Juristische Methoden- und Argumentationslehre

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
Dienstag 14.15 - 15.50 Uhr, SR 127
Gliederung der Vorlesung
Erster Teil: Grundbegriffe und Grundmodelle der traditionellen juristischen
Methodenlehre
§ 1 Einführung (9.4.)
§ 2 Grundbegriffe (16.4.)
§ 3 Grundmodelle I (23.4.)
§ 4 Grundmodelle II (30.4.)
Zweiter Teil: Grundzüge einer dialogischen Methodenlehre
§ 5 Die Konstituierung des Rechtsfalles (14.5.)
§ 6 Die Interpretation des Gesetzes (21.5.)
§ 7 Die Entscheidung des Falles (28.5.)
§ 8 Die Richtigkeit der Fallentscheidung (4.6.)
§ 9 Die Gerechtigkeit der Fallentscheidung (11.6.)
Dritter Teil: Grunddisziplinen einer dialogischen Argumentationslehre
§ 10 Juristische Hermeneutik (18.6.)
§ 11 Juristische Logik (25.6.)
§ 12 Juristische Rhetorik (2.7.)
Abschlußklausur nach SBPrüfO (9.7.)
Studienliteratur:
R. Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006
F. Haft, Juristische Rhetorik, 8. Aufl. 2009
K. Adomeit, S. Hähnchen, Rechtstheorie für Studenten, 6. Aufl. 2012
R. Gröschner, Dialogik des Rechts, 2013
R. Gröschner/C. Dierksmeier/M. Henkel/A. Wiehart, Rechts- und
Staatsphilosophie, 2000

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 1 Einführung
I. Zum Begriff der „juristischen Methoden- und Argumentationslehre“
1. Die traditionelle juristische Methodenlehre als Lehre von der Subsumtion
a) Das Subsumtionsmodell im Studium der Rechtswissenschaft
b) Das Subsumtionsdogma in der Methodenliteratur
c) Der Justizsyllogismus in der richterlichen Alltagspraxis
2. Aktuelle Ansätze einer juristischen Argumentationslehre
a) Theorien der juristischen Argumentation, insbes. Konsenstheorien
b) Primat der Praxis juristischen Entscheidens, insbes. Konfliktstruktur des
Rechts und juristische Streitkultur
c) Der argumentative Duktus juristischer Entscheidungen im Studium, in
der Referendarzeit und in der Praxis der Anwälte, Staatsanwälte und
Verwaltungsjuristen sowie im Alltag sonstiger Rechtsarbeiter
II. Zum Wissenschaftscharakter der Jurisprudenz
1. Rechtswissenschaft und Jurisprudenz
a) „prudentia“ und „scientia“
b) Rechtswissenschaft oder Rechtswissenschaften?
c) Rechtsdogmatik, Rechtsphilosophie, Rechtssoziologie, Rechtsgeschichte,
Rechtsvergleichung und Rechtstheorie
2. Bereichsspezifische Dogmatiken und Argumentationsstrukturen
a) Das Anspruchsdenken des Zivilrechts
b) Das Analogieverbot im Strafrecht
c) Das Subordinationsdogma des Öffentlichen Rechts und dessen
prinzipieller Fehler
3. Einheit der Rechtsordnung oder Einheit der Rechtsverhältnisse?
a) Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung
b) Die Einheit der Rechtsverhältnisse in der Begriffs- und Systembildung des
Zivilrechts, Strafrechts und Öffentlichen Rechts
c) Die Differenziertheit der Argumentationsstrukturen am Beispiel des
Verfassungs- und Verwaltungsrechts

Materialien zu § 1
1. Zur traditionellen Subsumtionslehre
a) Im Studium der Rechtswissenschaft wird die Subsumtion regelmäßig in der Form des
sog. Justizsyllogismus als das Kernstück der Rechtsanwendung dargestellt. Das übliche
Erläuterungsbeispiel für die Unterordnung eines Sachverhalts (Untersatz) unter
die einschlägige Rechtsnorm (Obersatz) lautet:
Obersatz: Alle Menschen sind sterblich
Untersatz: Sokrates ist ein Mensch
Schlußsatz: Also ist Sokrates sterblich
b) Die neuere Methodenliteratur steht dem Subsumtionsdogma dagegen inzwischen
meist kritisch gegenüber. Kritisiert wird insbesondere die künstlich erzeugte Kluft
zwischen dem „Sollen“ einer vermeintlich „abstrakt-generellen“ Norm und dem
„Sein“ eines angeblich „konkret-individuellen“ Sachverhalts, weil beide in der
Rechtsanwendung (wie noch zu zeigen sein wird: hermeneutisch) aufeinander verweisen.
c) In der richterlichen Alltagspraxis kommt es mehr auf die korrekte
Sachverhaltsermittlung und die richtige Norminterpretation auf der Grundlage einschlägiger
Präjudizien an als darauf, das gefundene Ergebnis in die logische Form eines
Syllogismus zu bringen. Deshalb ist zwischen „Herstellung“ und „Darstellung“
der Entscheidung zu differenzieren.
2. Zur aktuellen Argumentationslehre
a) Die in § 4 näher zu erläuternden Konsenstheorien sehen von den beiden Phänomenen
ab, die für die Praxis juristischen Argumentierens konstitutiv sind: vom Zwang zur
Entscheidung (auch ohne Konsens) und von der Konfliktstruktur des Rechts. Nicht
die freundschaftliche Einigung ist das Grundphänomen der Rechtspraxis, sondern
die streitige Auseinandersetzung (von der die „Sache“ des Rechts ihren Namen hat:
„sakan“ ist das alte Wort für „streiten“) und der entsprechende Dissens über die Bedeutung
einer Norm im Einzelfall. Dieser Dissens ist produktiv, wenn und insoweit
er die Quelle neuer, fallbezogener Argumente ist.
b) Die Überzeugungskraft juristischer Entscheidungen hängt weniger von ihrer deduktiv-syllogistischen
Darstellung als von ihrem argumentativen Duktus ab. Mißerfolge
in der Ersten Juristischen Staatsprüfung sind zumeist auf mangelnden Sinn für diesen
Duktus zurückzuführen. Das Abspulen von Prüfungsschemata und die zwanghafte
Anwendung des sog. Gutachtenstils ist in aller Regel ein deutliches Indiz für jenen
Mangel.
3. Zum Wissenschaftscharakter der Jurisprudenz
a) „Jurisprudenz“ ist ein praxisbezogener, auf die durch Erfahrung erworbene
„prudentia“ (Klugheit) und entsprechende Kunstfertigkeit („techne“) abstellender
Begriff, während mit „Rechtswissenschaft“ auf die theoretische Durchdringung des
Rechts im Sinne einer systematischen „scientia“ (Wissenschaft) abgestellt wird. Nach
dem Ende der alten Pluralbildung („Rechtswissenschaften“ als die beiden Wissenschaften
des weltlichen und geistlichen Rechts) liegt es nahe, von „Rechtswissenschaft“
nur noch im Singular zu sprechen („Jura“ wäre dann allerdings inkonsequent)
und dazu Rechtsdogmatik, Rechtsphilosophie, Rechtssoziologie, Rechtsgeschichte,
Rechtsvergleichung und Rechtstheorie zu zählen.
b) „Subordination“ war das Dogma des Obrigkeitsstaates und seiner „Untertanen“.
Art. 1 Abs. 1-3 GG und das Prinzip der Republik konstituieren den Verfassungsstaat
des Grundgesetzes dagegen als selbstgegebene Ordnung freier und gleicher Bürger.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 2 Grundbegriffe
I. Grundbegriffe der Wissenschaftstheorie und der Logik
1. Sprachphilosophische Grundunterscheidungen
a) Wort und Begriff
b) Objektsprache und Metasprache
2. Wissenschaftstheoretische Grundbegriffe
a) Dogmatik
b) Positives Recht
c) Rechtspositivismus
d) Methode
e) Techne
3. Logische Grundbegriffe
a) Argument
b) Logik
c) Schluß
d) Syllogismus
e) Justizsyllogismus
f) Deduktion
g) Induktion
h) Abduktion
II. Grundbegriffe der traditionellen Subsumtionslehre
1. Subsumtion
a) Obersatz: Die „abstrakt-generelle“ Norm
b) Untersatz: Der „konkret-individuelle“ Fall
c) Schlußsatz: Die Bestimmung der Rechtsfolge
2. Syllogismus oder Enthymem?
a) Begriff des Enthymems
b) Umstrittenheit juristischer Obersätze
3. Reichweite der traditionellen Methodenlehre
a) Argumentationsspielräume im Subsumtionsmodell
aa) Konditional programmierte Normen
bb) Grenzen konditionaler Programmierung
b) Argumentationsspielräume im Abwägungsmodell
aa) Final programmierte Normen
bb) Prinzipien als Optimierungsgebote
cc) Abwägung bei Prinzipienkollisionen
dd) Herstellung praktischer Konkordanz

