Strafprozessordnung (StPO) - Kölner Anwaltverein

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 1
Rechtsprechungsübersicht
April 2009 - Juni 2009
Strafprozessordnung (StPO)
§ 37 StPO
Auslandszustellung mit Einschreiben gegen Rückschein
SenE v. 30.06.2009 - 83 Ss-OWi 14/09 -
Der gesetzliche Vertreter der Betroffenen, ihr Geschäftsführer W., ist zur Hauptverhandlung
nicht ordnungsgemäß geladen worden.
Zwar durfte er mit Einschreiben gegen Rückschein geladen werden (§§ 71 OWiG, 37
StPO, 183 Nr. 1 ZPO, Artikel 52 Abs. 1 SDÜ; vgl. OLG Brandenburg StV 2003, 324; OLG
Köln, 2. Strafsenat, NStZ-RR 2006, 22).
Eine solche Zustellung setzt für ihre Wirksamkeit aber voraus, dass der vom Empfänger
unterschriebene Rückschein zu den Gerichtsakten gelangt (OLG Brandenburg a.a.O.;
OLG Oldenburg StV 2005, 432). Bei dieser Form der Zustellung ist der Rückschein der
Nachweis über den tatsächlichen Erhalt der zugestellten Sendung, weil er ein schriftliches
Empfangsbekenntnis des Empfängers hierüber enthält (OLG Oldenburg a.a.O.).
Ein von dem Geschäftsführer der Betroffenen unterschriebener Rückschein ist jedoch
nicht zu den Gerichtsakten gelangt. Im Gegenteil steht durch die in Rücklauf gelangte
Briefsendung mit dem Postvermerk „nicht abgeholt“ sogar fest, dass ihn das Ladungsschreiben
nicht erreicht hat.
Der Vermerk der niederländischen Post gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass - vor
der Rücksendung - eine Ersatzzustellung durch Niederlegung (vgl. § 182 ZPO) stattgefunden
hat. Abgesehen davon, kommt eine solche Zustellung bei einer Auslandszustellung
nicht in Betracht (OLG Brandenburg a.a.O.; OLG Oldenburg a.a.O.; Meyer-Goßner,
StPO, 51. Auflage, § 37 Rn. 25).
Das Amtsgericht durfte die Verwerfung auch nicht auf die Erwägung stützen, die Betroffene
habe - trotz der Rücksendung des Ladungsschreibens - Kenntnis vom
Hauptverhandlungstermin gehabt.
Zum einen könnte hier - wenn überhaupt - nur auf die Kenntnis des Geschäftsführers
abgestellt werden. Dass dieser dem Zeugen H. dessen Ladungsschreiben ausgehändigt
und Kenntnis von dem Inhalt genommen hat, hat das Amtsgericht nicht festgestellt. Zum
anderen ergäbe sich für den Geschäftsführer aus einer Kenntnis vom Hauptverhandlungstermin
noch nicht das Wissen, selbst zu diesem Termin erscheinen zu müssen, und
schon gar nicht das Wissen über die Folgen eigenen Nichterscheinens (vgl. § 74 Abs. 3
OWiG).

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April 2009 - Juni 2009
§ 261 StPO
Beweiswürdigung
SenE v. 19.06.2009 - 81 Ss 34/09 -
Auch der Schuldspruch wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge im Fall 1 (…) kann keinen Bestand haben. Die Feststellungen des Amtsgerichts
werden (insgesamt) nicht von einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen.
Zwar ist die Beweiswürdigung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Der Beurteilung durch
das Revisionsgericht unterliegt insoweit nur, ob dem Tatrichter dabei Rechtsfehler unterlaufen
sind.
Um eine entsprechende Überprüfung zu ermöglichen, muss er für das Revisionsgericht
nachvollziehbar darlegen, dass seine Überzeugung auf tragfähigen, verstandesmäßig
einsehbaren Erwägungen beruht (Senat VRS 80, 34 ; VRS 82, 358 ; SenE v. 02.02.2007
- 81 Ss 5/07 -; SenE v. 09.02.2007 - 83 Ss 12/07 -; SenE v. 25.05.2007 - 82 Ss 64/07 -).
In diesem Zusammenhang muss das Vorbringen der Prozessbeteiligten zwar nicht in allen
Einzelheiten wiedergegeben werden. Die Urteilsgründe müssen aber klar, geschlossen,
erschöpfend und aus sich heraus verständlich sein (vgl. Engelhardt in: Karlsruher
Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 267 Rdnr. 3 m.w.N.). Gebotene eigene Urteilsfeststellungen
oder Würdigungen dürfen - außer in den Fällen des § 267 Abs. 1 S. 3 StPO - nicht durch
Bezugnahmen ersetzt werden, weil sonst eine revisionsgerichtliche Kontrolle nicht möglich
ist (vgl. BGH NStZ 2007, 478).
Sachlich-rechtlich unvollständig ist die Beweiswürdigung, wenn sie den genannten Anforderungen
nicht genügt. Fehlerhaft ist sie ferner, wenn sie in sich widersprüchlich, lückenhaft
oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (BGH
NStZ-RR 2004, 110; SenE v. 22.01.2002 - Ss 551/01 - = VRS 102, 97 [98] = NJW 2002,
1059 = StraFo 2002, 137 [138] = DAR 2002, 177; SenE v. 17.09.2002 - Ss 340/02 -; SenE
v. 06.05.2003 - Ss 168/03 -; SenE v. 22.08.2006 - 81 Ss 101/06 -).
Die Darstellung der Beweiserwägungen im angefochtenen Urteil erschöpft sich im Wesentlichen
in einer Aneinanderreihung von Beweisergebnissen, die nicht frei von Lücken
und Widersprüchen und insgesamt nicht nachvollziehbar ist.…
§ 267 StPO
Feststellungen zum Schuldspruch
SenE v. 24.04.2009 - 83 Ss 27/09 -
Die Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts tragen den Schuldspruch wegen Widerstands
gegen Vollstreckungsbeamte nicht.
Gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO hat der Tatrichter die Urteilsgründe auf Grundlage einer
vorausgegangenen Subsumtion so abzufassen, dass sie erkennen lassen, welche der
festgestellten Tatsachen den einzelnen objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmalen
zuzuordnen sind und sie ausfüllen können sowie welchen gesetzlichen Tatbestand
das Gericht daher als erfüllt angesehen und bei der Bemessung der Rechtsfolgen

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zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.2007 - 4 StR 386/07 -, NStZ-RR 2008,
83 ff.; Beschluss vom 29.06.2000 - 4 StR 190/00 -, NStZ 2000, 607 f; SenE vom
20.03.2007 - 82 Ss 30/07 -; SenE vom 24.04.2007 - 81 Ss 60/07 -). Feststellungen, die
den gesetzlichen Wortlaut lediglich wiederholen oder mit gleichbedeutenden Worten und
Redewendungen umschreiben, reichen nicht aus. Rechtsbegriffe müssen durch die ihnen
zugrunde liegenden tatsächlichen Vorgänge „aufgelöst“ werden, sofern sie nicht allgemein
geläufig sind oder die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen sich aus dem Urteilszusammenhang
ergänzen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2000 - 4 StR 190/00 -,
NStZ 2000, 607 f; Löwe Rosenberg, StPO, 25. Auflage, § 267 Rdnrn. 32-35; Karlsruher
Kommentar, StPO, 6. Auflage, § 267 Rn. 9).
Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Zur Tathandlung hat
das Amtsgericht lediglich folgendes ausgeführt:
“Der Angeklagte widersetzte sich seiner Festnahme. Er wurde vom Polizeibeamten Q.,
teilweise unter Mithilfe eines Kollegen, in einen Hauseingang gezogen. Dort wurde er zu
Boden gebracht und fixiert sowie anschließend gefesselt. Dies geschah, da der Angeklagte
sich weiter sehr aggressiv verhielt und sich seiner Festnahme widersetzte. Auch auf
der anschließenden Verbringung zum Gefangenentransport widersetzte er sich den Polizeibeamten“.
Mit diesen Angaben lässt die Sachverhaltsschilderung des angefochtenen Urteils eine
Subsumtion unter die durch § 113 StGB strafbewehrten Verhaltensweisen nicht zu. Die
Sachdarstellung beschränkt sich auf die Mitteilung, der Angeklagte habe sich seiner polizeilichen
Festnahme „widersetzt“, mithin auf eine Wiedergabe der gesetzlichen Beschreibung
des Tatverhaltens. Eine Darlegung der dieser rechtlichen Wertung zugrunde liegenden
tatsächlichen Vorgänge fehlt gänzlich. Insoweit wird weder deutlich, welche
Tatbestandsalternative - die Leistung von Widerstand mit Gewalt oder durch Drohung mit
Gewalt oder gar einen tätlichen Angriff im Sinne von § 113 StGB - das Gericht
angenommen hat, noch welche tatsächlichen Handlungen des Angeklagten als
tatbestandsmäßig angesehen worden sind.
§ 271 StPO
Beschwerde gegen Protokollberichtigung
SenE v. 29.05.2009 - 81 Ss 26/09 -
Das Beschwerdegericht kann die Entscheidung über eine Protokollberichtigung nur darauf
überprüfen, ob sie in gesetzmäßiger Weise zustande gekommen ist; die inhaltliche
Richtigkeit der Änderung ist nicht Gegenstand seiner Überprüfung (vgl. OLG Düsseldorf
StV 1985, 359; Meyer-Goßner, StPO, 51. Auflage, § 271 Rn. 29 mit weiteren Nachweisen;
vgl. auch BGH NJW 2007, 2419, 2424).
Die Berichtigung ist von beiden Urkundspersonen vorgenommen worden. Dass der Verteidiger
zuvor nur die dienstliche Erklärung der Strafkammervorsitzenden und der Sitzungsvertreterin
der Staatsanwaltschaft erhalten hatte, ist im Hinblick auf den Detailreichtum
der Erklärungen und den Umstand, dass der Erklärung der Staatsanwältin vorliegend
besondere Authentizität zugemessen werden durfte, unschädlich.
Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist letztlich auch die Tatsache, dass die von der Strafkammervorsitzenden
dem Verteidiger zuvor zur Stellungnahme gesetzte Frist von 2 Ta-

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gen kurz bemessen war. Denn der Verteidiger hat trotz dieser Frist ausführlich Stellung
genommen.
§ 318 StPO
Berufungsbeschränkung in BtM-Sache
SenE v. 05.05.2009 - 83 Ss 24/09 -
Soweit es die Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Fällen 1. bis 8. betrifft, kann
das Urteil schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht zu Unrecht von
einer wirksamen Beschränkung der Berufung ausgegangen ist und deshalb keine eigenen
Schuldfeststellungen getroffen hat; die Gründe des Berufungsurteils sind deshalb in
dieser Hinsicht materiell-rechtlich unvollständig (vgl. Senat VRS 73, 385 ff.; Senat VRS
98, 140 [142]).
a)
Das Revisionsgericht prüft von Amts wegen, ob das Berufungsgericht zu Recht und im
richtigen Umfang von einer wirksamen Berufungsbeschränkung ausgegangen ist (BGHSt
27, 70 [72] = NJW 1977, 442 = VRS 52, 265 [266]; BayObLG NStZ 1999, 514 m. w.
Nachw.; BayObLG NStZ 2000, 210; VRS 73,3 856 = VM 1988, 62; Senat NStZ 1989, 90
= MDR 1989, 284; Senat VRS 96, 35; Senat NStZ-RR 2000, 49; Paul, in: Karlsruher Kommentar,
StPO, 6. Aufl., § 318 Rn 11); denn es handelt sich um die Frage der Rechtskraft
der angefochtenen Entscheidung und damit einer von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzung
(SenE v. 10.10.2003 - Ss 420/03 -; Paul a. a. O. § 318 Rn. 11 m. w.
Nachw.; Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 318 Rn 33 u. § 352 Rn 3).
Eine Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch kommt nur bei ausreichenden Feststellungen
zur Tat in Betracht. Sind die Feststellungen dagegen derart knapp und unvollständig,
dass sie den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nicht erkennen lassen und damit
keine hinreichende Grundlage für die Überprüfung der Rechtsfolgenentscheidung
bilden, ist die Berufungsbeschränkung unwirksam (BGH NStZ 1994, 130; BayObLG VRS
93, 108; BayObLG NStZ 2000, 210 [211] und NStZ-RR 2002, 89 [90]; OLG Frankfurt
NStZ-RR 1998, 341 [342]; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000, 307 = VRS 99, 206 [207] und
VRS 100, 187 [188]; OLG Hamm DAR 2002, 227 [228] = VRS 102, 206 = NZV 2002, 383;
SenE v. 22.01.1999 - Ss 616/98 - = NStZ-RR 2000, 49; SenE v. 20.08.1999 - Ss 374/99 -
= VRS 98, 140 [142 f.]; SenE v. 28.09.1999 - Ss 390/99 - = VRS 98, 122 [123]; SenE v.
25.01.2002 - Ss 16/02 B - = VRS 102, 212 [214]).
b)
Davon ausgehend muss In vorliegender Sache der Berufungsbeschränkung auf das
Strafmaß die rechtliche Anerkennung versagt bleiben, weil die Feststellungen des Amtsgerichts
keine tragfähige Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung bilden.
Bei einer Verurteilung wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz sind für die
zutreffende Beurteilung des Schuldumfangs grundsätzlich auch Feststellungen zum Wirkstoffgehalt
des Rauschgifts erforderlich (BGH NStZ-RR 2002, 52 [53]: BGH NStZ 2008,
471; BayObLG StraFo 2000, 230 = NStZ-RR 2001, 76 [K/R]; OLG Frankfurt NStZ-RR
2003, 23 [24]; SenE v. 04.04.2003 - Ss 94-95/03 -; SenE v. 10.10.2003 - Ss 344/03 -;
SenE v. 16.03.2007 - 81 Ss 35/07 -; SenE v. 19.06.2007 - 82 Ss 52/07 -; SenE v.

