Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen Methoden ...

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Dienstag 16.15 Uhr - 17.50 Uhr HS 2
Gliederung der Vorlesung
1. Teil: Grundbegriffe
§ 1 Begriff des Rechts (9.4.)
§ 2 Begriff der Rechtsphilosophie (16.4.)
§ 3 Begriff der Juristischen Methoden- und Argumentationslehre (23.04.)
2. Teil: Grundzüge der Rechtsphilosophie
§ 4 Alteuropäisches Erbe und neuzeitliche Vermächtnisse der Rechtsphilosophie (30.4.)
§ 5 Klassiker der antiken Rechts- und Staatsphilosophie (14.5.)
§ 6 Klassiker der rechts- und staatsphilosophischen Aufklärung (21.5.)
§ 7 Freiheit als Grundproblem der Staatsphilosophie (28.5.)
§ 8 Gerechtigkeit als Grundproblem der Rechtsphilosophie (4.6.)
3. Teil: Grundzüge der Juristischen Methoden- und Argumentationslehre
§ 9 Wissenschaftscharakter der Jurisprudenz (11.6.)
§ 10 Klassiker der Juristischen Methodenlehre (18.6.)
§ 11 Klassische Regeln der Gesetzesauslegung (25.6.)
§ 12 Rechtsanwendung im Subsumtionsmodell (2.7.)
Klausur zum Erwerb des Grundlagenscheins: Dienstag, 9.7.2013, 14 - 16 Uhr, HS 2
Literaturempfehlung:
R. Gröschner/C. Dierksmeier/M. Henkel/A. Wiehart, Rechts- und Staatsphilosophie.
Ein dogmenphilosophischer Dialog, Springer-Lehrbuch 2000; R. Gröschner, Art.
Rechtsfindung, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, Gruppe 2/430.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 1 Begriff des Rechts
I. Zugang zum Phänomen des Rechts
1. Unübersehbarkeit und Unüberschaubarkeit des Phänomens
a) Unübersehbare Präsenz des Rechts
b) Unüberschaubare Masse rechtlicher Regelungen
2. Rechtssprache und Alltagssprache
a) Sprache als Medium des Rechts
b) „Juristenlatein“ als notwendiges Werkzeug
3. Wörter und Begriffe
a) Begriff des Begriffs
b) Nominaldefinitionen
c) Legaldefinitionen
II. Rechtsbegriffe und Alltagsbegriffe
1. Beispiel § 985 BGB
a) „Eigentümer“ und „Besitzer“
b) Vindikationslage
2. Beispiel Art. 145 II GG
a) „Beginn“ und „Ablauf“ eines Tages
b) Bedeutung der „juristischen Sekunde“
III. Ungenügen eines positivistischen Rechtsbegriffs
1. Kants Grundunterscheidung
a) Eine „bloß empirische“ Rechtslehre
b) Eine „metaphysisch“ begründete Rechtslehre
c) Rechtspositivismus und Rechtsphilosophie
2. Konsequenzen für den Rechtsbegriff
a) Recht als Regelung von Lebensverhältnissen durch Rechtsverhältnisse
b) Gerechtigkeit als Leitidee des Rechts
c) Freiheit als Konstitutionsprinzip des Staates

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 1
Zum Thema „Sprache als Medium des Rechts“
Recht wird gesprochen. „Rechtsprechung“ ist eine der drei Funktionen staatlicher Gewalt.
Aber auch für die beiden anderen Staatsfunktionen existiert Recht nur in Sprache: „Gesetzgebung“
bedeutet Inkraftsetzung von Rechtsnormen, deren juristisch verbindlicher Text in
amtlichen Gesetzblättern verkündet wird; „vollziehende Gewalt“ verweist auf den Vollzug
dieser Normen im Einzelfall. Am Verwaltungsvollzug in Form eines „Bescheides“ zeigt sich
der Charakter der Rechtssprache besonders drastisch: die Amtssprache sollte Deutsch sein,
ist in ihrem so genannten Amtsdeutsch für Nichtjuristen allerdings meist schwer oder nicht
verständlich. Um gegen einen Akt der Verwaltung (fachsprachlich: „Verwaltungsakt“) vorgehen
zu können, ist zunächst „Widerspruch“ einzulegen und anschließend Klage zu erheben.
Anders als früher erfolgt die „Erhebung“ einer solchen Klage nicht mehr durch Erheben
der Stimme („diebio“, „feurio“, „mordio“), sondern durch Einreichung eines Schriftsatzes
bei Gericht. Ob dort dann mündlich verhandelt wird (wie im Regelfall) oder schriftlich, ändert
nichts am Ausgangsbefund: Medium des Rechts und Werkzeug des Juristen ist die
Sprache.
Da wesentliche Bestandteile unserer Rechtsordnung aus dem römischen Recht stammen, ist
die Rechtssprache bis heute durchsetzt mit lateinischen Wörtern und Sentenzen: Der Staatsname
„Bundesrepublik Deutschland“ enthält mit der „Republik“ ein Lehnwort aus dem Lateinischen
(„res publica“), und das im „Bürgerlichen Gesetzbuch“ (BGB) geregelte Recht bezeichnet
man synonym als „Bürgerliches Recht“ oder – nach dem römischen „ius civile“ –
„Zivilrecht“. Die wichtigsten der heute noch gebräuchlichen Begriffe und Sätze sind unter
der Überschrift „Juristenlatein“ auf der Homepage zusammengestellt. Je Vorlesung werden
vier oder fünf davon besprochen.
Zum Thema „Wörter und Begriffe“
Ein Begriff müsse bei dem Worte sein; so sagt es der Jurist Goethe in der Schülerszene seines
„Faust“. Die einfachste Formel – wenn man so will: die Faustformel – dafür lautet: Der Begriff
ist die Bedeutung eines Wortes. Diese wiederum wird durch den Gebrauch des Wortes
in einer Sprachgemeinschaft oder, mit einer berühmten Formulierung Wittgensteins, durch
seine Verwendung in einem „Sprachspiel“ bestimmt. Definitionen von Rechtsbegriffen sind
„Nominaldefinitionen“, die nichts über das „wahre Wesen“ des betreffenden Gegenstandes
aussagen, die Festlegung der fachlichen Terminologie (der „termini technici“ der Rechtssprache)
hat gleichwohl erhebliche rechtliche Konsequenzen. Solche terminologischen Festlegungen
können entweder direkt durch den Gesetzgeber (in „Legaldefinitionen“) oder auf
der Grundlage von Gesetzesbegriffen durch Rechtsprechung und Rechtslehre erfolgen.
Legaldefinitionen sind typischerweise „Klammerdefinitionen“, die in der Klammer das zu
definierende Wort (das definiendum) und vor der Klammer (im definiens) dessen fachterminologische
Bedeutung enthalten: „Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen
zu verlangen (Anspruch), unterliegt der Verjährung“ (§ 194 Abs. 1 BGB). Undefinierte

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Gesetzesbegriffe werden durch die Rechtsprechung näher bestimmt. Das Grundrecht, „sich
aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten“ (Art. 5 Abs. 1 GG), setzt
für seine effektive Inanspruchnahme eine Begriffsbestimmung der „allgemein zugänglichen
Quelle“ voraus. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lautet sie:
„Allgemein zugänglich ist eine Informationsquelle, wenn sie geeignet und bestimmt ist, der
Allgemeinheit, also einem individuell nicht bestimmbaren Personenkreis, Informationen zu
verschaffen“: BVerfGE 90, 27 (32). Aufgrund der Bindung aller Staatsorgane an die Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts ist dies rechtlich ebenso verbindlich wie eine
Legaldefinition (§ 31 BVerfGG).
Zum Thema „Rechtsbegriffe und Alltagsbegriffe“
„Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen“. Die vier
Hauptwörter dieses Rechtssatzes (§ 985 BGB) finden auch in der Alltagssprache Verwendung,
haben dort aber eine andere, der juristischen mitunter widersprechende Bedeutung. Je
nach Sprachspiel stellen sie einen Alltags- oder einen Rechtsbegriff dar. „Sachen“ sind nach
§ 90 BGB „nur körperliche Gegenstände“, während es alltagssprachlich eine „Sache des Vertrauens“
ist, an welchen Anwalt man sich in einer „heiklen Sache“ wendet. Wenn der Vermieter
eines Hauses „Eigentümer“ ist, kann der Mieter nur „Besitzer“ sein. Dieser übt die
„tatsächliche Gewalt“ (§ 854 BGB) über die „Mietsache“ (§ 535 BGB) aus, jenem steht dagegen
die rechtliche Herrschaftsbefugnis (§ 903 BGB) zu. Das „Herausgabeverlangen“ des Eigentümers
gegenüber dem Besitzer schließlich entstammt dem römischen Recht, weshalb es
in dem bereits bekannten Juristenlatein noch heute „Vindikation“ (lateinisch: „rei
vindicatio“) genannt und vom Vorliegen einer „Vindikationslage“ abhängig gemacht wird.
Da juristisches Denken wesentlich in der Herstellung rechtssprachlicher Zusammenhänge
besteht, hilft die Logik der Sprache bei der Lösung von Rechtsfragen grundsätzlich – das
heißt im Juristendeutsch: nach einer Regel unter Ausnahmevorbehalt – besser als die Logik
der Mathematik. Deshalb läßt sich die „juristische Sekunde“ zwischen dem rechtlich definierten
„Ablauf“ eines Tages um 24.00 Uhr und dem „Beginn“ des neuen Tages um 0.00 Uhr
auch nicht messen; wohl aber denken. Das Grundgesetz, das „mit Ablauf des Tages der Verkündung“
in Kraft getreten ist (Art. 145 Abs. 2 GG), gilt demnach seit 23. Mai 1949,
24.00 Uhr. Die falsche Antwort (0.00 Uhr) hätte eine Verschiebung unseres Verfassungstages
vom 23. auf den 24. Mai zur Folge. Durch die Fiktion einer „juristischen Sekunde“ ist die
Rechtssprache hier von größerer Präzision als die Zeitmessung.
Zum „Ungenügen eines positivistischen Rechtsbegriffs“
Locus classicus (klassischer Ort eines Zitats) hierfür ist Immanuel Kant, Die Metaphysik der
Sitten, Erster Teil, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 2. Aufl. Königsberg 1798,
Einleitung, § B („Was ist Recht?“): „Diese Frage möchte wohl den Rechtsgelehrten, wenn er
nicht in Tautologie verfallen, oder, statt einer allgemeinen Auflösung, auf das, was in irgend
einem Lande die Gesetze zu irgend einer Zeit wollen, verweisen will, eben so in Verlegenheit
setzen, als die berufene Aufforderung: Was ist Wahrheit? den Logiker. Was Rechtens sei
(quid sit iuris), d.i. was die Gesetze an einem gewissen Ort und zu einer gewissen Zeit sagen
oder gesagt haben, kann er noch wohl angeben; aber, ob das, was sie wollten, auch recht sei,
und das allgemeine Kriterium, woran man überhaupt Recht sowohl als Unrecht (iustum et
iniustum) erkennen könne, bleibt ihm wohl verborgen, wenn er nicht eine Zeitlang jene empirischen
Prinzipien verläßt, die Quellen jener Urteile in der bloßen Vernunft sucht (wiewohl
ihm dazu jene Gesetze vortrefflich zum Leitfaden dienen können), um zu einer möglichen
positiven Gesetzgebung die Grundlage zu errichten. Eine bloß empirische Rechtslehre ist
(wie der hölzerne Kopf in Phädrus’ Fabel) ein Kopf, der schön sein mag, nur schade! daß er
kein Gehirn hat“.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 2 Begriff der Rechtsphilosophie
I. Begriffsbestimmungen in der Lehrbuchliteratur
1. Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie
2. Hasso Hofmann, Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie
3. Norbert Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie
4. Arthur Kaufmann u.a., Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie
der Gegenwart
5. Matthias Kaufmann, Rechtsphilosophie
6. Stephan Kirste, Einführung in die Rechtsphilosophie
7. Wolfgang Naucke/Regina Harzer, Rechtsphilosophische Grundbegriffe
8. Kurt Seelmann, Rechtsphilosophie
9. Stefan Smid, Einführung in die Philosophie des Rechts
10. Reinhold Zippelius, Rechtsphilosophie
II. Verhältnis der Rechtsphilosophie zur Rechtswissenschaft
1. Einheit der Jurisprudenz
a) Rechtspraxis und Rechtswissenschaft
b) Rechtsdogmatik
c) Rechtsphilosophie
2. Wesensmerkmale der Rechtsdogmatik
a) Herkunft und Bedeutung des Wortes „dogma“
b) Vermittlung zwischen Theorie und Praxis
c) Herstellung eines lehrbaren Ordnungszusammenhangs
III. Wesensmerkmale der Rechtsphilosophie
1. Rechtsphilosophie als Philosophie des Rechts und des Staates
a) Rechtsphilosophie als Philosophie der Gerechtigkeit
b) Staatsphilosophie als Philosophie der Freiheit
2. Dogmenphilosophie als Rechts- und Staatsphilosophie des grundgesetzlichen
Verfassungsstaates
a) Philosophischer Anspruch der Dogmenphilosophie
b) Dogmatischer Anspruch der Dogmenphilosophie

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Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 2
Zu den Begriffsbestimmungen in der Lehrbuchliteratur
Coing, Rechtsphilosophie, S. 4: „drei Grundfragen der Rechtsphilosophie [. . .]: die Fragen
nach den Grundsätzen der Gerechtigkeit, nach dem Wesen des positiven Rechts und
nach der Eigenart juristischen Denkens“.
Hofmann, Einführung, S. 1: „Alle über die Bedürfnisse der Rechtspraxis hinausgehenden
Beschäftigungen mit dem Recht umkreisen zwei Fragen. Entweder will man genauer
wissen, was das Recht eigentlich, seinem Wesen nach ist, was Rechtssätze von anderen
Sätzen unterscheidet. Oder es werden jene Maßstäbe verhandelt, nach denen das von
irgendwelchen Autoritäten gesetzte Recht seinen impliziten Anspruch erfüllt, recht, d.h.
richtig und gerecht zu sein“.
Horn, Einführung, S. 41: „Die Hauptfragestellung der Rechtsphilosophie ist die Frage
nach der Gerechtigkeit. Es handelt sich um einen Ausschnitt der Fragen nach der Ethik
oder Moral. Die Frage nach der Gerechtigkeit ist also die Frage nach einem ethisch (moralisch)
richtigen Handeln in bezug auf Rechtsfragen“.
Kaufmann u.a., Einführung, S. 5: „Die Zahl der möglichen philosophischen Frage- und
Problemstellungen ist [. . .] grundsätzlich unbegrenzt, wiewohl alle Philosophie letzten
Endes immer auf dasselbe Ziel gerichtet ist: das Ganze des Seins, das Ganze der Wahrheit,
das Ganze des Rechts. Auch hierin unterscheidet sich die Philosophie wiederum
von den Einzelwissenschaften, bei denen die Zahl der Probleme prinzipiell begrenzt ist“.
Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 13: „Rechtsphilosophie beschäftigt sich damit, was
Recht ist“.
Kirste, Einführung, S. 17: „Der besondere Zugang der Rechtsphilosophie ist […] das Philosophieren.
Daß sie häufig an juristischen Fakultäten betrieben wird, steht dem nicht
entgegen“.
Naucke/Harzer, Grundbegriffe, S. 9: „Rechtsphilosophie will eine Lehre vom richtigen
Recht entwickeln, im Unterschied zur Lehre vom positiven (gegebenen, gesetzten)
Recht“.
Seelmann, Rechtsphilosophie, S. 1: „Rechtsphilosophie befaßt sich heute zumeist mit zwei
Fragestellungen: einmal versucht sie zu klären, worum es sich bei ‚Recht‘ eigentlich handelt,
wie dieses Phänomen näher zu bestimmen ist [. . .]. Zum anderen geht sie der Frage
nach, ob es irgendwelche Kriterien des Richtigen gibt, die nicht schon einer von einem
staatlichen Gesetzgeber erlassenen Norm oder richterlicher Entscheidungspraxis entnommen
werden können, ob sich also sinnvoll von ‚vorpositivem‘ oder ‚überpositivem‘
Recht sprechen läßt“.
Smid, Einführung, S. 19: „Rechtsphilosophie als Teil der praktischen Philosophie verfolgt
[. . .] das Ziel einer wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit dem Gegenstand ‚Recht‘,
die sich nicht in den immanenten Grenzen der Rechtswissenschaft bewegt, sondern den
methodischen Anweisungen der eigenen Wissenschaft – der Philosophie – folgt. Hier
liegt die eigentliche Schwierigkeit für Juristen, Rechtsphilosophie ernsthaft (wissenschaftlich)
zu betreiben“.
Zippelius, Rechtsphilosophie, Vorwort: „Von ihren Anfängen an versucht die Rechtsphilosophie,
die Fragen nach dem Begriff des Rechts und nach der Gerechtigkeit mit rationalen
Mitteln zu erschließen, und erfährt immer erneut, daß am Ende ein Rest bleibt, der
so unberechenbar ist, wie das Leben selbst“.