Materialien zu § 2
1. Sprachphilosophische Grundunterscheidungen: Ein Begriff ist die Bedeutung eines Wortes
in einem „Sprachspiel“ (Wittgenstein). Eine „Objektsprache“ nimmt auf außersprachliche
Objekte Bezug, eine „Metasprache“ auf eine Sprache.
2. Wissenschaftstheoretische Grundbegriffe
a) Dogmatik: von griech. dogma, Grundsatz, Lehrsatz. Rechtsdogmatik: Lehre von den
Zusammenhängen (oder der Systematik) zwischen den Begriffen, Regeln, Prinzipien
und Instituten des positiven Rechts.
b) Positives Recht: von lat. ius positivum: gesetztes, staatlich garantiertes Recht.
c) Rechtspositivismus: Rechtsphilosophische Gegenbewegung zur Naturrechtslehre, die
als Recht nur das staatlich garantierte Recht anerkennt und in der Extremform des
Gesetzespositivismus jedes staatliche Gesetz allein aufgrund seiner Positivierung
(Setzung) für gültig erklärt.
d) Methode (wörtlich: Weg von ... nach ...): Vorgehensweise (lateinisch: mos, z.B. mos
italicus); Techne: Kunst (lateinisch: ars).
3. Logische Grundbegriffe
a) Argument: eine Gruppe von zusammengehörenden Aussagen; ein Argument besteht
regelmäßig aus einer Aussage, die eine Folgerung (Konklusion) darstellt und Aussagen,
die Gründe angeben (Prämissen).
b) Logik: Analyse von Argumenten im Hinblick auf die Beziehung zwischen Prämissen
und Konklusion (ohne Rücksicht auf die Wahrheit der Prämissen).
c) Auch Schlüsse bestehen aus Prämissen und Konklusionen, sind aber nicht wie Argumente
notwendig sprachlich gefaßt. Erst der mit Worten zum Ausdruck gebrachte
Schluß kann als Argument einer logischen Analyse unterzogen werden.
d) Syllogismus: Konklusion aus zwei Prämissen (Ober- und Untersatz), in denen drei
unterschiedliche Prädikatoren auftreten; einer davon, der Mittelbegriff, muß und darf
nur in beiden Prämissen vorkommen. Beispiel: Alle Professoren sind Menschen
(Obersatz); alle Menschen sind sterblich (Untersatz); folglich sind alle Professoren
sterblich (Konklusion).
e) Justizsyllogismus: Konklusion aus Gesetz (Obersatz) und Sachverhalt (Untersatz).
Beispiel: Alle Mörder sind mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu bestrafen (§ 211 StGB);
M ist Mörder; folglich ist M zu lebenslanger Freiheitsstrafe zu verurteilen.
f) Deduktion: Schluß vom Allgemeinen auf das Einzelne (wie im Syllogismus).
g) Induktion: Schluß vom Einzelnen auf das Allgemeine („Alle Schwäne sind weiß“).
h) Abduktion: nach Charles Sanders Peirce ein hypothetischer Schluß, der nicht beweist,
daß etwas sein muß (wie bei der Deduktion) und auch nicht zeigt, daß etwas tatsächlich
wirksam ist (wie bei der Induktion), sondern vorschlägt, daß etwas sein mag.
Abduktiv wird vom möglichen Ergebnis her und insofern typisch „gutachtlich“ argumentiert.
4. Grundbegriffe der traditionellen Subsumtionslehre
a) Subsumtion: Materialien zu § 1.
b) Enthymem: eine rhetorische Deduktion, deren Prämissen umstritten sind (die also
nicht wie im logischen Syllogismus nach modus barbara die Wahrheit der Prämissen
auf die Konklusion übertragen).
c) Konditional programmierte Normen: Regeln im „Wenn-Dann“-Schema, die unter der
Bedingung (condicio) der Tatbestandserfüllung eine bestimmte Rechtsfolge anordnen
(„programmieren“). Beispiel: Wenn Mörder, dann lebenslange Freiheitsstrafe.
d) Final programmierte Normen: Rechtssätze, die keine bestimmte Handlung ge- oder
verbieten, sondern dem Adressaten – insbesondere der Verwaltung – ein erst noch
konkretisierungsbedürftiges Ziel (finis) vorgeben. Beispiel: § 1 BauGB (einschließlich
der gerechten Abwägung der Belange nach § 1 Abs. 7).
e) Prinzip praktischer Konkordanz: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 72.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 3 Grundmodelle I
I. Zur Entwicklungsgeschichte der juristischen Methodenlehre
1. Die historische Rechtsschule (insb. Friedrich Carl von Savigny)
2. Begriffsjurisprudenz und Freirechtslehre (insb. Georg Friedrich Puchta und
Eugen Ehrlich)
3. Von der Interessen- zur Wertungsjurisprudenz (insb. Rudolf v. Jhering und
Philipp Heck)
II. Das Subsumtionsmodell und seine Reformulierung im Deduktionsmodell
1. Das klassische Subsumtionsmodell
a) Arthur Schopenhauer als argumentum ab auctoritate
b) Obersatz (praemissa maior), Untersatz (praemissa minor) und Schlußsatz
(conclusio)
2. Kritik des Subsumtionsmodells
a) Karl Engischs „Logische Studien zur Gesetzesanwendung“
b) Das berühmte „Hin- und Herwandern des Blickes“
3. Reformulierung des Subsumtionsmodells im Deduktionsmodell
a) Die „Juristische Begründungslehre“ von Koch/Rüßmann
b) Kritik am Dualismus und Formalismus des Modells
aa) Dualismus-Kritik
bb) Formalismus-Kritik
III. Neuere Wertungsmodelle
1. Idealistische Konzeptionen
a) Karl Larenz und die „wertende Zuordnung“
b) Wolfgang Fikentscher und die „Fallnorm“
2. Realistische Konzeptionen
a) Skandinavischer Rechtsrealismus
b) Münstersche Schule der Rechtstheorie
3. Hermeneutische Konzeptionen (dazu R. Gröschner, JZ 1982, 622 ff.)
a) Josef Esser und Arthur Kaufmann
b) Friedrich Müllers „Strukturierende Rechtslehre“ (zunächst im Überblick)
aa) „Normprogramm“ und „Normbereich“
bb) Rechtserzeugte und nicht rechtserzeugte Normbereiche

Materialien zu § 3
1. Biographische und bibliographische Hinweise:
a) Friedrich Carl von Savigny: 1779-1861; 10.10.1810 Vorlesungsbeginn an der (heutigen
Humboldt-)Universität zu Berlin; Hauptwerk: „System des heutigen römischen Rechts“,
8 Bände 1840-1849; rechtspolitisch bedeutsam: „Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung
und Rechtswissenschaft“, 1814 (im Kodifikationsstreit gegen Thibaut).
b) Georg Friedrich Puchta: 1789-1846; Hauptwerk: „Cursus der Institutionen“, 1841 ff.
c) Eugen Ehrlich: 1862-1922; Hauptwerk: „Grundlegung der Soziologie des Rechts“, 1913.
d) Rudolf v. Jhering: 1818-1892; Hauptwerk: „Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen
Stufen seiner Entwicklung“, 1852 ff.; rechtssoziologisch bedeutsam: „Der
Zweck im Recht“, 1878.
2. Berühmte Zitate:
a) Arthur Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, Bd. 2. Ausg. v. Löhneysen
1976, S. 144: „die Zivil- oder Kriminal-Übertretung, wegen welcher geklagt wird, ist die
minor ... Das Gesetz für solchen Fall ist die maior. Das Urteil ist die Konklusion“.
b) Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung (1943, 3. Aufl. 1963, S. 15):
„Hin- und Herwandern des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt“.
3. Neuere Ansätze:
a) Hans-Joachim Koch/Helmut Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, S. 5: „Mit
der Verspätung von einigen Jahrzehnten sollten sich endlich auch Juristen des Hilfsmittels
der modernen formalen Logik bedienen. Wir führen in die Grundgedanken von
Junktoren- und Quantorenlogik sowie der deontischen Logik ein und beschreiben mit
diesen Mitteln das deduktive Hauptschema juristischer Entscheidungsbegründungen“.
b) Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl.
1995, S. 95: „Die Zuordnung eines Lebensvorganges zu einem Typus oder zum Sinnbereich
eines ausfüllungsbedürftigen Maßstabes ist keine Subsumtion, sondern wertende
Zuordnung“.
c) Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. 4, 1977, S. 201: „Wann habe ich die
Fallnorm? Wenn ich den ‚hermeneutischen Zirkel‘ abbreche. Dies definiert mir die anzuwendende
Regel. Wo breche ich ab? Wo weitere Unterscheidungen im Hinblick auf
die Wertung nach den Kriterien der Sach- und Gleichgerechtigkeit nichts mehr hergeben“.
d) Werner Krawietz, Recht als Regelsystem, 1984, S. 158 ff.: „Theoriesubstitution“, d.h. Ersetzung
sprachphilosophischer durch systemtheoretische Ansätze.
e) Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1975, S. 137: „Der
‚hermeneutische Zirkel‘ liegt ... in dem Verhältnis von Fragestellungen und Antworten
qua Normverständnis, also in der Tatsache, daß ohne Vorurteil über die Ordnungsbedürftigkeit
und Lösungsmöglichkeit die Sprache der Norm überhaupt nicht das aussagen
kann, was erfragt wird: die gerechte Lösung“.
f) Arthur Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, 1999, S. 6: „In meiner Schrift:
„Analogie und ‚Natur der Sache‘; zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus“ (1965,
2. erweiterte Auflage 1982) habe ich mich um den Nachweis bemüht, daß die juristische
Methode im Kern analogischen Charakter hat, das heißt den Charakter eines „Fallvergleichs“.
„Mittlerweile ist man noch auf ein weiteres Element des Rechtsgewinnungsverfahrens
außer der Analogie gestoßen, auf die Abduktion“.
g) Friedrich Müller, Juristische Methodik, 7. Aufl. 1997, S. 172 f. (gegen Larenz): „Der Wirklichkeitsbezug
eines Normtextes hängt nicht von der Unterscheidung von Begriff und
Typus ab ... Gleichrangig gehört zur Norm der Normbereich, d.h. der Ausschnitt sozialer
Wirklichkeit in seiner Grundstruktur, den das Normprogramm aus dem allgemeinen
Regelungsbereich der Rechtsnorm auswählend zu bestimmen erlaubt“. Dieser „Normbereich“
kann „rechtserzeugt“ sein (wie bei Fristen und Terminen) oder „nicht rechtserzeugt“
(wie bei Art. 1 Abs. 1 GG).