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18.09.2007 - 82 Ss 135/07 -; SenE v. 02.09.2008 - 83 Ss 64/08 -; SenE v. 31.10.2008 -
81 Ss 93/08 -). Die Qualität des Betäubungsmittels ist für die Strafzumessung von erheblicher
Bedeutung (SenE v. 12.01.1999 - Ss 2/99 - = StV 1999, 440). Ohne Feststellungen
dazu lässt sich nicht abschätzen, welche Mindestzahl an Konsumeinheiten aus der dem
Täter angelasteten Menge hergestellt werden kann (BayObLG a.a.O.). Bei fehlenden
Qualitätsangaben erschließen sich in der Regel weder der objektive Unrechtsgehalt der
Tat noch das Maß der persönlichen Schuld des Täters (BayObLG a.a.O.). Der Strafzumessung
fehlen damit die wesentlichen Grundlagen (vgl. SenE v. 12.01.1999 - Ss 2/99 -
= StV 1999, 440; SenE v. 16.03.2007 - 81 Ss 35/07 -; BayObLG BayObLGSt 1999, 105 =
NStZ-RR 2000, 22 L. = NStZ-RR 2000, 76 [K/R]; BayObLG NStZ 2000, 210 [211]; OLG
Düsseldorf VRS 100, 187 [189]).
Angaben zu der Qualität des Betäubungsmittels sind selbst dann notwendig, wenn eine
Untersuchung des Rauschmittels nicht möglich war. Der Tatrichter muss in diesem Fall
unter Berücksichtigung der anderen, hinreichend sicher festgestellten Tatumstände - wie
Preis und Herkunft des Rauschmittels, Beurteilung durch Tatbeteiligte - und des Grundsatzes
„in dubio pro reo“ angeben, von welcher Mindestqualität er ausgegangen ist BGH
NStZ 2002, 135 [D]; SenE v. 04.04.2003 - Ss 94-95/03 -; SenE v. 16.12.2003 - Ss 499/03
- m. w. Nachw.; SenE v. 14.05.2004 - Ss 161/04 -; SenE v. 01.02.2005 - 8 Ss 484/04 -).
Unbestimmte Qualitätsbezeichnungen (wie z.B. das Rauschgift sei von "durchschnittlicher
" oder "mittlerer" Qualität) reichen in der Regel nicht aus (BGH NStZ 1985, 59 [Schoreit];
SenE v. 30.04.1993 - Ss 93/93 -; SenE v. 15.02.2000 - Ss 537/99 -; SenE v. 08.10.2004 -
8 Ss 393/04 -).
In Bezug auf die in den Fällen 1. - 8. gehandelten Betäubungsmittel hat das Amtsgericht
lediglich festgestellt, dass es sich um solche „durchschnittlicher Art und Güte“ gehandelt
habe, die geeignet gewesen seien, „entsprechende Rauschzustände zu verursachen“.
Dabei bleibt offen, bei welchem Wirkstoffgehalt das Amtsgericht von durchschnittlicher
Art und Güte ausgeht und ob das Landgericht seiner Entscheidung dieselbe Vorstellung
zugrunde gelegt hat. Die Untersuchung der im Fall 9. sichergestellten Betäubungsmittel
hat nach den Feststellungen des Amtsgerichts ergeben, dass die Wirkstoffanteile der
Teilmengen zwischen 6,5 % und 11,5 % THC schwankten, also deutliche Unterschiede
aufwiesen.
…
Soweit es den Fall 9. betrifft, erweist sich die Berufungsbeschränkung als wirksam mit der
Folge, dass in dieser Hinsicht der Schuldspruch des amtsgerichtlichen Urteils mit den
zugrunde liegenden Feststellungen in Rechtskraft erwachsen ist. Die darauf gestützte
Rechtsfolgenentscheidung des Landgerichts ist jedoch materiell-rechtlich fehlerhaft.
Die Schuldfeststellungen des Amtsgerichts genügen den vorstehend dargestellten Anforderungen.
Insbesondere geben sie Aufschluss darüber, welchen Wirkstoffgehalt das zum
Handel bestimmte Marihuana aufwies.
Die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt,
dass nach den Feststellungen eine Teilmenge der erworbenen Betäubungsmittel zum
Eigenkonsum - und nicht zum gewinnbringenden Weiterverkauf - bestimmt waren, also
nicht Gegenstand der vom Schuldspruch erfassten Tat waren. Zwar ist in Fällen des Erwerbs
Erwerb teils zum Eigenkonsum und teils zur gewinnbringenden Weiterveräußerung
grundsätzlich zu klären, mit welcher Mindestmenge Handel getrieben und welche
Höchstmenge zum Eigenkonsum erworben wurde (Schoreit NStZ 1993, 326 unter Hinweis
auf BGH B. v. 22.10.1992 - 1 StR 694/92; BayObLG StraFo 2000, 230 = NStZ-RR

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2001, 76 [K/R]; SenE v. 15.06.1999 - Ss 240/99 -; SenE v. 02.11.2000 - Ss 434/00 -; vgl.
a. SenE v. 02.02.2000 - Ss 10/01 - m. w. Nachw.; SenE v. 16.03.2007 - 81 Ss 35/07 -;
SenE v. 12.12.2008 - 83 Ss 93/08 -). Hier ergibt sich indessen aus den Urteilsfeststellungen
zum Umfang des Cannabiskonsums des Angeklagten („etwa 1-2 Gramm Haschisch
täglich“) und zu den zeitlichen Abständen zwischen den einzelnen Beschaffungstaten,
dass die Eigenkonsummenge nur einen verschwindend geringen Anteil an der gesamten
Erwerbsmenge ausmachte, der nicht geeignet ist, den Unrechts- und Schuldgehalt der
abgeurteilten Tat zu beeinflussen.
§ 318 StPO
Berufungsbeschränkung bei fehlerhafter Subsumtion
SenE v. 12.05.2009 - 82 Ss 30/09 -
Das Landgericht hat die auf die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte Berufung
der Staatsanwaltschaft uneingeschränkt für wirksam gehalten und daher wegen der vermeintlichen
Bindungswirkung zu den Schuldfeststellungen, zu den verhängten Einzelstrafen
und der gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe keine eigenen Feststellungen getroffen.
Dies erweist sich vorliegend als teilweise materiell-rechtlich unvollständig und damit
rechtsfehlerhaft.
Das Amtsgericht hat zwar seinerseits ausreichende Feststellungen zu den Taten getroffen,
die den Unrechts- und Schuldgehalt der Taten hinreichend erkennen lassen und insofern
eine hinreichende Grundlage für die Überprüfung der Rechtsfolgenentscheidung
bilden (vgl. BGH, NStZ 1994, 130). Die getroffenen Feststellungen tragen zwar im Fall 3
(Tat zum Nachteil des Zeugen B.) die Verurteilung wegen Verleumdung, hingegen nicht
wegen tateinheitlich begangener falscher Verdächtigung oder eines anderen Delikts mit
ebenso hoher Strafandrohung. Das Amtsgericht - und insoweit auch das Landgericht - ist
dabei offensichtlich von der in § 164 StGB genannten Tatbestandsalternative der öffentlichen
falschen Verdächtigung ausgegangen. Die falsche Verdächtigung ist dann öffentlich,
wenn sie einen größeren, durch persönliche Beziehung nicht zusammengehaltenen
Personenkreis zugeht (vgl. Fischer, StGB, 56. Auflage, § 164 Rdnr. 10; § 111 Rdnr. 5).
Den Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils ist jedoch zu entnehmen, dass der Angeklagte
die in Rede stehende "Mitteilung" ausschließlich der Mutter und der Tante des
Zeugen B. zugänglich gemacht hat. Damit scheidet die allein in Betracht kommende Tatbestandsalternative
der öffentlichen Verdächtigung aus.
Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen daher lediglich den Schuldspruch der Verleumdung
gemäß § 187 StGB.
Grundsätzlich ist zwar eine wirksame Berufungsbeschränkung nicht schon dann ausgeschlossen,
wenn geltendes Recht falsch angewendet worden sein sollte (vgl. BGH,
NStZ 1996, 352). Eine fehlerhafte Subsumtion hindert die Wirksamkeit der Beschränkung
daher grundsätzlich nicht (vgl. BayObLG, NStZ-RR 2004, 336).
Dieser Grundsatz gilt aber dann nicht, wenn - wie vorliegend - der fehlerhafte Schuldspruch
einen höheren Strafrahmen vorgibt (vgl. OLG Köln, NStZ-RR 2000, 49). Bei einem
fehlerhaften Schuldspruch, der zu Lasten des Angeklagten für die Strafzumessung einen
höheren Strafrahmen vorgibt, als er nach der festgestellten Tat bei zutreffender rechtli-

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cher Würdigung zur Anwendung käme, ist die Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß
unwirksam (vgl. OLG Köln, a. a. O.; OLG Saarbrücken, NStZ 1997, 149).
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß
für den Fall 3 der Verurteilung (…) nicht für wirksam erachtet werden durfte, soweit
der Schuldspruch der (tateinheitlich verwirklichten) falschen Verdächtigung betroffen ist.

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Strafgesetzbuch
§ 21 StGB
Drogenabhängigkeit; unzureichende Feststellungen
SenE v. 07.04.2009 - 81 Ss 15/09 -
Der Schuldspruch hält materiell-rechtlicher Überprüfung schon deshalb nicht stand, weil
die Urteilsgründe zur Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten materiell-rechtlich unvollständig
sind. Sie lassen nicht erkennen, ob das Tatgericht die Voraussetzungen des §
20 StGB (Schuldunfähigkeit) zu Recht nicht erörtert/angenommen hat.
Einschränkungen der Schuldfähigkeit sind bei Drogenabhängigen stets zu prüfen, selbst
wenn keine Anhaltspunkte für eine Tatbegehung unter akuter Drogenbeeinflussung bestehen
(vgl. BGH NJW 1989, 2336; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur Senat NJW
1976, 1801; Senat NStZ 1989, 90; SenE v. 10.10.2008 – 83 Ss 71/08 -). Wenn auch eine
langjährige Drogenabhängigkeit für sich genommen die Annahme einer völligen Schuldunfähigkeit
nicht ohne weiteres begründet (vgl. BGH a.a.O.; Senat a.a.O. ), kann doch im
Einzelfall namentlich aufgrund einer - durch die Verwendung harter Drogen eingetretenen
- schweren Persönlichkeitsveränderung und/oder einer akuten Beeinträchtigung zur Tatzeit
infolge eines akuten Rausches oder starker Entzugserscheinungen eine vollständige
Exkulpation durchaus in Betracht kommen (vgl. BGH a.a.O.; BGH, Urteil v. 10.09.2003 - 1
StR 147/03 - = BeckRS 2003 08715; OLG Celle NStZ 1987, 407; ständige Senatsrechtsprechung,
vgl. nur Senat NJW 1976, 1801; SenE v. 10.10.2008 – 83 Ss 71/08 -;
Lenckner/Perron, in Schönke/Schröder, StGB, 27. Auflage, § 20 Rn. 17 mit weiteren
Nachweisen; Körner, BtMG, 6. Auflage, § 29 Rn. 1434; Theune NStZ 1997, 57, 58; vgl.
auch Streng, in Münchener Kommentar zum StGB, 1. Auflage, § 20 Rn. 105 mit Nachweisen).
Es bedarf daher der Erörterung auch der Voraussetzungen des § 20 StGB (Schuldunfähigkeit
wegen seelischer Störungen) in den Urteilsgründen insbesondere dann, wenn
eine langandauernde Abhängigkeit von „harten“ Drogen festgestellt wird (ständige Senatsrechtsprechung,
vgl. nur SenE v. 22.08.2008 - 82 Ss 71/08 -; SenE v. 10.10.2008 -
83 Ss 71/08 -), vor allem wenn dieser eine Vielfachabhängigkeit (Polytoxikomanie, vgl.
Körner a.a.O. § 29 Rn. 1454) zugrunde liegt oder sie mit psychischen Erkrankungen zusammentrifft
(SenE v. 10.10.2008 - 83 Ss 71/08 -; SenE v. 23.01.2009 - 82 Ss 95/08 -;
vgl. BGH, Beschluss vom 22.10.2007 - 5 StR 364/07 - = RuP 2008, 53; vgl. zu Betäubungsmittelabhängigkeit/§
21 StGB auch BGH NStZ-RR 2006, 88).
Die Gründe des angefochtenen Urteils ermöglichen dem Senat nicht die Prüfung, ob das
Amtsgericht diese Grundsätze beachtet hat. Sie enthalten keine hinreichend genaue und
aussagekräftige Darstellung der Einzelheiten der „Drogensucht“ des Angeklagten. So
lässt sich ihnen zur Art der von ihm konsumierten Drogen, seinem Konsumverhalten im
Einzelnen und zur Frage, ob es seit 1998 auch drogenfreie Zeiträume ( z. B. durch Therapie-
und Haftzeiten) gegeben hat, nichts entnehmen.

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§ 21 StGB
Drogenabhängigkeit
SenE v. 21.04.2009 - 83 Ss 30/09 -
Der Schuldspruch hält materiell-rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil das Amtsgericht
die Frage der Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) oder der erheblichen Verminderung der
Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) nicht geprüft hat, obwohl der Sachverhalt Anlass zu dieser
Prüfung bot.
Es ist allgemein anerkannt, dass Einschränkungen der Schuldfähigkeit bei Drogenabhängigen
stets zu prüfen sind, selbst wenn keine Anhaltspunkte für eine Tatbegehung unter
akuter Drogenbeeinflussung bestehen (vgl. BGH NJW 1989, 2336; ständige Senatsrechtsprechung,
vgl. nur Senat NJW 1976, 1801; Senat NStZ 1989, 90; SenE v. 15.08.2006 -
81 Ss 106/06 -; SenE v. 18.09.2007 - 83 Ss 110/07 -; SenE v. 04.07.2008 -). Wenn auch
eine langjährige Drogenabhängigkeit für sich genommen die Annahme einer völligen
Schuldunfähigkeit nicht ohne weiteres begründet (vgl. BGH a.a.O.; Senat a.a.O.), kann
doch im Einzelfall namentlich aufgrund einer auf der Verwendung harter Drogen zurückzuführenden
schweren Persönlichkeitsveränderung und/oder einer akuten Beeinträchtigung
zur Tatzeit infolge eines akuten Rausches oder starker Entzugserscheinungen eine
vollständige Exkulpation durchaus in Betracht kommen (vgl. BGH a.a.O.; BGH, Urteil v.
10.09.2003 – 1 StR 147/03 - = BeckRS 2003 08715; OLG Celle NStZ 1987, 407; ständige
Senatsrechtsprechung, vgl. nur Senat NJW 1976, 1801; SenE v. 04.02.1992 – Ss 14/92 -
; SenE v. 15.08.2006 – 81 Ss 106/06 -; SenE v. 04.07.2008 – 81 Ss 59/08;
Lenckner/Perron, in Schönke/Schröder, StGB, 27. Auflage, § 20 Rn. 17 mit weiteren
Nachweisen; Körner, BtMG, 6. Auflage, § 29 Rn. 1434; Theune NStZ 1997, 57, 58; vgl.
auch Streng, in Münchener Kommentar zum StGB, 1. Auflage, § 20 Rn. 105 mit Nachweisen).
Es bedarf daher der Erörterung in den Urteilsgründen, wenn eine langjährige
Drogensucht festgestellt wird (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. SenE v. 04.07.2008 -
81 Ss 59/08 -).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätte das Amtsgericht wegen der langjährigen
Drogenabhängigkeit des Angeklagten und seiner Vielfachabhängigkeit (Polytoxikomanie,
vgl. Körner a.a.O. § 29 Rn. 1454) - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (ständige
Senatsrechtsprechung, SenE v. 14.08.2007 - 81 Ss 37/07 -; Fischer, StGB, 55. Auflage, §
20 Rn. 60, 61) - eingehend prüfen müssen, ob die Schuldfähigkeit des Angeklagten zur
Tatzeit aufgehoben war.
Das Amtsgericht hat hingegen trotz seiner Feststellung, der Angeklagte sei seit vielen
Jahren verschiedene Drogen zu sich und habe bis zu seiner Festnahme täglich 1 bis 2
Gramm Heroin konsumiert, keinen Anlass gesehen, einen Ausschluss der Schuldfähigkeit
oder zumindest deren erhebliche Verminderung auch nur zu erwägen.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 10
Rechtsprechungsübersicht
April 2009 - Juni 2009
§ 46 StGB
Prüfungsabfolge
SenE v. 30.04.2009 - 83 Ss 32/09 -
Das Tatgericht ist - im Strafverfahren gegen Erwachsene - grundsätzlich gehalten, zunächst
die Frage zu entscheiden, von welchem Strafrahmen es im konkreten Einzelfall
ausgeht (BGH NStZ 1983, 407; Fischer, StGB, 56. Auflage, § 46 Rn. 16; Schäfer, Praxis
der Strafzumessung, 4. Auflage, Rn. 487).
Erst danach hat es - innerhalb des so festgelegten Strafrahmens - die Strafzumessung im
engeren Sinne vorzunehmen (BGH a.a.O.), das heißt die Strafe auf der Grundlage der
individuellen Schuld des Täters unter Berücksichtigung der Strafzwecke und des Schutzzwecks
des verwirklichten Tatbestandes zu bestimmen (Fischer a.a.O. § 46 Rn. 20;
Schäfer a.a.O. Rn. 490).
Der nächste Schritt betrifft dann insbesondere die Strafartwahl (u. a.: Freiheitsstrafe oder
Geldstrafe? Strafaussetzung zur Bewährung?) und berücksichtigt vor allem präventive
Aspekte (Schäfer a.a.O. Rn. 491).
Die schriftlichen Urteilsgründe müssen erkennen lassen, dass diese drei Schritte gedanklich
nacheinander vollzogen worden sind (Schäfer a.a.O. Rn. 493).
Hier hat die Strafkammer - von dieser Reihenfolge abweichend - zunächst die Strafzumessung
im engeren Sinne vorgenommen und erst danach den anzuwendenden Strafrahmen
bestimmt.
Es ist nicht auszuschließen, dass dieser Rechtsfehler die Strafzumessung zu Ungunsten
der Angeklagten beeinflusst hat, etwa in dem Sinne, dass das Tatgericht die Strafzumessung
gedanklich zunächst im Regelstrafrahmen des § 242 StGB vorgenommen und das
auf diese Weise gewonnene Ergebnis ganz oder im Wesentlichen - unbewusst - in den
gemilderten Strafrahmen übertragen hat.
§ 46 StGB
Geständnis
SenE v. 23.06.2009 - 82 Ss 39/09 -
Das Amtsgericht legt dar, dass die Angeklagte den Anklagevorwurf zugestanden habe.
Ein Geständnis ist in der Regel - als (positives) Nachtatverhalten - mildernd zu berücksichtigen
(SenE v. 29.12.2006 - 81 Ss 174/06 - m. w. Nachw.). Eine eingeschränkte Gewichtung
des Geständnisses ist nur dann rechtlich unbedenklich, wenn die geständige
Einlassung in erster Linie auf der "erdrückenden Beweislage" beruhte, ersichtlich aber
nicht auf echtem Reue- und Schuldgefühl. Im Zweifel ist von der für den Angeklagten
günstigeren Möglichkeit auszugehen (BGH DAR 1999, 195; SenE v. 13.06.2007 - 81 Ss
90/07 -).
Die Gründe des angefochtenen Urteils weisen nicht aus, dass der Angeklagten das von
ihr abgelegte Geständnis strafmildernd zugute gehalten worden bzw. warum das nicht
geschehen ist. Sie sind insoweit materiell-rechtlich unvollständig
§ 46 StGB

