. Er kann dies ausnahmsweise aber dann verweigern, wenn die Mangelbeseitigung nur mit „unverhältnismäßigen Kosten“ möglich ist. Dem Auftraggeber steht dann nur ein Anspruch auf Minderung der Vergütung zu. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass ein solch unverhältnismäßiger Aufwand nur dann vorliegt, wenn einem objektiv nur geringen Interesse des Auftraggebers an einer ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb unangemessener Aufwand für den Auftragnehmer gegenübersteht. Im vorliegenden Fall wurde über die Mängel an einer Heizungsanlage gestritten. Die Heizung war mangelhaft; für die Mängelbeseitigung hätte der Auftragnehmer 23.000 Euro aufwenden müssen. Da die Ersparnis der Heizkosten nach Mangelbeseitigung nur bei 1,5 % lag, war der Mangelbeseitigungsaufwand unverhältnismäßig. 5. Keine Vertragsstrafe ohne vorherige Mahnung bei verzögertem Baubeginn OLG Brandenburg Urteil vom 19.06.2013 Az.: 4 U 158/11 Wird der vereinbarte Baubeginn durch vom Auftraggeber verursachte Störungen erheblich verschoben und die Bauzeit dadurch überschritten, gerät der Auftragnehmer erst durch Mahnung in Verzug. Im vorliegenden Fall war der Auftragnehmer nicht mit der Fertigstellung in Verzug geraten. Verzug kann zwar bereits dadurch eintreten, dass der Fertigstellungstermin nach dem Kalender bestimmbar ist und überschritten wird. Das vertraglich vereinbarte Bauzeitende war aber nicht mehr kalendermäßig bestimmbar, nachdem der Auftraggeber die von ihm geschuldete Mitwirkungshandlung, im Fall hier die fristgerechte Herstellung der Baustraße und den Baustromanschluss, erst sechs Wochen nach dem vertraglichen Baubeginntermin erbracht hatte. Da die Parteien trotz des verspäteten Beginns der Bauarbeiten keine neue Fertigstellungsfrist vereinbart hatten, ist das Bauzeitende nicht mehr kalendermäßig bestimmt. Verzug setzt daher eine weitere Mahnung des Auftraggebers voraus, die nach Fälligkeit der Hauptleistungspflicht ausgesprochen wurde. 6. Keine erhöhte Anforderung an die Prüfpflicht bei schlechter Ausführungsplanung OLG München Urteil vom 05.06.2013 Az.: 13 U 1425/12 Der Umstand, dass der Auftraggeber an einer Stelle schlechte planerische Vorgaben macht, begründet keine eigenständigen Prüf- und Hinweispflichten des Auftragnehmers in Bezug auf die gesamte Planung. Dies gilt namentlich dann, wenn es sich um die Dimensionierung eines Bodenaufbaus handelt, die für sich gesehen keinen technischen Mangel erkennen lässt, sondern nur im Zusammenhang mit einer intern vom Auftraggeber vorgesehenen bestimmten Nutzungsart unzureichend ist. 7. Stehendes Wasser auf Balkonfläche Bundesgerichtshof Beschluss vom 18.07.2013 Az.: VII ZR 237/12 Führt die nicht vorhandene oder unzureichende Entwässerung eines Balkons dazu, dass nach Niederschlägen das Wasser auf der Balkonfläche steht und der Balkon somit nicht genutzt werden kann, ist der gewöhnliche Gebrauchswert eingeschränkt und der Balkon mangelhaft. Allein durch die mangelhafte Werkleistung entsteht dem Auftraggeber ein Schaden. Für einen Schadensersatzanspruch wegen Baumängeln ist es nicht erforderlich, dass der Mangel einen weiteren Schaden verursacht. Ein fortgesetzter Gebrauch des Balkons nach vorbehaltsloser Abnahme trotz Kenntnis des Mangels kann zwar als Verzicht auf bestehende Mängelansprüche gesehen werden. An das Vorliegen eines solchen Verzichts sind allerdings hohe Anforderungen zu stellen, so der BGH. Vergaberecht – Erhalt des bestehenden Systems gefordert In einer gemeinsamen Erklärung haben sich verschiedene Verbände und Gewerkschaften an die Koalitionsarbeitsgruppen Wirtschaft und Bau mit der Forderung nach Beibehaltung des bestehenden Systems im Vergaberecht gewandt. Vor dem Hintergrund der ab nächstem Jahr anstehenden Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien und entsprechend eindeutiger Äußerungen von Vertretern des Bundeswirtschaftsministeriums steht zu erwarten, dass – wieder einmal – der Versuch unternommen werden wird, die Vergabe- und Vertragsordnungen (VOB, VOL und VOF) abzuschaffen und das Vergaberecht anstelle dessen in Gesetzesform zu regeln. Auf Initiative des ZDB konnte eine gemeinsame Erklärung verabschiedet und an die Mitglieder der Koalitionsarbeitsgruppen Wirtschaft und Bau versandt werden, in der diese aufgefordert werden, das bestehende System unangetastet zu lassen und die EU-Vergaberichtlinien in den Vergabeordnungen umzusetzen. 31
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