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 4 Grundmodelle II
I. Diskurs- oder konsenstheoretische Konzeptionen
1. Die Diskurstheorie als Konsenstheorie
a) Die Habermassche Fassung der Konsenstheorie
aa) in der „Theorie des kommunikativen Handelns“
bb) in „Faktizität und Geltung“
b) Alexys Fassung der Konsenstheorie
aa) Die „Theorie der juristischen Argumentation“
bb) Die „Sonderfallthese“
c) Habermas versus Alexy: Forensische Argumentation als strategisches
oder kommunikatives Handeln?
aa) Habermasens Position
bb) Alexys Position
2. Kritik des konsenstheoretischen Ansatzes
a) Der Theorieanspruch bei Habermas und Alexy
b) Der Praxisanspruch einer phänomenologisch ansetzenden Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
c) Insbesondere: der Entscheidungszwang in der juristischen Alltagsarbeit
II. Dialogische Konzeptionen
1. Martin Krieles „Theorie der Rechtsgewinnung“
a) Entscheidung und Entscheidungsverantwortung
b) Präsumtive Verbindlichkeit von Präjudizien
2. Jan Schapps „Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre“
a) Das Gesetz als Entscheidung einer „Reihe“ von Fällen
b) Der Begriff der „Fallreihe“ am Beispiel des Mordmerkmals einer
grausamen Tötung
c) Das „Gespräch“ zwischen Gesetzgeber, Richter und Fallbeteiligten über
die richtige Einreihung des Falles
3. Friedrich Müllers „Strukturierende Rechtslehre“
a) Zum Begriff der (Norm-)„Strukturierung“ und der (Norm-)„Konkretisierung“
b) Der „Normtext“ allein ist noch nicht die „Rechtsnorm“
c) Die Rechtsnorm als „sachbestimmtes Ordnungsmodell“
d) „Normprogramm, Normbereich und praktische Konkretisierung“
e) Der „semantische Kampf“ in der praktischen Normkonkretisierung
f) Die „Entscheidungsnorm“ (insbesondere im Unterschied zu Fikentschers
„Fallnorm“)

Materialien zu § 4
1. Zur Diskurs- oder Konsenstheorie
a) Jürgen Habermas hat in seiner zweibändigen „Theorie des kommunikativen Handelns“
(1981) eine Theorie gesellschaftlicher Rationalität entwickelt, in der an die Stelle der (bewußtseinsphilosophisch
bestimmten) subjektiven Vernunft die (sprachphilosophisch
transformierte) intersubjektive Verständigung und der in einer „idealen Sprechsituation“
erzielte Konsens tritt. In „Faktizität und Geltung“, 1992, ist daraus eine Diskurstheorie des
demokratischen Rechtsstaates geworden, die inzwischen höchste Auszeichnung erfahren
hat. Für die Juristische Methodenlehre ist der Ertrag indessen – wie Habermas selbst eingesteht
– gering, weil „sich der juristische Diskurs des Gerichts in einem verfahrensrechtlichen
Vakuum abspielt, so daß die Herstellung des Urteils dem professionellen Können
der Richter allein überlassen bleibt“ (S. 291). „Dieses Zugeständnis zeigt die Grenzen der
Diskurstheorie mit aller Deutlichkeit: Einer dezidiert prozeduralen Theorie kommunikativer
Rationalität muß – konsequenterweise – alles nicht vom Verfahren her Erklärbare unerklärbar
erscheinen. Als Gesellschaftstheorie blickt sie zwar auch in den Gerichtssaal, das
Beratungszimmer bleibt ihr aber verschlossen“ (R. Gröschner in Gröschner u.a., Rechtsund
Staatsphilosophie, 2000, S. 267).
b) Konstitutiv für Robert Alexys „Theorie der juristischen Argumentation“, 3. Aufl. 1996, ist
die von ihm selbst so genannte „Sonderfallthese“. Danach ist „der juristische Diskurs ein
Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses“ (S. 263). Das heißt: Es gelten die „Vernunftregeln
des Diskurses“, die im Kern mit den Habermasschen Bedingungen einer idealen
Sprechsituation übereinstimmen. Da hierzu in Tatsachenfragen der Wahrheitsanspruch
von Aussagen gehört, weisen Kritiker zu Recht darauf hin, daß jeder erfahrene
Richter sich darauf einstellt, mit der Unwahrheit von Beteiligtenäußerungen umzugehen.
Aber auch der Richtigkeitsanspruch, der in Rechtsausführungen der Beteiligten erhoben
wird, ist strategischer, nicht kommunikativer Natur.
c) Habermas gesteht letzteres inzwischen ausdrücklich zu, während Alexy bei seiner Position
geblieben ist.
d) Die in dieser Vorlesung vertretene Position ist nicht die einer (womöglich „letztbegründeten“)
Theorie allgemeiner praktischer Vernunft, sondern der Versuch einer Phänomenologie
der im Alltag praktizierten juristischen Arbeit. Diese Arbeit steht vom ersten Semester
des Jurastudiums an bis zu den höchsten Weihen eines Verfassungsrichters unter dem
Zwang zur Entscheidung. Vom Konsens in einer idealen Sprechsituation auszugehen,
verkennt nicht nur die Realität der Praxis, sondern auch die Konfliktstruktur des Rechts,
von der bereits in § 1 die Rede war. Dazu R. Gröschner, Theorie und Praxis der juristischen
Argumentation, JZ 1985, S. 170 ff.
2. Zu den dialogischen Konzeptionen
a) Mit Jan Schapp, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre, 1983, lassen sich Tatbestandsbegriffe
als Überschriften über „Fallreihen“ auffassen. Die sogenannte Subsumtion
stellt sich dann als Einordnung des zu entscheidenden Falles in die gesetzliche Fallreihe
dar und damit methodologisch als Ähnlichkeitsurteil im Rahmen eines Vergleichs. Das
Verfahren des Vergleichs ist aber keine streng deduktive Methode, sondern eine
„unstrenge“ argumentative Kunst (griechisch „techne“). Die Logik der Jurisprudenz ist
deshalb nicht die formale Schlußlogik, sondern eine materiale Argumentationslogik mit
hermeneutischen, rhetorischen und topischen Aspekten („Dialogik“: Gröschner, Dialogik
und Jurisprudenz, 1982, 2. Aufl. in Vorbereitung).
b) Für Friedrich Müller ist die „Entscheidungsnorm“ keine „selbständige Größe neben der
Rechtsnorm“, sondern „deren jeweils von einem bestimmten Fall her und auf seine verbindliche
Lösung hin abschließend individualisierter Aggregatzustand“. Mit ihrer Erzeugung
„gewinnt die Tätigkeit des Rechtsarbeiters ihren prägnantesten, praktischsten Ausdruck“
(Juristische Methodik, 7. Aufl. 1997, S. 175). Durch sie wird der „semantische
Kampf“ der Beteiligten um die konkrete Bedeutung der einschlägigen Rechtsnormen für
ihren Fall entschieden. „Das ist die Realität der Rechtsarbeit; und nicht ein kognitives Auffinden
‚des‘ Normsinns, nicht das treue ‚Anwenden‘ des objektiven/objektivierten ‚Willens‘
des Gesetzgebers“ (Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts, 1997, S. 66).

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 5 Die Konstituierung des Rechtsfalles
I. Wider die Vorstellung objektiv vorgegebener „Tatsachen“ und „Sachverhalte“
1. Zur naturwissenschaftlichen Tatsachenfeststellung
a) Das naive Subjekt-Objekt-Modell der Erkenntnis
b) Die kopernikanische Wende durch Kants Erkenntniskritik
c) Die Theoriegeladenheit physikalischer Daten
2. Zur juristischen Sachverhaltsfeststellung
a) Der Sachverhalt im juristischen Studium
b) Die Relation (Bericht, Gutachten und Entscheidungsvorschlag) in der
Referendarausbildung
c) Der Tatbestand als Teil des Urteils (neben Rubrum, Tenor und
Entscheidungsgründen)
II. Zur Konstituierung des Rechtsfalles im einzelnen
1. Der Fall als Teil der Lebenswelt
a) Bedeutung der Lebenswelt
b) Bedeutung lebensweltlicher „Geschichten“
c) Bedeutung des „hermeneutischen Zirkels“ (besser: der hermeneutischen
Spirale)
d) Bedeutung des Falles in der Rechtsdogmatik (Entwicklung von
Fallsystemen)
2. Die Unterscheidung von Tatfragen und Rechtsfragen
a) Unterscheidung trotz hermeneutischer Zusammengehörigkeit (daher
keine „Trennung“)
b) Dogmatische Beispiele: Vertragsschluß und Eigentumsübergang
c) Praktisches Beispiel: die „grausame“ Tötung als Mordmerkmal i.S.d.
§ 211 II StGB
3. Die richterliche Tatsachenfeststellung
a) Beibringungs- und Untersuchungsgrundsatz (Partei- und Amtsmaxime)
b) Beweismittel, Beweiswürdigung und Beweislast
c) Urteile auf der Grundlage von Wahrnehmungen, Wertungen und
Deutungen