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 11
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April 2009 - Juni 2009
Verfahrensverzögerungen
SenE v. 21.04.2009 - 82 Ss 8/09 -
Soweit es den vom Beschwerdeführer gerügten Verstoß gegen den Beschleunigungsgrundsatz
des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK betrifft, ist das Berufungsurteil auf die Sachrüge
wegen materiell-rechtlicher Unvollständigkeit aufzuheben, weil das Landgericht eine Erörterung
und Entscheidung über eine Kompensation nach den Grundsätzen des Beschlusses
des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 -
GSSt 1/07 (BGHSt 52, 124 = NJW 2008, 860; sog. Vollstreckungsmodell) unterlassen
hat.
Den Gründen des angefochtenen Berufungsurteils ist zu entnehmen, dass die Staatsanwaltschaft
das Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten bereits 2002 – in der zweiten
Jahreshälfte – eingeleitet hat. Zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung im zweiten
Rechtsgang dauerte das Verfahren mithin bereits 6 Jahre. Eine nachvollziehbare Erklärung
für diese gemessen am Anklagevorwurf und der den Urteilsgründen zu entnehmenden
Sach- und Rechtslage ungewöhnlich lange Verfahrensdauer lässt sich dem Berufungsurteil
nicht entnehmen. Zur Verfahrensdauer heißt es darin allerdings (U.A. S. 25):
„Im Rahmen der Strafzumessung war zu Gunsten des Angeklagten zunächst zu
berücksichtigen, dass dessen Tat bereits mehrere Jahre zurückliegt. Es liegt auf
der Hand, dass die lange Verfahrensdauer, die dem Angeklagten nicht zugerechnet
werden kann (Unterstreichung durch den Senat), diesen nicht unerheblich belastet.“
Bereits danach musste sich dem Berufungsgericht die Notwendigkeit aufdrängen, die
Verfahrensdauer unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Gebots zügiger Verfahrenserledigung
(Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) zu
prüfen. Die bloße Hervorhebung der langen Verfahrensdauer im Rahmen der Strafzumessungsbegründung
machte Ausführungen dazu nicht entbehrlich (eingehend zum
Verhältnis einer Kompensation von Verstößen gegen das Beschleunigungsgebot durch
Strafzumessung und Vollstreckungslösung: BGH NJW 2009, 307 = NStZ 2009,108 =
StraFo 2009, 115; vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, 51. Auflage, Art. 6 MRK Rn. 9 b).
Dass es diese Prüfung nicht vorgenommen hat, obwohl nach den Urteilsgründen Anhaltspunkte
für dem Angeklagten nicht anzulastende Verfahrensverzögerungen bestehen,
begründet einen sachlichrechtlich zu beanstandenden Erörterungsmangel des Urteils
(BGHSt 49, 342 = NJW 2005, 518; Meyer-Goßner a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 9 e mit weiteren
Nachweisen).
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Ein Kompensationsanspruch im Rahmen der Vollstreckungslösung kann auch dadurch
begründet werden, dass im selben Verfahren mehrmals Urteile aufgehoben werden (vgl.
BGH, Beschluss vom 15.01.2009 – 4 StR 537/08 -; vgl. insbesondere auch Meyer-
Goßner a.a.O. Art. 6 MRK Rn. 7 a, zur Rechtsprechung BVerfG/BGH; aber a. BGH NStZ
2009, 104).
§ 46 StGB
Berücksichtigung von Vorbelastungen

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 12
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April 2009 - Juni 2009
SenE v. 24.04.2009 - 82 Ss 4/09 -
Soweit im Rahmen der Strafzumessung Vorbelastungen mitberücksichtigt werden sollen,
hat der Tatrichter sie im Urteil so genau mitzuteilen, dass dem Revisionsgericht die Nachprüfung
ermöglicht wird, ob sie im Hinblick auf ihre Bedeutung und Schwere für die Strafzumessung
richtig bewertet worden sind. Neben dem Zeitpunkt der Verurteilung und der
Art und Höhe der Strafen sind daher regelmäßig die als belastend zugrundeliegenden
Sachverhalte zwar knapp, aber doch in einer aussagekräftigen Form zu umreißen (st.
Senatsrechtsprechung, vgl. SenE vom 20.04.2007 - 81 Ss 52/07 -; SenE vom 26.06.2007
- 81 Ss 61/07 - m. w. N.; vgl. a. KG, NStZ-RR 2000, 68 [K/R]; OLG Frankfurt, StV 1995,
27 und StV 1989, 155; OLG Koblenz, StV 1994, 291). Das gilt insbesondere dann, wenn
eine kurze Freiheitsstrafe gemäß § 47 StGB festgesetzt wird (SenE vom 19.01.1996 - Ss
616/95 -; SenE vom 17.09.2004 - 8 Ss 372/04 -; SenE vom 18.01.2005 - 8 Ss 476/04 -;
SenE vom 18.09.2007 - 82 Ss 135/07 -252-).
§ 46 StGB
Berücksichtigung nicht verfolgter Taten; Härteausgleich
SenE v. 09.06.2009 - 82 Ss 34/09 -
Soweit die Strafkammer dem Angeklagten anlastet, er habe „gleich an zwei Abnehmer“
veräußert, hält diese Erwägung der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
Zwar begegnet es im Grundsatz keinen Bedenken, eine weitere Straftat des Angeklagten
im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend zu berücksichtigen, auch wenn diese
nicht angeklagt ist (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 207). Für diese Fallgestaltung kann nichts
anderen gelten als für die Berücksichtigung von Taten, hinsichtlich derer das Verfahren
gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist (vgl. dazu BGH NStZ 2000, 187). Voraussetzung
ist jedoch, dass diese Taten prozessordnungsgemäß - also im Strengbeweisverfahren
- festgestellt sind (BGH NStZ-RR 2001, 15 [16]; BGH NStZ 2000, 594; BGH
StV 1995, 132 u. 520; vgl. a. Grillmeister NStZ 2000, 344 ff.). Voraussetzung ist demnach,
dass die Beweiswürdigung hinsichtlich der (weiteren) Taten keine Rechtsfehler aufweist.
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte
habe an einen zweiten Abnehmer (wohl den Zeugen Klingenberg) Drogen veräußert, findet
in den Ausführungen zur Beweiswürdigung keine tragfähige Grundlage.
Der Tatrichter muss für das Revisionsgericht nachvollziehbar darlegen, dass seine Überzeugung
auf tragfähigen Erwägungen beruht. In diesem Zusammenhang ist zwar eine
breite Darstellung des Inhalts von Zeugenaussagen regelmäßig weder erforderlich noch
ausreichend (BGH NStZ-RR 1999, 272). Es genügt (und ist erforderlich), die Aussageinhalte
insoweit mitzuteilen, als es sich aufdrängt, um die Beweiswürdigung nachvollziehbar
zu gestalten (BGH NStZ 1985, 184; BGH NStZ 1983, 133; vgl. auch: Meyer-Goßner,
StPO, 51. Aufl., § 267 Rdnr. 12, 12 a m.w.N.).
Diesen Anforderungen genügt die Darstellung im angefochtenen Urteil zu den (weiteren)
Drogenverkäufen des Angeklagten nicht.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 13
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April 2009 - Juni 2009
Die Kammer hat ihre Erkenntnisse auch insoweit allein auf die Bekundungen des Ankäufers
Sturm zu Vehlingen gestützt, ohne indes mitzuteilen, was der Zeuge zur Veräußerung
von Drogen durch den Angeklagten an Klingenberg bekundet hat. Es bleibt nach
den Urteilsgründen bereits offen, ob der Zeuge bei diesen Geschäften überhaupt zugegen
gewesen ist und inwiefern er insoweit verlässliche Angaben machen konnte. Nähere
Ausführungen waren aber schon deswegen nicht entbehrlich, weil der Angeklagte sämtliche
Betäubungsmittelgeschäfte bestritten und der Zeuge Klingenberg bezüglich eigener
Drogenerwerbsgeschäfte von seinem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO
Gebrauch gemacht hat (UA S. 15).
Das angefochtene Urteil weist in der Begründung der Strafbemessung noch eine weitere
materiell-rechtliche Unvollständigkeit auf.
Die Kammer hat - im Unterschied zum Amtsgericht - den Angeklagten nicht wegen Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln verurteilt, sondern die Taten in rechtlicher Hinsicht jeweils
nur als Veräußerung von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 BtMG gewertet.
Diese Begehungsform weist indes gegenüber dem von Gewinnstreben geprägten Handeltreiben
einen deutlich niedrigeren Schuldgehalt auf. Gleichwohl hat es das Landgericht
in allen Fällen bei den vom Amtsgericht verhängten Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten
sowie bei der Gesamtstrafe von einem Jahr und vier Monaten belassen.
Geht das Berufungsgericht aber von einem niedrigeren Strafrahmen oder einem geringeren
Schuldgehalt aus als das Amtsgericht, bedarf die Verhängung einer gleich hohen
Strafe wie in erster Instanz näherer Begründung (SenE v. 18.04.2006 - Ss 34/06 -;
Schönke/Schröder-Stree, StGB, 27. Aufl., § 46 Rdnr. 65 m.w.N.). Dem Erfordernis dieser
besonderen Begründung steht nicht entgegen, dass die Strafzumessung in der aufgehobenen
erstinstanzlichen Entscheidung kein Maßstab für die Bemessung der Strafe in dem
neuen Urteil ist (BGH StV 1989, 341). Auch ungeachtet dessen hat nämlich der Angeklagte
einen Anspruch darauf zu erfahren, weshalb er für ein wesentlich geringeres Vergehen
nun gleich hoch bestraft wird (BGH NJW 1983, 54).
Ausführungen hierzu fehlen in dem angefochtenen Urteil.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf Folgendes hin:
Den Urteilgründen ist zu entnehmen, dass hinsichtlich der vorliegend abgeurteilten Taten,
die sämtlich im April/Mai 2006 begangen worden sind, die Bildung einer nachträglichen
Gesamtstrafe mit der durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Bonn vom 11. Februar
2008 verhängten Geldstrafe nur deswegen ausgeschlossen ist, weil der Angeklagte letztere
Strafe bereits vor der Berufungshauptverhandlung vollständig bezahlt hatte. In diesem
Fall muss sich der Tatrichter mit der Frage auseinandersetzen, ob infolge der verloren
gegangenen Möglichkeit der Gesamtstrafenbildung ein Härteausgleich zu gewähren
ist (vgl. SenE v. 04.11.2002 - Ss 111/03 -; SenE v. 25.04.2002 - Ss 200/04 -).
§ 46 StGB
Berücksichtigung eines eingestellten Verfahrens
SenE v. 08.05.2009 - 81 Ss 18/09 -

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 14
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April 2009 - Juni 2009
Die Rechtsfolgenentscheidung des angefochtenen Urteils hält hingegen materiellrechtlicher
Nachprüfung nicht stand, weil dort ein gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestelltes
Verfahren strafschärfend berücksichtigt worden ist, ohne dass hierzu Zureichendes mitgeteilt
wird. Insoweit führt die Revision daher zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache an die Vorinstanz.
Das Amtsgericht hat u.a. festgestellt:
„Unter dem Aktenzeichen (…) StA Köln wurde gegen den Angeklagten ein strafrechtliches
Ermittlungsverfahren geführt, welches eine Diebstahlstat vom (…)
zum Nachteil der (…) zum Gegenstand hatte. Der Angeklagte soll in jenem Verfahren
aus einem Personenzug (…) Dieselkraftstoff entwendet haben.
Das Verfahren wurde seitens der Staatsanwaltschaft Köln am 20. Februar 2007
gemäß § 153 Abs. 1 StPO eingestellt“
Im Rahmen der Strafzumessung wird daran anknüpfend ausgeführt:
„(…) Auch ist das Verhalten des Angeklagten, gegen den unlängst wegen eines
nahezu identischen Vorfalls ermittelt wurde, und der daher gewarnt hätte sein
müssen, als besonders dreist anzusehen (…)“
Zwar darf im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend gewertet werden, dass der Täter
durch ein früheren Verfahren, das nach § 153 StPO eingestellt wurde, gewarnt war
(BGHSt 25, 64; BGH NJW 1987, 2243 [2244]; Fischer, StGB, 56. Auflage 2009, § 46 Rz.
40). Voraussetzung ist allerdings, dass Grundlagen, Umstände und Auswirkungen der
Strafverfolgung soweit geklärt sind, dass der Rückschluss auf die Warnfunktion ohne
weiteres möglich ist (BGH NJW 1987, 2243 [2244]; BGH StV 1991, 64; BGH StV 1995,
520; BGH NStZ 1995, 227; Fischer, a.a.O.). Daran fehlt es hier, da dem angefochtenen
Urteil nicht zu entnehmen ist, ob der Angeklagte von dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren
und der erfolgten Einstellung überhaupt Kenntnis hatte. Der Senat vermag
auch nicht auszuschließen, dass die Rechtsfolgenentscheidung in dem angefochtenen
Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht (§337 Abs. 1 StPO).

