Vollständiges Gutachten vom 7. August 2013 im PDF-Format

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1. Dem Gutachten liegt die Rechtsfrage zu Grunde, ob bei der vorliegenden vertraglichen Ausgestaltung der Tätigkeit einer Kindertagespflegeperson gemäß § 23 SGB VIII in Verbindung mit § 24 SGB VIII zwischen Kindertagespflegeperson und dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe von einer Scheinselbständigkeit auszugehen ist oder ob eine selbständige Tätigkeit vorliegt. 2. Nach ständiger Gutachtenpraxis des Deutschen Vereins schließt die Erstattung von Rechtsgutachten die Beantwortung von Einzelfragen, die Bearbeitung oder Lösung der rechtlichen Probleme eines Einzelfalles sowie Hinweise zur Entscheidung von Einzelfällen aus. Nach Maßgabe dieser Grundsätze muss sich die Beantwortung einer Gutachtenanfrage auf die ihr zugrunde liegenden allgemeinen rechtlichen Fragen beschränken. Es bleibt dem anfragenden Mitglied überlassen, aus dem Gutachten Rückschlüsse auch für die Beantwortung von Einzelfragen zu ziehen. Danach stellt sich in der Gutachtenanfrage die grundsätzliche rechtliche Frage, ob Kindertagespflegepersonen selbständig sind und wo die Grenzen zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit zu ziehen sind. 3. Jedes in der Bundesrepublik Deutschland wohnhafte Kind hat seit dem 1.8.2013 gemäß § 24 Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 1 SGB VIII einen Anspruch auf Förderung mit Beginn des 2. Lebensjahres. Der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe wird somit durch das Gesetz verpflichtet, ausreichend Betreuungsplätze zur Verfügung zu stellen. Dabei ist es nicht entscheidend, ob diese Plätze in Kindertageseinrichtungen oder Kindertagespflege angeboten werden. 7 Bei der Kindertagespflege gemäß §§ 23, 24 SGB VIII handelt es sich um ein Dreiecksverhältnis zwischen dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe bzw. dem Jugendamt, den Erziehungsberechtigten des zu betreuenden Kindes und der Kindertagespflegeperson. Örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe Kindertagespflegestelle Erziehungsberechtigte des zu betreuenden Kindes Zwischen Kindertagespflegeperson und Jugendamt besteht, sofern sie nicht beim örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder einem freien Träger angestellt ist, ein öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis durch Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlichen Vertrag oder auf andere Weise. 8 Häufig wird eine Vereinbarung mit dem Jugendamt geschlossen, damit der 7 OVG NRW Beschluss vom 14.08.2013, 12 B 793/13. 8 Vgl. Gutachten des Deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht (DIJuF) e.V. vom 31. Dezember 2006 im Auftrag des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge e.V. zu Rechtsfragen der Deutscher Verein •Michaelkirchstraße 17/18 •D-10179 Berlin-Mitte Seite 2 von 8 www.deutscher-verein.de
Rechtsanspruch auf ein Betreuungsangebot realisiert werden kann. Die Kindertagespflegeperson erhält dafür eine laufende Geldleistung, fachliche Beratung und Begleitung sowie die Qualifizierungsmaßnahmen als Gegenleistung (§ 23 Absatz 1 SGB VIII). Auf der anderen Seite schließt sie einen privatrechtlichen Betreuungsvertrag mit den Erziehungsberechtigten des zu betreuenden Kindes. Das Verhältnis zwischen Erziehungsberechtigten und Jugendamt, welches von gegenseitigen rechtlichen Ansprüchen geprägt ist, hat die Vermittlung, Prüfung der Geeignetheit der Kindertagespflegeperson, Sicherstellung des Bedarfs, Beratung und Heranziehung der Erziehungsberechtigten zu den Kosten zum Gegenstand. 