Materialien zu § 5
1. Erkenntnistheoretische Grundlagen:
a) Naiv ist die Vorstellung, in der erkenntnistheoretischen (epistemologischen) Grundrelation
zwischen erkennendem Subjekt und zu erkennendem Objekt lasse sich das „obiectum“
(das Entgegengeworfene, der Gegenstand) der Erkenntnis unabhängig vom Standpunkt
des Subjekts bestimmen. Naiv ist dies sowohl im Hinblick auf Kants Erkenntniskritik (b)
als auch auf die Entwicklung der modernen Physik (c).
b) In der Vorrede zur 2. Auflage seiner „Kritik der reinen Vernunft“ (1787) spricht Kant von
einer „Revolution der Denkart“ (B XI), die er folgendermaßen beschreibt: „Bisher nahm
man an, alle unsere Erkenntnis müsse sich nach den Gegenständen richten ... Man versuche
es ... einmal, ob wir nicht in den Aufgaben der Metaphysik damit besser fortkommen,
daß wir annehmen, die Gegenstände müssen sich nach unserem Erkenntnis richten ... Es
ist hiermit eben so, als mit den ersten Gedanken des Kopernikus bewandt, der, nachdem
es mit der Erklärung der Himmelsbewegungen nicht gut fort wollte, wenn er annahm, das
ganze Sternheer drehe sich um den Zuschauer, versuchte, ob es nicht besser gelingen
möchte, wenn er den Zuschauer sich drehen, und dagegen die Sterne in Ruhe ließ“.
c) Einsteins Relativitätstheorie (nach der physikalische Beschreibungen nur in bestimmten
Bezugssystemen sinnvoll sind) und Heisenbergs Unschärferelation (nach der in einem
mikrophysikalischen System zwei Größen nicht gleichzeitig beliebig genau meßbar sind)
erfordern die Einsicht in die Theoriegeladenheit physikalischer Daten: Jedes physikalische
und auch jedes andere naturwissenschaftliche Experiment hängt von der Versuchsanordnung
ab, die der Experimentator seiner jeweiligen Theorie gemäß vornimmt. Auch naturwissenschaftliche
„Daten“ sind also keine subjektunabhängigen „Gegebenheiten“.
2. Vorgriffe auf Referendarzeit und forensische Praxis:
a) Im „Sattelmacher“, der klassischen Einführung in die Rechtspraxis (heute Sattelmacher/Sirp,
Bericht, Gutachten und Urteil) heißt es auf der ersten Seite: „Die aus Bericht,
Gutachten und Entscheidungsvorschlag bestehende Relation ist ein bewährtes und zur
Vorbereitung der Entscheidung eines Rechtsstreites durch Urteil unentbehrliches Ausbildungsmittel
... Es geht um das Herausarbeiten der tatsächlichen und der rechtlichen
Grundlage der Entscheidung“.
b) Im Hinblick auf § 313 ZPO (unbedingt lesen!) enthält das Urteil erstens ein (früher rot geschriebenes)
Rubrum (den Urteilskopf mit Eingangsformel, Aktenzeichen, Gericht,
Spruchkörper, Richtern, Tag der letzten mündlichen Verhandlung, Bezeichnung der Beteiligten
sowie ihrer gesetzlichen Vertreter und Prozeßbevollmächtigten); zweitens den Tenor
(d.h. die Urteilsformel); drittens den Tatbestand (d.h. die Darstellung des Sach- und
Streitstandes mit den erhobenen Ansprüchen, den vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmitteln
und den gestellten Anträgen); und viertens die Entscheidungsgründe (d.h.
die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht).
3. Methodologisches Grundwissen zur Konstituierung eines Rechtsfalles:
a) Der juristisch zu entscheidende Fall ist keine „objektiv“ vorgegebene Tatsache, kein „factum
brutum“, sondern Teil einer Lebenswelt, zu der auch das Vorverständnis des Rechts
im Sinne einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ gehört. Ohne ein solches Laienverständnis
gäbe es kein Bewußtsein davon, daß eine erlebte lebensweltliche Geschichte
Rechtsfolgen nach sich ziehen kann.
b) Jede laienhafte Erzählung einer lebensweltlichen Geschichte, aus der Rechtsfolgen hergeleitet
werden sollen, entwickelt sich durch Hinzuziehung juristischen Sachverstands spiralförmig
weiter: der Laie versteht immer mehr vom Recht, der Jurist immer mehr vom
erzählten Lebenssachverhalt. Dieser Vorgang fortschreitenden Verständnisses (hier: in der
Konstituierung eines Rechtsfalles) sollte daher nicht als hermeneutischer „Zirkel“, sondern
als hermeneutische „Spirale“ bezeichnet werden. Näheres zur Hermeneutik in § 10.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 6 Die Interpretation des Gesetzes
I. Der Begriff des Gesetzes
1. Vorüberlegung: Naturgesetz, Denkgesetz, Sittengesetz
2. Idee und Wirklichkeit des Gesetzes im Verfassungsstaat des GG
a) Die republikanische Idee des selbstgegebenen Gesetzes
b) Die demokratische Wirklichkeit des Gesetzgebungskompromisses
3. Gesetze im formellen und materiellen Sinne
a) Das Gesetz im nur formellen Sinne (Haushaltsgesetz, Vertragszustimmungsgesetz)
b) Das Gesetz im nur materiellen Sinne (Verordnung, Satzung)
c) Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne (Bundes- und
Landesgesetz)
4. Abstraktheit und Allgemeinheit des Gesetzes
a) Abstraktheit: Regelung ohne Ansehen des Falles?
b) Allgemeinheit: Regelung ohne Ansehen der Person?
II. Die Auslegung des Gesetzes
1. Der Streit zwischen subjektiver und objektiver Auslegungsmethode
a) Der angebliche Subjektivismus Savignys
b) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
2. Die Regeln bzw. Kriterien der Auslegung
a) Die Grundregeln der Auslegung bei Savigny
b) Die heutigen Standardkriterien der Auslegung
aa) Grammatische Auslegung
bb) Genetische Auslegung
cc) Systematische Auslegung
dd) Teleologische Auslegung
ee) Verfassungskonforme Auslegung
3. Auslegung als argumentativer Auswahlprozeß
a) Keine Rangfolge der Auslegungskriterien
b) Gewichtung im Hinblick auf den zu entscheidenden Fall
c) Grundfrage im Zivilrecht wie im Öffentlichen Recht: „Wer will was von
wem woraus“?

Materialien zu § 6
1. Grundbegriffe:
a) Gesetz: mittelhochdeutsch aus „setzen“ gebildetes Wort des Inhalts „festgesetzte Regel“;
Denkgesetz: Verfahrensweise bei Konklusionen; Naturgesetz: ein durch Experiment
nicht falsifizierter allgemeingültiger Satz; Sittengesetz: Norm zur Begründung und Beurteilung
menschlichen Handelns, bei Kant in Form des kategorischen Imperativs unbedingter
Sollensanspruch an den vernunftbegabten Menschen („Du kannst, denn du
sollst“).
b) Gesetz in formellen Sinne: der im förmlichen Gesetzgebungsverfahren
zustandegekommene Rechtssatz; erforderlich bei „wesentlichen“ Entscheidungen i.S.d.
„Wesentlichkeitsrechtsprechung“ des BVerfG (grundlegend: BVerfGE 47, 46/79).
c) Gesetz im materiellen Sinne: jeder „abstrakt-generelle“ Rechtssatz mit Allgemeinverbindlichkeitsanspruch.
d) Gesetze im nur formellen Sinne sind Haushaltsgesetze und Vertragszustimmungsgesetze
(Art. 59 Abs. 2 GG); Gesetze im nur materiellen Sinne sind Verordnungen und Satzungen;
Gesetze im formellen und materiellen Sinne sind die Regelungen des Bundes- und
Landesgesetzgebers, an deren Spitze das Grundgesetz steht.
e) Gesetze enthalten nach h.M. „abstrakt-generelle“ Regelungen, d.h. Regelungen für eine
Vielzahl von Fällen (nicht für einen „konkreten“ Einzelfall) und für eine Vielzahl von
Adressaten (nicht für eine „individuelle“ Person); „abstrakt“ darf dabei aber nicht als
Absehen von den zu regelnden Fällen und „generell“ nicht als Absehen von den betroffenen
Personen verstanden werden; vielmehr kommt es allein auf die „Vielzahl“ der Fälle
an (zu denen notwendig Personen gehören). Die Regelung einer „Vielzahl von Fällen“
bleibt aber weitaus „konkreter“ als der mißverständliche Terminus „abstrakt“ suggeriert.
2. Auslegungsmethoden:
a) Savigny, System, Bd. 1 (1848), S. 213: die Interpreten müssen „sich in Gedanken auf den
Standpunkt des Gesetzgebers versetzen, und dessen Thätigkeit in sich künstlich wiederholen“.
Ausweislich des nächsten Satzes bedeutet dies keineswegs eine „subjektive“ Methode
der Interpretation, da das „Geschäft der Auslegung“ dort als „die Reconstruktion
des dem Gesetze innewohnenden Gedankens“ bestimmt und in einer Anmerkung auf
„den geistigen Inhalt des Gesetzes“ bezogen wird.
b) BVerfGE 1, 299, Leitsatz 2: „Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist
der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er
sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in
den diese hineingestellt ist“.
3. Auslegungsregeln:
a) Savigny, System, Bd. 1, S. 213 f.: Das „grammatische“, das „logische“, das „historische“
und das „systematische“ Element der Auslegung; S. 215: „nicht vier Arten der Auslegung,
unter denen man nach Geschmack und Belieben wählen könnte“, sondern „verschiedene
Thätigkeiten, die vereinigt wirken müssen, wenn die Auslegung gelingen
soll“.
b) Grammatische Auslegung: nach Wortstellung im Normtext und Wortsinn im allgemeinen
und juristischen Sprachgebrauch.
c) Genetische Auslegung: nach Herkunft und Entstehungsgeschichte der Norm i.V.m. den
Regelungsabsichten des historischen Gesetzgebers.
d) Systematische Auslegung: nach der Stellung der Norm im Bedeutungszusammenhang
des Gesetzes.
e) Teleologische Auslegung: nach „Sinn und Zweck“ (Hendiadyoin!) des Gesetzes (dialogisch:
nach dem „Regelungsgrund“).
f) Verfassungskonforme Auslegung: des einfachen Rechts im Lichte des Grundgesetzes.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 7 Die Entscheidung des Falles
I. Zur Wiederholung: Gesetz und Fall in der traditionellen Methodenlehre
1. Die Subsumtion im Rahmen des sog. Justizsyllogismus
2. Die Kluft zwischen „abstrakt-generellem“ Gesetz und „konkretindividuellem“
Fall
II. Kritik der traditionellen Subsumtionslehre
1. Wilhelm Schapps Kritik an der Lehre von der Gattung
a) Die „Serie“ eines Automobils
b) Das „Geschlecht“ eines Löwen
c) Die „Geschichte“ eines Mannes
2. Jan Schapps Kritik am Dualismus von Sein und Sollen
a) Die Lehre von der „Fallreihe“
b) Die Lehre von der gesetzgeberischen „Fallentscheidung“
c) Der Dialog zwischen Gesetzgeber, Richter und Fallbeteiligten
aa) Die Repräsentation des Gesetzgebers durch die Gründe der
gesetzgeberischen Entscheidung
bb) Die Berücksichtigung der von den Fallbeteiligten vorgetragenen
Argumente
cc) Die Gewichtung der Gründe durch den Richter
III. Grundzüge einer dialogischen Entscheidungslehre
1. Urteilskraft oder Entscheidungsvermögen?
a) Zur Urteilskraft im Sinne Kants
b) Zum Entscheidungsvermögen im juristischen Sinne
aa) Judiz als Fähigkeit zu einem professionellen Vor-Urteil
(dazu: R. Gröschner, JZ 1987, S. 903 ff.)
bb) Judiz als Kunst des revisiblen Vor-Urteils
2. Dezision oder Entscheidung?
a) Entscheidung im dezisionistischen Sinne
b) Entscheidung im juristischen Sinne
aa) Die Vorbereitung der Entscheidung
bb) Der Entschluß zur Entscheidung
3. Zur Wiederholung und Vertiefung: Die Herstellung der Entscheidungsnorm
im semantischen Kampf der Beteiligten
a) Der Normbegriff der „Strukturierenden Rechtslehre“
b) Die Konkretisierung des Normtextes zur Entscheidungsnorm

