Vollständiges Gutachten vom 7. August 2013 im PDF-Format

Kindertagespflegeperson grundsätzlich auf Dauer angelegt ist. In den Verträgen sind in der
Regel Jahresfristen enthalten, jedoch mit einer automatischen Verlängerung. Dies spricht
für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation und eine Scheinselbständigkeit. Der
Umstand, dass die gleiche Arbeit auch Personen in Angestelltenverhältnissen mit
öffentlichen und freien Trägern ausüben, spricht auch dafür, dass diese Tätigkeit in
Scheinselbständigkeit münden könnte. Es steht den Kommunen frei,
Kindertagespflegepersonen im Angestelltenverhältnis zu beschäftigen. Neben den
sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Änderungen durch das KiföG, die die
Kindertagespflegeperson einer/m angestellten Arbeitnehmer/in annähern, gibt es oftmals
Regelungen über Urlaubsansprüche, bezahlte Krankentage und Fortbildungstage, um den
Kindertagespflegepersonen entgegenzukommen. Mit der Fortbildung kann die Qualität, die
gesetzlich vorgeschrieben ist, gesichert werden. Bezahlte Krankentage und
Urlaubsansprüche hingegen sind klare arbeitnehmerrechtliche Ansprüche, die im
Gegensatz zu Unfallversicherungs-, Alterssicherungs- oder Kranken- und
Pflegeversicherungsbeiträgen auch nicht gesondert für Kindertagespflegepersonen
gesetzlich vorgeschrieben sind. Somit spricht die Gewährung solcher Leistungen durch die
örtlichen Träger für eine angestellte Tätigkeit, es sei denn, es steht der
Kindertagespflegeperson frei, nach eigenem Belieben Urlaub zu nehmen. 29 Dies wird in der
Regel nicht der Fall sein, da die Erziehungsberechtigten die Betreuung in die
Jahresplanung mit einbeziehen müssen. Allerdings kann im Rahmen der Privatautonomie
der Vertragsparteien die Geltung arbeitsrechtlicher Ansprüche der
Kindertagespflegeperson gewährt werden, solange sie nicht den §§ 138, 242 BGB
widersprechen. 30 Ferner werden häufig in den Vereinbarungen Meldepflichten an das
Jugendamt vorgegeben, wie zum Beispiel über Personalien der Kinder oder wenn Kinder
unentschuldigt fehlen. Eine Anzeigepflicht bei Änderung der Konzeption, Anzahl der Kinder
etc. und Berichtspflicht vermag jedoch die selbstbestimmte Gestaltung der Tätigkeit an sich
nicht zu beeinträchtigen. 31
8. Nach alledem überwiegen für die in der Regel bestehenden Vereinbarungen die für eine
Selbständigkeit sprechenden Umstände, wenn auch nicht eindeutig. Dabei ist nicht die
Quantität der Argumente entscheidend. Ausschlaggebend sind die überwiegend
weisungsfreie Tätigkeit bezüglich des Ortes, der Ausgestaltung der Arbeit und die
Übernahme des unternehmerischen Risikos. Der besondere Charakter der
Kindertagespflege, Kinder nach eigenem Konzept zu bilden, zu erziehen und zu betreuen,
wiegt dabei besonders schwer. Mit zunehmender arbeitnehmerähnlicher Ausgestaltung der
Vereinbarung zwischen Kindertagespflegeperson und örtlichem Träger der öffentlichen
Jugendhilfe (zum Beispiel Gewährung von bezahltem Urlaub oder bezahlten
Krankheitstagen, Verpflichtung zu einem konkreten pädagogischem Konzept, territoriale
Einschränkungen, Verbot der Erhebung von Zusatzbeiträgen bei den Eltern) nähert sich
jedoch die Tätigkeit einer weisungsabhängigen unselbständigen Beschäftigung. Dies trägt
grundsätzlich dem Bedürfnis von Kindertagespflegepersonen Rechnung, in einer
Arbeitnehmereigenschaft tätig zu sein. 32 Um weiterhin die Selbständigkeit zu erhalten,
sollte zunehmend darauf geachtet werden, dass die tatsächliche freie Gestaltung der
29 Langer, in: Grobys/Panzer-Heemeier, Arbeitsrecht Stichwortkommentar, 2012, S. 939.
30 Vgl. auch Gutachten des DIJuF vom 31. Dezember 2006 im Auftrag des Deutschen Vereins für öffentliche
und private Fürsorge e.V. zu Rechtsfragen der Finanzierung von Kindertagespflege aus öffentlicher Hand –
unter Einbeziehung arbeits-, steuer- und versicherungsrechtlicher Faktoren, S. 56.
31 Vgl. BAG, Urt. v. 9.6.2010 – 5 AZR 332/09, NZA 2010, 877 ff. (879).
32 Sell/Kukula, Leistungsorientierte Vergütung in der Kindertagespflege, Instituts für Bildungs- und
Sozialpolitik der Hochschule Koblenz (Hrsg.) im Auftrag des Bundesverbands für Kindertagespflege, S. 6.
Deutscher Verein •Michaelkirchstraße 17/18 •D-10179 Berlin-Mitte Seite 7 von 8
www.deutscher-verein.de