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Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 3 Begriff der Juristischen Methoden- und Argumentationslehre
I. Begriffsbestimmungen in der Lehrbuchliteratur
1. Klaus Adomeit, Rechtstheorie für Studenten
2. Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts
3. Arthur Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung
4. Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft
5. Friedrich Müller, Juristische Methodik
6. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung
7. Hans-Martin Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre
8. Bernd Rüthers/Christian Fischer, Rechtstheorie
9. Jan Schapp, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre
10. Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre
II. Verhältnis der Juristischen Methodenlehre zur Rechtsphilosophie
1. Zur Erinnerung: Einheit der Jurisprudenz (§ 2)
2. Wesensmerkmale der Juristischen Methodenlehre
a) Herkunft und Bedeutung des Wortes „Methode“
b) „Vorgehensweise“ und Orientierung an einem Leitstern
c) „Hermeneutische Spirale“ zwischen Auslegung und Anwendung eines
Gesetzes
3. Verbindung mit der Juristischen Argumentationslehre
a) Der Streit als Grundphänomen des Rechts
b) Nochmals: Der Begriff des Rechts und das Rechtsverhältnis
c) Dialogischer Charakter des materiellen Rechts
d) Dialogischer Charakter des formellen Rechts
III. Jurisprudenz als Kunst
1. Begriff der Kunst
a) „Techne“ in der hippokratischen Medizin
b) „Ars“ in der römischen Jurisprudenz
c) Entscheidungsfähigkeit heutiger Juristen
2. Verhältnis zur Methode
a) Verweisungszusammenhang zwischen Kunst und Methode
b) Verweisungszusammenhang zwischen Logik und Dialogik
c) Vermittlung durch Urteilskraft und Witz

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Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 3
Zu den Begriffsbestimmungen in der Lehrbuchliteratur
Adomeit, Rechtstheorie, S. 61: „Die juristische Methode erstrebt die Lösung von
Rechtsfragen. Dies geschieht in einem vorwiegend von Gesetzen beherrschten
Rechtssystem durch Anwendung von Gesetzen. Die Anwendbarkeit oder
Unanwendbarkeit eines konkreten Gesetzes klärt sich in Zweifelsfragen durch Auslegung
(= Interpretation). Daher ist die Lehre von der juristischen Methode in ihrem
Kernstück eine Auslegungslehre“.
Fikentscher, Methoden, Bd. IV, S. 201: „Die Bildung der Fallnorm beruht [. . .] auf einer
Unterbrechung (Sistierung) des hermeneutischen Zirkels an einer bestimmten
Stelle des Erkenntnisgangs zwischen Norm und Sachverhalt. Besteht die Aufgabe
darin, aus einer Gesetzesnorm die Fallnorm herauszupräparieren, dann ist der ‚Zirkel‘
desto kürzer, je präziser das Gesetz ist. Je weiter die gesetzliche Norm gefaßt ist,
desto mehr ‚Windungen‘ weist die – sich zum Punkt (dem ‚Umkehrpunkt‘) verengende
– ‚hermeneutische Spirale‘ auf“.
Kaufmann, Rechtsgewinnung, S. 1: „Nach dem herkömmlichen Methodenverständnis,
das im Positivismus des 19. Jahrhunderts seine Wurzeln hat, erschöpft sich die
Rechtsanwendung in der Subsumtion des Falles unter die Gesetzesnorm. Die Subsumtion
ist der einfachste und sicherste Syllogismus, nämlich eine Deduktion. Die
hinter diesem Modell stehende Ideologie ist das Bestreben, die Rechtswissenschaft
als eine echte Wissenschaft zu begründen“.
Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 51: „Das Postulat, der Richter solle richtig
subsumieren, ist zwar zu billigen, aber es ist völlig nichtssagend. Wenn Rechtsanwendung
sich in Subsumtion erschöpfen soll, so muß sich die Forderung an den Gesetz-
und Verfassungsgeber richten: an ihm ist es, für jeden nur denkbaren Rechtsfall
den treffenden Obersatz eindeutig und unmißverständlich vorzuformulieren. Da die
Möglichkeiten unerschöpflich sind, wäre das freilich eine utopische Forderung“.
Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 92: „Um zu erkennen, welche Rechtsfolge für einen
– mir woher immer gegebenen – Sachverhalt gilt, muß ich [. . .] prüfen, ob dieser
Sachverhalt einem bestimmten gesetzlichen Tatbestand als ein ‚Fall‘ unterzuordnen
ist. Trifft dies zu, so ergibt sich die Rechtsfolge aus einem Syllogismus [. . .]. Diesen
Syllogismus in kurzer und leicht verständlicher Weise auf formalisierte Art auszudrücken,
ist äußerst schwierig“.
Pawlowski, Einführung, S. 131: „Die ‚richtige‘ Methode der Rechtswissenschaft bestimmt
sich [. . .] nach dem, was ‚Recht‘ ist, nach der ‚richtigen‘ Vorstellung vom
Recht. Welche der verschiedenen Vorstellungen vom Recht aber nun die ‚richtige‘ ist,
das kann sich offensichtlich nicht aus der Methodenlehre selbst ergeben, deren ‚Richtigkeit‘
ja wiederum von den Vorstellungen über die Herkunft des Rechts (vom
Rechtsbegriff) abhängig ist“.
Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, S. 408: „Das Methodenproblem ist eine der vernachlässigten
Grundsatzfragen der deutschen Gerichtspraxis und Rechtswissenschaft. Die
Literatur dazu füllt zwar inzwischen ganze Bibliotheken. Anerkannte einheitliche
Lösungen sind aber nicht absehbar“.
Schapp, Hauptprobleme, S. 65: „Am nächsten kommt man dem Vorgang wohl, wenn
man davon ausgeht, daß der Richter mit dem Gesetzgeber in ein Gespräch darüber
eintritt, ob die Entscheidungsgründe des Gesetzgebers für einen bestimmten Fall die

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richterliche Entscheidung für den dem Richter vorliegenden Fall zu begründen vermögen“.
Gröschner, Justizsyllogismus? Jurisprudenz! (in: Lerch, Recht verhandeln, 2005),
S. 203 ff.: „Das A und O der Jurisprudenz ist der Fall. Er steht am Anfang der Laienerzählung
dessen, was ‚passierte‘ und am Ende der Entscheidung über die daraus zu
ziehenden rechtlichen Konsequenzen. Weil der juristische Laie diese Konsequenzen
aber nicht beurteilen kann, vermag er allein aus seiner Laiensicht auch nicht festzustellen,
was ‚der Fall‘ ist. Die Konstituierung des Falles erfolgt nicht durch Feststellung
der Fakten einer unabhängig vom Recht existierenden objektiven Wirklichkeit,
sondern durch juristische Beurteilung eines lebensweltlichen Geschehens, das zwischen
den Beteiligten tatsächlich und rechtlich in Streit steht. Wo Recht gesprochen
wird, wird über Fälle gestritten. Das Schema des Justizsyllogismus kennt den Fall
freilich nur in jener unstreitigen Form, die er am Ende seiner Konstituierung gefunden
hat: in der Form des ‚konkret-individuellen Sachverhalts‘ (S), der unter den ‚abstrakt-generellen
Tatbestand‘ (T) der einschlägigen Rechtsnorm zu subsumieren sei.
Auch wenn man zwischen Modellen der Entscheidungsfindung und der Entscheidungsbegründung
differenziert, ist der ‚Syllogismus der Rechtsfolgebestimmung‘
eine juristisch wie logisch fragwürdige Konstruktion. In der ursprünglichen Fassung
der Methodenlehre von Karl Larenz hatte er folgende Gestalt: ‚1. Wenn T in irgendeinem
Sachverhalt verwirklicht ist, gilt für diesen Sachverhalt die Rechtsfolge R
(Obersatz). 2. Dieser bestimmte Sachverhalt S verwirklicht T, d.h. er ist ein ‚Fall‘ von
T (Untersatz). 3. Für S gilt R (Schlußfolgerung)‘. Was ist damit gewonnen, die Schlußfolgerung
als eine formal-logische Konklusion aus Ober- und Untersatz darzustellen,
wenn die innerhalb des Untersatzes stattfindende Subsumtion ein juristisches Urteil
erfordert, das seinerseits von der rechtlichen Würdigung des Obersatzes abhängt? Ist
die Subsumtion erst einmal erfolgt, vollzieht sich der Schluß auf die Rechtsfolge von
selbst, ohne juristisches Zutun und ohne logische Schwierigkeit. Mehr als ein Kinderspiel
der Logik ist der Justizsyllogismus demnach nicht.
Was die juristischen Urteile betrifft, die jeder Subsumtion zugrunde- und jedem Justizsyllogismus
vorausliegen, hat Hannah Arendt alles Notwendige kurz und bündig
so formuliert: ‚Mit logischen Operationen – etwa in der Art der folgenden: Alle Menschen
sind sterblich, Sokrates ist ein Mensch, also ist Sokrates sterblich – haben Urteile
nichts gemein‘. Außerdem gehört es zum kleinen Einmaleins der formalen Logik,
daß ein Syllogismus, dessen Obersatz den Allquantor enthält (‚Alle A sind B‘) nach
dem Muster des ersten Beispiels, das Aristoteles in seiner Ersten Analytik gibt, mit
dem Untersatz ‚Alle B sind C‘ fortgeführt werden muß, um zum Schlußsatz ‚Alle A
sind C‘ zu gelangen. Hier ein Individualurteil (‚S verwirklicht T‘) oder einen Eigennamen
(‚Sokrates‘) aufzunehmen, ist ganz und gar unsyllogistisch im aristotelischen
Sinne. In einem gern gekauften Lehrbuch eines angesehenen Autors der juristischen
Methodenlehre heißt es dazu: ‚Genaugenommen sollte auch die zweite Prämisse allgemein
sein, nach dem Muster ‚Alle Athener sind Menschen‘. Aber die individualisierende
Form hat sich eingebürgert‘. Ist dies die ironische Konzession eines Logikers
an den gesunden Menschenverstand der ‚Bürger‘ oder die komplette Kapitulation
der Logik vor den Anforderungen der Jurisprudenz? Mit Untersätzen von der Art
‚Alle Athener sind Menschen‘ läßt sich der Fall Sokrates ebensowenig lösen wie jeder
andere Einzelfall. Deshalb sollte es sich langsam ‚eingebürgert‘ haben, Subsumtionen
von (Einzel-)Fällen unter das Gesetz als ‚Urteile‘ zu begreifen und dafür juristischen
Sachverstand und gemeine Menschenvernunft vorauszusetzen. Mit deren Hilfe wird
auch der ‚Syllogismus der Rechtsfolgebestimmung‘ ohne Denkfehler verlaufen“.

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 4 Alteuropäisches Erbe und neuzeitliche Vermächtnisse
der Rechtsphilosophie
I. Terminologie
1. Alteuropäisches Erbe
2. Neuzeitliche Vermächtnisse
II. Alteuropäisches Erbe
1. Das griechische Erbe
a) Die Philosophie
b) Die Demokratie
2. Das römische Erbe
a) Die Jurisprudenz
b) Die Republik
3. Das christliche Erbe
a) Staatskirchenrecht
b) Naturrechtslehren
III. Neuzeitliche Vermächtnisse
1. Privatautonomie
a) Grundprinzip des Zivilrechts
b) Herkunft aus dem ökonomischen Liberalismus
2. Gesetzlichkeitsprinzip
a) Grundprinzip des Strafrechts
b) Herkunft aus dem Republikanismus der Aufklärung
3. Menschenwürde
a) Konstitutionsprinzip der Grundrechte
b) Herkunft aus dem Humanismus der italienischen Renaissance
c) Verhältnis zum Konstitutionsprinzip der Republik