Materialien zu § 7
1. Zum traditionellen Subsumtionsmodell:
a) Nach traditioneller Methodenlehre erfolgt die Subsumtion eines Falles unter das Gesetz
im Rahmen des sog. Justizsyllogismus (Larenz/Canaris, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 92: „Syllogismus der Rechtsfolgebestimmung“),
also im Rahmen einer formallogischen (nämlich deduktiven) Operation. Dagegen versteht
man in der Logik unter „Subsumtion“ das Fallen (bzw. Fallenlassen) eines Gegenstands
unter einen Begriff – also gerade keine logisch-syllogistische Deduktion. Juristen
sollten hier nicht „logischer“ sein wollen als Logiker (zumal der „Syllogismus
der Rechtsfolgebestimmung“ nach erfolgter Subsumtion keinerlei logische Anstrengung
bereitet).
b) Charakteristisch für alle Varianten des traditionellen Subsumtionsmodells ist die Kluft
zwischen dem „abstrakt-generellen“ Gesetz und dem „konkret-individuellen“ Fall, die
logisch gesehen noch dadurch vertieft wird, daß das Gesetz dem Reich des „Sollens“
zugeordnet wird und der Fall der Welt des „Seins“. Von einem Sein kann logisch aber
nicht auf ein Sollen und von einem Sollen nicht auf ein Sein geschlossen werden. Im
übrigen bleibt unklar, wie man sich die „Abstraktion“ von „konkreten“ Einzelfällen
vorzustellen hat, wenn und weil das Gesetz doch gerade diese Fälle regeln will.
2. Zur Kritik am Subsumtionsmodell:
a) Wilhelm Schapp hat in seiner „Philosophie der Geschichten“ (im Plural!) eine überzeugende
Kritik der Lehre von der „Gattung“ vorgelegt: Wie jedes Automobil einer
„Serie“ seine eigene Serien-, Motor- und Fahrgestell-Nummer und nach Zulassung
sein eigenes Kennzeichen und seine eigene Fahrleistung hat, ist jeder einzelne Löwe im
Tiergarten trotz seiner Herkunft aus dem Geschlecht (traditionell: der Gattung) der
Löwen ein Individuum mit einer eigenen Geschichte. In gesteigertem Maße gilt dies
für den Menschen, dessen „Wesen“ man daher nach Schapp nicht über die „Gattung
Mensch“ erschließen kann, sondern nur über die Geschichten, in die dieses konkrete
Individuum verstrickt war und ist (In Geschichten verstrickt, 3. Aufl. 1985, insbes. das
Kapitel „Die Geschichte steht für den Mann“).
b) Jan Schapp hat diese Kritik aufgenommen und für die Juristische Methodenlehre in
seiner Lehre von der „Fallreihe“ fruchtbar gemacht. Der Schlüsselbegriff dieser Lehre
ist der Begriff der „gesetzgeberischen Fallentscheidung“. Danach wird das Gesetz
nicht mehr als „abstrakt-generelle“ Norm einem „konkret-individuellen“ Fall entgegengesetzt,
sondern als Entscheidung über eine aus konkreten Einzelfällen bestehende
„Fallreihe“ aufgefaßt, deren einzelne Fälle der Gesetzgeber in zukünftigen richterlichen
Entscheidungen aus bestimmten, den gesetzlichen Tatbeständen zu entnehmenden
Gründen gleichbehandelt wissen will (Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre,
1983, S. 4, 10, 31, 53 ff., 64 ff., 90 ff.).
c) Mit dem Ende der Entgegensetzung von Gesetz und Fall endet auch die Leistungsfähigkeit
des Subsumtionsmodells. Bei Schapp tritt an seine Stelle das „Gespräch“, nämlich
dasjenige zwischen den Beteiligten, dem Richter und dem Gesetzgeber – als „stillem
Partner“ – darüber, ob die gesetzgeberischen Entscheidungsgründe die richterliche
Entscheidung für die „Einreihung“ des zu entscheidenden Falles in diese oder jene
„Fallreihe“ überzeugend begründen können (S. 65 unter Verweisung auf R. Gröschner,
Dialogik und Jurisprudenz, 1982).
d) Die Fähigkeit, das Ergebnis dieses Gesprächs oder Dialogs mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
intuitiv richtig einzuschätzen („da ist ‘was d’ran“), ist das einen erfahrenen
Juristen kennzeichnende „Judiz“.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 8 Die Richtigkeit der Fallentscheidung
I. Zur Richtigkeitskontrolle im Rechtsbehelfsverfahren
1. Gerichtliche und außergerichtliche Rechtsbehelfe am Beispiel des
Verwaltungsprozeßrechts
a) Gerichtliche Rechtsbehelfe
aa) Ordentliche und außerordentliche Rechtsbehelfe
bb) Rechtsmittel
b) Außergerichtliche Rechtsbehelfe
aa) Widerspruch
bb) Parlaments- und Verwaltungspetition
2. Richtigkeit der Tatsachenfeststellung und der Rechtsanwendung
a) Richtigkeitskontrolle in erster und zweiter Instanz
b) Richtigkeitskontrolle in der Revisionsinstanz
3. Bedeutung der Rechtskraft
a) Formelle und materielle Rechtskraft
b) Notwendigkeit eines Theorienstreits?
II. Richtigkeit der Fallentscheidung oder Legitimation durch Verfahren?
1. Zur Position Luhmanns
2. Zur notwendigen Komplexität der Entscheidungsgründe
III. Zur Logik von Deduktion, Induktion und Abduktion
1. Deduktive Argumente
a) Deduktion als analytischer Schluß
b) Dogmatische Argumente als deduktive Argumente (de lege lata)
2. Induktive Argumente
a) Induktion als synthetischer Schluß
b) Argumente de lege ferenda als induktive Argumente
3. Abduktive Argumente
a) Abduktion als hypothetischer Schluß
b) Vor-Urteile im hermeneutischen Sinne als abduktive Argumente („Judiz“:
Materialien zu § 7, 2.).
4. Deduktion und Abduktion im juristischen Fallvergleich (Materialien zu § 2, 3.).

