DR. M.J. NEUMANN GBR - Aurum GmbH Steuerberatungsgesellschaft

DR. M.J. NEUMANN GBR
NOTAR RECHTSANWÄLTE, FACHANWÄLTE FÜR STEUERRECHT
KURFÜRSTENDAMM 65, 10707 BERLIN, FON 030 8842011, FAX 030 88420120
E MAIL INFO@MJNEUMANN.DE
Grundlagen zum Thema
GESCHLOSSENE IMMOBILIENFONDS
QUOTALE HAFTUNG UND NACHHAFTUNG
von
Dr. Manfred J. Neumann
Notar – Fachanwalt für Steuerrecht – vereidigter Buchprüfer
A. Die Situation
Im heutigen Wirtschaftsverkehr spielen Personengesellschaften wegen ihrer
relativ unkomplizierten Entstehungs-, Durchführungs- und
Auflösungsvoraussetzungen und ihrer steuerlichen Behandlung eine große
Rolle. Dabei handelt es sich auf der schlicht zivilistischen Seite um die
- Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR),
auf der (handels-) gewerblichen Seite um die Personengesellschaften des
Handelsrechts,
- die offene Handelsgesellschaft (oHG) und
- die Kommanditgesellschaft (KG).
Nur auf diese Gesellschaftsformen soll sich die nachfolgende Darstellung
beschränken. Auf die typisch und die atypisch stille Gesellschaft soll an dieser
Stelle nicht eingegangen werden. Sie stellen auch nicht den Typus
„geschlossener Immobilienfonds“ dar.
Im Bereich der Bauträgerschaft schließen sich Investoren oftmals zu BGB-
Gesellschaften zusammen. Auch werden Bauvorhaben im Wege von
Fondsmodellen finanziert, hinter denen als rechtliche Konstruktion die GbR –
auch BGB-Gesellschaft genannt - stehen. Grundsätzlich beteiligen sich die
Gesellschafter an dem Bauvorhaben mit einer bestimmten Investitionssumme.
Wird die Investition steuerorientiert getätigt, so kommen wegen der
entsprechenden Verlustzuweisungsmöglichkeiten nur Zusammenschlüsse im
Rahmen von Personengesellschaften bei möglichst direkter Beteiligung in
Betracht. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass Fondskonzepte wegen der mit
C:\Programme\Adobe\Acrobat
4.0\Acrobat\plug_ins\OpenAll\Transform\temp\gbr05_internet.doc

dem Wegfall des Fördergebietsgesetzes nicht mehr bestehenden besonderen
Abschreibungsmöglichkeiten (Sonder-AfA) einerseits und den neuen §§ 2b und
2 Abs. 3 EStG andererseits, der die Möglichkeit der Anrechnung von Verlusten
aus Verlustzuweisungsgesellschaften auf die positiven Einkünfte erheblich
einschränkt, an Attraktivität verloren haben.
So stellen sich Haftungsprobleme heute insbesondere bei solchen
Fondsgesellschaften, die es schon seit längerem gibt und es kommt darauf an,
wie man mit den
bestehenden Immobilienfonds
unter Haftungsgesichtspunkten weiterhin verfahren kann.
Wird ein Bauvorhaben notleidend, so stellt sich schnell die Frage nach der
persönlichen Haftung der Gesellschafter. Dabei geht es meist um die Frage der
Haftung für das aufgenommene Fremdkapital.
Nach der gesetzlichen Haftungsverfassung der GbR haften dabei die
Gesellschafter eigentlich persönlich bis zur vollen Höhe der
Gesellschaftsschuld. Dies hat die in der Praxis unerwünschte Konsequenz,
dass sich derjenige, der sich nur mit einer (geringen) bestimmten Quote an der
Gesellschaft beteiligt hat und eigentlich auch nur mit dieser Quote haften will,
plötzlich einem Haftungsrisiko ausgesetzt sieht, welches er in diesem Umfang
nicht übernehmen wollte und das seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bei
weitem übersteigen kann.
Eine solche Konstellation ist in der Praxis nicht gewollt und würde die GbR trotz
ihrer Vorteile als ungeeignete Grundlage für einen Zusammenschluss mehrerer
im Rahmen eines Immobilienfonds zur Finanzierung und Unterhaltung eines
Bauvorhabens erscheinen lassen. Ohne eine Beschränkung der persönlichen
Haftung der Gesellschafter ließen sich letztlich Immobilienfonds auch nicht
vertreiben.
Zu erörtern sind daher die Möglichkeiten, auf welchem Wege die Gesellschafter
einer GbR vom
Damoklesschwert der unbeschränkten persönlichen Haftung
befreit werden können. Es sollen daher zunächst die rechtlichen
Voraussetzungen und Konsequenzen einer Haftungsbeschränkung bei der
gesamthänderischen BGB-Gesellschaft erörtert werden. Die Frage einer
Haftungsbeschränkung stellt sich aber auch bei Offenen Handelsgesellschaften
und bei der Kommanditgesellschaft, was bei letzterer eigentlich wegen der bei
den Kommanditisten schon auf die Einlage beschränkten Haftung nicht zu
vermuten wäre (weil der Blick meist verkürzt ist).
2