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 4
Zur griechischen Philosophie
Aus europäischer Sicht hat die Philosophie ihre Wurzeln im antiken Griechenland. Mehr
noch als für die Naturphilosophie gilt dies für die Rechts- und Staatsphilosophie. Sie beginnt
mit den Sophisten und ihrer sprichwörtlich „sophistischen“ Rhetorik (der Redekunst, deren
degenerierte Form bloßer Überredungstechnik nicht „Sophistik“, sondern – mit Schopenhauer
– „Eristik“ genannt werden sollte), findet in Sokrates als der ewigen Figur des kritischen
Fragestellers ihr Vorbild und in seinem Meisterschüler Platon sowie dessen meisterlichem
Schüler und Kritiker Aristoteles ihre Hauptvertreter. Während die Letztgenannten mit
ihren Dialogen und Traktaten Texte hinterlassen haben, von deren philosophischer Substanz
wir noch heute zehren (dazu § 5), ist Sokrates (von dem es nicht einen einzigen Originaltext
gibt) durch sein Leben und – so paradox es klingen mag – durch seinen Tod unsterblich geworden:
als weltgeschichtliche Persönlichkeit, nicht nur als Stammvater der europäischen
Philosophie. Er starb siebzigjährig im Jahre 399 v. Chr., in einem aufsehenerregenden Strafverfahren
zum Tode verurteilt, weil er die Jugend verdorben und die Götter Athens verunglimpft
habe. Da er zu diesen „Taten“ stand, verzichtete Sokrates nicht nur auf die übliche
Verteidigungsstrategie vor Gericht, sondern auch auf die angebotene Flucht aus dem Gefängnis
und trank gelassen das Gift des Schierlingsbechers.
Diese Gelassenheit im Angesicht des Todes erklärt sich aus dem berühmten Wissen um das
Nichtwissen, dessen richtiges Verständnis im Zentrum aller Erinnerungen an Sokrates als
den Urtypus des dialogisch Philosophierenden stehen sollte. Einem verbreiteten Fehlzitat
zum Trotz ist nirgends überliefert, Sokrates habe gesagt, er „wisse“, „nichts zu wissen“ (in
richtigem Latein, aber mit unrichtigem Inhalt: „scio me nescire“). Einen solchen Widerspruch
zwischen der Behauptung, etwas und doch nichts zu wissen, hätten weder Sokrates mündlich
noch sein philosophischer Hauptzeuge Platon schriftlich artikuliert. In Platons „Apologie“
(der literarisch gestalteten Verteidigungsrede des Sokrates) heißt es deshalb: Etwas, das
ich nicht weiß, glaube ich auch nicht zu wissen (21 d). Warum also sollte er, der sich nicht
anmaßte zu wissen, ob es ein Jenseits gibt und was ihn gegebenenfalls dort erwartet, Angst
vor dem Tode gehabt haben? Und warum sollte er permanent Dialoge über das Gelingen des
diesseitigen Lebens geführt haben, die allesamt ohne abschließende Antwort geblieben sind,
wenn er insoweit ein monologisches Wissen für sich in Anspruch genommen hätte? Am Ende
der Vorlesung wird deutlich geworden sein, was diese dialogische Grundhaltung für den
philosophisch richtigen Umgang mit Recht und Staat bedeutet.
Zur römischen Jurisprudenz
Philosophie und Demokratie sind das griechische, Jurisprudenz und Republik das römische
Erbe Europas. Am Anfang der römischen Republik (510 v. Chr.) steht die Vertreibung der
etruskischen Könige, am Beginn der römischen Jurisprudenz das Zwölftafelgesetz (450 v.
Chr.). Benannt ist es nach den Tafeln, auf denen es aufgezeichnet und vor der Rednerbühne
des Forum Romanum öffentlich aufgestellt war, damit es „ganz leicht zur Kenntnis genommen
werden“ konnte (D.1.1.2). Anders als die Griechen, die ihr gesamtes Recht den Laien
anvertrauten, haben die Römer einen eigenen Juristenstand, eine spezifische Kunst professioneller
Rechts- und Gerechtigkeitspflege und eine selbstbewußte Wissenschaft vom Recht
hervorgebracht: die „iuris prudentia“ (die mit „Rechtsklugheit“ genauer getroffen wäre als

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mit „Rechtswissenschaft“). Zwar waren die Richter weiterhin Laien, die Zivilprozesse wurden
aber durch einen eigenen Beamten, den Prätor, vorbereitet. Unter seiner Führung und
aufgrund seiner amtlichen Autorität hatten die streitenden Parteien sich auf eine „formula“
zu einigen, die den rechtlichen Rahmen für die anschließende Verhandlung vorgab – daher
der Name „Formularprozeß“.
Nach heutigen Maßstäben entschied der Prätor über die Zulässigkeit der Klage, das zuständige
Gericht und die statthafte Klageart und damit über die prozessualen Essentialia, für die
er professioneller juristischer Kompetenz bedurfte, während die beweiswürdigende Aufarbeitung
der Tatsachen den Laienrichtern überlassen wurde. Die Grundsätze, nach denen der
Prätor Klagen in seinem jeweiligen Amtsjahr zulassen wollte, wurden in einem Edikt verkündet,
das von seinen Nachfolgern übernommen wurde. Die prätorischen Edikte enthielten
so eine Sammlung des tatsächlich geltenden, praktisch angewandten Rechts. Beraten wurden
die Prätoren von den „iuris consulti“, den Rechtsgelehrten, die insbesondere als
„Respondierjuristen“ wissenschaftlich begründete Antworten (responsa) auf Anfragen erteilten.
„Es war für die Entwicklung des römischen Rechts nun von großer Bedeutung, daß sich
stets genügend Nobiles als Rechtsberater fanden; doch war der gelehrte Nachwuchs vor allem
dadurch gesichert, daß die Tätigkeit des Rechtsgelehrten als standesgemäß galt“ (Jochen
Bleicken, Die Verfassung der Römischen Republik, 8. Aufl., S. 145). Die von jeder Juristengeneration
zu wiederholende Rezeption (Aneignung) des römischen Rechts, die mit der Wiederentdeckung
der Kodifikation Justinians im 11./12. Jahrhundert begann, und mit ihr die
Pflege der über Jahrhunderte einheitlichen europäischen Gelehrtensprache könnte noch immer
als standesgemäß gelten, wenn man in Schulen und Universitäten nicht alles nach unten
nivelliert und das Latinum als Voraussetzung des Jurastudiums nicht abgeschafft hätte.
Zur Menschenwürde
„Die Würde des Menschen ist unantastbar“. Nicht erst die feierliche Formulierung bringt die
Besonderheit dieses Satzes zum Ausdruck, sondern schon seine Stellung als Eingangssatz
des Grundgesetzes. Die Eigenschaft, der erste Satz der Verfassung zu sein, hebt ihn aus der
Masse der Normsätze unserer Rechtsordnung heraus. Seine Singularität spricht für die Exklusivität
seines Sinnes oder kurz: für seinen Eigen-Sinn. Nach Theodor Heuss, dem späteren
ersten Bundespräsidenten, formuliert Art. 1 I 1 GG eine „nicht interpretierte These“. Eine
„These“ ist eine Setzung, die eine Behauptung aufstellt, sie aber selbst nicht begründet. Mit
Pico della Mirandola (1463-1494) kann man noch heute sagen, der Mensch sei „plastes et
fictor“ – schöpferischer Gestalter – seiner selbst, pointiert: er verfüge über „Entwurfsvermögen“
(zum ideengeschichtlichen Hintergrund: Band 1 der Reihe POLITIKA, hrsg. von Rolf
Gröschner und Oliver Lembcke: Des Menschen Würde – entdeckt und erfunden im Humanismus
der italienischen Renaissance, 2008, insbes. S. 159 ff. und S. 215 ff.). Da dieses „Vermögen“
thetisch oder quasi-axiomatisch vorausgesetzt (unterstellt) wird, und eine reine (definitorisch
zugesprochene) Potentialität zum Ausdruck bringt, ist es in der Tat „unantastbar“.
Als „Konstitutionsprinzip“ (BVerfG) fundiert es die Menschenrechte (Art. 1 II GG), die
als Grundrechte alle staatliche Gewalt binden (Art. 1 III GG). In liberal-rechtsstaatlicher Tradition
sind Grundrechte zwar unstreitig Abwehrrechte gegen den Staat, ebenso unstreitig
sind sie in demokratisch-republikanischer Funktion aber auch politische Mitwirkungs- und
Gestaltungsrechte. Ernsthaft freiheitsphilosophisch konzipiert, haben die Freiheitsgrundrechte
daher sowohl limitierende als auch legitimierende Funktion. Sie bilden den Grund
und die Grenze der freiheitlichen Ordnung des Grundgesetzes. Deren tragende Prinzipien
oder Konstitutionsprinzipien sind Menschenwürde und Republik: das Republikprinzip konstituiert
die Freiheit aller, das Menschenwürdeprinzip die Freiheit aller Einzelnen (Rolf
Gröschner/Oliver Lembcke, Ethik und Recht, in: Nikolaus Knoepffler u.a., Einführung in die
Angewandte Ethik, 2006, S. 60).

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 5 Klassiker der antiken Rechts- und Staatsphilosophie
I. Sokrates und das richtige Fragen nach Recht und Staat
1. Der „Typ Sokrates“
a) Der historische und der platonische Sokrates
b) Platons „Apologie des Sokrates“
2. Das sokratische Fragen
a) Zur Erinnerung: Wissen um das Nichtwissen
b) Aporetik, Dialogik und Mäeutik
II. Platon und das Muster des Staates
1. Zum richtigen Umgang mit Platons Schriften
a) Philosophie als „a series of footnotes to Plato“ (Whitehead)
b) „Wissen, daß“ und „Wissen, wie“
2. Platons Musterstaat
a) Der gerechte Staat als stabiler Staat
b) Die Philosophenherrschaft
III. Aristoteles und das Ziel der staatlichen Gemeinschaft
1. Die Gemeinschaft der polis und ihre Teile
a) „Eudaimonia“ als Ziel der polis
b) Der Mensch als „physei politikon zoon“
c) Der Verweisungszusammenhang zwischen der „politeia“ und den
„politai“
2. Ausgleichende und austeilende Gerechtigkeit
a) iustitia commutativa
b) iustitia distributiva

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 5
Zum sokratischen Fragen nach Recht und Staat
Die Umstände seines Todes haben die weltgeschichtliche Bedeutung des Sokrates begründet,
die lebenslang praktizierten Dialoge seinen philosophischen Weltruhm. Obwohl er die für
seine Person und seine Philosophie konstitutiven Gespräche nur mündlich gepflegt hat, lassen
die frühen Dialoge Platons doch jenen „Typ Sokrates“ erkennen (Böhme, 2002), der als
philosophischer Lehrer für das richtige Fragen nach Recht und Staat bis heute unübertroffen
ist. Es ist ein Fragen auf der Basis des sokratischen Wissens um das Nichtwissen, das zu philosophischer
Bescheidenheit bei den großen Themen des Wahren, des Guten und des Schönen
ebenso zwingt wie bei den Hauptthemen der Rechts- und Staatsphilosophie: Gerechtigkeit
und Freiheit. Die immer wieder lesenswerten Dialoge sind: Thrasymachos über Gerechtigkeit
(Politeia, Buch I), Laches über Tapferkeit, Charmides über Besonnenheit, Eutyphron
über Frömmigkeit und Lysis über Freundschaft (jeweils in einem Dialog dieses Titels). Sie
alle enden in einer Aporie (ausweglosen Situation), in der die Gesprächspartner sich und
einander eingestehen müssen, das wahre Wesen des Gesprächsgegenstandes nicht gefunden,
genauer: nicht in einer Weise gefunden zu haben, die einen abschließend definierten, monologisch
weiterverwendbaren Begriff zur Verfügung stellt.
Sokrates wollte nicht zum Auswendiglernen von Definitionen erziehen, sondern zu kritischer
Kompetenz gegenüber allen Absolutheitsansprüchen vermeintlich höherer Autoritäten.
Eben deshalb zum Tode verurteilt, konnte er das formal korrekte Todesurteil als Rechtsspruch
einer irdischen Instanz akzeptieren, ohne seinen eigenen Gerechtigkeitsanspruch
suspendieren zu müssen: den Anspruch eines nicht-monologischen Modus des Philosophierens
und eines entsprechend dialogischen Ethos des Philosophen. Als „Fremdling in der hier
üblichen Art zu reden“ hatte Sokrates auch vor Gericht darauf bestanden, die Sache in seiner
„gewohnten Weise“ zu führen (Apologie 17 d, 27 b). Statt „gejammert und gewehklagt“ zu
haben (38 d), war er „ausfragend und ausforschend“ vorgegangen (41 b), um den „Dünkel“
angemaßten Wissens als solchen zu entlarven (29 a). Für die Mehrheit der Geschworenen
war dies dann doch zu provokativ. Das ist die Paradoxie sokratischen Philosophierens:
Selbstdenkend und selbstredend erscheint der Philosoph des Nichtwissens anmaßend, obwohl
er nur das Nichtwissen der Anmaßenden offenbart. Eine Schule, die dies lehrt, ist eine
gute Vorschule der Rechts- und Staatsphilosophie. Dazu Gernot Böhme, der Typ Sokrates,
3. Aufl. 2002, S. 118 f.: „Die sokratischen Fragen zwingen den Partner, sich zu decouvrieren,
zu sagen, was er glaubt und für richtig hält, Behauptungen aufzustellen und nachher sie zu
begründen. Diese sehr aggressive Frageweise läßt die Sache, die besprochen wird, fast
gleichgültig werden gegenüber der Person, die ‚in Rede steht‘ […] Der Lehrer, der nichts
lehrt: Sokrates hat mit diesem Paradox einen neuen Typ von Pädagogik erfunden. Man
nennt sie, seinen eigenen Worten folgend, mäeutische Pädagogik, d.h. geburtshelfende Pädagogik.
Die Idee besteht darin, daß der Lehrer dem Schüler kein Wissen mitteilt, sondern
ihm vielmehr bei der Produktion von Wissen Hebammendienste leistet. Der Vorzug, der
mäeutischer Pädagogik gegenüber gewöhnlicher Wissensvermittlung zukommt, bestehe
darin, sagt man, daß das Wissen auf diese Weise dem Schüler nicht äußerlich bleibe, sondern
als selbstproduziertes seiner Persönlichkeit integriert werde. Wenn man die Einheit von Wissen
und Person als das entscheidende Charakteristikum philosophischen Wissens bezeichnet,
also ein typisch philosophischer Effekt“.
Zur Philosophenherrschaft bei Platon