Materialien zu § 8
1. Zur Richtigkeitskontrolle im Rechtsbehelfsverfahren:
a) „Rechtsbehelf“ ist ein förmliches oder formloses Ersuchen um Überprüfung einer behördlichen
oder gerichtlichen Entscheidung und damit gegenüber „Rechtsmittel“ der
Oberbegriff, da nur Rechtsmittel durch Devolutiv- und Suspensiveffekt gekennzeichnet
sind, d.h. durch Anhängigkeit des Verfahrens in der nächsthöheren Instanz
(„Devolutiveffekt“) und Hemmung der formellen Rechtskraft („Suspensiveffekt“).
b) Bei den gerichtlichen Rechtsbehelfen ist zwischen ordentlichen und außerordentlichen
Rechtsbehelfen einerseits und Rechtsmitteln andererseits zu unterscheiden. Am
Beispiel der VwGO sind ordentliche Rechtsbehelfe die verschiedenen Klagearten der
§§ 42, 43 und 47 VwGO, außerordentliche Rechtsbehelfe die Anträge auf einstweiligen
Rechtsschutz nach §§ 80 und 123 VwGO sowie auf Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand (§ 60 VwGO) und Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 153 VwGO);
Rechtsmittel sind Berufung (§§ 124 ff. VwGO), Revision (§§ 132 ff. VwGO) und Beschwerde
(§§ 146 ff. VwGO).
c) Bei den außergerichtlichen Rechtsbehelfen unterscheidet man förmliche und formlose
Rechtsbehelfe. Am Beispiel der VwGO ist der wichtigste förmliche außergerichtliche
Rechtsbehelf der Widerspruch nach §§ 68 ff. VwGO. Formlose außergerichtliche
Rechtsbehelfe sind (auf der Grundlage des Art. 17 GG) die Parlamentspetition und
die Verwaltungspetition (als Gegenvorstellung oder Aufsichtsbeschwerde).
d) In erster und zweiter Instanz erstreckt sich die Richtigkeitskontrolle auch auf die tatsächlichen
Grundlagen der angegriffenen Entscheidung, während die Revisionsinstanz
keine Tatsachen-, sondern reine Rechtsinstanz ist (Merke die 4 „R“: „Revision =
Rüge reiner Rechtsverletzung“).
e) „Formelle Rechtskraft“ bedeutet, daß eine gerichtliche Entscheidung in einem förmlichen
(„formellen“) Verfahren nicht oder nicht mehr angegriffen werden kann; „materielle
Rechtskraft“ bedeutet, daß die Entscheidung für das Gericht und die Beteiligten
(„materiellrechtlich“) bindend ist. Ein Streit um das „Wesen“ der materiellen Rechtskraft
ist müßig, weil die Betroffenen rechtlich nichts davon haben, wenn man ihnen
(nach der herrschenden „prozeßrechtlichen Theorie“) erklärt, daß ihr materieller Anspruch
„an sich“ bestehen bleibe, sie aber gehindert seien, ihn weiter zu verfolgen.
2. Zur Position Luhmanns:
a) Legitimation durch Verfahren, 1969, S. 40 f.: Verfahren als „Entscheidungsgeschichte,
in der jede Teilentscheidung einzelner Beteiligter zum Faktum wird, damit den anderen
Beteiligten Entscheidungsprämissen setzt und so die gemeinsame Situation strukturiert“,
und zwar in einem „teilweise durch sich selbst gesteuerten, Komplexität reduzierenden
Handlungszusammenhang“.
b) Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 208 f.: „Nur der Code, der die Zuordnung von
Recht und Unrecht ermöglicht, aber offen läßt, kann die Ungewißheit erzeugen, von
der das Verfahren lebt. Aber das Verfahren nutzt sie als Medium der eigenen Autopoiesis
aus“, bis die Teilnehmer „am Ende Gefangene ihrer eigenen Teilnahme sind
und wenig Aussichten haben, nachträglich die Legitimität des Verfahrens zu bestreiten“.
3. Zur Logik von Deduktion, Induktion und Abduktion:
a) Deduktiv wird (in analytischer Weise) von der Regel her argumentiert: Der beschuhte
Fuß ist schon begrifflich ein gefährliches Werkzeug.
b) Induktiv wird (in synthetischer Weise) auf die Regel hin argumentiert: Der beschuhte
Fuß muß durch eine Gesetzesänderung als gefährliches Werkzeug erfaßt werden.
c) Abduktiv wird (in hypothetischer Weise) vom Ergebnis her über die Regel argumentiert:
Der beschuhte Fuß könnte aus pragmatischen, im Einzelfall liegenden Gründen
als gefährliches Werkzeug angesehen werden.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 9 Die Gerechtigkeit der Fallentscheidung
I. Zur Gerechtigkeit gesetzgeberischer Entscheidungen
1. Gesetzgebung im Verfassungsstaat des Grundgesetzes
a) Formelle und materielle Bindungen der Legislative
b) Politische Entscheidungsspielräume
2. Das parlamentarische „Zwischen“ als dialogisches Gerechtigkeitskriterium
a) Das „Zwischen“ in der Philosophie Martin Bubers
b) Das „Zwischen“ in einer sokratischen Philosophie des Dialogs
c) Das „Zwischen“ in einer politischen Philosophie des Parlamentarismus
II. Zur Gerechtigkeit richterlicher Entscheidungen
1. Gesetzesbindung und Unabhängigkeit des Richters
2. Richterliche Entscheidungsspielräume
3. Bedeutung des forensischen „Zwischen“
III. Zur Gerechtigkeit von Verwaltungsentscheidungen
1. Spielräume bei Subsumtionsentscheidungen
a) bei gebundenen Entscheidungen
b) bei Ermessensentscheidungen
2. Spielräume bei Abwägungsentscheidungen
a) bei Abwägungsentscheidungen außerhalb des Planungsrechts
b) bei planerischen Abwägungsentscheidungen
IV. Zur Kunst juristischer Entscheidungsfindung
1. Zum Begriff der Kunst („techne“)
a) Die hippokratische techne der Diagnose
b) Die sokratische techne des Dialogs
2. Zum Verhältnis dogmatischer Richtigkeit und lebensweltlicher Gerechtigkeit
a) Judiz und Rechtsgefühl im forensischen Dialog
b) Die Kunst richterlicher Rechtsfindung

Materialien zu § 9
1. Zur Gesetzgebung im Verfassungsstaat des Grundgesetzes:
a) Formelle Bindungen des Gesetzgebers: Gesetzgebungskompetenz (Art. 70-75 GG auf der
Grundlage des Grundsatzes des Art. 30 GG; für Art. 31 GG den Vorrang der Art. 70 ff. GG
beachten!); Gesetzgebungsverfahren (Art. 76-78 GG; für Grundgesetzänderung Art. 79 GG,
für Rechtsverordnungen Art. 80 GG); Ausfertigung, Verkündung, Inkrafttreten (Art. 82).
b) Materielle Bindungen des Gesetzgebers: Bindung an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG als
wichtigste Reaktion auf Weimar; Stichwort: „Grundrechtsgeltung im Rahmen der Gesetze“
einerseits und „Gesetzgeltung im Rahmen der Grundrechte“ andererseits); Bindung an die
verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 Abs. 3 GG).
c) Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers: BVerfGE 4, 7 (17 f.) – Investitionshilfegesetz; BVerfGE
7, 377 (400) – Apotheken; BVerfGE 30, 292 (317 ff.) – Erdölbevorratung; BVerfGE 50, 290
(338) – Mitbestimmung; BVerfGE 88, 203 (262) – Schwangerschaftsabbruch: „Einschätzungs-,
Wertungs- und Gestaltungsspielraum“.
2. Zur Philosophie der Gerechtigkeit im gewaltenteiligen Staat des Grundgesetzes:
a) Martin Buber (1878-1965): „Ich gehe von einer einfachen realen Situation aus: zwei Menschen
sind in einem echten Gespräch begriffen. Ich will den Tatbestand dieser Situation
aufnehmen. Es erweist sich, daß die geläufigen Kategorien dafür nicht ausreichen. Ich verzeichne:
erstens die ‘physischen’ Phänomene der beiden redenden und sich gebärdenden
Menschen, zweitens die ‘psychischen’ Phänomene dessen, was dabei ‘in ihnen’ vorgeht;
aber das sinnhafte Gespräch selbst, das zwischen den beiden Menschen vor sich geht ... ist
unverzeichnet geblieben. Was ist seine Art, was ist sein Ort? Meine Bestandsaufnahme
kommt ohne die Kategorie, die ich das Zwischen nenne, nicht aus“ (P. A. Schilpp/M.
Friedmann, Martin Buber, 1963, S. 605).
b) Philosophiegeschichtlich gesehen ist es der „logos“ (der vernünftige Grund, die Vernunft)
i.S.d. frühen platonischen Dialoge (paradigmatisch: Laches), der im dialogischen „Zwischen“
zur Geltung kommt: „Zu seiner Fülle gelangt der Logos nicht in uns, sondern zwischen
uns; denn er bedeutet die ewige Chance der Sprache, zwischen den Menschen wahr
zu werden“ (M. Buber, Werke, Bd. 1, 1962, S. 469).
c) Übertragen auf eine politische Philosophie des Parlamentarismus gewährleistet nicht schon
das Gesetzgebungsverfahren als solches die Gerechtigkeit gesetzlicher Regelungen, sondern
erst die sachliche Auseinandersetzung um deren Gründe. Im dialogischen Prinzip
geht es dabei um nichts anderes als um den „logos“ im sokratisch-platonischen Sinne und
um die Herstellung eines vernünftigen „Zwischen“ im Sinne Bubers – was freilich die Pflege
einer entsprechenden politischen Kultur voraussetzt.
d) Mit diesem „Zwischen“ lassen sich auch die Fragen forensischer (von „forum“, Gerichtsstätte)
und exekutivischer Gerechtigkeit wenigstens im Prinzip lösen: Es geht um die subjektive
Einstellung (die Haltung, den Charakter, das Ethos) und die objektiven (institutionellen)
Bedingungen, durch die eine dialogisch offene Auseinandersetzung und eine abgewogene
Entscheidung ermöglicht wird.
3. Zur Kunst juristischer Entscheidungsfindung:
a) In der hippokratischen Medizin bedeutet diagnostizieren (diagignoskein): den Fall als Fall
von ... zu erkennen und bei seinem Namen zu nennen. Dasselbe gilt für die juristische
Kunst (griechisch techne, lateinisch ars), den Einzelfall in die richtige Fallreihe einordnen,
z.B. eine Tötungshandlung als „grausam“ i.S.d. § 211 Abs. 2 StGB bezeichnen zu können.
b) Auch die sokratische „techne“ des Dialogs ist „Kunst“ in dem von Aristoteles präzisierten
Sinne: „Techne entsteht, wenn aus vielen Aussagen der Erfahrung (empeiria) eine allgemeine
Auffassung über die ähnlichen Einzelfälle wird“ (Met. I 1 981a). An derselben Stelle
wird auch deutlich, daß die „allgemeine Auffassung“ im Wissen um den „logos“, um den
allgemeinen Grund für die jeweilige Entscheidung besteht. Für eine Techne ist daher jene
Vermittlung zwischen Allgemeinem und Einzelnem, Theorie und Praxis, Gesetz und Fall
charakteristisch, die bei der Behandlung der Hermeneutik (§ 10) im Vordergrund stehen
wird.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 10 Juristische Hermeneutik
I. Zur Hermeneutik im allgemeinen
1. Hermes, der Götterbote und das hermeneutische Phänomen der
Vermittlung (dazu Gröschner, JZ 1982, 622)
2. Schleiermacher und die Hermeneutik von Texten
3. Dilthey und die Hermeneutik des Lebens
4. Gadamer und die Hermeneutik der Geschichte (einschließlich deren
Bedeutung für Essers „Vorverständnis und Methodenwahl in der
Rechtsfindung“)
5. Hermeneutik und Linguistik
II. Zwei Klassiker der juristischen Hermeneutik
1. Savigny und die Grundregeln der Gesetzesauslegung
a) Das Anliegen Savignys und der Historischen Rechtsschule
b) Die hermeneutische Aktualität Savignys
2. Jhering und die Technik der Rechtsanwendung
a) Das Anliegen Jherings und der Interessenjurisprudenz
b) Die hermeneutische Aktualität Jherings
III. Grundzüge einer dialogischen Hermeneutik der Jurisprudenz
1. Zur hermeneutischen Spirale von „Auslegung“ und „Anwendung“ des
Gesetzes
2. Eine dialogische Hermeneutik der Gesetzesauslegung
a) Grammatische Auslegung
b) Genetische Auslegung
c) Systematische Auslegung
d) Teleologische Auslegung
3. Eine dialogische Hermeneutik der Gesetzesanwendung
a) Hermeneutik der Tatfragen - Dialogik der Sachverhaltsfeststellung
b) Hermeneutik der Rechtsfragen - Dialogik der Auslegung und
Anwendung des Gesetzes