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 15
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April 2009 - Juni 2009
§ 46 StGB
minder schwerer Fall
SenE v. 05.05.2009 - 83 Ss 24/09 -
Die Revision rügt zu Recht, dass die Erwägungen, auf denen die Bewertung aller abgeurteilten
Taten als minder schwere Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
beruht, unvollständig und damit rechtsfehlerhaft sind.
Für die Annahme eines minder schweren Falles ist entscheidend, ob das gesamte Tatbild
einschließlich aller subjektiven Momente sowie der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt
der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass
die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Für die Prüfung dieser
Frage ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und
zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig,
ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen BGH
NJW 2000, 3580; BGH NStZ 2000, 184 [D]; BGH NStZ 2000, 254; BGH NStZ-RR 2000,
329; BGH NStZ-RR 2001, 215; BGH NStZ-RR 2002, 329; SenE v. 26.02.2002 - Ss
543/01 -; SenE v. 17.09.2002 - Ss 277/02 -; SenE v. 18.11.2003 - Ss 482/03 -; SenE v.
14.10.2005 - 83 Ss 54/05 -). Zwar obliegt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters,
welches Gewicht er den einzelnen Milderungsgründen im Verhältnis zu den Erschwerungsgründen
beimisst (BGH NStZ 2002, 132 [D]), indessen wird den Anforderungen
für die Annahme eines minder schweren Falles nicht Genüge getan, wenn die Begründung
einseitig auf die Angabe der Milderungsgründe beschränkt wird und die erforderliche
umfassende Darstellung und Gesamtabwägung der für die Strafrahmenwahl
maßgeblichen Umstände unterbleibt (BGH NStZ 2000, 578 [Detter]).
Das Landgericht hat vorliegend strafschärfende Umstände entweder nicht gewürdigt oder
als nicht bestimmend eingeschätzt, obwohl sich ihre Berücksichtigung als gewichtiger
Bemessungsfaktor aufdrängte: So trägt das Tatbild - im Hinblick auf die gehandelten
Mengen im Kilobereich, die dabei eingesetzten Geldbeträge, die enge zeitliche Abfolge
der Taten und die Bewaffnung des Angeklagten im letzten Fall - professionelle Züge. Der
Handel des Angeklagten geht weit über die Tätigkeit eines Gelegenheits- oder Konsumentendealers
hinaus, der sich auf diesem Weg seinen Eigenkonsum finanzieren muss.
Dementsprechend hat auch bereits das Amtsgericht die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit,
nämlich ein Handeln in der Absicht, sich durch den Verkauf von Rauschgift
eine fortlaufende Einnahmequelle aufzubauen, festgestellt. Diesen Gesichtspunkt hat das
Landgericht bei der Erörterung des minder schweren Falles entweder übergangen oder
als nicht wesentlich bewertet und deshalb unerwähnt gelassen. Beides wäre gleichermaßen
rechtsfehlerhaft. Denn die Gewerbsmäßigkeit des Handelns ist ein Umstand, der als
vertypter Strafschärfungsgrund bei einer Vielzahl von Straftatbeständen - und so auch
nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG - regelmäßig zur Annahme eines besonders schweren Falles
führt.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 16
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§ 46 StGB
Übermaßverbot
SenE v. 23.06.2009 - 82 Ss 37/09 -
… Der Senat … weist bezüglich der Tat vom 23. April 2008 (Diebstahl von Vitaminpulver
im Wert von 1,45 Euro) für die neue Hauptverhandlung auf Folgendes hin:
Das Übermaßverbot schließt die Verhängung von Freiheitsstrafe bei geringfügigen Straftaten
oder Bagatelldelikten nicht generell aus (SenE v. 07.03.2008 - 82 Ss 15/08 -; so
auch OLG Oldenburg StraFo 2008, 297; OLG Stuttgart NStZ 2007, 37; BayObLG NJW
2003, 2926; OLG Braunschweig NStZ-RR 2002, 75; OLG Celle NStZ-RR 2004, 142; anders
für den Diebstahl einer Milchschnitte im Wert von 0,26 €: OLG Stuttgart NJW 2002,
3188). Auch bei Straftaten mit geringer Schadenshöhe kann die Verhängung einer kurzen
Freiheitsstrafe jedenfalls dann verfassungsrechtlich unbedenklich sein, wenn der Täter
mehrfach und zudem einschlägig vorbestraft ist (BayObLG NJW 2003, 2926; OLG Hamm
VRS 106, 189). In einem solchen Fall kann es aber unter dem Gesichtspunkt eines gerechten
Schuldausgleichs und aus der Beachtung des Übermaßverbots geboten sein, auf
die Mindeststrafe gemäß § 38 Abs. 2 StGB zu erkennen (SenE v. 11.02.2009 - 83 Ss
2/09 -; SenE v. 03.03.2009 - 81 Ss 8/09 -; OLG Oldenburg StraFo 2008, 297; OLG Stuttgart
NStZ 2007, 37; OLG Braunschweig NStZ-RR 2002, 75; OLG Celle NStZ-RR 2004,
142).
§ 47 StGB
Urteilsgründe
SenE v. 24.04.2009 - 82 Ss 4/09 -
Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 47 StGB soll die Verhängung
kurzfristiger Freiheitsstrafen weitestgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise
unter ganz besonderen Umständen in Betracht kommen (vgl. BGHSt 24, 40,
42 f.; OLG Hamm, VRS 97, 410 [411]). Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs
Monaten hat danach regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung
aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar
erweist (vgl. BGHR, StGB, § 47 Abs. 1 Umstände 7 = NStZ 1996, 429; BGH, StV 1994,
370; OLG Hamm, VRS 97, 410 [411] m. w. N.). In den Fällen, in denen die Bildung einer
Gesamtstrafe in Betracht kommt, ist § 47 StGB für jede verhängte Einzelstrafe zu prüfen
(vgl. BGHSt 24, 164, 165; VRS 39, 95, 96). Damit die Anwendung des § 47 StGB auf
Rechtsfehler geprüft werden kann, bedarf es einer eingehenden und nachprüfbaren Begründung
(vgl. BGH, StV 1982, 366; StV 1994, 370; OLG Schleswig, StV 1982, 367; StV
1993, 29, 30; Senat, NJW 1981, 411; SenE vom 03.01.2003 - Ss 536/02 -; SenE vom
29.08.2003 - Ss 336-337/03 -; SenE vom 16.04.2004 - Ss 130/04 -; SenE vom
14.02.2007 - 81 Ss 14/07 -; vgl. a. Dahs/Dahs, Die Revision im Strafrecht, 6. Auflage,
Rdnr. 394). Das Urteil muss dazu eine auf den Einzelfall bezogene, die Würdigung von
Tat und Täterpersönlichkeit umfassende Begründung dafür enthalten, warum eine kurzfristige
Freiheitsstrafe unerlässlich ist. Formelhafte Wendungen genügen nicht (vgl. BGH,
StV 1982, 366; OLG Köln, DAR 1971, 301; Hanack, in Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Auflage,
§ 337 Rdnr. 225; OLG Hamm, [28.06.01] VRS 101, 120 [121]). Der Tatrichter hat

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 17
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April 2009 - Juni 2009
vielmehr für das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, welche besonderen Umstände
in der Tat oder in der Persönlichkeit des Angeklagten die Verhängung der kurzzeitigen
Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten oder zur Verteidigung der
Rechtsordnung unerlässlich gemacht haben (vgl. SenE vom 15.06.1999 - Ss 219/99 -;
SenE vom 22.01.2002 - Ss 442/01 -; SenE vom 16.04.2004 - Ss 130/04 -; SenE vom
08.09.2006 - 83 Ss 64/06 -; SenE vom 02.03.2007 - 82 Ss 23/07 -; SenE vom 21.12.
2007 - 82 Ss OWi 161-162/07 – 317-318).
§ 64 StGB
Versäumte tatrichterliche Prüfung
SenE v. 21.04.2009 - 82 Ss 17/09 -
Das Revisionsgericht hat allerdings auch in dem Fall, dass lediglich der Angeklagte das
erstinstanzliche Urteil angefochten hat, das Erfordernis einer Maßregel nach § 64 StGB
zu prüfen (§ 358 Abs. 2 S. 2 StPO; BGH NStZ-RR 2001, 12; BGHSt 37, 5 = NJW 1990,
2143; BGH NStZ 1992, 539; BGH NStZ 1993, 97; BGH NZV 1996, 458, BGH NStZ 2002,
136 [D]; BGH NStZ-RR 2003, 12; SenE vom 12.02.1997 - Ss 46/97 -).
a)
Das Landgericht hat folgende, in dieser Hinsicht bedeutsame Feststellungen getroffen:
„Der Angeklagte trinkt seit Jahren im Übermaß Alkohol; nach eigenen Angaben
trank er früher Alkohol bis zur Bewußtlosigkeit. Im Jahr 1997 sowie bis Februar
2004 wurde er jeweils wegen seines Alkoholproblems auf gerichtliche Anordnung
nach § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt untergebracht, was keinen bleibenden
Erfolg brachte. Seit etwa einem ¾ Jahr hat er nach seinen Angaben seinen Alkoholkonsum
besser im Griff und trinkt nicht täglich, insbesondere nicht, wenn er eine
Arbeit hat oder zu Behörden muss, sondern hauptsächlich an Wochenenden;
dann trinkt er Bier und Schnaps. Der Angeklagte schätzt sich selbst nicht als alkoholkrank
ein, sondern als alkoholgefährdet. Er will irgendwann mal eine Therapie
machen, hat hierfür aber noch nichts Konkretes unternommen.“
Nach den weiteren tatrichterlichen Feststellungen war der Angeklagte auch bei der hier
abgeurteilten Tat, der Streitigkeiten mit der Lebensgefährtin vorangegangen waren, mit
maximal 2,17 o / oo erheblich alkoholisiert.
b)
Diese Erkenntnisse hätten das Berufungsgericht veranlassen müssen, das Vorliegen der
Voraussetzungen des § 64 StGB zu erörtern.
Der Hang, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, liegt hier nahe. Der Tatrichter
hat dem Angeklagten wegen seiner Alkoholisierung zur Tatzeit auch das Vorliegen
einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit (§ 21 StGB) zugebilligt; die Tat ist also
im Rausch begangen worden. Vor dem Hintergrund der tatrichterlichen Feststellung, dass
der Angeklagte einen Streit mit seiner Lebensgefährtin zum Anlass genommen hat, (wiederum)
Alkohol im Übermaß zu konsumieren und dann die hier in Rede stehende Straftat
begangen hat, liegt auch die Annahme eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen
Hang, Anlasstat und weiter zu besorgenden Straftaten nahe (BGH NStZ 2005,

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 18
Rechtsprechungsübersicht
April 2009 - Juni 2009
210). Ein entsprechender Zusammenhang ist nämlich auch dann gegeben, wenn der
Hang neben anderen Umständen mit dazu beigetragen hat, dass der Angeklagte erhebliche
rechtswidrige Taten begangen hat und dies bei unverändertem Suchtverhalten für die
Zukunft zu besorgen ist (BGH NStZ 2001, 136 [Detter]).
Zwar setzt die Anordnung der Maßregel weiter voraus, dass die konkrete Erfolgsaussicht
besteht, einen Süchtigen vor einem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren (BVerfG 91,
1 = NJW 1995, 1077 = NStZ 1994, 578; BGH NStZ-RR 2002, 298 [299] = NStZ 2002,
647 [648]). Hieran bestehen für den vorliegenden Fall aber nicht etwa deswegen durchgreifende
Zweifel, weil gegen den Angeklagten bereits zweimal die Maßregel des § 64
StGB angeordnet worden ist, ohne dass ihn dies augenscheinlich vor Rückfällen in süchtiges
Verhalten hat bewahren können. Einer solchen Annahme steht bereits entgegen,
dass der Verteidiger des Angeklagten mit Schriftsatz vom 14. April 2009 mitgeteilt hat,
der Angeklagte besitze Krankheitseinsicht und sei mit einer Maßregel, „die ihn in geeigneter
Weise dabei unterstützt, sein Suchtproblem zu bekämpfen“ einverstanden.
Der neue Tatrichter wird daher unter Zuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO)
das Vorliegen der Anordnungsvoraussetzungen für eine Maßregel gemäß § 64 StGB zu
prüfen haben.
§ 69 StGB
Nachschulung
SenE v. 03.04.2009 - 83 Ss 20/09 -
Die Teilnahme des Betroffenen an einer Nachschulung kann grundsätzlich als eine Maßnahme
angesehen werden, die in besonderer Weise dazu beitragen kann, den in der Tat
offenbar gewordenen Eignungsmangel zu beseitigen mit der Folge, dass sie im Rahmen
der Prüfung der Frage, ob die Indizwirkung der Tat gemäß § 69 Abs. 2 StGB durch besondere
Umstände ausgeräumt ist, berücksichtigt werden muss (vgl. OLG Düsseldorf
VRS 66, 347). Ob diese Wirkung durch die Kursteilnahme eingetreten ist, unterliegt allein
tatrichterlicher Würdigung (vgl. OLG Köln, B. v. 18.04.1980 - 3 Ss 206/80 - = VRS 59, 25;
SenE v. 31.03.1981 - 1 Ss 1085/80 - = VRS 61, 118; OLG Düsseldorf DAR 1982, 26), ist
also Tatfrage, zu deren Beantwortung das Gericht als geeignetes Beweismittel auch die
Vernehmung des Kursmoderators heranziehen kann. Allerdings bewirkt die Nachschulungsteilnahme
weder stets noch auch nur regelmäßig ohne weiteres eine Durchbrechung
des Grundsatzes nach § 69 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 StGB (SenE v. 16.12.1980 - 1 Ss 748/80 - =
VRS 60, 375; OLG Koblenz VRS 66, 40). Vielmehr muss die Wirksamkeit dieser Maßnahme,
also der Wegfall des Eignungsmangels aufgrund der Nachschulung in Verbindung
mit der regelmäßig wirksam gewesenen vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis
für den konkreten Fall festgestellt werden (OLG Hamburg VRS 60, 192; OLG Koblenz
VRS 66, 40; vgl. zu allem auch: Himmelreich/Hentschel, Fahrverbot und Führerscheinentzug,
Bd. I, 8. Aufl., Rdnr. 57 c).
§§ 177, 184 f StGB
Zungenkuss

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 19
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April 2009 - Juni 2009
SenE v. 26.05.2009 - 81 Ss 25/09 -
Das Landgericht hat auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu
Recht den Tatbestand der sexuellen Nötigung gemäß § 177 Abs. 1 StGB, dabei in einem
Fall in der Form des Versuchs, als erfüllt angesehen. Insbesondere ist die Annahme der
Strafkammer, der - im zweiten Fall nur versuchte - Zungenkuss habe vorliegend die Erheblichkeitsschwelle
im Sinne des § 184 f Nr. 1 StGB überschritten, aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden. Ein Zungenkuss ist zwar nicht stets als sexuelle Handlung von einiger
Erheblichkeit zu werten (vgl. SenE v. 17.09.2002 – Ss 277/02 -; BGHSt 18, 169 ff.;
BGH StV 1983, 415 [416]; vgl. auch: Fischer, StGB, 56. Aufl., § 184 Rdn. 7, 8 m.w.N.). Es
kommt vielmehr auf die Umstände im Einzelfall, insbesondere auf die Dauer und Intensität
der Handlung, die Beziehung zwischen Täter und Tatopfer sowie auf dessen Alter und
Verhalten an (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 12 [13]).
Davon ausgehend kann die Tatbestandsmäßigkeit im Sinne der §§ 177 Abs. 1, 184 f
StGB unter den Umständen des vorliegenden Falles aber keinem ernsthaften Zweifel
unterliegen. Zwischen dem zur Tatzeit 65 Jahre alten Angeklagten und der erst 15 Jahre
alten Geschädigten bestand nach den Urteilsfeststellungen lediglich eine lockere Bekanntschaft
aus zufälligen Begegnungen. Ohne dass die Zeugin ihm durch ihr Verhalten
einen Anlass dazu gegeben hatte, hat der Angeklagte sich ihr völlig überraschend in der
festgestellten, von ihr als ekelhaft empfundenen Weise genähert. Dass die Handlungen
des Angeklagten von der Geschädigten als gewichtige sexuelle Übergriffe erlebt worden
sind, belegen die tatrichterlich festgestellten psychischen und physischen Folgen der Taten,
nicht zuletzt für die Beziehung zu ihrem damaligen Freund.
§ 242 StGB
Vollendung der Wegnahme
SenE v. 03.04.2009 - 82 Ss 12/09 -
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen
zu je 5,00 Euro verurteilt.
Zum Schuldspruch hat es festgestellt:
„Am 21.7.2008 entwendete der Angeklagte Schrott und Altmetall von einer Baustelle
in der M-straße in Köln, indem er einen mitgeführten Einkaufswagen hoch
voll mit Schrott belud, um anschließend das Gelände zu verlassen, wobei er vorhatte,
das Altmetall zu veräußern, um den Erlös für sich zu behalten.“
…
Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen den Schuldspruch wegen (vollendeten)
Diebstahls nicht. Sie belegen nicht, dass eine für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes
nach § 242 Abs. 1 StGB erforderliche vollendete Wegnahmehandlung vorgelegen
hat.
Die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme ist dann vollzogen, wenn
fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Für die Frage
des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist entscheidend, dass der Täter die
Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 20
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alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann, und dieser über die Sache nicht mehr verfügen
kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen. Ob das
der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (BGH
NStZ 2008, 624 = StraFo 2008, 478; SenE v. 24.09.2004 - 8 Ss 391/04 -).
Die Beobachtung des Täters durch den Gewahrsamsinhaber oder Dritte schließt die
Gewahrsamserlangung nicht aus. Denn weder ist der Diebstahl eine heimliche Tat
noch setzt er die Vollziehung des Gewahrsamswechsels derart voraus, dass der Täter
endgültigen und gesicherten Gewahrsam erlangt (BGH NStZ 1987, 71; Fischer,
StGB, 56. Auflage, § 242 Rn. 21 mit weiteren Nachweisen). Ob bei Beobachtung des
Diebstahls durch den Eigentümer oder durch andere, die zu seinen Gunsten einzuschreiten
gewillt sind, die Begründung eigenen Gewahrsams möglich ist, hängt von
den konkreten Umständen ab. Wesentlich sind zum Beispiel die mehr oder weniger
große räumliche Nähe des Beobachtenden und die Schnelligkeit seines Eingreifens
sowie Umfang und Gewicht des Diebesgutes (BGH StV 1985, 323). Hat der bei dem
Ansichnehmen der Ware beobachtete Dieb von vornherein keine Chance hat, die
Beute zu bergen, liegt mangels Begründung neuen Gewahrsams kein vollendeter
Diebstahl vor (SenE a.a.O.; vgl. BGH StV 1985, 323; Fischer a.a.O.).
Hier lässt sich den Gründen des angefochtenen Urteils nicht entnehmen, dass der
Angeklagte an dem „Schrott und Altmetall“ bereits neuen, eigenen Gewahrsam begründet
hatte. Das Amtsgericht hat - was nach dem vorstehend Ausgeführten unter
anderem erforderlich gewesen wäre - keine Feststellungen dazu getroffen, wo genau
- in welcher Entfernung zum Ort des Beladens des Einkaufswagens - der Angeklagte
mit seiner Beute gestellt worden ist, in welcher Entfernung zum jeweiligen Standort
des Angeklagten sich der die Tat beobachtende Zeuge G. aufgehalten hat, ob er bereit
gewesen wäre, einen endgültigen Abtransport der Beute durch den Angeklagten
zu verhindern, und schließlich zu welchem Zeitpunkt des Tatgeschehens er die Polizei
verständigt hat und diese dann eingetroffen ist. Die entscheidende Frage, ob der
Angeklagte zu irgendeinem Zeitpunkt des Geschehens eine reale Chance hatte, die
Beute zu bergen, bleibt nach den Urteilsgründen daher offen.
§§ 315c, 316 StGB
Trunkenheitsfahrt; Feststellungen zu Tatumständen
SenE v. 03.04.2009 - 83 Ss 20/09 -
Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil es materiell-rechtlich unvollständig
ist.
Schon im Falle der Verurteilung wegen einer folgenlosen Trunkenheitsfahrt ist der Tatrichter
regelmäßig verpflichtet, neben der Höhe der Blutalkoholkonzentration und der
Schuldform weitere Umstände festzustellen, die geeignet sind, den Schuldumfang näher
zu bestimmen und einzugrenzen (BayObLG VRS 93, 108 = NZV 1997, 244 = NStZ 1997,
359 = MDR 1997, 486; OLG Karlsruhe VRS 79, 199 [200]; SenE v. 19.12.2000 - Ss
488/00 - = StV 2001, 355; SenE v. 29.02.2008 - 83 Ss 14/08). Dazu zählen insbesondere
die Umstände der Alkoholaufnahme (Trinken in Fahrbereitschaft) sowie der Anlass und
die Gegebenheiten der Fahrt (BayObLG VRS 97, 359 [360] = NZV 1999, 483; SenE v.
27.10.2006 - 82 Ss 123/06 -).