Bei aller Meisterschaft, mit der Platon die sokratischen Gespräche zu literarischen Kunstwerken
ausformuliert und mit eigenem philosophischen Gehalt angereichert hat, ist er dem Dialog
als Modus der Philosophie treu geblieben. Auch sein Anliegen war es, die richtige Art
und Weise (kurz: den Modus) des Philosophierens zu lehren und die Dialektik (von
„dialegesthai“, sich auseinandersetzen) als Kunst („techne“) der Dialogik zu pflegen. In der
angelsächsischen Platonforschung nennt man dies die Vermittlung eines „knowing how“
statt eines „knowing that“ (Wiehart in: Gröschner/Dierksmeier/Henkel/Wiehart, Rechtsund
Staatsphilosophie, 2000, § 1). Die berühmte Formel, die Platon im 4. Buch der Politeia
für das Verhältnis der Philosophen, Wächter und Händler in einer gerechten Ordnung der
polis entwickelt – jeder müsse „das Seinige tun“ (433 a) –, gibt deshalb kein fertiges Satzwissen
vor, sondern bedarf eingehender Auseinandersetzung mit dem platonischen Begriff des
Philosophen und der (allzu oft als Schlagwort verwendeten) Konzeption der Philosophenherrschaft
(473 c). Sie ist keine Herrschaft von Kathederphilosophen, sondern von unabhängigen,
unbestechlichen und unbeirrbar vernunftgeleiteten Persönlichkeiten – ein Modell, das
in seiner Theoriearchitektur klassisch bleibt, auch wenn es praktisch nicht realisierbar ist
(wie Platon ausdrücklich betont: 472 e).
Zur Gerechtigkeit bei Aristoteles
Während Platon die Gerechtigkeit im weiteren Verlauf des Politeia-Dialogs als Tugend der
Einzelpersönlichkeit bestimmt, Weisheit, Tapferkeit und Besonnenheit (modern gesprochen:
Kopf, Herz und Bauch) miteinander in Einklang zu bringen (441 c, 443 d), greift Aristoteles
auf das interpersonale Verhältnis zum Anderen aus („pros heteron“): Nikomachische Ethik
V 3: „Diese Gerechtigkeit ist die vollkommene Tugend, aber nicht schlechthin, sondern im
Hinblick auf den anderen Menschen. Darum gilt die Gerechtigkeit vielfach als die vornehmste
der Tugenden [...] und im Sprichwort sagt man: ‚In der Gerechtigkeit ist alle Tugend zusammengefaßt‘.
Sie gilt vor allem als die vollkommene Tugend, weil sie die Anwendung der
vollkommenen Tugend ist. Vollkommen ist sie, weil der, der sie besitzt, die Tugend auch
dem andern gegenüber anwenden kann und nicht nur für sich. Viele nämlich können in ihren
eigenen Angelegenheiten die Tugend anwenden, nicht aber in den Beziehungen zu anderen.
Darum scheint das Wort des Bias richtig zu sein: ‚Die Herrschaft zeigt den Mann‘;
denn der Herrschende steht bereits in Gemeinschaft und in Beziehung zu anderen. Aus
demselben Grunde scheint auch die Gerechtigkeit allein unter allen Tugenden ‚ein fremdes
Gut‘ zu sein, weil sie sich auf den andern bezieht. Sie tut nämlich, was einem anderen zuträglich
ist, sei es dem Regenten oder jenem, der derselben Gemeinschaft angehört. Der
Schlechteste ist dementsprechend, wer die Schlechtigkeit gegen sich selbst und gegen die
Freunde anwendet, der Beste, wer die Tugend nicht nur gegen sich, sondern gegen den andern
anwendet. Denn dies ist eine schwierige Aufgabe“. Zum rechtsphilosophischen Klassiker
ist Aristoteles durch die Unterscheidung zweier Arten interpersonaler Gerechtigkeit geworden:
der ausgleichenden und der zuteilenden Gerechtigkeit, die man mit Begriffen der
mittelalterlichen Scholastik – namentlich mit Thomas von Aquin – als „iustitia commutativa“
und „iustitia distributiva“ bezeichnet. Die ausgleichende (kommutative) Gerechtigkeit bezieht
sich auf Austauschverhältnisse vor allem des Privatrechts (paradigmatisch auf Vertragsverhältnisse
wie den Kauf), aber auch auf die Strafe als Ausgleich für begangenes Unrecht
durch Wiederherstellung des Rechts; die zuteilende (distributive) Gerechtigkeit betrifft
die Verteilung von Lasten und Leistungen im Öffentlichen Recht (aktuell: Steuern und Sozialhilfe).
Noch immer aktuell ist Aristoteles auch für den Zugang zu öffentlichen Ämtern, der
nicht wie beim Kaufpreis nach „arithmetischer“ Logik (der gleichen Zahl), sondern nach
„geometrischer“ Logik (der Proportionalität) erfolgt: nach den Anforderungen des Amtes
und nach „Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung“ des Bewerbers (Art. 33 Abs. 2
GG).
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Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 6 Klassiker der rechts- und staatsphilosophischen Aufklärung
I. Begriff der „Aufklärung“
1. Die klassische Formel Kants
2. Pico della Mirandola als Aufklärer der Renaissance
a) Der Mensch als „plastes et fictor“ seiner selbst
b) Menschenwürde als „Entwurfsvermögen“
II. Thomas Hobbes und Jean-Jacques Rousseau
1. Der Gesellschaftsvertrag bei Hobbes
a) Das Gedankenexperiment des Naturzustands
b) Die Beendigung des Naturzustands durch die Konstituierung des Staates
2. Rousseaus Philosophie der Republik
a) Titel und Untertitel des Contrat Social als Programm
b) Der Contrat Social als Republiktheorie
c) Die Transformation der natürlichen in die republikanische Freiheit
III. Immanuel Kant und Georg Wilhelm Friedrich Hegel
1. Kants Kritische Philosophie
a) Begriff der „Kritik“
b) Begriff der „Transzendentalphilosophie“
c) Kants Freiheitsbegriff
d) Der kategorische Imperativ
2. Hegels Dialektische Philosophie
a) Begriff der „Dialektik“
b) Hegels Freiheitsbegriff
c) Der Staat als sittlicher Staat

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 6
Zum Begriff der „Aufklärung“
Immanuel Kant, Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung? (Berlinische Monatsschrift
1784, S. 481 ff.): „Aufklärung ist der Ausgang des Menschen aus seiner selbst verschuldeten
Unmündigkeit. Unmündigkeit ist das Unvermögen, sich seinen Verstandes ohne Leitung
eines anderen zu bedienen. Selbstverschuldet ist diese Unmündigkeit, wenn die Ursache
derselben nicht am Mangel des Verstandes, sondern der Entschließung und des Mutes liegt,
sich seiner ohne Leitung eines andern zu bedienen. Sapere aude! Habe Mut, dich deines eigenen
Verstandes zu bedienen! ist also der Wahlspruch der Aufklärung“.
Pico della Mirandola, De hominis dignitate, hrsg. v. A. Buck, Hamburg 1990, S. 5 ff.: „Wir
haben dir keinen festen Wohnsitz gegeben, Adam, kein eigenes Aussehen noch irgendeine
besondere Gabe, damit du den Wohnsitz, das Aussehen und die Gaben, die du selbst dir
ausersiehst, entsprechend deinem Wunsch und Entschluß habest und besitzest. Die Natur
der übrigen Geschöpfe ist fest bestimmt und wird innerhalb von uns vorgeschriebener Gesetze
begrenzt. Du sollst dir deine ohne jede Einschränkung und Enge, nach deinem Ermessen,
dem ich dich anvertraut habe, selber bestimmen. Ich habe dich in die Mitte der Welt
gestellt, damit du dich von dort aus bequemer umsehen kannst, was es auf der Welt gibt.
Weder haben wir dich himmlisch noch irdisch, weder sterblich noch unsterblich geschaffen,
damit du wie dein eigener, in Ehre frei entscheidender, schöpferischer Bildhauer (plastes et
fictor) dich selbst zu der Gestalt ausformst, die du bevorzugst“.
Zum Gesellschaftsvertrag bei Hobbes und Rousseau
In den Theorien des sogenannten Kontraktualismus – von „contractus“, Vertrag – bezeichnet
„Gesellschaftsvertrag“ kein Phänomen der Rechtswirklichkeit, sondern das zentrale Gedankenexperiment
zur Rechtfertigung (Legitimation) des Staates. In der historisch wie systematisch
erstrangigen Legitimationstheorie des Thomas Hobbes wird die Notwendigkeit eines
(fingierten) Vertragsschlusses zur Konstituierung des Staates mit der Überwindung eines
„bellum omnium contra omnes“ – eines Krieges aller gegen alle – in einem (fiktiven) Naturzustand
begründet, in dem niemand seines Lebens sicher sein kann (Leviathan, englische
Erstausgabe 1651, lateinische Ausgabe 1670, Kap. 13). Hobbes verweist seine Leser insoweit
auf die schlichte Alltagserfahrung, ohne eine pessimistische Anthropologie begründen zu
wollen: „Manchem, der sich diese Dinge nicht gründlich überlegt hat, mag es seltsam vorkommen,
daß die Natur die Menschen so sehr entzweien und zu gegenseitigem Angriff und
gegenseitiger Vernichtung treiben sollte, und vielleicht wünscht er deshalb, da er dieser
Schlußfolgerung aus den Leidenschaften nicht traut, dies durch die Erfahrung bestätigt zu
haben. Er möge deshalb bedenken, daß er sich bei Antritt einer Reise bewaffnet und darauf
bedacht ist, in guter Begleitung zu reisen, daß er beim Schlafengehen seine Türen und sogar
in seinem Hause seine Kästen verschließt – und dies in Kenntnis dessen, daß es Gesetze und
bewaffnete Beamte gibt, um alles Unrecht zu verfolgen, das ihm angetan wird. Welche Meinung
hat er also von seinen Mit-Untertanen, wenn er bewaffnet reist, welche von seinen
Mitbürgern, wenn er seine Türen verschließt, und welche von seinen Kindern und Bediensteten,
wenn er seine Kästen verschließt? Klagt er da die Menschen durch seine Handlungen
nicht ebensosehr an wie ich durch meine Worte? Aber keiner von uns klagt damit die
menschliche Natur an“.

Wird der Gesellschaftsvertrag im Hobbesschen Gedankenexperiment geschlossen, um den
Staat als Friedensordnung zu legitimieren, liegt die Legitimationsleistung des Vertragsschlusses
bei Jean-Jacques Rousseau in der Errichtung des Staates als Freiheitsordnung. Der
im „Contrat Social“ (1762) entwickelte, für Kant und Hegel wegweisende Freiheitsbegriff ist
allerdings mit der herkömmlichen, liberal-rechtsstaatlichen Vorstellung individueller Handlungsspielräume
empirischer Subjekte nicht zu erfassen. In guter sokratischer Tradition sollte
man ihn von der Fragestellung her zu verstehen versuchen. Sie besteht darin, eine Form
des Zusammenschlusses („association“) zu finden, die nicht nur die jeweiligen Eigeninteressen
der Vertragsschließenden (durch deren bloße „aggregation“) schützt, sondern in der
„jeder, indem er sich mit allen vereinigt, nur sich selbst gehorcht und genauso frei bleibt wie
zuvor“ (Contrat Social, I 6). Der Bürger eines solchen (wiederum fingierten) Vertragsschlusses
kann nicht der lediglich auf seine individuelle Freiheit fixierte „bourgeois“ sein, sondern
nur der am generellen Freiheitsinteresse orientierte „citoyen“, der im gemeinsamen Bestreben,
eine allgemeine Freiheitsordnung zu etablieren (das ist die unübersetzbare „volonté
générale“), die legitimatorische Einheit des Volkes („peuple“) und mit ihr die cité –
Rousseaus Begriff für Republik – hervorbringt: „Les citoyens font la cité“.
Zur Freiheit bei Kant und Hegel
Kant folgt Rousseau in der Grundkonzeption der Freiheit als Gehorsam gegenüber dem
selbstgegebenen Gesetz. An die Stelle des citoyen, der den staatskonstituierenden Vertrag
aus einem im klassischen Sinne politischen oder republikanischen Interesse an allgemeiner
Freiheit schließt, tritt nun aber die moralische Persönlichkeit. „Moralisch“ ist sie nicht als
empirischer, von sinnlichen Neigungen und Antrieben motivierter Mensch („homo phaenomenon“),
sondern als apriorisches, aller Erfahrung vorausliegendes Subjekt der Moralität
(„homo noumenon“) unter der „regulativen Idee“ der Freiheit als einem „reinen Vernunftbegriff“.
Die Unterscheidung zwischen der empirischen und der nicht-empirischen (metaphysischen
oder – bei Kant synonym – transzendentalen) Dimension des Menschseins ist in
keinem anderen philosophischen System so kategorial wie im kantischen. Deshalb müssen
auch die beiden Freiheitsdimensionen strikt auseinandergehalten werden: „Innere“ Freiheit
ist das einzige „angeborne“, dem Vernunftmenschen „kraft seiner Menschheit“ zustehende
Recht (im Singular), während „die Rechte“ (im Plural) solche des Sinnenmenschen in den
„äußeren“ Freiheitsverhältnissen des Rechts sind. Als Idee der „reinen“ Vernunft wirkt die
Freiheit moralischer Persönlichkeiten unter selbstgegebenen Gesetzen für eine empirische
Rechtslehre regulativ – wie ein Leitstern: § 1 III 2 –, nicht aber konstitutiv.
Dieser dualistischen Konzeption einer inneren, der Vernunft verpflichteten Moralität einerseits
und einer äußeren, unter empirischen Bedingungen stehenden Legalität andererseits
setzt Hegel eine dialektische Konzeption entgegen, in der die Sozialität des Menschen konstitutiv
für die „Wirklichkeit der konkreten Freiheit“ im Staat wird (Hegel, Grundlinien der
Philosophie des Rechts, 1821, § 260). „Konkret“ wird die Freiheit, indem die bei Kant selbständigen
Elemente der Legalität und der Moralität zu „Momenten“ des Freiheitsbegriffs –
das heißt hegelisch: zu nicht-isolierbaren Eigentümlichkeiten eines dialektischen Ganzen –
werden, der sowohl das äußere („abstrakte“) Recht als auch die innere („subjektive“) Moralität
umfaßt, diese beiden Momente aber im Prinzip der objektiven, in den Institutionen des
(„sittlichen“) Staates verwirklichten und in ihrer Allgemeinheit gewollten Freiheit „aufhebt“
(in der bekannten Bedeutung des Höherhebens auf eine begriffliche Ebene, auf der die Gegensätze
sowohl aufbewahrt als auch überwunden sind). Die dafür erforderliche „politische
Gesinnung“ und das „zur Gewohnheit gewordene Wollen“, die Idee der Freiheit als „Resultat
der im Staate bestehenden Institutionen“ zu verwirklichen (§ 268), weisen Hegels Freiheitsphilosophie
ebenso als Fortschreibung der Republiklehre Rousseaus aus wie die Rede
vom „politischen Staat“ als „Einheit der sich wollenden und wissenden Freiheit“ (§ 267, Zusatz).
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Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 7 Freiheit als Grundproblem der Staatsphilosophie
I. Verweisungszusammenhänge zwischen §§ 7 und 8
1. Begriff des „Verweisungszusammenhangs“
a) Phänomenologische „Trennungen“
b) Begriffliche „Unterscheidungen“
2. Verweisungszusammenhänge zwischen Recht und Staat
a) Recht und Staat als Phänomene der Praxis
b) Recht und Staat als juristische Begriffe
c) Recht und Staat als philosophische Begriffe
II. Republikanische Freiheit aller
1. Zugriff auf das Phänomen „Freiheit“
a) Weite und Untiefen der Wortverwendung
b) „Haben“ oder „Sein“?
2. Begriffliche Basisunterscheidungen
a) Persönliche und politische Freiheit
b) Rechtliche, moralische und sittliche Freiheit
3. Republikanische Freiheit bei den Klassikern der philosophischen Aufklärung
a) „Volonté générale“ bei Rousseau
b) „Autonomie“ bei Kant
c) „Wirklichkeit der Freiheit“ bei Hegel
III. Grundrechtliche Freiheiten Einzelner
1. Freiheitsrechte des Ersten Abschnitts des GG
a) Individuelle und institutionelle Freiheiten
b) Monologischer und dialogischer Freiheitsgebrauch
c) Innere und äußere Freiheiten
2. Rechtsstaatliche und demokratische Freiheiten
a) Freiheitsrechte als rechtsstaatliche Abwehrrechte
b) Freiheitsrechte als demokratische Mitwirkungsrechte
3. Legitimation des Staates durch Freiheit
a) Republikanische Legitimation durch die Freiheit aller
b) Menschenrechtliche Legitimation durch die Freiheit aller Einzelnen