Materialien zu § 10
1. Klassiker der allgemeinen Hermeneutik:
a) Hermes (von den Römern Mercurius genannt), in der griechischen Mythologie Sohn des
Zeus und Bote der Götter (zugleich Patron der Händler und Schelme), dessen Botschaften
nur verstehen konnte und kann, wer die mythologische Welt versteht, für die er als
Botschafter (hermeneus: Vermittler, Interpret) spricht (hermeneia: Botschaft, Übersetzung,
Interpretation). Jeder Richter ist in diesem hermeneutischen Sinne Vermittler einer
Welt, auf die man sich einlassen muß, um sie verstehen zu können: der Welt des Rechts.
Merke: Das Hermeneutische aller Hermeneutik liegt in der Vermittlung.
b) Friedrich Schleiermachers Auslegungslehre (aus dem Nachlaß, 1838) ist heute gut zugänglich
in der Ausgabe „Hermeneutik und Kritik“ von M. Frank. Einen Text gleich
welcher Gattung zu verstehen heißt für Schleiermacher, ihn einerseits objektiv, aus den
Gegebenheiten seiner Sprache, und andererseits subjektiv, aus der Individualität seines
Verfassers, zu verstehen und in der Verbindung beider Auslegungselemente die betreffende
„hermeneutische Spirale“ (vgl. § 5) entstehen zu lassen. Die hermeneutische
„Vermittlung“ (1a) erfolgt hier also zwischen Subjektivem und Objektivem.
c) Wilhelm Diltheys „Plan der Fortsetzung zum Aufbau der geschichtlichen Welt in den
Geisteswissenschaften“ (1907 ff.) befaßt sich nicht nur mit den „höheren Formen“ des
Textverstehens, sondern auch mit den „elementaren“ Formen des Lebensverstehens.
Diltheys generelle Bedeutung für die juristische Hermeneutik liegt darin, dieses „Verstehen
aus dem Leben selbst“ thematisiert und dabei die hermeneutische Spirale nicht
nur wie Schleiermacher innerhalb des Textes, sondern als Spirale in der Vermittlung
zwischen Text und Leben begründet zu haben.
d) Das Hauptwerk der heutigen philosophischen Hermeneutik ist Hans-Georg Gadamers
„Wahrheit und Methode“ (1960) – ein Titel, der als Leitsatz zu seiner Lehre formulierbar
ist: Wahrheit ist keine Frage der Methode, und zwar in all jenen „geisteswissenschaftlichen“
Disziplinen nicht, die man mit Gadamer „hermeneutische“ nennen kann. Zu ihnen
gehören nicht nur traditionelle hermeneutische Disziplinen wie Theologie, Jurisprudenz
und Philosophie, sondern auch Geschichte, insbesondere Kunst- und Philosophiegeschichte,
Ästhetik im speziellen und Philosophie im allgemeinen. Wahrheit ist
dort eine Frage des Verstehens und der Verständigung. Verstehen bedeutet dabei, jede
Aussage als Antwort auf eine bestimmte Frage zu verstehen („hermeneutischer Vorrang
der Frage“). Die juristische Hermeneutik ist hier für Gadamer von „exemplarischer Bedeutung“
gewesen. Josef Essers „Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung“
(1970) konnte gerade deshalb gut an Gadamer anknüpfen.
2. Klassiker der juristischen Hermeneutik:
a) Das Anliegen Savignys und der Historischen Rechtsschule kommt schon im Titel des
Savignyschen Hauptwerkes zum Ausdruck: Er lautet nicht „System des römischen
Rechts“, sondern „System des heutigen römischen Rechts“ – es geht also um die hermeneutische
Vermittlung der Vergangenheit mit der Gegenwart. Darin liegt auch die hermeneutische
Aktualität Savignys. Stichwort: „Das Gesetz ist klüger als der Gesetzgeber“.
b) Jhering hat als erster Methodenlehrer auch in der Theorie damit ernst gemacht, daß das
Recht dem Leben und das juristische Verstehen der Praxis zu dienen hat. Davon zeugt
vor allem die „Theorie der Technik“, die er im „Geist des römischen Rechts“ entwickelt
hat. Deren erste Zeile lautet: „Das Recht ist dazu da, daß es sich verwirkliche“. In diesem
Wirklichkeitsbezug, der auf die vom Recht zu berücksichtigenden „Interessen“ abstellt,
ist Jhering noch immer aktuell.
c) Zu den „klassischen“ Auslegungskriterien: Zippelius, Juristische Methodenlehre,
7. Aufl. 1999, S. 42 ff. Dort wird insbesondere deutlich, daß alle Auslegung als argumentativer
Auswahlprozeß begriffen werden muß, in dem die einzelnen Auslegungskriterien
ihr Gewicht erst in der einzelfallbezogenen Abwägung erhalten.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 11 Juristische Logik
I. Zur Logik im allgemeinen
1. Aristoteles als Vater der formalen Logik
a) Zum Begriff der formalen Logik
b) Zur Herkunft der aristotelischen Analytik
c) Zur Wiederentdeckung des Enthymems
2. Hauptvertreter und Grundanliegen einer materialen Logik
a) Lipps’ „Untersuchungen zu einer hermeneutischen Logik“
b) Collingwoods „Logic of question and answer“
c) Lorenzens „Dialogische Logik“
II. Zur Bedeutung formaler Logik in der Jurisprudenz
1. Die „Verletzung der Denkgesetze“ als Revisionsgrund
2. Die vier obersten Denkgesetze
a) Das Gesetz der Identität
b) Das Gesetz des Widerspruchs
c) Das Gesetz des ausgeschlossenen Dritten
d) Das Gesetz des zureichenden Grundes
3. Typische Beispiele für eine Verletzung der Denkgesetze
III. Zum Grundanliegen einer dialogischen Logik der Jurisprudenz
1. Juristische Logik als „Rechtslogik“ einerseits und „Logik der Jurisprudenz“
andererseits
2. Rechtslogik als Disziplin der Rechtswissenschaft
3. Logik der Jurisprudenz als praktische Argumentationslehre
4. Folge- und Folgenrichtigkeit juristischen Entscheidens
a) Folgerichtigkeit der Begründung
b) Folgenrichtigkeit der Entscheidung