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 21
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April 2009 - Juni 2009
Für das Ausmaß der abstrakten Gefahr und den Schuldumfang kommt es weniger auf die
Höhe der Blutalkoholkonzentration (den Grad der Fahruntüchtigkeit) als auf die Fahrweise,
die Art (Verkehrsverhältnisse) und Länge der zurückgelegten Strecke an (BayObLG
NZV 1997, 244; OLG Karlsruhe VRS 81, 19 [20] und VRS 79, 199 [200]; Fischer, StGB,
56. Aufl., § 316 Rdnr. 54). Wichtige Kriterien sind mithin Dauer und Länge der bereits
zurückgelegten und noch beabsichtigten Fahrstrecke, Verkehrsbedeutung der befahrenen
Straßen sowie der private oder beruflich bedingte Anlass der Fahrt. Bedeutsam kann
ferner sein, ob der Angeklagte aus eigenem Antrieb handelte oder von Dritten verleitet
wurde, ob ihm bewusste oder unbewusste Fahrlässigkeit anzulasten ist und ob er sich in
ausgeglichener Gemütsverfassung oder einer Ausnahmesituation befand (BayObLG VRS
93, 108; SenE v. 04.11.1997 - Ss 547/97 -; SenE v. 19.12.2000 - Ss 488/00 - = StV 2001,
355). Auch polizeilich festgestellte Auffälligkeiten des Angeklagten am Kontrollort oder bei
der Blutentnahme können von Bedeutung sein (BayObLG DAR 2004, 282).
Feststellungen hierzu oder wenigstens zu einigen nach Lage des Einzelfalles besonders
bedeutsamen Umständen sind im Allgemeinen zur näheren Bestimmung des Schuldgehalts
der Tat als Grundlage für eine sachgerechte Rechtsfolgenbemessung erforderlich.
Wenn außer der Angabe von Tatzeit, Tatort und Blutalkoholwert keine weiteren, für den
Schuldumfang wesentlichen Feststellungen möglich sind, weil der Angeklagte schweigt
und Beweismittel dafür entweder nicht zur Verfügung stehen oder nur mit unverhältnismäßigem
Aufwand zu beschaffen wären, so ist dies im Urteil hinreichend klarzustellen. In
einem solchen Fall ist für die Strafzumessung ein entsprechend geringer Schuldumfang
ohne wesentliche Besonderheiten zugrunde zu legen (SenE v. 04.11.1997 - Ss 547/97 -;
SenE v. 19.12.2000 - Ss 488/00 - = StV 2001, 355).
Die genannten Grundsätze gelten erst recht, wenn es - wie hier - infolge der trunkenheitsbedingten
Fahruntüchtigkeit zu einem Verkehrsunfall gekommen ist.
Gemessen an diesen Maßstäben weist das angefochtene Urteil revisionsrechtlich beachtliche
Unvollständigkeiten auf. Den Feststellungen können die Umstände, die geeignet
sind, den Schuldumfang näher zu bestimmen und einzugrenzen, nicht hinreichend entnommen
werden. So bleibt nicht nur offen, unter welchen näheren Umständen (Anlass
und Dauer der Fahrt sowie Fahrstrecke) der Angeklagte das Fahrzeug geführt hat. Es
wird aber auch nicht ausgeführt, unter welchen Umständen es zur Alkoholaufnahme gekommen
ist, insbesondere ob der Angeklagte bereits zu diesem Zeitpunkt damit gerechnet
hat, später noch ein Fahrzeug zu führen.
Die in einer solchen Weise lückenhaften Feststellungen stellen keine hinreichende
Grundlage für die Bemessung einer tat- und schuldangemessenen Strafe dar. Darüber
hinaus ist eine weitere Aufklärung vorliegend aber auch deshalb geboten, weil das Amtsgericht
trotz der zwischenzeitlichen Teilnahme des Angeklagten an einem Kurs zur Förderung
der Fahreignung die Führerscheinmaßnahmen weiterhin als notwendig erachtet und
dies u.a. mit den „Tatumständen“ und der „Persönlichkeit“ des Angeklagten begründet
hat. Worin diese Umstände bestehen und inwiefern die Persönlichkeit des Angeklagten
der Annahme der Eignung zur Teilnahme am Straßenverkehr entgegensteht, bleibt indes
offen.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 22
Rechtsprechungsübersicht
April 2009 - Juni 2009
Betäubungsmittelgesetz (BtMG)
§ 29 BtMG
Feststellung des Wirkstoffgehalts
SenE v. 07.04.2009 - 81 Ss 3/09 -
Das angefochtene Urteil ist allerdings insoweit materiell-rechtlich unvollständig, als es den
Schuldumfang der abgeurteilten Tat nicht hinreichend erkennen lässt. Es fehlen - vorliegend
nicht entbehrliche - Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels (vgl.
dazu nur SenE v. 19.06.2007 - 82 Ss 52/07 -).
Grundsätzlich setzt bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz
die zutreffende Beurteilung des Schuldumfangs auch Feststellungen
zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels voraus (BGH NStZ 1990, 395; SenE
a.a.O.). Die Qualität des Betäubungsmittels ist für die Bemessung des Unrechts- und
Schuldgehalts von erheblicher Bedeutung. Ohne Feststellungen dazu lässt sich nicht abschätzen,
welche Mindestzahl an Konsumeinheiten aus der dem Täter angelasteten Menge
hergestellt werden kann. Bei fehlenden Qualitätsangaben erschließen sich daher in
der Regel weder der objektive Unrechtsgehalt der Tat noch das Maß der persönlichen
Schuld des Täters. Von Feststellungen zum Wirkstoffgehalt kann daher nur ausnahmsweise
abgesehen werden, wenn auszuschließen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffs
geeignet ist, den Unrechts- und Schuldgehalt zu beeinflussen.
Diesen Grundsätzen entspricht das amtsgerichtliche Urteil nicht; es enthält keine Angaben
zum Wirkstoffgehalt. Dabei bewegt sich die Rauschgiftmenge von insgesamt annähernd
24 Gramm Amphetamin in einem Bereich, in dem der Wirkstoffanteil nicht mehr als
unerheblich für die Bemessung von Schuld und Strafmaß angesehen werden kann. Vielmehr
kommt bei der Feststellung einer Wirkstoffmenge von mindestens 10 Gramm Amphetaminbase
(vgl. zum Grenzwert: Weber, BtMG, 2. Aufl., § 29 a Rdnr. 104 m.w.N.) die
Verwirklichung eines Qualifikationstatbestands, nämlich eine Verurteilung wegen Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
in Betracht. Einer dahingehenden Abänderung des Schuldspruchs zu Lasten des Angeklagten
stünde das Verschlechterungsverbot gem. § 358 Abs. 2 StPO nicht entgegen
(vgl. SenE v. 10.05.2001 - Ss 154/01 B -; BGH VRS 101, 113 [114] = DAR 2001, 513
[514]).
§ 29 BtMG
Feststellungen zum Schuldumfang
SenE v. 26.05.2009 - 82 Ss 28/09 -
Zum Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erweisen
sich die Urteilsgründe in mehreren Beziehungen als materiell-rechtlich unvollständig. Es
ist daher nicht auszuschließen, dass die angefochtene Entscheidung von rechtsfehlerhaften
Erwägungen beeinflusst ist.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 23
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April 2009 - Juni 2009
(aa)
Erwirbt der Täter - wie hier - Betäubungsmittel teils zum Eigenkonsum und teils zur gewinnbringenden
Weiterveräußerung, ist im Urteil anzugeben, mit welcher Mindestmenge
Handel getrieben und welche Höchstmenge zum Eigenkonsum erworben wurde (Bay-
ObLG StraFo 2000, 230 = NStZ-RR 2001, 76 [K/R]; SenE v. 16.03.2007 - 81 Ss 35/07 -;
SenE v. 12.12.2008 - 83 Ss 93/08 -). Diese Feststellung ist erforderlich, um den Schuldumfang
der Tat zu bestimmen; denn soweit die Betäubungsmittel zum Eigenkonsum bestimmt
waren, ist lediglich eine Strafbarkeit wegen Erwerbs bzw. Besitzes von Betäubungsmitteln
gemäß § 29 Abs. 1 BtMG begründet, der indes gegenüber dem Vorwurf des
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ein geringerer Unrechts- und Schuldgehalt zukommt.
Entsprechende Ausführungen enthält das angefochtene Urteil nicht.
(bb)
Es entspricht zudem ständiger Rechtsprechung, dass bei einer Verurteilung wegen Verstoßes
gegen das Betäubungsmittelgesetz für die zutreffende Beurteilung des Schuldumfangs
grundsätzlich auch Feststellungen zur Menge der tatgegenständlichen Betäubungsmittel
- und weitergehend auch zum Wirkstoffgehalt des Rauschgifts - erforderlich
sind. Der (Mindest-)Umfang der Schuld kann nicht bemessen werden, wenn nicht die
Menge des Betäubungsmittels, mit dem der illegale Verkehr stattgefunden hat, festgestellt
wird (BGH NStZ 1982, 65 [Schoreit]; BGH NJW 1992, 380 = NStZ 1992, 591; Weber,
BtMG, 2. Aufl., Vor § 29 Rdnr. 732 ff.; zum Wirkstoffgehalt: vgl. BGH NJW 1985,
273, 1406; BGH NStZ 2001, 134 [Detter]; BGH NStZ-RR 2002, 52 [53]; SenE v.
12.01.1999 - Ss 2/99 - = StV 1999, 440 = NStZ-RR 2000, 67 f. [K/R]; SenE v. 16.03.2007
- 81 Ss 35/07 -). Angaben zu der Qualität des Betäubungsmittels sind auch dann notwendig,
wenn eine Untersuchung des Rauschmittels nicht möglich war. Der Tatrichter
muss in diesem Fall unter Berücksichtigung der hinreichend sicher festgestellten Tatumstände
- wie Preis und Herkunft des Rauschmittels, Beurteilung durch Tatbeteiligte - und
des Grundsatzes „in dubio pro reo“ angeben, von welcher Mindestqualität er ausgegangen
ist (BGH [25.07.01] NStZ 2002, 135 [D]; BGH NStZ 1985, 273; BGH NStZ 1986, 56
[Schoreit]; BayObLG StraFo 2000, 230 = NStZ-RR 2001, 76 [K/R]; OLG Frankfurt NStZ-
RR 2003, 23 [24]; SenE v. 01.02.2005 - 8 Ss 484/04 -). Von genaueren Feststellungen
zur Qualität des Betäubungsmittels darf nur abgesehen werden, wenn ausgeschlossen
ist, dass eine genauere Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß zugunsten des Angeklagten
beeinflussen kann (BGH NStZ 1990, 395; OLG Frankfurt a.a.O.; SenE vom
29.03.1996 - Ss 107/96 -; SenE v. 31.10.2008 - 81 Ss 93/08 -).
Auch insoweit enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen, obgleich diese angesichts
der in Rede stehenden Rauschgiftmengen nicht entbehrlich waren.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 24
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Jugendgerichtsgesetz (JGG)
§§ 17, 18 JGG
Grundsätze
SenE v. 26.05.2009 - 82 Ss 28/09 -
a)
Unter schädlichen Neigungen sind erhebliche - seien es anlagebedingte, seien es durch
unzulängliche Erziehung oder Umwelteinflüsse bedingte - Mängel zu verstehen, die ohne
längere Gesamterziehung die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten in sich bergen,
die nicht nur gemeinlästig sind oder den Charakter von Bagatelldelikten haben (BGH
NStZ-RR 2002, 20 = NStZ 2002, 89). Die Anlage- oder Erziehungsmängel müssen noch
zum Urteilszeitpunkt bestehen (SenE v. 05.11.2002 - Ss 435-436/02 - = StraFo 2003, 62).
Wenn die Festsetzung einer Jugendstrafe wegen schädlicher Neigungen mit früheren
Straftaten des Angeklagten begründet wird, müssen zu diesen konkrete tatsächliche
Feststellungen getroffen werden (OLG Hamm NStZ-RR 1999, 377 = StV 1999, 659; SenE
v. 11.08.2000 - Ss 316/00 -; SenE v. 30.03.2001 - Ss 55/01 -)
Der Tatrichter muss sich zudem damit auseinandersetzen, warum gerade die abgeurteilte
Tat die Verhängung einer Jugendstrafe erfordert (OLG Hamm a.a.O.; SenE v. 11.08.2000
- Ss 316/00 -).
b)
Beherrschender Strafzweck des Jugendstrafrechts ist der Erziehungsgedanke. Bei der
Bemessung der Jugendstrafe darf daher nicht in erster Linie auf das Gewicht des Tatunrechts
abgestellt werden (BGH StV 1996, 269). Maßgebend sind vielmehr in erster Linie
erzieherische Gesichtspunkte, und zwar auch dann, wenn eine Jugendstrafe wegen der
Schwere der Schuld in Betracht kommt (BGHSt 15, 224 [226]; BGHSt 16, 261 [263]; BGH
NStZ 1982, 332 m. w. Nachw.; BGH NStZ-RR 1998, 285; BGH NStZ-RR 1996, 120; BGH
NJW 2005, 765 [766]; Senat StV 1991, 426 f.; SenE v. 07.05.1999 - Ss 177/99 - = StV
1999, 667 = NStZ-RR 2000, 70 [K/R] = StV 2001, 178; SenE v. 03.09.2004 - 8 Ss 375/04
-; vgl. a. Dölling NStZ 1998, 39). Es ist daher rechtsfehlerhaft, stattdessen in erster Linie
auf das Gewicht des Tatunrechts abzustellen und sich dabei an den nach allgemeinem
Strafrecht zu verhängenden Strafen zu orientieren (BGH NStZ-RR 1997, 281). Wird die
Jugendstrafe ausschließlich mit Umständen begründet, die auch bei einem Erwachsenen
Erwähnung hätten finden müssen, obwohl sich die Erörterung erzieherischer Belange
aufdrängt, ist die Strafzumessung rechtsfehlerhaft (BGH NStZ-RR 1998, 86; vgl. a. SenE
v. 03.09.2004 - 8 Ss 375/04 -).