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 7
Zur republikanischen Freiheit aller
Da Freiheit weder wie ein körperlicher Gegenstand „begriffen“ noch wie ein ökonomisches
Gut „gehandelt“ werden kann, sollte der philosophische Zugriff nicht über die Kategorie des
„Habens“, sondern über die des „Seins“ erfolgen. Frei zu „sein“, heißt deshalb (existenz-)
philosophisch schon immer: Freiheit nicht „haben“ zu wollen, sondern sie je und je leben,
erleben und einsetzen zu müssen. Das gilt sowohl für die persönliche (individuelle oder subjektive)
als auch für die politische (allgemeine oder objektive) Freiheit. Um diese beiden
Freiheitsformen so strikt wie möglich voneinander zu unterscheiden und jede Verwechslung
auszuschließen, kann man in rechts- und staatsphilosophischen Zusammenhängen von
rechtlichen Freiheiten (im Plural) und von politischer Freiheit (im Singular) sprechen. Die
politische oder (synonym) republikanische Freiheit kann dann noch zusätzlich mit dem Prädikat
„große“ Freiheit versehen werden, um sie gegenüber den „kleinen“ Freiheiten von
Rechtssubjekten (insbesondere Grundrechtsträgern), deren Fundament sie ist, auszuzeichnen.
„Fundament“ ist dabei die metaphorische Fassung des Begriffs „Legitimationsbasis“
(oder „Rechtfertigungsgrund“). Ergänzt um die Menschenwürde als Konstitutionsprinzip
der Menschenrechte ergibt sich der bereits bekannte Satz: „das Republikprinzip konstituiert
die Freiheit aller, das Menschenwürdeprinzip die Freiheit aller Einzelnen“ (Texte zu § 4 am
Ende).
Die maßgeblichen Theoretiker der großen Freiheit dürfen nicht gegeneinander ausgespielt,
sondern sollten in ihrer jeweiligen Akzentsetzung aufeinander bezogen werden: Kants Akzent
liegt auf der nicht-empirischen (transzendentalphilosophischen) Begründung der Freiheit
moralischer Persönlichkeiten, die sich die (ethischen und juridischen) Gesetze ihres
Handelns aus Gründen der reinen Vernunft selbst geben müssen, weil sie andernfalls
fremdbestimmt und damit nicht frei (autonom) wären. Rousseau begründet dieses Ergebnis
nicht mit der reinen, sondern mit der politischen Vernunft, genauer, mit der politischen Existenzweise
von citoyens, die ihre subjektiven Freiheiten in der objektiven Freiheitsordnung
einer Republik bestens aufgehoben wissen. Hegel schließlich bestimmt diese „Aufhebung“
der Einzelfreiheiten im politischen Staat dialektisch und bringt damit auf seine Art die Abhängigkeit
einer freiheitlichen Verfassung von einer freiheitlichen Gesinnung ihrer Bürger
als Verfassungspatriotismus zum Ausdruck („Patriotismus“: § 268). Für Verfassungspatrioten
ist die Freiheit aller keine Frage des Habens, sondern eine Frage des Seins (und damit
stets auch des Werdens).
Zu den grundrechtlichen Freiheiten Einzelner
Der erste Abschnitt des Grundgesetzes (Art. 1 bis 19 GG) trägt die Überschrift „Die Grundrechte“.
Allein deren Aufzählung zeigt die Pluralität der Freiheiten, die dort gewährleistet
werden: Freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1), Glaubens-, Gewissens- und Bekenntnisfreiheit
(Art. 4 Abs. 1), Meinungs- und Informations-, Presse- und Rundfunkfreiheit
(Art. 5 Abs. 1), Freiheit der Kunst und der Wissenschaft (Art. 5 Abs. 3), Schutz von Ehe und
Familie (Art. 6 Abs. 1), Gewährleistung der Elternverantwortung (Art. 6 Abs. 2) auch in der
Schule (Art. 7), Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit (Art. 8 und 9), Unverletzlichkeit
des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Art. 10) sowie der Wohnung (Art. 13), Berufsfreiheit
(Art. 12 Abs. 1), Gewährleistung des Eigentums und des Erbrechts (Art. 14 Abs. 1),
Asyl- und Petitionsrecht (Art. 16 a und 17), freier Zugang zu staatlichen Gerichten (Art. 19
Abs. 4). Darunter sind individuelle Freiheiten wie die Meinungsfreiheit, von denen man so-

lipsistisch („solus ipse“: jeder für sich allein) Gebrauch machen kann und institutionelle
Freiheiten wie die Rundfunkfreiheit, deren Ausübung rechtlich geordnete Institutionen voraussetzt
(wie Hörfunk und Fernsehen im „dualen System“ öffentlicher und privater Anbieter).
Freiheiten wie die Vereinigungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1: „das Recht, Vereine und Gesellschaften
zu bilden“) kann man nicht als Einzelperson, sondern nur in Gemeinschaft mit anderen
wahrnehmen.
Die Wissenschaftsfreiheit setzt bestimmte fachliche Qualifikationen voraus, die Wohnungsfreiheit
bestimmte faktische Gegebenheiten (Räume als Stätten des Privatlebens). Während
eine „Meinung“ monologisch geäußert werden kann, ist „Lehre“ i.S.d. Art. 5 Abs. 3 GG ein
dialogischer Begriff, der einen Lehrenden und ein Auditorium von (traditionell mindestens
drei) Lernenden verlangt. Die Glaubensfreiheit ist eine innere, die Versammlungsfreiheit
eine äußere Freiheit. Freiheitsphilosophisch grundlegender als derartige Einteilungen der
Rechtsdogmatik ist die Unterscheidung zwischen rechtsstaatlichen und demokratischen
Freiheiten: Jene bilden als Abwehrrechte „Grenzsteine“ gegen den Staat, diese sind dagegen
Mitwirkungs- oder Teilhaberechte an der „politischen Willensbildung des Volkes“ (Art. 21
Abs. 1 GG). Jene sind das verfassungsgeschichtliche Vermächtnis der Neuzeit, diese das alteuropäische
Erbe der griechischen Demokratie (§ 4). Beide Gruppen, die rechtsstaatlichen
und die demokratischen Freiheiten, ruhen staatsphilosophisch auf demselben Fundament:
auf der großen, politischen oder republikanischen – und als solcher nicht privaten, sondern
öffentlichen – Freiheit aller. Die große Freiheit ist der Grund, die kleinen Freiheiten sind die
Grenze des Staates.
Zur „freiheitlichen Ordnung“ als Synonym für „Republik“
Als Vorgriff auf ein vertieftes Studium der hier nur in ersten Ansätzen angedeuteten Zusammenhänge
eine Passage aus dem Beitrag „Die Republik“ im Handbuch des Staatsrechts,
Bd. 2, 3. Aufl. 2004, S. 411: „Freiheitliche Ordnung ist ein Komplementärbegriff, sobald und
soweit er die wechselseitige Ergänzung der beiden Begriffsbestandteile bezeichnet. Dies bedeutet,
daß ‚freiheitliche Ordnung‘ nur dann zum Synonym für ‚Republik‘ werden kann,
wenn Freiheit und Ordnung auf der objektivrechtlichen Prinzipienebene untrennbar (wiewohl
begrifflich unterscheidbar) aufeinander bezogen bleiben. Auf diese Weise wird die
Fortwirkung der objektiven Freiheit des Legitimationsprinzips bei der alltäglichen Gestaltung
der Freiheitsordnung sichergestellt – samt der rechtsstaatlich selbstverständlichen Beachtung
subjektiver Freiheiten von Grundrechtsträgern. Das so vielseitig verwendbare Wort
‚Freiheit‘ kann dann nicht mehr im liberalistisch-permissiven Sinne gebraucht werden, sondern
nur noch als ‚republikanische Freiheit‘, die sich ihrer Angewiesenheit auf einen freiheitssichernden
Ordnungsrahmen bewußt bleibt. Ganz analog verliert der schillernde Terminus
‚Ordnung‘ dann (als ‚republikanische Ordnung‘) seine etatistisch-autoritären Konnotationen.
Mit einem solchermaßen komplementär bestimmten Begriff der ‚freiheitlichen
Ordnung‘, dem zufolge alle Ordnung einen Freiheitsaspekt und alle Freiheit einen Ordnungsaspekt
hat, könnte die Republik wieder Anschluß an die besten Zeiten ihrer Ideenund
Verfassungsgeschichte gewinnen: Anschluß an die dogmatisch wie praktisch anspruchsvolle
Aufgabenstellung, Freiheit und Ordnung zu vereinen, und zwar republiktheoretisch
auf dem festen Fundament jenes objektiven Freiheitsprinzips, aufgrund dessen staatliche
Ordnung ausschließlich als friedensichernde Freiheitsordnung legitimierbar ist. Nicht
die Ordnung ist das Legitimationsprinzip der Republik, sondern die Freiheit“. Fazit S. 425:
„Der Republikbegriff des Grundgesetzes enthält ebenso wie die Synonyme ‚Freistaat‘ und
‚freiheitliche Ordnung‘ ein gehaltvolles Prinzip der Legitimation und Gestaltung jener Freiheitsordnung.
Als Legitimationsprinzip hat das republikanische Prinzip antidespotische,
antitotalitäre und antianarchische Wirkung. Antidespotisch wirkt es durch die
Delegitimierung einer Herrschaft aus höherem Recht; in antitotalitärer Wirkung ist es gegen
alle freiheitsnegierenden Ordnungen gerichtet, antianarchisch gegen jede ordnungsnegierende
Freiheit“.
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Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 8 Gerechtigkeit als Grundproblem der Rechtsphilosophie
I. Grundpositionen einer sokratischen Gerechtigkeitsphilosophie
1. Zur Erinnerung: Das sokratische Nichtwissen
a) „Etwas, das ich nicht weiß...“
b) Gerechtigkeit als Leitidee des Rechts
2. Zur Erinnerung: Gerechtigkeit bei Platon und Aristoteles
a) Gerechtigkeit als Tugend des Einzelnen
b) Gerechtigkeit im Verhältnis zum Anderen
3. Zur Vertiefung: Gerechtigkeit bei Celsus und Ulpian
a) „Juristenlatein“ Nr. 32
b) „Juristenlatein“ Nr. 33
II. Personale Gerechtigkeit
1. Die dialogische Grundstruktur des Rechts
a) Der Streit als rechtliches Urphänomen
b) Die „Sache“ des Rechts
c) Streitvermeidung und Streitentscheidung
2. Gerechtigkeit in den Rechtsverhältnissen des positiven Rechts
a) Ausgleichende Gerechtigkeit in Privatrechtsverhältnissen
b) Austeilende Gerechtigkeit in den Rechtsverhältnissen des Öffentlichen
Rechts
c) Gerechtigkeit im „Zwischen“ der Streitbeteiligten
III. Soziale Gerechtigkeit
1. Weite und Untiefen der Wortverwendung
a) „Soziale Gerechtigkeit“ als Schlagwort politischer Debatten
b) „Soziale Gerechtigkeit“ als Grundbegriff der Rechts- und Staatsphilosophie
2. Gerechtigkeit im Sozialstaat des Grundgesetzes
a) Konzeption des freiheitlichen Sozialstaates
b) Unterscheidung von Staat und Gesellschaft
c) Bedeutung „realer Freiheit“
d) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 8
Zu den gerechtigkeitsphilosophischen Grundpositionen
Das Grundproblem der Staatsphilosophie ist Freiheit, dasjenige der Rechtsphilosophie Gerechtigkeit.
Der sokratische Zugang zu beiden Problemen verlangt einen Verzicht auf abschließende
Definitionen „der“ Freiheit und „der“ Gerechtigkeit sowie eine regulative, leitsternartige
Verwendung der Begriffe. Für den richtigen Umgang mit Apologie 21 d („etwas,
das ich nicht weiß, glaube ich auch nicht zu wissen“) wird auf die Texte zu § 4 verwiesen,
zur Wiederholung der platonischen Tugendlehre und der aristotelischen Gerechtigkeitsphilosophie
auf die Texte zu § 5.
Zur Gerechtigkeit bei Celsus und Ulpian
Am Beginn der Digesten steht der berühmte Satz des Celsus „ius est ars boni et aequi“ – Das
Recht ist die Kunst des Guten und Gerechten (siehe Juristenlatein Nr. 32). Nicht weniger
berühmt ist ein Satz des Ulpianus (um 170-228 n. Chr.), der als „Ulpianische Formel“ zum
geflügelten Wort römischer Gerechtigkeitsvorstellungen geworden ist: „iustitia est constans
et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens” (I. 1, 1 pr.; in D. 1, 1, 10 pr. endet der Satz
dagegen mit „tribuendi”) – „Gerechtigkeit ist der unwandelbare und dauerhafte Wille, einem
jedem sein Recht zukommen zu lassen” (siehe Nr. 33). In dieser Formel muß zunächst
einmal beachtet werden, daß es um die Bestimmung der Gerechtigkeit (iustitia) und nicht
des Rechts (ius wie bei Celsus) geht; des weiteren ist zu beachten, daß es nicht heißt, jedem
müsse „das Seine” zukommen. Bei Ulpian ist ausdrücklich die Rede davon, daß einem jeden
„sein Recht” zuteil werde – was in heutiger Terminologie bedeutet, daß hier vom Recht im
subjektiven Sinne die Rede ist, nicht wie bei Celsus vom Recht im objektiven Sinne. Während
das objektive Recht die kunstgerecht gestalteten Regelungen bereitstellt, nach denen Fallgruppen
systematisch richtig entschieden werden können, erfordert die Gerechtigkeit den in
jedem einzelnen Streitfall zu betätigenden Willen, den subjektiven Rechten der Streitenden –
unter bestmöglicher Wahrung der Gegenrechte – zur Durchsetzung zu verhelfen. Wegen der
Korrelation von Rechten und Gegenrechten bzw. von Rechten und Pflichten ist der Gerechtigkeitsbegriff
des Rechts notwendig ein personaler, genauer: interpersonaler Begriff.
Zur personalen Gerechtigkeit
Für die interpersonale Gerechtigkeit des Rechts ist bei Aristoteles anzusetzen, weil sein Gerechtigkeitsbezug
auf den Anderen („pros heteron“, scholastisch: „ad alterum“) der dialogischen
Grundstruktur des Rechts entspricht. Dialogisch ist diese Grundstruktur, weil „Recht“
gar nicht anders gedacht werden kann als eine Regelung, die den Streit zwischen mindestens
zwei Rechtssubjekten zu vermeiden oder zu entscheiden sucht. Die „Sache“ des Rechts ist
also stets eine (aktuelle oder potentielle) „Streitsache“, was beim Aufruf der „Sache X gegen
Y“ täglich tausendfach auf den Gerichtsfluren zu hören ist. Die Etymologie gibt auch hier –
wie schon beim Zusammenhang ius/iustitia und recht/gerecht – einen schönen Hinweis
(ohne selbst Beweis zu sein): „sakan“, das gotische Verbum, aus dem die „Sache“ gebildet
wurde, hieß „streiten“. Mit einer augenzwinkernden Anspielung auf Heraklits berühmtes
Fragment vom Streit („polemos“) als kosmischem Urprinzip könnte man sagen: Der Streit ist
der Vater aller juristischen Dinge.

