Vollständiges Gutachten vom 7. August 2013 im PDF-Format

Rechtsanspruch auf ein Betreuungsangebot realisiert werden kann. Die
Kindertagespflegeperson erhält dafür eine laufende Geldleistung, fachliche Beratung und
Begleitung sowie die Qualifizierungsmaßnahmen als Gegenleistung (§ 23 Absatz 1 SGB
VIII). Auf der anderen Seite schließt sie einen privatrechtlichen Betreuungsvertrag mit den
Erziehungsberechtigten des zu betreuenden Kindes. Das Verhältnis zwischen
Erziehungsberechtigten und Jugendamt, welches von gegenseitigen rechtlichen
Ansprüchen geprägt ist, hat die Vermittlung, Prüfung der Geeignetheit der
Kindertagespflegeperson, Sicherstellung des Bedarfs, Beratung und Heranziehung der
Erziehungsberechtigten zu den Kosten zum Gegenstand. 9 Der Gutachtenanfrage liegt das
Verhältnis zwischen örtlichem Träger der öffentlichen Jugendhilfe und der
Kindertagespflegeperson zugrunde. Das Verhältnis zwischen den Erziehungsberechtigten
des zu betreuenden Kindes zur Kindertagespflegeperson sowie zum örtlichen Träger der
öffentlichen Jugendhilfe wird in diesem Gutachten nicht untersucht.
4. Der arbeitsrechtliche Status der Kindertagespflegeperson ist gesetzlich nicht
vorgeschrieben. In der Praxis arbeiten jedoch 92 Prozent der Kindertagespflegepersonen
selbständig. 10 Die Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit ist vom
Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt. Die Rechtsentwicklung hat auch gezeigt, dass
sich konkrete Definitionen kaum finden lassen. 11 Insbesondere im Hinblick auf die
vielfältige Ausgestaltung der Kindertagespflege ist eine generelle arbeitsrechtliche
Einordnung als selbständige oder unselbständige Tätigkeit nicht möglich. 12 Eine
arbeitsrechtliche Klarstellung durch das Kinderförderungsgesetz (Gesetz zur Förderung
von Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege, KiföG,
2008) hat der Gesetzgeber ebenfalls nicht vorgenommen. Die damit einhergegangenen,
unterschiedlichen Gesetzesänderungen bezüglich der Sozialversicherungen und der
Besteuerung des Einkommens machen erkennbar, dass eine hauptberufliche selbständige
Tätigkeit vom Gesetzgeber vorgesehen ist. Insbesondere wird in der Gesetzesbegründung
ausdrücklich erwähnt, dass die Kindertagespflegeperson aus ihrer Tätigkeit heraus nicht
der Krankenversicherungspflicht im Sinne eines Angestelltenverhältnisses unterliegt. 13 In
der Gesetzesbegründung wird ebenfalls betont, dass die Kindertagespflegepersonen in
ihrer Absicherung angestellten Arbeitnehmer/innen angenähert werden sollen. Da der
Gesetzgeber gesetzlich die arbeitnehmerähnlichen Rechte (Sozialversicherungen,
Besteuerung) festschreibt, wird deutlich, dass der Gestaltungsspielraum für eine
selbständige und unselbständige Tätigkeit weiterhin bestehen bleibt und somit keine
grundsätzliche arbeitsrechtliche Wertung geändert werden sollte. 14
5. Um die Einordnung in eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit zu erleichtern,
können vereinzelt Hinweise aus verschiedenen Gesetzen herangezogen werden. § 84
Absatz 1 Satz 2 HGB und § 7 Absatz 1 SGB IV bieten zur Abgrenzung einige
Anhaltspunkte. Gemäß § 84 Absatz 1 Satz 2 HGB ist selbständig, wer im Wesentlichen frei
Finanzierung von Kindertagespflege aus öffentlicher Hand – unter Einbeziehung arbeits-, steuer- und
versicherungsrechtlicher Faktoren, S. 53.
9 Vgl. auch Überarbeitete Empfehlung des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge e.V. zur
Ausgestaltung der Kindertagespflege nach den §§ 22, 23, 24 SGB VIII, NDV 2005, 479 ff. (428).
10 Vierter Zwischenbericht zur Evaluation des Kinderförderungsgesetzes, BMFSFJ, April 2013, S. 30.
11 Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2013, 13. Auflage, § 230, Rn. 35.
12 Struck, in: Wiesner SGB VIII Kommentar, 2011, 4. Auflage, § 23, Rn. 42.
13 BT-Drucks. 16/9299, S. 14.
14 BT-Drucks. 16/9299, S. 15; vgl. auch JAmt 2009, 126 f. Neue arbeitsrechtliche Einordnung der
Kindertagespflege nach dem KiföG?, § 23 Abs. 2 SGB VIII, § 18 Abs. 1 EStG, DIJuF-Rechtsgutachten
24.2.009.
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