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 25
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§ 31 JGG
Einheitsjugendstrafe, Tenorierung
SenE v. 26.05.2009 - 82 Ss 28/09 -
c)
Die Verhängung einer Einheitsjugendstrafe unter Einbeziehung eines auf Freiheitsstrafe
lautenden Urteils erfordert eine Neubeurteilung der früheren Taten, ob aufgrund neuer
Erkenntnisse für sie Jugendstrafe anwendbar ist. Diese Neubeurteilung muss aufgrund
einer Gesamtbewertung der bereits abgeurteilten und der neuen Taten erfolgen (BGHSt
37, 35, 37; BGH NStZ 2009, 43). Aus diesem Grund sind die dem einbezogenen Urteil
zugrunde liegenden Sachverhalte und Zumessungserwägungen mitzuteilen (BGH NStZ
2009, 43; SenE v. 28.12.2000 - Ss 536/00 - = VRS 100, 64 [65]; SenE v. 25.10.2005 - 82
Ss 48-49/05 -).
d)
Bei der Einbeziehung eines früheren Urteils gemäß § 31 JGG ist auch ein bereits in jenes
Urteil einbezogenes Urteil im Tenor des neuen Urteils aufzuführen (BGH NJW 1998, 465
[467]; BGH NStZ 1997, 482 [Böhm]; BGH StV 1989, 308; SenE v. 28.12.2000 - Ss 536/00
- = VRS 100, 64 [66]; SenE v. 25.10.2005 - 82 Ss 48-49/05 -; Eisenberg, JGG, 12. Aufl.,
§ 54 Rdnr. 20).

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 26
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Straßenverkehrsgesetz (StVG)
§ 21 StVG
Entziehung der Fahrerlaubnis; Zugangsvereitelung
SenE v. 09.06.2009 - 83 Ss 40/09 -
Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen fahrlässigen Fahrens
ohne Fahrerlaubnis nicht. Es fehlt nämlich eine tragfähige Grundlage für die Annahme
der Strafkammer, die Entziehung der Fahrerlaubnis sei bereits vor den beiden verfahrensgegenständlichen
Fahrten wirksam geworden, weil der Angeklagte sich so behandeln
lassen müsse, als wäre ihm die Ordnungsverfügung der Straßenverkehrsbehörde vom
28. März 2008 zuvor zugegangen. Der Vorwurf eines pflichtwidrig und vorwerfbar verursachten
Scheiterns der Bekanntgabe des Bescheids ist nicht in rechtsfehlerfreier Weise
festgestellt.
a)
Nach § 43 VwVfG wird ein Verwaltungsakt mit seiner Bekanntgabe an den Betroffenen
wirksam. Ein schriftlicher Verwaltungsakt gilt bei der Übermittlung durch die Post im Inland
am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben (§ 41 Abs. 2 S. 1
VwVfG). Diese Zugangsfiktion gilt aber nicht, wenn die Sendung überhaupt nicht zugegangen
ist (§ 41 Abs. 2 S. 2 VwVfG). Sie greift daher auch im vorliegenden Fall nicht, weil
der Bescheid der Straßenverkehrsbehörde nicht an den tatsächlichen Wohnsitz des Angeklagten
verschickt wurde, durch die Postzustellung somit nicht in seinen Zugangsbereich
gelangt ist und ihn - nach seiner unwiderlegten Einlassung - auch sonst nicht erreicht
hat.
b)
Allerdings kann unter Heranziehung des auch im öffentlichen Recht geltenden Rechtsgedankens
aus §§ 162, 242 BGB in Fällen, in denen die ordnungsgemäße Bekanntgabe
eines Verwaltungsaktes durch die Verletzung einer Obliegenheit des Empfängers vereitelt
worden ist, dieser so zu behandeln sein, als ob der Verwaltungsakt so zugegangen wäre,
wie dies unter einwandfreien Verhältnissen der Fall gewesen wäre (vgl. BVerwG, B. v.
22.06.2004 - 6 B 8/04 - m.w.N., bei juris).
(aa)
In dieser Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von dem Grundsatz ausgegangen, wonach
im Allgemeinen niemand besondere Vorkehrungen dafür treffen muss, dass ihn
behördliche Bescheide tatsächlich erreichen. Es obliegt vielmehr der Behörde, durch geeignete
Maßnahmen - sei es durch Wahl einer sicheren Bekanntgabeform, sei es durch
entsprechende Ermittlungen im Vorfeld der Übersendung - für die verlässliche Übermittlung
von Bescheiden zu sorgen (vgl. OVG Schleswig-Holstein B.v. 02.08.2001 - 1 M
24/00 - bei juris). Dem Berufungsgericht kann auch darin gefolgt werden, dass der Angeklagte
mit Rücksicht auf die Umstände des Falles geeignete Maßnahmen hätte treffen
müssen, um den Zugang weiterer Sendungen der Straßenverkehrsbehörde auch nach
seinem Umzug nach AA. zu gewährleisten
Er stand unter seiner Adresse in S. wegen zahlreicher verkehrsrechtlicher Verstöße bereits
seit Anfang 2006 in ständigem Kontakt mit der Behörde. Sie hatte ihm die Fahrerlaubnis
mit Verfügung vom 14. November 2006 erstmals entzogen. Nachdem diese Maß-

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 27
Rechtsprechungsübersicht
April 2009 - Juni 2009
nahme mit Bescheid vom 27. Dezember 2006 für erledigt erklärt worden war, hat der Angeklagte
im Mai 2007 - also im Zeitraum seines Umzuges - weitere, teils erhebliche Verkehrsverstöße
begangen, die im August 2007 mit Bußgeldbescheiden geahndet worden
sind. Ungeachtet dessen, ob ihm diese Bescheide zugegangen sind, musste der Angeklagte
angesichts seiner Vorgeschichte schon aufgrund der neuerlichen Ordnungswidrigkeiten
mit weiteren fahrerlaubnisrelevanten Maßnahmen der Straßenverkehrsbehörde
rechnen.
(bb)
Dass der Angeklagte es vorliegend in vorwerfbarer Weise unterlassen hat, geeignete
Empfangsvorkehrungen zu treffen, belegen die Urteilsgründe allerdings nicht.
Es wird lediglich festgestellt, dass sich der Angeklagte nach seinem Auszug aus der
Wohnung seiner Schwester in S. und dem (Wieder-)Einzug bei seinen Eltern in AA. dort
entgegen § 13 Abs. 1, 3 MeldeG NW nicht angemeldet hat. Allein dieser, obgleich
schuldhaft begangene melderechtliche Verstoß rechtfertigt es aber bereits aus Rechtsgründen
noch nicht, ihn so zu behandeln, als wäre ihm der Bescheid vom 28. März 2008
vor Antritt der Fahrten im April zugegangen. Das Melderegister verringert nämlich die
Verantwortlichkeit der Behörde nicht, für den Zugang von Bescheiden Sorge zu tragen
(vgl. OVG Schleswig-Holstein a.a.O.), und zwar auch dann nicht, wenn diese anstelle der
durch § 41 Abs. 2 S. 1 VwVfG NRW eröffneten Möglichkeit der Übersendung per Post
unter der unzutreffenden Anschrift zugestellt worden ist. Eine falsche Adressierung infolge
eines unrichtigen Melderegisters verhindert demzufolge die wirksame Bekanntgabe
(Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 41 Rdnr. 35).
Abgesehen davon bleibt nach den Urteilsfeststellungen offen, ob nicht der Angeklagte
zwar die Ummeldung versäumt, aber andere Vorkehrungen getroffen hatte, die er für
geeignet erachten konnte, ihm zeitnah Kenntnis von eingehenden behördlichen Sendungen
zu verschaffen. So war es ihm unbenommen, bei dem für seine frühere Anschrift in
S. zuständigen Postamt einen Nachsendeauftrag zu stellen, die Nachsendung durch seine
Schwester oder deren Lebensgefährten zu veranlassen, bei ihnen in kurzen Zeitabständen
nachzufragen, ob Postsendungen für ihn eingegangen waren, oder sie zu bitten,
ihn in einem solchen Fall umgehend zu benachrichtigen. Der Umstand, dass er - nach
seiner bislang unwiderlegten Einlassung - tatsächlich keine Kenntnis von dem Bescheid
erlangt hatte, besagt ohne weiteres weder, dass er keinerlei Vorsorge getroffen hatte,
noch dass sich zum Zeitpunkt der Postzustellung des Bescheids vom 28. März 2008 seine
Maßnahme(n) bereits als ungeeignet oder unzuverlässig erwiesen hatte(n).
(cc)
Soweit das Landgericht den Angeklagten für verpflichtet gehalten haben sollte, seinen
Umzug nach AA. der Straßenverkehrsbehörde anzuzeigen - darauf deutet die Formulierung
(UA S. 12) hin, es hätte für ihn Veranlassung bestanden, „für eine rechtzeitige Korrektur
der Wohnschrift zu sorgen“ -, wären damit die Sorgfaltsanforderungen überspannt.
2.
…
3.
Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hin:
a)

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 28
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April 2009 - Juni 2009
Das Landgericht wird im Falle der Feststellung einer vorwerfbaren Vereitelung des Zugangs
der Entziehungsverfügung auch zu prüfen haben, ob die pflichtwidrige Versäumung
von Zugangsvorkehrungen ursächlich dafür geworden ist, dass dem Angeklagten
bei seinen Fahrten der Verlust der Fahrerlaubnis noch nicht bekannt war.
Soweit es die versäumte meldebehördliche Ummeldung betrifft, ist das Landgericht im
angefochtenen Urteil selbst nicht davon ausgegangen, dass die Meldebehörde das Straßenverkehrsamt
hiervon verständigt hätte. Zu einer entsprechenden Annahme besteht
auch in der Tat kein Anlass. Eine meldbehördliche Ummeldung des Angeklagten hätte
somit nicht dazu geführt, dass die Bescheide vom 17. Oktober 2007 und 28. März 2008
an die neue Anschrift des Angeklagten in AA. gerichtet worden und den Angeklagten vor
den Fahrten vom 5. April 2008 und 13. April 2008 erreicht hätten. Es wird im angefochtenen
Urteil vielmehr unterstellt, dass die Verfügungen in einen „etwaigen“ (UA S. 13) Postrücklauf
gelangt wären. Das aber würde voraussetzen, dass die Meldebehörde dem zuständigen
Postamt eine Benachrichtigung vom Umzug des Angeklagten hätte zukommen
lassen und im Anschluss eine Postzustellung unter der alten Adresse nicht mehr erfolgt
wäre. Dafür fehlt aber bislang ebenfalls jeder Anhaltspunkt.
b)
Im Falle der Verurteilung wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis ist der Tatrichter gehalten,
über die Individualisierung der Taten und die für den äußeren und inneren Tatbestand
notwendigen Feststellungen hinaus Feststellungen zu Umständen zu treffen, die geeignet
sind, den Schuldumfang näher zu bestimmen und einzugrenzen. Wichtige Kriterien sind
dabei Dauer und Länge der bereits zurückgelegten und noch beabsichtigten Fahrstrecke,
Verkehrsbedeutung der befahrenen Straße sowie der Anlass der Fahrt (SenE v.
20.04.2007 - 81 Ss 52/07 -; SenE v. 27.04.2007 - 82 Ss 32/07 -). Das Fehlen solcher
Feststellungen zum Schuldumfang ist nur dann nicht rechtsfehlerhaft, wenn sie nicht
möglich sind, weil der Angekl. zu den Tatumständen schweigt und Beweismittel dafür
entweder nicht zur Verfügung stehen oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu beschaffen
wären (SenE v. 19.07.2005 - 82 Ss 16/05 -; SenE v. 24.11.2006 - 83 Ss 80/06 -
).

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 29
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April 2009 - Juni 2009
Straßenverkehrsordnung (StVO)
§ 3 StVO
Beweiserhebung zur Geschwindigkeitsmessung
SenE v. 02.06.2009 - 81 Ss-OWi 55/09 -
Die Revision macht mit der ordnungsgemäß ausgeführten Verfahrensrüge zu Recht geltend,
dass die tatrichterliche Feststellung der Geschwindigkeit des Betroffenen nicht
ausschließbar auf einer rechtsfehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrags beruht. Die
Entscheidung des Amtsgerichts, dem Beweisantrag der Verteidigung zum Nachweis der
Fehlerhaftigkeit der Geschwindigkeitsmessung aufgrund einer Beeinflussung durch Doppelreflexion
nicht nachzugehen, findet weder in § 244 Abs. 3 u. 4 StPO noch in § 77 Abs.
2 OWiG eine rechtliche Grundlage. Die Urteilsgründe belegen nicht, dass es die angestrebte
Beweiserhebung zur Erforschung der Wahrheit für nicht erforderlich erachten
konnte.
Wenn bei standardisierten Geschwindigkeitsmessverfahren für die Beweiswürdigung in
der Regel die Angabe des Messverfahrens und des Toleranzwertes genügt (vgl. BGH
NJW 1993, 3081 = VRS 86, 287; SenE VRS 86, 316 = NZV 1994, 78), muss der Betroffene
zumindest hinreichend Gelegenheit erhalten, seine Bedenken gegen die Korrektheit
der Geschwindigkeitsmessung, sofern sie nicht völlig abwegig sind, gerichtlich überprüfen
zu lassen (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. SenE v. 07.06.1994 - Ss 206/94 Z -; SenE
v. 04.06.2002 - Ss 200/02 B -). Auch bei einem standardisierten Messverfahren drängt
sich eine weitere Beweisaufnahme auf bzw. liegt diese nahe, wenn konkrete Anhaltspunkte
für technische Fehlfunktionen des Messgeräts behauptet werden (OLG Hamm VM
2007, 51 [Nr. 56]).
In vorliegender Sache hat der Betroffene mit dem Beweisantrag auf Einholung eines
Sachverständigengutachtens unter Bezugnahme auf Fachliteratur darauf verwiesen, dass
die Messung mit dem Radarmessgerät „Traffipax speedophot“ durch die im Schrifttum
beschriebenen Knickstrahlreflektionen verfälscht sein könne, weil sich „im Bereich der
Messstelle metallische Gegenstände, insbesondere verschiedene andere Fahrzeuge sowie
Garagentore und Fenster befinden“. Die Erwägungen, mit denen das Amtsgericht die
Erforderlichkeit einer entsprechenden Beweiserhebung zur Sachverhaltsaufklärung und
damit eine Aufklärungspflicht in dieser Hinsicht verneint hat, tragen seine Sichtweise
nicht.
So fehlt es bereits an einer nachvollziehbaren Grundlage für die Annahme, „das von der
Verteidigung angeführte Garagentor … (sei) offenbar aus Holz“ und scheide daher als
Reflektionsfläche aus. Das Messfoto zeigt lediglich eine dunkle Fläche, ohne sicheren
Aufschluss über die Materialbeschaffenheit zu geben. Dass „große Betonflächen … sich
nur bei geöffnetem Garagentor ergeben“ würden, erschließt sich ebenfalls nicht ohne
weiteres. Soweit das Amtsgericht auf die im Messprotokoll erwähnten Überprüfungen
hinsichtlich auftretender Knickstrahlreflektionen verweist, erscheint dies nicht geeignet,
die mit dem Beweisantrag aufgezeigte Möglichkeit der Beeinflussung durch andere Fahrzeuge
von vornherein auszuschließen. Insoweit weisen die Urteilsgründe nicht aus, dass
der Tatrichter über eine ausreichende eigene Sachkunde verfügt hat, um beurteilen zu