Streitvermeidung als vorsorgende und Streitentscheidung als nachsorgende Aufgabe des
Rechts unter die Leitidee dialogischer Gerechtigkeit zu stellen, bedeutet, vom „Rechtsverhältnis“
als der Grundfigur des Rechts ausgehen zu müssen. Leitende Gerechtigkeitsvorstellung
für die Rechtsverhältnisse des Privatrechts und des Strafrechts ist in guter aristotelischer
Tradition die iustitia commutativa, für die Rechtsverhältnisse des Öffentlichen Rechts
die iustitia distributiva. Da sich beide Gerechtigkeitsformen auf (natürliche oder juristische)
Personen beziehen, kann man sie „personale Gerechtigkeit“ nennen. Im dialogischen Sinne
einer dem jeweiligen Verhältnis entsprechenden Konzeption handelt es sich um eine interpersonale,
zwischen den beteiligten Personen vermittelnde Gerechtigkeit. Ihr Ort ist – mit
einem von Martin Buber geprägten Begriff – „das Zwischen“. In diesem Zwischen-Raum
(zwischen Gläubiger und Schuldner, Täter und Opfer, Behörde und Bürger) entscheidet sich,
ob die jeweilige Rechtsregel als (generell) gerecht und ihre Anwendung im (individuellen)
Einzelfall als billig empfunden wird. Die dialogische Grundstruktur des Rechts ist dabei
nicht erst Folge des Gegenüberstehens von Klägern und Beklagten (und sonstigen Beteiligten)
im Prozeß, sondern schon des materiellrechtlichen Gegenüberstehens von Anspruchstellern
und Anspruchsgegnern.
Zur sozialen Gerechtigkeit
„Soziale Gerechtigkeit“ ist heute ein Topos, der quer durch die politischen Parteien Verwendung
findet. Als Verfassungsbegriff gewinnt er Struktur und Gehalt aus der freiheitlichen
Ordnung des Grundgesetzes. Zunächst einmal bedeutet dies die Berücksichtigung der Neutralität
des Staates i.S.d. Art. 4 Abs. 1 GG. Die dort gewährleistete „Freiheit des religiösen und
weltanschaulichen Bekenntnisses“ ist nicht nur ein wichtiges subjektives Recht des Einzelnen,
sondern auch ein wesentliches Element objektiver Freiheit, das den sozusagen bekennenden
Sozialstaat ausschließt. Die Spezifika sozialstaatlicher Gerechtigkeit dürfen deshalb
nicht von religiös oder moralisch begründeten sozialethischen Motiven her interpretiert
werden. So segensreich karitative, diakonische und andere Organisationen der freien Wohlfahrtspflege
auf ihrem Gebiet wirken: Sie agieren im Bereich der Gesellschaft und werden
vom Prinzip des sozialen Staates nur insofern tangiert, als dieser Staat das Soziale weder
monopolisieren noch gänzlich delegieren darf. Zum zweiten zwingt die verfassungsrechtliche
Freiheitsordnung dazu, den Staat des Grundgesetzes als freiheitlichen Sozialstaat zu begreifen
und ihn nicht zum Gegenbegriff rechtsstaatlich-liberaler Grundrechtsfreiheit mutieren
zu lassen. Vielmehr muß der Sozialstaat als Garant der Möglichkeit konzipiert werden,
Freiheitsrechte auch tatsächlich in Anspruch nehmen zu können. Um seinen Bürgern eine
solche, nicht nur de iure, sondern de facto existierende Möglichkeit garantieren zu können,
hat er die allgemeinen Voraussetzungen zum Gebrauch der Freiheitsgrundrechte zu gewährleisten,
etwa durch eine soziale Wohnungspolitik, die auch Vermögenslose in den Besitz einer
Wohnung und damit tatbestandlich in den Genuß des klassisch liberalen Abwehrrechts
aus Art. 13 Abs. 1 GG kommen läßt: „Die Wohnung ist unverletzlich“.
Das Bundesverfassungsgericht hat die schon früh erhobene Forderung „sozialer Gerechtigkeit“
in einer späteren Formulierung dahin präzisiert, „daß der Staat die Pflicht hat, für einen
Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen“
(BVerfGE 22, 180/204). Diese verfassungsrechtliche Verbindung von sozialem Ausgleich und
sozialer Gerechtigkeit kann auch staatsphilosophisch als geglückt bezeichnet werden, weil
der Bezug auf den Ausgleich von sozialen Gegensätzen eine Absage an absolute Gerechtigkeitsideen
bedeutet. „Gerechtigkeit“ verweist den Sozialstaat weder auf eine situationsunabhängige
normative Zielvorgabe noch auf einen rechtlich verbindlichen Pflichtenkanon,
sondern auf eine im politisch-kommunikativen Prozeß und in angemessener Reaktion auf
die jeweilige gesellschaftliche Lage zu erfüllende Ordnungsaufgabe. Die Erfüllung dieser
Aufgabe obliegt in der gefestigten Verfassungstradition des Grundgesetzes dem Gesetzgeber.
2

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 9 Wissenschaftscharakter der Jurisprudenz
I. Begriff der „Wissenschaft“
1. Traditionelle Unterscheidungen
a) Natur- und Geisteswissenschaften
b) Theoretische und praktische Wissenschaften
c) „Szientistische“ und „prudentielle“ Wissenschaften
2. Wissenschaftstheoretische Differenzierungen
a) „Wissen aus Gründen und im System“
b) Begriff des „Grundes“
c) Begriff des „Systems“
II. Begriff der „Methode“
1. Griechische Ursprungsbedeutung
a) Der „Weg von ... nach ...“
b) Die „Vorgehensweise“
2. Traditionelle Methodenmodelle
a) Induktive Methode
c) Deduktive Methode
d) Abduktive Methode
III. Wissenschaftstheoretischer Status der „Jurisprudenz“
1. Stellung der Jurisprudenz in der aristotelischen Dreiteilung der
Wissenschaften
a) „Theorie“-Charakter der Jurisprudenz
b) „Praxis“-Charakter der Jurisprudenz
c) „Poiesis“-Charakter der Jurisprudenz
2. Begriff der „Urteilskraft“
a) Schopenhauers Aphorismus
b) Kants Begriffsbestimmung

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 9
Zum Wissenschaftsbegriff
Wissenschaft ist Wissen aus Gründen und im System. Welche Gründe (griechisch „logoi“,
lateinisch „argumenta“) in einer Wissenschaft als gute Gründe gelten, hängt sowohl von
ihrem System- als auch von ihrem Methodenbegriff ab. Ein wissenschaftlich fundiertes System
(von griechisch „systema“, Zusammenstellung) ist mehr als ein Aggregat von zufälligen
Einsichten, nämlich ein auf planmäßige Weise („methodisch“) zustandegekommenes und
nach Prinzipien geordnetes Ganzes der Erkenntnis. Die Methode (griechisch der Weg von ...
nach ...: die Vorgehensweise) ist ihrerseits vom jeweiligen System abhängig: Ein naturwissenschaftliches
System (wie die Physik) lebt von der induktiven, vom Einzelnen auf das Allgemeine
schließenden Methode, ein geisteswissenschaftliches System (wie die Mathematik)
von der Deduktion, den Schlüssen vom Allgemeinen auf das Einzelne. Gäbe es nur diesen
Dualismus, dieses Entweder-Oder zweier einander ausschließender Methoden, bliebe der
Jurisprudenz nur der wissenschaftstheoretisch klägliche Status eines Weder-Noch. Denn jede
juristische Entscheidung hat deduktive, mit den allgemeinen Begriffen des Gesetzes operierende,
aber auch induktive, vom jeweiligen Fall ausgehende Bestandteile.
Zur Verteidigung ihrer Wissenschaftlichkeit könnte die Jurisprudenz einer solch dualistischen
Methoden(fehl)vorstellung entgegenhalten, ihre Entscheidungen nicht auf formallogische
„Schlüsse“, sondern auf spezifisch juristische „Urteile“ zu gründen – unterstützt
von einem treffenden Aphorismus Schopenhauers, demzufolge der „gesunde Mensch“ gar
nicht in Gefahr sei, „falsch zu schließen“, sehr wohl aber, „falsch zu urteilen“. So richtig dies
ist, so wichtig ist der Hinweis auf eine dritte Form formal-logisch richtigen Schließens: auf
die Abduktion, die vom hypothetischen Ergebnis eines generellen Satzes auf das Vorliegen
eines speziellen Falles schließt. Genau dies erfolgt in jeder gutachterlichen Erörterung einer
Rechtsfrage: Wenn die Tötung „grausam“ erfolgt wäre, läge kein Totschlag i.S.d. § 212 StGB
vor, sondern ein Mord i.S.d. § 211 StGB. Dieser abduktive Schluß verbindet Deduktionen aus
allgemeinen Normsätzen mit Induktionen aus einer einzelnen Tathandlung. Seit Peirce, ein
Philosoph des amerikanischen Pragmatismus, die Abduktion vor hundert Jahren in den
Rang einer – inzwischen anerkannten – Methode erhoben hat, kann die Jurisprudenz sich
ihrer Wissenschaftlichkeit wieder sicher sein (Lege, Pragmatismus und Jurisprudenz, 1999).
Zum Begriff der „Jurisprudenz“
Wissenschaftstheoretisch nicht weniger naiv als die schlichte Zweiteilung der Methoden in
deduktive und induktive ist der – leider weit verbreitete – Dualismus von Theorie und Praxis.
Schon Aristoteles hat gelehrt, daß es neben theoretischen (von „theorein“, betrachten)
und praktischen (von „prattein“, handeln) „poietische“ Tätigkeiten (von „poiein“, herstellen)
gibt, die eine Dreiteilung der Wissenschaften erfordern – wobei „Poietik“ auf alles werkschaffende
Wissen und Können im Medium der Sprache bezogen und nicht auf die Dichtkunst
(„Poetik“) beschränkt ist. Mit einer eingängigen Unterscheidung Kants kann man den
drei Wissenschaftsgruppen die Vermögen des (theoretischen) Verstandes, der (praktischen)
Vernunft und der (zwischen Verstand und Vernunft vermittelnden) Urteilskraft zuordnen
(Kritik der Urteilskraft, Vorrede). Es ist deshalb mehr als ein Wortspiel, richterliche Urteile
wissenschaftstheoretisch auf die „Urteilskraft“ des Richters zurückzuführen (ohne die gesamte
transzendentale Methodenlehre Kants übernehmen zu müssen).
Ihre Mittel- und Vermittlerstellung zwischen Verstand und Vernunft zeigt den hohen wissenschaftstheoretischen
Anspruch, der an die Urteilskraft zu stellen ist. Ein reiner Theoreti-

ker, der nur über einen scharfen analytischen Verstand verfügt, wird diesem Anspruch
ebensowenig gerecht wie ein reiner Praktiker, der lediglich von Fall zu Fall entscheidet. Die
traditionell zweistufige Juristenausbildung ist (wie die Lehrerausbildung) darauf angelegt,
beide Vermögen zu schulen: im Studium die Theoriefähigkeit, in der Referendarzeit die Praxistauglichkeit.
Die Probe auf die Urteilskraft erfolgt dann ernsthaft allerdings erst im Härtetest
des Berufsalltags. Die bezeichnenderweise so genannten Grundlagenfächer – Rechtsgeschichte,
Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Juristische Methoden- und Argumentationslehre
– sind nach wie vor das theoretische Fundament für all die praktischen Erfahrungen, die
erforderlich sind, um diesen Test zu bestehen. Der Oberbegriff für die Disziplinen und
Kompetenzen, die dies ermöglichen, ist „Jurisprudenz“: Lehre vom klugen Umgang mit dem
Recht und von der Urteilskraft als dem zentralen Vermögen des Juristen.
Zur „Abduktion“
Lege, Pragmatismus und Jurisprudenz, 1999, S. 452 f.: „In der Jurisprudenz können Abduktionen
nach Art der deskriptiven Wissenschaft zunächst bei der Sachverhaltsermittlung – der
quaestio facti – eine Rolle spielen [. . .] Darüber hinaus gibt es in der Jurisprudenz jedoch
auch im Rahmen der quaestio iuris Schlüsse ‚vom Ergebnis her‘, d.h. hier: von der konkreten
Rechtsfolge her. Dieses Schließen hat sogar einen eigenen Namen: Gutachtentechnik
(A könnte einen Anspruch haben, er könnte sich strafbar gemacht haben). Jedoch kann dabei
das ‚Resultat‘ nicht, wie in der deskriptiven Wissenschaft, der Fixpunkt des Forschungsprozesses
sein. Das liegt zum einen daran, daß wegen der Bindung an das Recht das Ergebnis
‚aus‘ der Regel (abstrakten Rechtsnorm) folgen soll, nicht umgekehrt die Regel aus dem Resultat.
Zum andern liegt es daran, daß das Resultat (die Rechtsfolge) von Anfang an streitig
ist. Das Resultat ist somit weder die harte ‚Realität‘, an der die Rechtsregel am Ende verifiziert
oder falsifiziert werden kann. Noch ist eine bestimmte Rechtsfolge das fest vorgegebene
‚neue Phänomen‘, das erklärt oder gerechtfertigt werden müßte. Sondern ‚neu‘
sind in der Jurisprudenz typischerweise Fälle – Fälle, deren Ergebnis offen, deren Resultat
aufgegeben ist [. . .] Die zweite Spielart der Abduktion folgert ‚vom Fall‘ auf Regel und Ergebnis.
Sie ist die typisch ‚juristische‘ Abduktion, denn es geht ihr um die Beurteilung von
Fällen. Dabei besteht in der Jurisprudenz das Hauptproblem darin, daß die abstrakte
Rechtsnorm (Regel), ‚aus‘ der die konkrete Rechtsfolge (Resultat) folgen soll, oft erst anhand
des Rechtsfalles geschaffen werden muß. Auch diese Abduktionsform nimmt ihren Ausgangspunkt
von etwas Neuem und schließt von daher auf etwas Neues [. . .]
S. 461 f.: „Nach dem berühmten Wort von Engisch findet bei der Rechtsfindung, genauer bei
der Gewinnung konkreter rechtlicher Sollensurteile, ein ‚Hin- und Herwandern des Blickes’
statt. Die vorangegangenen Analysen haben das bestätigt, jedoch in einem etwas anderen
Sinn. Für Engisch nämlich wandert der Blick primär zwischen Ober- und Untersatz des Justizsyllogismus,
also zwischen abstraktem Tatbestand und konkretem Lebenssachverhalt.
[Danach] spielt jedoch die Konklusion, also die Anordnung der konkreten Rechtsfolge, logisch
erst sekundär eine Rolle: Sie ‚ergibt sich’ aus den Prämissen nach deren Zurichtung,
und diese Zurichtung geschieht zumindest teilweise ‚wertend’, d.h. außerhalb logischen
Schließens. Demgegenüber soll hier betont werden, daß ‚die Logik’ bei der Zurichtung der
Prämissen immer schon insoweit mitspielt, als das Resultat der Zurichtung gerade nicht zunächst
‚außer Betracht’ bleibt. Das ‚Hin- und Herwandern des Blickes’ findet sogar primär
zwischen Resultat (konkreter Rechtsfolge) und Regel (abstraktem Tatbestand) statt, eben
weil Rechtsfälle von Anfang an streitig sind. ‚Vom Fall her’ wird daher abduktiv beides erschlossen:
die Auslegung bzw. Geltungsbestimmung einer Regel und das Resultat, das daraus
folgen würde“.
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Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 10 Klassiker der Juristischen Methodenlehre
I. Drei ausgewählte Klassiker des 19. und 20. Jahrhunderts
1. Friedrich Carl von Savigny
a) Savigny als Repräsentant der „Historischen Rechtsschule“
b) Das „System des heutigen Römischen Rechts“
c) Die Auslegungslehre in dessen erstem Band
d) Der Streit zwischen „subjektiver“ und „objektiver“ Auslegungsmethode
2. Rudolf von Jhering
a) Jhering als Repräsentant der „Interessenjurisprudenz“
b) Der „Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung“
c) Die „Theorie der Technik“ in dessen zweitem Teil
d) Das bleibende Verdienst der Interessenjurisprudenz
3. Karl Engisch
a) Die „Logischen Studien zur Gesetzesanwendung“
b) Die Metapher vom „Hin- und Herwandern des Blickes“
c) Die bleibende Bedeutung dieses Bildes
II. Das Klassische an den drei Klassikern
1. Savigny als Klassiker der Auslegungslehre
a) „Methoden“ der Auslegung
b) „Regeln“ der Auslegung
2. Jhering als Klassiker der teleologischen Auslegung
a) „Der Zweck im Recht“
b) „Sinn und Zweck“ einer Rechtsnorm
3. Engisch als Klassiker der juristischen Hermeneutik
a) Wort und Begriff der Hermeneutik
b) Hans-Georg Gadamers „Wahrheit und Methode“
c) Die exemplarische Bedeutung der juristischen Hermeneutik für eine
allgemeine Theorie der Interpretation von Texten
d) Der hermeneutische Vorrang der Frage

