Vollständiges Gutachten vom 7. August 2013 im PDF-Format

die Kindertagespflegeperson umfassend den Weisungen der Behörde unterworfen ist.
Vielmehr stellt die Pflegeerlaubnis gemäß § 43 SGB VIII die Voraussetzung für die
Tagespflegetätigkeit dar. 23 Dies verbindet den Auftrag des Staates, Kinderbetreuung
öffentlich sicherzustellen und das Wohl eines außerhalb der Familie betreuten Kindes
besonders staatlich zu schützen. 24 Ähnliche Konstellationen kann man in anderen
selbständigen Tätigkeitsfeldern finden. So haben zum Beispiel auch die Betreiber von
Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen oder Gaststättengewerben Erlaubnisse einzuholen,
die die Örtlichkeit bei der Prüfung mit einbeziehen. Eine weitgehende Weisungsfreiheit
setzt somit nicht das Fehlen jeglicher Kontrolle voraus. 25 Darüber hinaus ist die
Kindertagespflegeperson räumlich nicht an die eine Betriebsstätte gebunden. Sie kann
Ausflüge mit den Kindern unternehmen, sich außerhalb eines Gebäudes (z.B. auf dem
Spielplatz) oder in den Räumen der Kindertagespflegestelle aufhalten. Dabei muss sie
weder Rücksprache halten noch eine Erlaubnis einholen. Vor allem aber ist die
Kindertagespflegeperson nicht in den Betrieb des örtlichen Trägers der öffentlichen
Jugendhilfe eingegliedert. Sie ist weder verpflichtet sonstige Arbeiten auszuüben, wie zum
Beispiel Angestellte, noch gibt es abzustimmende Ordnungsgefüge bei der
Kindertagespflege, Dienstpläne oder Vorgaben wie zum Beispiel eine Kleiderordnung.
Zudem gibt es in der Regel keine zugewiesenen Arbeitszeiten. Zwar werden häufig
Kernbetreuungszeiten in den Vereinbarungen zwischen Kindertagespflegeperson und
Jugendamt vorgegeben. Diese werden jedoch überwiegend im Betreuungsvertrag mit den
Erziehungsberechtigten der Kinder individuell ausgestaltet und vereinbart. Die
Kindertagespflegeperson erarbeitet darüber hinaus in der Regel ein eigenes Konzept
pädagogischer und strukturell-wirtschaftlicher Art, welches die Grundlage ihrer Tätigkeit
bildet. Das pädagogische Konzept unterliegt teilweise im Rahmen der Erlaubniserteilung
gemäß § 43 SGB VIII und der Gesamtverantwortung gemäß § 79 SGB VIII zwar ebenfalls
der Kontrolle des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe und der Eltern der zu
betreuenden Kinder. Es wird jedoch nicht die Anwendung eines bestimmten Konzeptes
vorgegeben. Bei der Ausübung und Durchführung haben weder die Eltern noch das
Jugendamt ein Weisungsrecht über konkrete Handlungen. Es handelt sich vielmehr um
eine nach eigenen Vorstellungen ausgestaltbare Bildungs-, Erziehungs-, und
Betreuungsarbeit. Dies wird auch aus den §§ 23, 43 SGB VIII deutlich, nach denen die
Geeignetheit der Kindertagespflegeperson neben der Verfügbarkeit von kindgerechten
Räumen aufgrund der Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft
bewertet wird. Die Kindertagespflegeperson kann darüber hinaus die Kinder und bedingt
auch die Anzahl (begrenzt durch Angaben in amtlicher Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII) der
Kinder, die sie betreut, auswählen. Dies ist von entscheidender Bedeutung, da die
Betreuung in der Kindertagespflege sehr individuell ausgestaltet ist und die gegenseitige
Akzeptanz voraussetzt. Sie kann grundsätzlich über die Vermittlung durch das Jugendamt
hinaus auf dem Markt auftreten und Betreuungsverhältnisse eingehen. Sie ist zur eigenen
Werbung zum Auftreten auf dem Markt berechtigt. Problematisch wird es in den Fällen, in
denen gebietsfremde Kinder vertraglich nicht von der Kindertagespflegeperson betreut
werden dürfen. Auch wenn die Auswahl der Kinder aus dem „Pool“ der gebietsinternen
Kinder noch von der Kindertagespflegeperson vorgenommen wird, so wird die Tätigkeit
über die Zusammenarbeit mit dem örtlichen Träger hinaus eingeschränkt. Dies gilt unter
Umständen auch für eine privat vermittelte Betreuung. In diesen Fällen ist neben der
zunehmenden Weisungsgebundenheit zu bedenken, dass in den Landesgesetzen das
23 BSG, Urt. v. 17.2.1998 – B 2 U 3/97 R, NJW 1998, 3141 ff. (3142).
24 Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII Kommentar, 2011, 4. Auflage, vor § 43 Rn. 9, 13, 15, 24.
25 Langer, in: Grobys/Panzer-Heemeier, Arbeitsrecht Stichwortkommentar, 2012, S. 938.
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