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 30
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April 2009 - Juni 2009
können, ob die auf dem Messfoto erkennbaren (weiteren) Fahrzeuge sich außerhalb des
wirksamen Strahlungsbereichs befanden.
§ 23 StVO
Benutzung eines Mobiltelefons; entladener Akku
SenE v. 14.04.2009 - 83 Ss-OWi 32/09 -
Nach § 23 Abs. 1 a StVO ist dem Fahrzeugführer die Benutzung eines Mobiltelefons untersagt,
wenn er hierfür das Mobiltelefon aufnimmt oder hält. Die Frage, was unter Benutzung
zu verstehen ist, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung durch eine Vielzahl
von Entscheidungen hinreichend geklärt (vgl. nur SenE v. 26.06.2008 – 81 Ss-OWi 49/08
– mit zahlreichen Nachweisen = NJW 2008, 3368 = NZV 2008, 466). Danach unterfällt
letztlich nur das Aufnehmen des Geräts, um es lediglich von einem Ablageort an einen
anderen zu legen, nicht unter den Begriff der Benutzung (vgl. SenE a.a.O.; SenE v.
23.08.2005 – 83 Ss-OWi 19/05 = NJW 2005, 3366 = DAR 2005, 695 = NZV 2005, 547 =
ZfS 2005, 569 = VRS 109, 287; OLG Hamm NZV 2007, 483 = VRS 113, 75). Das bedeutet,
dass es sich um ein Benutzen immer auch schon dann handelt, wenn das Mobiltelefon
in der Hand gehalten wird, um ggf. einen Kommunikationsvorgang nur vorzubereiten
(OLG Hamm a.a.O.). Nicht erforderlich ist, dass tatsächlich eine Telefonverbindung hergestellt
wird (OLG Hamm a.a.O.). Es ist daher auch unerheblich, aus welchen Gründen
die Telefonverbindung scheitert. Da bereits das bloße Aufnehmen und Halten des Geräts
in der Absicht zu telefonieren die Gefahr der Ablenkung und Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit
begründet, ist es für den Ordnungswidrigkeitentatbestand auch ohne Bedeutung,
ob das Gespräch nicht zustand kommt, weil etwa der Angerufene nicht erreichbar
oder das Handy – aus welchen Gründen auch immer– nicht betriebsbereit ist.
Ein verbotswidriges Benutzen eines Mobiltelefons liegt somit auch dann vor, wenn der
Fahrzeugführer das Gerät aufnimmt, um dieses zum Telefonieren einzuschalten, das
Einschalten aber am entladenen Akku scheitert.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 31
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April 2009 - Juni 2009
Schwarzarbeitsgesetz (SchwarzArbG)
§ 8 SchwarzArbG
Urteilsfeststellungen; Garten- u. Landschaftsbau
SenE v. 08.06.2009 - 81 Ss-OWi 48/09 -
1.
Die Urteilsgründe tragen eine Verurteilung des Betroffenen wegen vorsätzlicher Verstöße
gegen § 8 Abs. 1 Nr. 1e SchwarzArbG und § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG nicht.
Das Amtsgericht hat dazu folgende Feststellungen getroffen:
„Der Betroffene fertigte auf der Baustelle L. in 51545 Waldbröhl, um den
17.07.2007 herum eine Bruchsteinmauer an. Diese wurde dem Auftraggeber
mit 1.130,50 € in Rechnung gestellt.
Des Weiteren ließ der Betroffene für Herrn L. den Aufbau eines Gartenhauses
mit Klinkerarbeiten durch Herrn D. durchführen. Dies wurde Herrn L. vom Betroffenen
mit 3.404,50 € in Rechnung gestellt.
Der Betroffene ist nicht in die Handwerksrolle eingetragen. Er ist allerdings
beim Gewerbeamt der Verbandsgemeindeverwaltung Altenkirchen für die
Gewerbe „Bautenschutz, Montagebau, Trockenbau, Fliesenverlegung, und
Garten- und Landschaftsbau" eingetragen. Herr D. ist ebenfalls nicht in die
Handwerksrolle eingetragen.“
Damit ist nicht belegt, dass der Betroffene die dem Schuldspruch zugrunde gelegten Bußgeldtatbestände
erfüllt hat.
a)
Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1e SchwarzArbG handelt ordnungswidrig, wer ein zulassungspflichtiges
Handwerk als stehendes Gewerbe selbständig betreibt, ohne in die Handwerksrolle
eingetragen zu sein (§ 1 HwO) und Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang
erbringt.
(aa)
Die Urteilsgründe geben zunächst schon keinen Aufschluss darüber, dass die von dem
Betroffenen gefertigte Bruchsteinmauer nach Art und Ausführung über eine garten- oder
landschaftsbauliche Maßnahme hinausgeht und dem (Kern-)Bereich des zulassungspflichtigen
Maurer- und Betonbauer-Handwerks zuzurechnen ist. Konkrete Tatsachenfeststellungen
dazu können nicht durch den Verweis auf eine Einschätzung der Handwerkskammer
ersetzt werden. Soweit das Gericht selbst zu der Bewertung eines „nicht
unerheblichen Ausmaßes“ gelangt, teilt es lediglich die Beweisgrundlage mit („ausweislich
der Lichtbilder sowie des Kostenvoranschlages“); eine - für Lichtbilder mögliche - Bezugnahme
gemäß § 267 Abs. 1 S. 3 StPO liegt darin nicht.
Es versteht sich auch nicht von selbst, dass die Errichtung einer Bruchsteinmauer - hier:
„zur Begrenzung des Grundstücks“ - außerhalb des Tätigkeitsbereichs eines Garten- und

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 32
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April 2009 - Juni 2009
Landschaftsbauers liegt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die in Verordnungen
über Berufsbilder und Prüfungsanforderungen in der Meisterprüfung veröffentlichten Berufsbilder
für die Frage der fachlichen Zugehörigkeit einer Tätigkeit zu einem handwerksfähigen
Gewerbe herangezogen werden können, da sie erläuternde Einzelheiten über
das Arbeitsgebiet und die zu dessen Bewältigung benötigten fachlichen Fertigkeiten und
Kenntnisse enthalten (BGH NVwZ-RR 1992, 180; BVerwG GewArch 1993, 329; SenE v.
16.11.1999 - Ss 436-437/99 - = GewArch 2000, 73). Nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 d der Verordnung
über die Berufsausbildung zum Gärtner (v. 06.03.1996; BGBl S. 376) gehört zum
Gegenstand der Ausbildung in der Fachrichtung Garten- und Landschaftsbau auch der
Erwerb von Fertigkeiten und Kenntnissen in Bezug auf das „Herstellen von Bauwerken in
Außenanlagen“. In der Anlage 3a, dem Ausbildungsplan, ist als Lerninhalt u.a. vorgesehen
„Natursteine be- und verarbeiten sowie Betonfertigteile verwenden, insbesondere
beim Bau von Mauern und Treppen“ (Abschnitt III 4. a).
(bb)
In rechtlicher Hinsicht geht das Amtsgericht zutreffend davon aus, dass die ausgeführten
Arbeiten zu den wesentlichen Tätigkeiten des betroffenen Handwerks gehören müssen,
was wiederum voraussetzt, dass sie den Kernbereich gerade dieses Handwerks ausmachen
und ihm sein essentielles Gepräge verleihen (BVerwGE 58, 217 [218 ff.]; OLG
Hamm NStZ-RR 2003, 58; OLG Koblenz GewArch 1986, 139 [140] = wistra 1986, 231;
SenE v. 22.11.2002 - Ss 484/02 B -; SenE v. 25.07.2006 - 82 Ss-OWi 39/06 -; SenE v.
25.05.2007 - 82 Ss-OWi 56/07 -; Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze,
§ 1 SchwArbG Rdnr. 14). Demgegenüber vermögen "Arbeitsvorgänge, die aus der Sicht
eines vollhandwerklich arbeitenden Betriebes dieser Sparte als untergeordnet und damit
vom Typ her gesehen als unbedeutend und unwesentlich erscheinen, die Annahme eines
handwerksfähigen Betriebes nicht zu begründen" (BVerwG a.a.O.; BVerwG GewArch
1984, 96 [97] und GewArch 1984, 98 [99]; OLG Koblenz a.a.O.; OLG Stuttgart GewArch
1986, 141). Handelt es sich lediglich um einfache Werkleistungen, die nach kurzer Anlernzeit
ohne Beherrschung von Fähigkeiten und Kenntnissen, wie sie in handwerklicher
Schulung erworben werden, einwandfrei und gefahrlos ausgeführt werden können, so
dass es an der Spitze des Betriebes keines für die selbständige Ausübung des betreffenden
Handwerks qualifizierten Leiters bedarf, dann liegt lediglich ein sog. Minderhandwerk
vor, das nicht den Vorschriften der Handwerksordnung unterliegt und keine vorherige
Eintragung in die Handwerksrolle erfordert (BVerwG GewArch 1984, 96 [97] und GewArch
1984, 98 [99]; BayObLG GewArch 1989, 167 [168] = NStE Nr 4 zu § 1 HandwO;
OLG Koblenz a.a.O.; OLG Hamm NStZ-RR 2003, 58; SenE v. 06.12.1994 - Ss 475/94 B -
; SenE v. 22.11.2002 - Ss 484/02 B -; SenE v. 25.07.2006 - 82 Ss-OWi 39/06 -; Ambs
a.a.O. § 1 HandwO Rdnr. 8; Honig, HandwO, § 1 Rdnr. 66 ff.).
Dass diese Voraussetzungen in Bezug auf die hier fragliche Tätigkeit erfüllt sind, wird
durch die Urteilsgründe nicht belegt.
(cc)
Die Errichtung der Bruchsteinmauer müsste zudem Teil einer gewerblichen Ausübung
des zulassungspflichtigen Maurer- und Betonbauerhandwerks gewesen sein. Dies bedeutet,
dass die Tätigkeit auf Gewinnerzielung gerichtet und auf eine bestimmte Dauer angelegt
sein muss; das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit muss den allgemeinen
Vorstellungen von Handwerk und Gewerbe entsprechen (OLG Zweibrücken OLGSt
SchwArbG § 1 Nr. 3 = GewArch 1987, 163; OLG Stuttgart NStZ 1987, 566 u. NJW 1987,
2385 [2386]; Ambs a.a.O. § 1 HandwO Rdnr. 8). Die fraglichen Arbeiten müssen daher
fortgesetzt ausgeführt werden oder es muss doch zumindest ein Fortsetzungswille vorlie-

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 33
Rechtsprechungsübersicht
April 2009 - Juni 2009
gen. Ein einmaliger Auftrag reicht daher nicht aus, selbst wenn sich seine Abwicklung
über mehrere Tage hinzieht. Anders verhält es sich nur, wenn es sich um einen Großauftrag
handelt, der allein eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einiger Bedeutung
erschließt (OLG Stuttgart a.a.O. m. w. Nachw.; SenE v. 21.03.2000 - Ss 116/00
B -).
Schließlich müssen im Rahmen der gewerblichen Ausübung des Handwerks Leistungen
in erheblichem Umfang erbracht werden. Maßgeblich sind insbesondere Dauer, Häufigkeit,
Regelmäßigkeit und Intensität der Leistungen sowie der Grad der für ihre Ausführung
erforderlichen Ausbildung bzw. Vorbildung. Bei Werkleistungen ist in erster Linie auf
den Umfang des erstellten Werks oder dessen Wert abzustellen (OLG Düsseldorf NStZ-
RR 2000, 54; SenE v. 21.03.2000 - Ss 116/00 B -; SenE v. 22.10.2004 - 8 Ss-OWi 46/04
-).
Auch unter diesem Gesichtspunkt tragen die bislang getroffenen Feststellungen den
Schuldspruch zu § 8 Abs. 1 Nr. 1e SchwarzArbG nicht.
2.
Soweit es den Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG
durch den „Aufbau eines Gartenhauses mit Klinkerarbeiten“ durch Herrn D. betrifft, sind
die Urteilsfeststellungen ebenfalls unvollständig. Es bleibt unklar, ob das Gartenhaus insgesamt
in Massivbauweise errichtet worden ist oder Maurerarbeiten nur in Form der
Verklinkerung angefallen sind, auf die dann lediglich ein Teil des Werklohns entfällt.
3.
Darüber hinaus weisen die Urteilsgründe in mehrfacher Hinsicht nicht aus, dass die getroffenen
Feststellungen zum Schuldspruch auf einer rechtsfehlerfreien Überzeugungsbildung
beruhen. Als deren Grundlage wird ein nach Maßgabe des Hauptverhandlungsprotokolls
in Augenschein genommenes Lichtbild, eine Rechnung sowie der „wesentliche
Inhalt der Bußgeldakte“ bezeichnet, ohne die entsprechenden Inhalte mitzuteilen. Weiter
heißt es, seitens des Betroffenen und seiner Verteidigerin sei „lediglich bestritten worden,
dass die tatbestandlichen Voraussetzungen gegeben seien“. Ob in diesem Zusammenhang
- im Rahmen einer Teileinlassung - konkrete Angaben zum Sachverhalt gemacht
worden sind oder lediglich eine Rechtsauffassung geäußert worden ist, bleibt unklar. Der
Umstand, dass in Bezug auf den Vorwurf der Beauftragung des D. eine Äußerung des
Betroffenen „im Bußgeldverfahren“ herangezogen wird, deutet eher darauf hin, dass der
Betroffene sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen hat.
(aa)
Damit fehlt es an einer nachvollziehbaren Beweisgrundlage für die Feststellung, dass der
Betroffene selbst die Bruchsteinmauer errichtet hat. Einem Lichtbild wird das nicht zu entnehmen
sein. Und auch die Erstellung einer Rechnung durch den Betroffenen besagt
nicht, dass er die abgerechnete Leistung persönlich - und nicht etwa wie bei dem Gartenhaus
durch einen Subunternehmer - erbracht hat.
Entsprechend verhält es sich im Fall des Gartenhauses.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 34
Rechtsprechungsübersicht
April 2009 - Juni 2009
Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung
(BRAGO)
§ 99 BRAGO
keine Pauschvergütung zur Angleichung an RVG-Gebühren
Berücksichtigung von Fahrtzeiten
SenE v. 30.04.2009 - 1 ARs 35/09 -
Der Senat hat nicht übersehen, dass die Pflichtverteidigerbestellung am 04.06.2004 erfolgt
und das RVG am 01.07.2004 in Kraft getreten ist, dass der Antragsteller seine Beiordnung
auch erst am 01.07.2004 oder später hätte beantragen können und von den 31
Hauptverhandlungstagen, an denen er teilgenommen hat, 28 nach diesem Stichtag stattgefunden
haben.
Nach der hier maßgeblichen Übergangsvorschrift des § 61 Abs.1 S. 1 RVG ist indessen
die BRAGO weiter anzuwenden, wenn der Rechtsanwalt vor dem 01.07.2004 gerichtlich
bestellt oder beigeordnet worden ist. Aufgrund dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung
können Änderungen des Gebührenrechts nicht auf dem Umweg über eine Pauschalvergütung
berücksichtigt werden (OLG Frankfurt, Beschluss v.14.12.2005 - 2 ARs 154/05 - =
BeckRS 2005 14488; SenE v. 18.11.2008 – 1 Ars 75/08; aA OLG Hamm, Beschluss v.
27.08.2007 - 2 (s) Sbd. IX-121/07 - = BeckRS 2008 03320). Es gelten vielmehr die (bisherigen)
Kriterien zu § 99 BRAGO weiter.
…
An (einzelnen) Hauptverhandlungstagen ist die in der Senatsentscheidung vom
27.03.2009 angesprochene Dauer von sieben Stunden nur überschritten, wenn die Fahrzeiten
des Antragstellers vom Sitz der Kanzlei … zum Gerichtsort … und zurück hinzugerechnet
werden.
Es kann aber schon zweifelhaft sein, ob die vom Pflichtverteidiger aufgewendeten Fahrtzeiten
bei der Gewährung einer Pauschvergütung überhaupt als berücksichtigungsfähig
anzusehen sind.
Der BGH hat diese Frage mit Beschluss vom 20.03.2002 - 4 StR 225/00 - (BRAGOreport
2003, 11 = BeckRS 2002 30248007) unter Hinweis auf § 28 BRAGO verneint, der
eine Regelung für die Erstattung entstandener Fahrt- und Übernachtungskosten sowie
die Zahlung eines Tages- und Abwesenheitsgeldes enthält. Demgegenüber hat der 2.
Strafsenat des OLG Köln in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die
Fahrtzeiten seien bei der Berechnung in Ansatz zu bringen (vgl. nur Beschluss v.
06.12.2002 - 2 ARs 252/02 - = StV 2004, 92 [Leitsatz]).
Ob an letzterer Auffassung weiter festgehalten werden kann, bedarf hier letztlich keiner
Entscheidung.
Denn auch wenn an den beiden Verhandlungstagen unter Einrechnung der Fahrtzeiten
die „7-Stunden-Grenze“ überschritten ist, bleibt es im Ergebnis bei der Feststellung der
angegriffenen Entscheidung, dass die Inanspruchnahme des Antragstellers durch die
Hauptverhandlung eher unterdurchschnittlich war.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 35
Rechtsprechungsübersicht
April 2009 - Juni 2009
Bei der Anwendung der „7-Stunden-Regelung“ kann die Gesamtdauer der Hauptverhandlung
nicht außer Betracht bleiben. So erscheint es nicht angemessen, einem Pflichtverteidiger,
der durch die Hauptverhandlung z. B. an einem Sitzungstag länger als 7
Stunden, an 9 Sitzungstagen aber nie länger als 4 Stunden in Anspruch genommen
worden ist, eine Pauschvergütung zu bewilligen, hingegen einem Verteidiger, der an 10
Verhandlungstagen jeweils 6 Stunden 55 Minuten aufwenden musste, eine Pauschvergütung
zu verweigern.
Hier ist der Antragsteller – nach seiner Aufstellung in der Antragsschrift vom 15.12.2008 –
an 7 Tagen nicht länger als 1 ½ Stunden, an weiteren 11 Hauptverhandlungstagen nicht
länger als 3 Stunden und an weiteren 9 Tagen nicht länger als 4 ½ Stunden in Anspruch
genommen worden.
Danach wird die Belastung des Antragstellers an den beiden hier in Rede stehenden
Hauptverhandlungstagen durch seine deutlich geringere Inanspruchnahme an anderen
Sitzungstagen mehr als kompensiert.