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 10
Zu Savigny
Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861), 1810 bis 1842 Professor an der (heutigen Humboldt)Universität
zu Berlin, 1842 bis 1848 Justizminister Preußens. Im Kodifikationsstreit mit
Anton Friedrich Justus Thibaut („Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen
Rechts für Deutschland“, 1814) wandte er sich gegen die Notwendigkeit einer BGB-
Gesetzgebung („Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“, 1814).
Er hielt die Weiterentwicklung des römischen Rechts durch die sogenannte
Pandektenwissenschaft für vorzugswürdig. Darin war und ist er Repräsentant der „Historischen
Rechtsschule“. Deren Programm kommt im Titel seines Hauptwerkes eindeutig zum
Ausdruck: „System des heutigen (!) Römischen Rechts“ (8 Bände, 1840 bis 1849). Das Ausrufezeichen
will das Mißverständnis verhindern, Savigny sei es um einen Rückfall in die Vergangenheit
des römischen Reiches gegangen – sein Anliegen war die Anpassung der römischen
Rechtsinstitute an den „Volksgeist“ (ein damals gänzlich unbelasteter Begriff) seiner
Zeit. Band 1 des „Systems“ (1840) enthält ein eigenes Kapitel „Auslegung der Gesetze“, dessen
Bedeutung für die Juristische Methodenlehre bis heute unbestritten ist. Deshalb wird
§ 11 der Vorlesung sich ausführlich mit Savignys „Grundregeln der Auslegung“ beschäftigen.
Fürs erste sei zweierlei hervorgehoben: erstens betont Savigny zurecht, die Auslegung
sei „eine Kunst“, die sich „eben so wenig, als irgend eine andere, durch Regeln mitteilen
oder erwerben“ lasse (S. 211). Zweitens vertritt er bei näherer Betrachtung keine subjektive,
sondern eine objektive Auslegungsmethode: „sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers
versetzen“ heißt bei ihm nämlich „Reconstruction des dem Gesetze (!) innewohnenden
Gedankens“ (S. 213).
Zu Jhering
Rudolf von Jhering (1818 – 1892), Professor in Basel, Rostock, Kiel, Gießen, Wien und Göttingen
(ab 1872). Mit seinem – teilweise polemischen – Kampf gegen die „Begriffsjurisprudenz“
und seiner Orientierung am „Zweck im Recht“ wurde er zum Protagonisten der „Interessenjurisprudenz“.
Hauptwerk: „Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung“, 3 Teile, 1852 ff. In Teil 2, Abteilung 2 hat Jhering eine „Theorie der Technik“
entwickelt, an deren Grundidee man sich noch heute halten kann: „Das Recht ist dazu da,
daß es sich verwirkliche“ (S. 322). Weiter heißt es dort: „Die Verwirklichung ist das Leben
und die Wahrheit des Rechts, ist das Recht selbst. Was nicht in Wirklichkeit übergeht, was
bloß in Gesetzen, auf dem Papiere steht, ist ein bloßes Scheinrecht... Nicht also der abstrakte
Inhalt der Gesetze entscheidet über den Wert eines Rechts, nicht die Gerechtigkeit auf dem
Papiere und die Sittlichkeit in den Worten, sondern die Objektivierung des Rechts im Leben“
(S. 322). Noch immer zutreffend ist auch die Einschätzung des Verhältnisses von Theorie
und Praxis der Jurisprudenz: Die „Kunst“ der Rechtsanwendung (die er mit der altgriechischen
Bedeutung von „Technik“ meint) habe „mit der materiellen wissenschaftlichen
Durchbildung des Rechtes keineswegs immer gleichen Schritt“ gehalten: „Erfolgt letztere
vorzugsweise durch die Theorie im heutigen Sinn, d.h. einen gelehrten Juristenstand, der
nur schreibt und lehrt, das Recht nur darstellt, ohne es anzuwenden, so vergißt die Wissenschaft
nur zu leicht, daß sie auch Kunst sein soll“ (S. 323 f.).

Zu Engisch
Karl Engisch (1899 - 1990), nach dem 2. Weltkrieg Nachfolger Gustav Radbruchs (der 1933
von den Nazis entlassen worden war) auf dem Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozeßrecht
und Rechtsphilosophie in Heidelberg, ab 1953 Professor in München bis zur Emeritierung
1967. Seine „Einführung in das juristische Denken“ (1956) liegt inzwischen in der 10. Auflage
(2004) vor. Geradezu sprichwörtlich geworden ist eine Metapher, die er in seinen „Logischen
Studien zur Gesetzesanwendung“ (1943) geprägt hat: das Bild vom „Hin- und Herwandern
des Blickes“ zwischen Gesetz und Lebenssachverhalt (3. Aufl. 1963, S. 15).
Zu Gadamer
Hans-Georg Gadamer (1900 - 2002) hat mit „Wahrheit und Methode“ (1960) ein weltweit
beachtetes Standardwerk der allgemeinen Hermeneutik publiziert, dessen Titel als Leitsatz
seiner Lehre formulierbar ist: Wahrheit ist keine Frage der Methode, und zwar in all jenen
„geisteswissenschaftlichen“ Disziplinen nicht, die man mit Gadamer „hermeneutische“ nennen
kann. Zu ihnen gehören nicht nur traditionelle hermeneutische Disziplinen wie Theologie,
Jurisprudenz und Philosophie, sondern auch Geschichte, insbesondere Kunst- und Philosophiegeschichte,
Ästhetik im speziellen und Philosophie im allgemeinen. Wahrheit ist
dort eine Frage des Verstehens und der Verständigung. Verstehen bedeutet dabei, jede Aussage
als Antwort auf eine bestimmte Frage zu verstehen („hermeneutischer Vorrang der Frage“).
Die juristische Hermeneutik ist hier für Gadamer von „exemplarischer Bedeutung“
gewesen. Josef Essers „Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung“ (1970)
konnte gerade deshalb gut an Gadamer anknüpfen.
Im Rückblick auf die Philosophie der Griechen, insbesondere auf das sokratische Wissen um
das Nichtwissen liefert Gadamer zugleich ein schönes Beispiel für die Verbindung von
Rechtsphilosophie und Juristischer Methodenlehre: „Es gehört zu den größten Einsichten,
die uns die platonische Sokratesdarstellung vermittelt, daß das Fragen – ganz im Gegensatz
zu der allgemeinen Meinung – schwerer ist als das Antworten. Wenn die Partner des sokratischen
Gesprächs, um Antworten auf die lästigen Fragen des Sokrates verlegen, den Spieß
umdrehen wollen und ihrerseits die vermeintlich vorteilhafte Rolle des Fragers beanspruchen,
dann scheitern sie damit erst recht. Hinter diesem Komödienmotiv der platonischen
Dialoge steckt die kritische Unterscheidung zwischen eigentlicher und uneigentlicher Rede.
Wer im Reden nur das Rechthaben sucht und nicht die Einsicht in eine Sache, wird freilich
das Fragen für leichter halten als das Antworten. Dabei droht ja nicht die Gefahr, einer Frage
die Antwort schuldig zu bleiben. In Wahrheit zeigt sich aber am neuerlichen Versagen des
Partners, daß der überhaupt nicht fragen kann, der alles besser zu wissen meint. Um fragen
zu können, muß man wissen wollen, d.h. aber: wissen, daß man nicht weiß. In der komödienhaften
Vertauschung von Fragen und Antworten, Wissen und Nichtwissen, die Plato
uns schildert, kommt mithin die Vorgängigkeit der Frage für alles sacherschließende Erkennen
und Reden zur Anerkennung. Ein Reden, das eine Sache aufschließen soll, bedarf des
Aufbrechens der Sache durch die Frage. Aus diesem Grunde ist die Vollzugsweise der Dialektik
das Fragen und Antworten, oder besser, der Durchgang alles Wissens durch die Frage.
Fragen heißt ins Offene stellen. Die Offenheit des Gefragten besteht in dem
Nichtfestgelegtsein der Antwort. Das Gefragte muß für den feststellenden und entscheidenden
Spruch noch in der Schwebe sein. Das macht den Sinn des Fragens aus, das Gefragte so
in seiner Fraglichkeit offenzulegen. Es muß in die Schwebe gebracht werden, so daß dem Pro
das Contra das Gleichgewicht hält. Jede Frage vollendet erst ihren Sinn im Durchgang durch
solche Schwebe, in der sie eine offene Frage wird. Jede echte Frage verlangt diese Offenheit.
Fehlt ihr dieselbe, so ist sie im Grunde eine Scheinfrage, die keinen echten Fragesinn hat“.
(Gesammelte Werke 1, 1999, S. 368 f.).
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Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 11 Klassische Regeln der Gesetzesauslegung
I. Savignys „Grundregeln der Auslegung“
1. Das „grammatische Element“
a) Originaltext
b) Interpretation
2. Das „logische Element“
a) Originaltext
b) Interpretation
3. Das „historische Element“
a) Originaltext
b) Interpretation
4. Das „systematische Element“
a) Originaltext
b) Interpretation
II. Die heutigen Standardkriterien der Auslegung
1. Grammatische Auslegung
a) Alltagssprachgebrauch
b) Juristische Terminologie
2. Genetische Auslegung
a) „Historische“ oder „genetische“ Auslegung?
b) Argumente aus der Entstehungsgeschichte
3. Systematische Auslegung
a) Äußeres System
b) Inneres System
4. Teleologische Auslegung
a) „Zweck“ oder „Sinn und Zweck“?
b) „ratio legis“ („Regelungsgrund“)
5. Verfassungskonforme Auslegung
a) Vorrang der Verfassung
b) Verfassungskonformität der Gesetze

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 11
Zu Savignys „Grundregeln der Auslegung“
Die folgende Passage ist eine wörtliche Wiedergabe von Savignys Text im „System des
heutigen Römischen Rechts“, Bd. 1, 1840, § 33 (S. 212 - 215) und § 34 (S. 216 - 219). Sie folgt
dem hermeneutischen Grundprinzip, daß die Quelle allen Verstehens der jeweilige
Originaltext sein muß. Das gilt nicht nur für Gesetze, sondern auch für wissenschaftliche
Texte. Deren Interpretation ist daher eine gute Schule der Auslegungskunst.
§ 33.
A. Auslegung einzelner Gesetze.
Grundregeln der Auslegung.
„Jedes Gesetz ist dazu bestimmt, die Natur eines Rechtsverhältnisses festzustellen, also
irgend einen Gedanken (sey er einfach oder zusammengesetzt) auszusprechen, wodurch das
Daseyn jenes Rechtsverhältnisses gegen Irrthum und Willkühr gesichert werde. Soll dieser
Zweck erreicht werden, so müssen Die, welche mit dem Rechtsverhältniß in Berührung
kommen, jenen Gedanken rein und vollständig auffassen. Dieses geschieht, indem sie sich in
Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen, und dessen Thätigkeit in sich
künstlich wiederholen, also das Gesetz in ihrem Denken von Neuem entstehen lassen. Das
ist das Geschäft der Auslegung, die wir daher bestimmen können als die Reconstruction des
dem Gesetze inwohnenden Gedankens. Nur auf diese Weise ist es möglich, eine sichere und
vollständige Einsicht in den Inhalt des Gesetzes zu erlangen, und nur so ist daher der Zweck
des Gesetzes zu erreichen.
Soweit ist die Auslegung der Gesetze von der Auslegung jedes anderen ausgedrückten
Gedankens (wie sie z.B. in der Philologie geübt wird) nicht verschieden. Das Eigenthümliche
derselben zeigt sich aber, wenn wir sie in ihre Bestandtheile zerlegen. So müssen wir in ihr
Vier Elemente unterscheiden: ein grammatisches, logisches, historisches und systematisches.
Das grammatische Element der Auslegung hat zum Gegenstand das Wort, welches den
Übergang aus dem Denken des Gesetzgebers in unser Denken vermittelt. Es besteht daher in
der Darlegung der von dem Gesetzgeber angewendeten Sprachgesetze.
Das logische Element geht auf die Gliederung des Gedankens, also auf das logische
Verhältnis, in welchem die einzelnen Theile desselben zu einander stehen.
Das historische Element hat zum Gegenstand den zur Zeit des gegebenen Gesetzes für das
vorliegende Rechtsverhältniß durch Rechtsregeln bestimmten Zustand. In diesen Zustand
sollte das Gesetz auf bestimmte Weise eingreifen, und die Art dieses Eingreifens, das was
dem Recht durch dieses Gesetz neu eingefügt worden ist, soll jenes Element zur Anschauung
bringen.
Das systematische Element endlich bezieht sich auf den inneren Zusammenhang, welcher
alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft (§ 5). Dieser
Zusammenhang, so gut als der historische, hat dem Gesetzgeber gleichfalls vorgeschwebt,