9 Der Gutachtenanfrage liegt das Verhältnis zwischen örtlichem Träger der öffentlichen Jugendhilfe und der Kindertagespflegeperson zugrunde. Das Verhältnis zwischen den Erziehungsberechtigten des zu betreuenden Kindes zur Kindertagespflegeperson sowie zum örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe wird in diesem Gutachten nicht untersucht. 4. Der arbeitsrechtliche Status der Kindertagespflegeperson ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. In der Praxis arbeiten jedoch 92 Prozent der Kindertagespflegepersonen selbständig. 10 Die Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit ist vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt. Die Rechtsentwicklung hat auch gezeigt, dass sich konkrete Definitionen kaum finden lassen. 11 Insbesondere im Hinblick auf die vielfältige Ausgestaltung der Kindertagespflege ist eine generelle arbeitsrechtliche Einordnung als selbständige oder unselbständige Tätigkeit nicht möglich. 12 Eine arbeitsrechtliche Klarstellung durch das Kinderförderungsgesetz (Gesetz zur Förderung von Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege, KiföG, 2008) hat der Gesetzgeber ebenfalls nicht vorgenommen. Die damit einhergegangenen, unterschiedlichen Gesetzesänderungen bezüglich der Sozialversicherungen und der Besteuerung des Einkommens machen erkennbar, dass eine hauptberufliche selbständige Tätigkeit vom Gesetzgeber vorgesehen ist. Insbesondere wird in der Gesetzesbegründung ausdrücklich erwähnt, dass die Kindertagespflegeperson aus ihrer Tätigkeit heraus nicht der Krankenversicherungspflicht im Sinne eines Angestelltenverhältnisses unterliegt. 13 In der Gesetzesbegründung wird ebenfalls betont, dass die Kindertagespflegepersonen in ihrer Absicherung angestellten Arbeitnehmer/innen angenähert werden sollen. Da der Gesetzgeber gesetzlich die arbeitnehmerähnlichen Rechte (Sozialversicherungen, Besteuerung) festschreibt, wird deutlich, dass der Gestaltungsspielraum für eine selbständige und unselbständige Tätigkeit weiterhin bestehen bleibt und somit keine grundsätzliche arbeitsrechtliche Wertung geändert werden sollte. 14 5. Um die Einordnung in eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit zu erleichtern, können vereinzelt Hinweise aus verschiedenen Gesetzen herangezogen werden. § 84 Absatz 1 Satz 2 HGB und § 7 Absatz 1 SGB IV bieten zur Abgrenzung einige Anhaltspunkte. Gemäß § 84 Absatz 1 Satz 2 HGB ist selbständig, wer im Wesentlichen frei Finanzierung von Kindertagespflege aus öffentlicher Hand – unter Einbeziehung arbeits-, steuer- und versicherungsrechtlicher Faktoren, S. 53. 9 Vgl. auch Überarbeitete Empfehlung des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge e.V. zur Ausgestaltung der Kindertagespflege nach den §§ 22, 23, 24 SGB VIII, NDV 2005, 479 ff. (428). 10 Vierter Zwischenbericht zur Evaluation des Kinderförderungsgesetzes, BMFSFJ, April 2013, S. 30. 11 Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2013, 13. Auflage, § 230, Rn. 35. 12 Struck, in: Wiesner SGB VIII Kommentar, 2011, 4. Auflage, § 23, Rn. 42. 13 BT-Drucks. 16/9299, S. 14. 14 BT-Drucks. 16/9299, S. 15; vgl. auch JAmt 2009, 126 f. Neue arbeitsrechtliche Einordnung der Kindertagespflege nach dem KiföG?, § 23 Abs. 2 SGB VIII, § 18 Abs. 1 EStG, DIJuF-Rechtsgutachten 24.2.009. Deutscher Verein •Michaelkirchstraße 17/18 •D-10179 Berlin-Mitte Seite 3 von 8 www.deutscher-verein.de
Seite 1: Deutscher Verein für öffentliche
Seite 5 und 6: die Kindertagespflegeperson umfasse
Seite 7 und 8: Kindertagespflegeperson grundsätzl

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