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 36
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April 2009 - Juni 2009
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG)
§ 51 RVG
Grundsätze
SenE v. 19.05.2009 - 1 ARs 48/09 -
§ 51 Abs. 1 S. 1 RVG sieht die Festsetzung einer Pauschgebühr in Strafsachen für den
Fall vor, dass die gesetzlichen Gebühren des gerichtlich bestellten Rechtsanwalts wegen
des besonderen Umfangs oder der besonderen Schwierigkeit „nicht zumutbar sind“. Damit
soll der Ausnahmecharakter bei der Bewilligung einer Pausch-gebühr zum Ausdruck
gebracht werden. Die Vorschrift soll verhindern, dass der bestellte oder beigeordnete Verteidiger
im Verhältnis zu seiner Vergütung unzumutbar belastet wird (Hartmann a.a.O.
RVG § 51 Rn. 37 m.N.), dass ihm ein grundrechtsverletzendes wirtschaftliches Sonderopfer
abverlangt wird (vgl. BVerfG NJW 2007, 1445). Dass dabei im Ergebnis die Vergütung
des beigeordneten Anwalts gleichwohl deutlich unter der eines Wahlverteidigers liegt
bzw. liegen kann, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG NJW 2007,
3420).
Da wesentliche Gesichtspunkte, die bisher Anlass zur Gewährung einer Pauschgebühr
gegeben haben, bereits bei der Bemessung der gesetzlichen Gebühr berücksichtigt werden
(z.B. Teilnahme an Vernehmungen im Ermittlungsverfahren und an Haftprüfungsterminen,
besonders lange Dauer der Hauptverhandlung), ist der praktische Anwendungsbereich
der Vorschrift gegenüber dem bisherigen Recht eingeschränkt.
Berücksichtigungsfähige Umstände, die eine Honorierung der Tätigkeit der Antragstellerin
im Rahmen der gesetzlichen Gebühren als unzumutbar erscheinen lassen könnten, liegen
hier nicht vor.
Nach der Stellungnahme des Strafkammervorsitzenden hat die Strafsache für die Tätigkeit
des Vertreters der Nebenklägerin keine besonderen Schwierigkeiten geboten.
Auch die mit der Antragsschrift geltend gemachten Gesichtspunkte rechtfertigen nicht die
Annahme, die Sache sei für die Antragstellerin mit besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher
und/oder rechtlicher Hinsicht verbunden gewesen. Dass es sich vorliegend
„um einen besonders schweren Fall von sexuellem Missbrauch eines Kindes“ gehandelt
hat, begründet ohne nähere Darlegung, inwiefern sich dieser Umstand konkret auf die
Mühewaltung der Nebenklägervertreterin ausgewirkt hat, keine Pauschvergütung. Zu den
angeführten vielen Besprechungen und Telefonaten trägt die Antragstellerin weder deren
genaue Zahl noch deren Dauer vor. Damit entzieht sich der behauptete Aufwand aber
einer näheren Überprüfung.
§ 51 RVG
JVA-Besuche; Beanspruchung durch Angehörige; Verständigungsschwierigkeiten;
mehrere Verteidiger
SenE v. 05.05.2009 - 1 ARs 49/09 -

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 37
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April 2009 - Juni 2009
Nach § 51 Abs. 1 S. 1 RVG ist dem gerichtlich bestellten oder beigeordneten Rechtsanwalt
auf Antrag eine Pauschgebühr zu bewilligen, wenn die in den Teilen 4 bis 6 des Vergütungsverzeichnisses
bestimmten Gebühren wegen des besonderen Umfangs oder der
besonderen Schwierigkeit nicht zumutbar sind. Da wesentliche Gesichtspunkte, die noch
unter Geltung der BRAGO Anlass zur Gewährung einer Pauschgebühr gegeben haben,
nunmehr bereits bei der Bemessung der gesetzlichen Gebühr nach dem RVG berücksichtigt
werden (z.B. Teilnahme an Vernehmungen im Ermittlungsverfahren und an Haftprüfungsterminen,
besonders lange Dauer der Hauptverhandlung), ist der praktische Anwendungsbereich
der Vorschrift eingeschränkt (vgl. OLG Köln 2. StrafS B. v. 03.05.2005
- 2 ARs 87/05 -; B. v. 06.01.2006 - 2 ARs 231/05 -).
Berücksichtigungsfähige Umstände, die eine Honorierung der Antragstellerin im Rahmen
der gesetzlichen Gebühren als unzumutbar erscheinen lassen, liegen hier aus den Gründen
der Antragsschrift insoweit vor, als die Antragstellerin den Angeklagten insgesamt
fünfmal in der Justizvollzugsanstalt aufsuchte. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang
allerdings, dass nach der Rechtsprechung des Senats bis zu drei JVA-Besuche
durch die gesetzlichen Gebühren abgegolten sind (vgl. z.B. SenE v. 21.04.2009 – 1 ARs
38/09). Die geltend gemachten Verständigungsschwierigkeiten mit dem der Volksgruppe
der Roma angehörenden Angeklagten hatten gleichfalls Berücksichtigung zu finden.
Eine weitere Erhöhung der Pauschgebühr war indessen unter Berücksichtigung der Senatsrechtsprechung
in vergleichbaren Fällen nicht angezeigt. Soweit die Antragstellerin
geltend macht, von der Familie des Angeklagten über Gebühr beansprucht worden zu
sein, vermag dies eine Erhöhung nicht zu rechtfertigen. Es trifft zwar zu, dass die schwierige
Persönlichkeit eines Angeklagten bei der Bemessung der Pauschgebühr Berücksichtigung
finden kann, auf dessen Familie trifft das indessen nicht zu: Mit dem Angeklagten
muss der Pflichtverteidiger notwendig Umgang haben. Er muss aber auch Mittel und Wege
finden, die Familie des Angeklagten in ihre Schranken zu weisen oder dieser auszuweichen,
wenn sie ihn in seiner beruflichen Tätigkeit über Gebühr beeinträchtigt. Jedenfalls
kann es nicht Aufgabe der Pauschvergütung sein, entsprechende Schwierigkeiten
des Pflichtverteidigers auszugleichen.
Der Umstand, dass die Verteidigerin die Besprechungen mit dem Mandanten teilweise in
französischer Sprache geführt hat, so dass ein Dolmetscher insoweit entbehrlich war,
rechtfertigt gleichfalls keine weitere Erhöhung der Pauschgebühr. Allein der Umstand,
dass die Sprachkenntnisse eines Pflichtverteidigers die Hinzuziehung eines Dolmetschers
für die Gespräche mit dem Angeklagten entbehrlich gemacht haben und entsprechende
Kosten erspart worden sind, ist kein taugliches Kriterium für die Bewilligung einer Pauschvergütung
(OLG Celle NStZ 2007, 342; SenE v. 23.05.2008 – 1 ARs 26/08 -; SenE v.
10.10.2008 – 1 ARs 65/08 -; SenE v. 05.12.2008 – 1 ARs 83/08; SenE v. 25.02.2009 – 1
ARs 18/09). Sinn und Zweck der Pauschvergütung ist es zu verhindern, dass der beigeordnete
Verteidiger im Verhältnis zu seiner Vergütung unzumutbar belastet wird, weil die
maßgebliche Gebühr augenfällig unzureichend oder unbillig ist; entscheidend ist danach
der zeitliche Mehraufwand des Verteidigers, nicht aber der Gesichtspunkt der der Landeskasse
möglicherweise ersparten Kosten (OLG Celle a.a.O.; aA hinsichtlich des Umstandes
der Kostenersparnis z.B.: 2. Strafsenat OLG Köln, Beschluss v. 17.03.2006 – 2
ARs 34/06 - = NStZ-RR 2006, 192 (Leitsatz) = StraFo 2006, 258, der allerdings auch darauf
abstellt, dass sich durch die Dolmetschertätigkeit des Verteidigers der Aufwand für ihn
gegenüber einem Fall, in dem die Verständigung in deutscher Sprache erfolgen kann,
erhöht). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Bespre-

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chungen in französischer Sprache mit einem erheblichen zeitlichen Mehraufwand für die
Antragstellerin verbunden waren.
Sofern die Antragstellerin an Terminen außerhalb der Hauptverhandlung und zwar am
25.04.2008 (Verkündung des Haftbefehls), 03.06.2008 (Haftprüfungstermin) und
06.08.2008 (Erörterungsgespräch mit der Kammer ) persönlich anwesend war, hat sie 2 x
eine Terminsgebühr mit Zuschlag nach VV/RVG 4103 i. H. v. 137,- € liquidiert und auch
festgesetzt bekommen. Diese Gebühr darf im vorbereitenden Verfahren und in jedem
Rechtszug für die Teilnahme an jeweils bis zu drei Terminen nur einmal angesetzt werden.
Der Umstand, dass neben der Antragstellerin Rechtsanwalt W. Verteidiger des Angeklagten
war, führt hingegen im vorliegenden Falle nicht zu einer Ermäßigung der Pauschgebühr.
Zwar kann der Umstand, dass ein Angeklagter von mehreren Verteidigern vertreten
wird dazu führen, dass die Last der Verteidigung sich für jeden einzelnen mit der Folge
verringert, dass die Pauschgebühr gleichfalls geringer zu bemessen ist (so Hartmann,
Kostengesetze, 27. Auflage 2007, § 51 RVG Rz. 11 a.E.; Burhoff, RVG, 2. Auflage 2007,
§ 51 Rz. 108;) Das wird jedoch vornehmlich Großverfahren mit zahlreichen Hauptverhandlungstagen
betreffen, in welchen dann nicht jeder Verteidiger jeden Termin wahrnehmen
muss. Die hierzu veröffentlichte – zur Vorschrift des § 99 BRAGO ergangene –
Rechtsprechung betrifft denn auch vornehmlich Verfahren, in denen sich eine solche
Möglichkeit bot und von ihr auch Gebrauch gemacht worden ist (OLG Hamm, StraFo
1998, 431 = JurBüro 1999, 134; OLG Dresden, NStZ-RR 1998, 320 = StV 1998, 619;
OLG Hamburg, StV 1991, 354 = JurBüro 1990, 354). Im vorliegenden Verfahren hat indessen
nur ein Hauptverhandlungstermin stattgefunden, in welchem die Antragstellerin
zwar nicht plädiert, aber eine – wenn auch kurze – schriftliche Einlassung für den Angeklagten
gefertigt hat. Die Einarbeitung in den Prozessstoff musste sie ohnehin leisten
(vgl. OLG Hamm, StV 1998, 618 = AnwBl 1998, 612), so dass von einer nennenswerten
Zeitersparnis durch den zweiten Verteidiger nicht ausgegangen werden kann. Ohne dass
es für die vorliegende Entscheidung hierauf ankäme ist schließlich der von der Antragstellerin
geltend gemachte Gesichtspunkt nicht von der Hand zu weisen, dass eine etwa eintretende
Zeit- und Arbeitsersparnis durch die Notwendigkeit der Kommunikation mit dem
Co-Verteidiger jedenfalls teilweise wieder aufgezehrt werden kann.
§ 51 RVG
Vorschuss
SenE v. 16.06.2009 - 1 ARs 62/09 -
Gem. § 51 Abs. 1 S. 5 RVG ist dem Rechtsanwalt ein angemessener Vorschuss zu bewilligen,
wenn ihm insbesondere wegen der langen Dauer des Verfahrens und der Höhe der
zu erwartenden Pauschgebühr nicht zugemutet werden kann, die Festsetzung der
Pauschgebühr abzuwarten.
Danach kommt ein Vorschuss zunächst nur in Betracht, wenn im Rahmen einer Gesamtschau
die Bewilligung der Pauschgebühr mit Sicherheit zu erwarten ist (vgl. KG Beschluss
vom 16.08.2005 – 4 ARs 26 – 27/05 – bei juris; BVerfG NJW 2005, 3699; Hartmann,
Kostengesetze, 37. Aufl., RVG, § 51 Rndr. 37). Die weitere Voraussetzung, dass
es für den Verteidiger unzumutbar ist, die Festsetzung der endgültigen Pauschgebühr

Oberlandesgericht, 1. Strafsenat Seite 39
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April 2009 - Juni 2009
abzuwarten, ist von ihm – im Hinblick auf die Angemessenheit gegebenenfalls unter Bezifferung
seiner Einnahmen und Ausgaben (vgl. BVerfG NJW 2007, 1445) - darzulegen.
In diesem Zusammenhang ist es auch von Bedeutung, dass der Pflichtverteidiger unter
den Voraussetzungen des § 47 RVG einen Vorschuss auf seine gesetzlichen Gebühren
hat, der die Unzumutbarkeit entfallen lassen kann (vgl. Burhoff, RVG – Straf- und Bußgeldsachen,
§ 51 RVG Rdnr. 60; BVerfG NJW 2005, 3699).
Gemessen an diesen Maßstäben kommt die Bewilligung eines Vorschusses vorliegend
nicht in Betracht.
Zwar bestehen bei überschlägiger Prüfung der dem Senat vorgelegten Unterlagen tatsächliche
Anhaltspunkte dafür, dass dem Pflichtverteidiger nach Abschluss des Verfahrens
auf entsprechenden Antrag gem. § 51 Abs. 1 S. 1 RVG eine Pauschvergütung zu
bewilligen sein würde. Deren Höhe kann angesichts des dürftigen Antragsvorbingens und
des Umstandes, dass die Verfahrensakten nicht zur Verfügung stehen, im jetzigen Verfahrensstadium
freilich nicht – auch nicht ansatzweise - bestimmt werden.