und wir werden also seinen Gedanken nur dann vollständig erkennen, wenn wir uns klar
machen, in welchem Verhältniß dieses Gesetz zu dem ganzen Rechtssystem steht, und wie es
in das System wirksam eingreifen soll.
Mit diesen vier Elementen ist die Einsicht in den Inhalt des Gesetzes vollendet. Es sind also
nicht vier Arten der Auslegung, unter denen man nach Geschmack und Belieben wählen
könnte, sondern es sind verschiedene Thätigkeiten, die vereinigt wirken müssen, wenn die
Auslegung gelingen soll. Nur wird freylich bald die eine, bald die andere wichtiger seyn und
sichtbarer hervortreten, so daß nur die stete Richtung der Aufmerksamkeit nach allen diesen
Seiten unerläßlich ist, wenngleich in vielen einzelnen Fällen die ausdrückliche Erwähnung
eines jeden dieser Elemente als unnütz und schwerfällig unterlassen werden kann, ohne
Gefahr für die Gründlichkeit der Auslegung. Von zwey Bedingungen aber hängt der Erfolg
jeder Auslegung ab, und darin lassen sich jene vier Elemente kurz zusammen fassen: erstlich
daß wir uns die geistige Thätigkeit, woraus der vor uns liegende einzelne Ausdruck von
Gedanken hervorgegangen ist, lebendig vergegenwärtigen: zweytens, daß wir die
Anschauung des historisch-dogmatischen Ganzen, woraus dieses Einzelne allein Licht
erhalten kann, in hinlänglicher Bereitschaft haben, um die Beziehungen desselben in dem
vorliegenden Text sogleich wahrzunehmen. . .“
§ 34.
Grund des Gesetzes.
„Ist es nun die Aufgabe der Auslegung, uns den Inhalt des Gesetzes zum Bewußtseyn zu
bringen, so liegt Alles, was nicht Theil dieses Inhalts ist, wie verwandt es ihm auch seyn
möge, streng genommen außer den Gränzen jener Aufgabe. Dahin gehört also auch die
Einsicht in den Grund des Gesetzes (ratio legis). Der Begriff dieses Grundes ist auf sehr
verschiedene Weise aufgefaßt worden, indem man ihn bald in die Vergangenheit gesetzt hat,
bald in die Zukunft. Nach der ersten Ansicht gilt als Grund die schon vorhandene höhere
Rechtsregel, deren consequente Durchführung das gegenwärtige Gesetz herbeygeführt hat.
Nach der zweyten Ansicht gilt als Grund die Wirkung, die durch das Gesetz hervorgebracht
werden soll, so daß der Grund, von diesem Standpunkt aus, auch als Zweck oder als Absicht
des Gesetzes bezeichnet wird. Es würde irrig seyn, diese beiden Ansichten in einem
absoluten Gegensatz zu denken. Vielmehr ist anzunehmen, daß dem Gesetzgeber stets beide
Beziehungen seines Gedankens gegenwärtig gewesen sind. Eine relative Verschiedenheit
aber liegt allerdings darin, daß bald die eine, bald die andere derselben bey einzelnen
Gesetzen überwiegend seyn kann [. . .] Die Kenntniß des Gesetzgrundes kann mehr oder
weniger gewiß seyn. Die höchste Sicherheit erhält sie dadurch, daß der Grund in dem
Gesetze selbst ausgesprochen wird. Aber selbst in diesem Fall bleibt der Grund von dem das
Recht bestimmenden Inhalt des Gesetzes getrennt, und darf nicht etwa als Bestandtheil
desselben angesehen werden. Eben so wird auf der anderen Seite der Kraft des Gesetzes
durch den gänzlichen Mangel eines uns bekannten Grundes Nichts entzogen; ja selbst wenn
wir bestimmt wissen, daß das Gesetz gar keinen eigentlichen Grund je gehabt hat (von
weichem Fall sogleich weiter die Rede seyn wird), vermindert sich dadurch dessen bindende
Kraft nicht. . . Eben so giebt es auch verschiedene Grade in der Verwandtschaft des Grundes
mit dem Inhalt des Gesetzes. Sie können zu einander stehen in dem einfachen, rein logischen
Verhältniß des Grundes zur Folge: dann erscheint der Gesetzgrund als identisch mit dem
Inhalt. In anderen Fällen dagegen werden beide sehr entfernt von einander stehen. Beide
Fälle sollen hier durch die Namen specieller und genereller Gründe unterschieden werden.
Diese Begriffe aber sind relativ, eine scharfe Gränze besteht zwischen denselben nicht, und
es lassen sich vielmehr sehr allmälige Übergänge denken.“
2

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
§ 12 Rechtsanwendung im Subsumtionsmodell
I. Das Subsumtionsmodell im Studienalltag
1. Wort und Begriff der „Subsumtion“
2. „Subsumtion“ und „Subordination“
3. „Subsumtion“ und „Justizsyllogismus“
a) Wort und Begriff des „Syllogismus“
b) Das berühmte aristotelische Beispiel
c) Das berüchtigte Sokrates-Beispiel
II. Klassische Formulierungen des Modells
1. Arthur Schopenhauer
a) Originalzitat
b) Kritik
2. Karl Larenz
a) Originalzitat
b) Kritik
III. Weiterentwicklungen des Modells
1. Wolfgang Fikentscher
a) „Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung“
b) Die „Fallnorm“
2. Friedrich Müller
a) Die „Strukturierende Rechtslehre“
b) „Normprogramm“ und „Normbereich“
3. Jan Schapp
a) Das Gesetz als „Entscheidung“
b) Der Begriff der „Fallreihe“

Professor Dr. Rolf Gröschner Sommersemester 2013
Grundzüge der Rechtsphilosophie und der Juristischen
Methoden- und Argumentationslehre
Texte zu § 12
Klaus Adomeit, Rechtstheorie für Studenten, 4. Aufl. 1998, S. 38 f.: „Die Lehre von den
Schlüssen läßt es zu, aus wahren Aussagen (mindestens 2) auf einen neuen wahren Satz zu
schließen, aus Prämissen auf die conclusio. Grundvoraussetzungen: wahre Prämissen, folgerichtige
Ableitung [. . .] im alten Beispiel
Alle Menschen sind sterblich.
Sokrates ist ein Mensch. 28
Also ist Sokrates sterblich.
was mit der Unsterblichkeit seines philosophischen Ruhms durchaus vereinbar ist“.
Hannah Arendt, Das Urteilen, 1998, S. 14: „Ich werde zeigen, daß meine Hauptannahme für
das Herausstellen der Urteilskraft als einer sich von anderen deutlich unterscheidenden Fähigkeit
unseres Geistes darin liegt, daß Urteile weder durch Deduktion noch durch Induktion
zustande kommen. Kurz gesagt, mit logischen Operationen – etwa in der Art der folgenden:
Alle Menschen sind sterblich, Sokrates ist ein Mensch, also ist Sokrates sterblich – haben
Urteile nichts gemein“.
Arthur Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, Bd. 2, Ausg. v. Löhneysen
1976, S. 144: „jeder gerichtliche Prozeß“ liefere „den förmlichsten und großartigsten Syllogismus“
im Sinne der aristotelischen Schlußformenlehre; „die Zivil- oder Kriminal- Übertretung,
wegen welcher geklagt wird, ist die minor . . . Das Gesetz für solchen Fall ist die maior.
Das Urteil ist die Konklusion“.
Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995,
S. 92: „Wir haben früher gesehen, daß ein vollständiger Rechtssatz seinem logischen Sinne
nach besagt: Immer wenn der Tatbestand T in einem konkreten Sachverhalt S verwirklicht
ist, gilt für S die Rechtsfolge R. Der allgemein gefaßte Tatbestand T ist in einem bestimmten
Sachverhalt verwirklicht, wenn S, logisch gesehen, ein ‚Fall‘ von T ist. Um zu erkennen, welche
Rechtsfolge für einen – mir woher immer gegebenen – Sachverhalt gilt, muß ich daher
prüfen, ob dieser Sachverhalt einem bestimmten gesetzlichen Tatbestand als ein ‚Fall‘ unterzuordnen
ist. Trifft dies zu, so ergibt sich die Rechtsfolge aus einem Syllogismus, der folgende
Gestalt hat:
Wenn T in irgendeinem Sachverhalt verwirklicht ist, gilt für diesen Sachverhalt die
Rechtsfolge R (Obersatz).
Dieser bestimmte Sachverhalt S verwirklicht T, d.h. er ist ein ‚Fall‘ von T (Untersatz).
Für S gilt R (Schlußfolgerung).
Diesen Syllogismus in kurzer und leicht verständlicher Weise auf formalisierte Art auszudrücken,
ist äußerst schwierig, doch ist es für die Zwecke der vorliegenden Überlegungen
auch nicht erforderlich und soll daher hier nicht versucht werden. Man kann die erörterte
Denkfigur als ‚Syllogismus der Rechtsfolgebestimmung‘ bezeichnen“.
Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. IV, 1977,
S. 201: „Wann habe ich die Fallnorm? Wenn ich den ‚hermeneutischen Zirkel‘ abbreche. Dies
definiert mir die anzuwendende Regel. Wo breche ich ab? Wo weitere Unterscheidungen im
Hinblick auf die Wertungen nach den Kriterien der Sach- und der Gleichgerechtigkeit nichts
mehr hergeben. Wann geben die wertenden Unterscheidungen nichts mehr her? Dies ist das
28
Genaugenommen sollte auch die zweite Prämisse allgemein sein, nach dem Muster „Alle Athener
sind Menschen“. Aber die individualisierende Form hat sich eingebürgert.

allgemeine Problem der Norm in der Zeit. [. . .]. Die Bildung der Fallnorm beruht also auf
einer Unterbrechung (Sistierung) des hermeneutischen Zirkels an einer bestimmten Stelle
des Erkenntnisgangs zwischen Norm und Sachverhalt. Besteht die Aufgabe darin, aus einer
Gesetzesnorm die Fallnorm herauszupräparieren, dann ist der ‚Zirkel‘ desto kürzer, je präziser
das Gesetz ist. Je weiter die gesetzliche Norm gefaßt ist, desto mehr ‚Windungen‘ weist
die – sich zum Punkt (dem ‚Umkehrpunkt‘) verengende – ‚hermeneutische Spirale‘ auf. Die
Fallnorm ist das, was vom hermeneutischen Zirkel bleibt, wenn man ihn abbricht“.
Friedrich Müller, Juristische Methodik, 7. Aufl. 1997, S. 79: „Noch immer ist allerdings die
Meinung, Norm und Normtext seien dasselbe, weit verbreitet. Sie muß auch noch in der verfassungsrechtlichen
Methodik als herrschend bezeichnet werden. Unter ‚Methoden‘ des Verfassungsrechts
werden bis heute nicht die tatsächlichen Arbeitsweisen verfassungsrechtlicher
Normkonkretisierung im umfassenden Sinn verstanden, sondern vor allem überlieferte
Kunstregeln der Normtextinterpretation. Methodik gilt als Methodik der Auslegung von
Sprachtexten. Doch ist eine Rechtsnorm mehr als der Wortlaut. Dieser drückt, da noch nicht
interpretiert, noch nicht einmal den sogenannten Rechtsbefehl, das Normprogramm, aus.
Gleichrangig und mitkonstitutiv zur Norm gehört jedoch auch der Normbereich, d.h. jener
Ausschnitt sozialer Wirklichkeit in seiner Grundstruktur, den sich das vom Rechtsarbeiter
aus der Interpretation sämtlicher Sprachdaten entwickelte Normprogramm als Regelungsbereich
‚ausgesucht‘ (nicht- oder nur z.T. rechtserzeugter Normbereich) oder den es möglicherweise
erst geschaffen hat (rechtserzeugter Normbereich). ‚Normbereich‘ meint in diesem
Zusammenhang nicht den gesamten Regelungssektor der Rechtsnorm, sondern nur einen
Ausschnitt aus diesem. ‚Normbereich‘ heißt die Grundstruktur des Sachbereichs der Rechtsnorm,
also die Summe und der Zusammenhang der vom Juristen anhand des Normprogramms
als mit diesem vereinbar und für die Fallösung wesentlich, damit zugleich als
(mit-)normativ begründbaren Tatsachen des Sachbereichs. Da die Norm mehr ist als ein
sprachlicher Satz, der auf dem Papier steht, kann ihre ‚Anwendung‘ sich nicht allein in Interpretation,
in Auslegung eines Textes erschöpfen. Vielmehr handelt es sich um fallbezogene
Konkretisierung dessen, was Normprogramm, Normbereich und die Eigenheiten des
Sachverhalts an Daten liefern [. . .]. Von wenigen an der Grenze liegenden Normtypen wie
numerisch bestimmten Vorschriften abgesehen, ist das formallogische Verfahren des syllogistischen
Schlusses für juristische Konkretisierung nie zureichend“.
Jan Schapp, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre, 1983, S. 64 f.: „Der Tatbestand
des Gesetzes entwickelt nach unserer Auffassung die Gründe, die den Gesetzgeber zu
einer bestimmten Entscheidung im Hinblick auf einen bestimmten Fall bewogen haben. Dabei
lassen sich diese Gründe nicht vom Fall selbst abstrahieren. Wir hatten das Verhältnis so
aufgefaßt, daß der ungelöste Fall über die Gründe seiner Entscheidung sich zur Entscheidung
hin entwickelt [. . .]. Der ‚Fallvergleich‘ liegt nun darin, daß der Richter die im Gesetz
für einen bestimmten Fall vorgetragenen Entscheidungsgründe im Hinblick auf den ihm
vorliegenden Fall erwägt [. . .]. Am nächsten kommt man dem Vorgang wohl, wenn man
davon ausgeht, daß der Richter mit dem Gesetzgeber in ein Gespräch darüber eintritt, ob die
Entscheidungsgründe des Gesetzgebers für einen bestimmten Fall die richterliche Entscheidung
für den dem Richter vorliegenden Fall zu begründen vermögen. Man möge uns zugestehen,
daß wir von einem ‚Gespräch‘ sprechen, auch wenn der Gesetzgeber nur ein stiller
Partner dieses Gesprächs ist 4 “.
4
Was unter Gespräch zu verstehen ist, soll hier nicht vertieft werden. Wir dürfen dazu auf die Untersuchungen
W. Schapps in „Philosophie der Geschichten“, Vierter Teil: Das Wort und die Geschichte,
S. 267 ff. verweisen. Neuerdings hat Gröschner die Thematik in einer umfassenden Monographie mit
dem Titel „Dialogik und Jurisprudenz“ behandelt. Vgl. auch Gadamer, Wahrheit und Methode, S. 365,
der die Wechselbeziehung zwischen Interpret und Text mit der Wechselseitigkeit im Gespräch vergleicht
[. . .].
2