Materialien zu § 11
1. Grundbegriffe der formalen Logik:
a) Basis aller Beschäftigung mit formaler Logik ist – im Anschluß an Wittgenstein – die
Unterscheidung zwischen dem logischen Raum einerseits und der realen Welt andererseits.
Was im Raum der Logik richtig ist, kann im Raum der Welt falsch sein.
b) Die „formale Logik“ beschäftigt sich mit Konklusionen, die allein aufgrund ihrer
Form gelten. Die betreffenden Aussageformen sind logisch gültig, unabhängig davon,
ob die in ihnen auftretenden Aussagen wahr oder falsch sind; sie sind demnach
tautologisch (von griechisch: tauto, dasselbe).
c) Das klassische Beispiel stammt aus der Ersten Analytik des Aristoteles; es ist der Syllogismus
„Alle B sind A“ und „Alle C sind B“, also gilt: „Alle C sind A“. Dieser
Schlußsatz ist tautologisch, weil es für seine Gültigkeit nicht auf die Wahrheit der
Vordersätze ankommt. Sind die Vordersätze aber wahr, überträgt der syllogistische
Schluß die Wahrheit der Prämissen auf die Konklusion. Diese ist dann wahrheitserhaltend.
Das ist die Pointe eines Syllogismus im modus barbara.
d) In der modernen Logik geht es um den Aufbau von Aussagen durch logische Partikel:
„Junktoren“ und „Quantoren“. Die „Junktoren-“ (oder Aussagen-)Logik bezieht
sich auf die Verbindungen (Junktionen) zwischen Aussagen durch die Junktoren
„und“, „oder“, „wenn ... dann“ und „nicht“; die „Quantoren-“ (oder Prädikatenlogik)
auf logische Verbindungen durch die Quantoren „kein“, „alle“ und „manche“. Da
sich die heutige Logik insoweit weitgehender Symbolisierungen bedient, wird sie
auch als symbolische Logik bezeichnet.
2. Grundpositionen einer materialen Logik:
a) Hans Lipps, Untersuchungen zu einer hermeneutischen Logik, 1938, S. 20 f.: „Hermeneutische
Logik setzt ... an der Situation, so wie sie zu Wort kommt, ein“; S. 40:
„aus Umständen, Tatsachen usw. schließt man, aber nicht aus Prämissen. Prämissen
treten nur in der Darstellung eines Schlusses auf ... Im Nachtrag werden Prämissen
wichtig“.
b) Robin George Collingwood, Denken, 1955, S. 32: „daß das Wissen nicht aus ‚Feststellungen‘,
‚Aussagen‘ und ‚Urteilen‘ besteht ..., sondern aus diesen und (Hervorhebung
im Original) den Fragen, die sie beantworten wollen. Weshalb eine Logik, die allein
die Antworten beachtet und die Fragen vernachlässigt, eine falsche Logik ist“.
c) Paul Lorenzen, Dialogische Logik, 1978: „Proponent“ als derjenige, der eine Behauptung
aufstellt und „Opponent“ als derjenige, der diese Behauptung angreift. „Allgemeine
Dialogregel“: „Jeder Dialogpartner greift die im vorhergehenden Zug des anderen
gesetzte Aussage an oder verteidigt sich gegen den im vorhergehenden Zug erfolgten
Angriff des anderen“ (S. 216).
3. Zu den vier obersten Denkgesetzen:
a) Das Gesetz der Identität besagt, daß jeder Gegenstand mit sich selbst identisch ist: A
ist A. (Der Satz „ein Vertrag ist ein Vertrag“ ist damit zwar logisch wahr, juristisch
aber nichtssagend).
b) Das Gesetz des Widerspruchs besagt, daß zwei einander kontradiktorisch widersprechende
Urteile nicht beide wahr sein können: A ist nicht non-A.
c) Das Gesetz des ausgeschlossenen Dritten besagt, daß von zwei kontradiktorisch entgegengesetzten
Urteilen eines notwendig wahr sein muß; ein Drittes gibt es nicht
(tertium non datur) – eine Klage kann z.B. nur entweder zulässig oder unzulässig
sein.
d) Das Gesetz des zureichenden Grundes besagt, daß jedes Urteil, um wahr zu sein,
notwendig einer hinreichenden Begründung bedarf.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Juristische Methoden- und Argumentationslehre
§ 12 Juristische Rhetorik
I. Drei Klassiker der (Rechts-) Rhetorik
1. Aristoteles als griechischer Klassiker
a) Bedeutung der aristotelischen Rhetorik
b) Grundbegriff des „Enthymem“
2. Quintilian als römischer Klassiker
a) Bedeutung der „Institutio oratoria“ Quintilians
b) Grundbegriff des „vir bonus dicendi peritus“
3. Perelman als moderner Klassiker
a) Bedeutung der „Nouvelle rhétorique“ Perelmans
b) Grundbegriff des „auditoire universel“
II. Zur rhetorischen Relevanz der Topik
1. Zur Topik im allgemeinen
a) Grundbegriffe der aristotelischen Topik
b) Grundbegriffe der ciceronischen Topik
2. Zur juristischen Topik im besonderen
a) Viehweg als moderner Klassiker juristischer Topik
b) Kriele als Hauptvertreter verfassungsrechtlicher Topik
3. Zur Grundunterscheidung zwischen Urteilsfindung und Urteilsbegründung
a) „ars inveniendi“ und „ars iudicandi“
b) „Herstellung“ und „Darstellung“ des Urteils
III. Ausblick: Juristische Ästhetik
1. Über das Verhältnis von Logos, Ethos und Pathos
2. Vom Wohlklang einer gelungenen juristischen Argumentation

Materialien zu § 12
1. Zu den Klassikern der (Rechts-) Rhetorik:
a) Die erste systematische Bestimmung der Rhetorik stammt von Aristoteles: „Dreierlei
braucht man ... für eine Rede, einen Redner, einen Gegenstand und eine Zuhörerschaft,
und dieser letzte, der Zuhörer, ist richtunggebend ... Daher muß es drei Gattungen
von rednerischen Erörterungen geben, die Ratsrede, die Gerichtsrede und die
Festrede“ (Rhetorik I 3, 1358 b in der Übersetzung von P. Gohlke). Das „Enthymem“
bestimmt Aristoteles als eine „rhetorische Deduktion“, deren Validität keine Frage
der Logik, sondern der Topik sei. Deshalb handelt es sich um eine argumentative
Folgerung aus „endoxa“, d.h. herrschenden Meinungen (dazu § 12). Darin liegt die
bleibende Bedeutung der aristotelischen Rhetorik für die juristische Methodenlehre
(während die verbreitete Definition des Enthymems als „unvollständiger Syllogismus“
auf einer Fälschung beruht: Ch. Rapp, Rhetorik, 2002, S. 360).
b) Quintilian (um 35 bis etwa 100 n. Chr.), Anwalt und erster aus kaiserlicher Kasse besoldeter
Rhetorikprofessor (unter Vespasian 71) hat mit den 12 Büchern seiner
„Institutio oratoria“ (deutsch: „Ausbildung des Redners“, 1972) ein Lehrbuch der Beredsamkeit
verfaßt, das vom 16. bis zum 18. Jahrhundert als Grundlage des
Rhetorikunterrichts diente. Darin hat er das klassische, von Cato (dem Älteren) vorformulierte
Bildungsideal des „vir bonus dicendi peritus“ zu verwirklichen versucht:
ohne „bona voluntas“, d.h. ohne den guten Willen eines im vollen rhetorischen Sinne
„redlichen“ (bei seiner Rede bleibenden und in ihr zur Sache sprechenden) Menschen
verkümmert Rhetorik zur „Eristik“ (Schopenhauer: „die Lehre von der dem Menschen
natürlichen Rechthaberei“ und ihrer „Kunstgriffe“ wie „persönlich werden“).
c) Perelman hat in seiner „Nouvelle rhétorique“ (1958) im Anschluß an Aristoteles entscheidend
auf die Zuhörerschaft abgestellt: dasjenige Auditorium, das sich nur durch
wohlbegründete Argumente überzeugen läßt, nennt er „universales Auditorium“
(„auditoire universel“).
2. Zu Viehweg und Kriele als modernen Klassikern der juristischen Topik:
a) Mit seiner kleinen Schrift „Topik und Jurisprudenz“ (1953, 5. Aufl. 1974) hat Theodor
Viehweg eine internationale Diskussion ausgelöst, die bis heute anhält. Ihm kommt
das Verdienst zu, die Topik als „geistiges Gefüge“ und als „Techne des Problemdenkens“
(S. 14) philosophisch wiederentdeckt und methodologisch reetabliert zu haben.
Auch wenn man die Nähe zur „Aporetik“ Nicolai Hartmanns kritisch sehen
kann (Gröschner, Dialogik und Jurisprudenz, S. 202 ff.), muß man die Viehwegsche
Topik gegen unberechtigte Angriffe (vor allem seitens der zivilrechtlichen Methodenlehre)
verteidigen. Das topische Problemdenken ist kein kontradiktorischer Gegensatz
zum systematischen Denken der Dogmatik, sondern ein konträrer; d.h.: Topik
schließt Systematik nicht aus, sondern ist das andere Ende einer mit strengen
dogmatischen Begriffen beginnenden und mit mehr oder weniger unbestimmten
Topoi endenden Skala juristischer Begründungen. Topoi sind vor allem dort erforderlich,
wo das Gesetz selbst keinen streng dogmatischen Begründungsansatz ermöglicht.
b) In seiner „Theorie der Rechtsgewinnung“ (1967, 2. Aufl. 1976) hat Martin Kriele die
Topik auf das Verfassungsrecht angewandt und als „verfassungsjuristische Methode“
(S. 114 ff.), fruchtbar gemacht. Zutreffend heißt es dort: „Die sog. ‘topoi’ werden
von keinem Verfechter der Topik-These als genügend zur Problemlösung angesehen.
Topoi sind lediglich Problemlösungsvorschläge, die zur Diskussion stehen ...
Insbesondere – das ist besonders wichtig – belehrt uns der Rückgriff auf die klassische
Topik, daß seit Aristoteles, dem Begründer der Logik, die sog. Schlußverfahren
der juristischen Logik – Analogie, argumentum e contrario, a fortiori, a majore ad
minus usw. – bloße topoi sind“ (S. 151).