I. Grundstrukturen
1. Gesetzliche Regelungen
B. DIE BGB-GESELLSCHAFT
Die GbR ist – wenn man es einmal so ausdrücken will - „einfachste“
Möglichkeit, durch die sich mehrere Personen zusammenschließen können, um
ein gemeinsames Ziel zu verfolgen. Eine gewerbliche Orientierung ist für den
Zusammenschluss nicht erforderlich. Die GbR findet ihren gesetzlichen
Niederschlag in den §§ 705 bis 740 BGB.
Die Anwendung der Rechtsfigur der BGB-Gesellschaft gestaltet sich in der
Praxis oftmals sehr schwierig. Wenn man sich heute mit der BGB-Gesellschaft
so schwer tut und immer wieder auch „einfache“ Fallkonstellationen die
Gerichten bis hinauf zum BGH beschäftigen, dann liegt das neben der
Abstraktheit des Gesetzes auch daran, dass die Schaffer des BGB am Ende
des 19. Jahrhunderts sich unter dieser Gesellschaftsform und ihren
Einsatzmöglichkeiten in der Praxis etwas ganz anderes vorgestellt haben und
die steten Veränderungen des Wirtschaftslebens unserer Zeit immer neue
Einsatzgebiete für die GbR eröffnen, die dann unter die bestehenden
Vorschriften subsummiert werden müssen. Im ersten Entwurf zum BGB ist die
GbR als reine Innengesellschaft angesehen worden, erst der zweite Entwurf hat
das Prinzip der Gesamthand eingeführt. 1 Im BGB fehlt jede Regelung über die
Haftung der Personengesellschaft und ihrer Gesellschafter aus
Rechtsgeschäften, Delikt oder Bereicherung, weil die zweite Kommission zur
Schaffung des BGB eine „Entscheidung der wissenschaftlichen Frage nach
dem Wesen der Gesamthand“ vermeiden wollte. 2
2. Rechtsnatur der BGB Gesellschaft
Dem Gesetz kann man eine treffende Definition der BGB-Gesellschaft nicht so
ohne weiteres entnehmen. Immerhin gibt § 705 BGB Aufschluss darüber, dass
sich die Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag gegenseitig verpflichten,
„die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag
bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu
leisten.“ Die BGB-Gesellschaft ist also zunächst eine Personenmehrheit, bei der
sich die einzelnen Gesellschafter zu einem gemeinsamen Zweck verbunden
und vertraglich bestimmt haben, dass und wie sie das gemeinsame Ziel
erreichen wollen. Das Gesetz geht dabei davon aus, dass diese Förderung
insbesondere durch die Leistung der vereinbarten Beiträge erfolgen muss. Das
können Geld-, aber auch Naturalleistungen (also auch Dienstleistungen) sein,
vgl. § 706 Abs. 2 BGB.
11 Vgl. Altmeppen, Anmerkungen zu BGH Urt v. 27.9.1999, II ZR 371/98, ZIP 1999, S. 1758.
2 Altmeppen a.a.O. mit Verweis auf Mugdan, Motive II, S. 992.
3

Wie sich schon aus den gesetzlichen Formulierungen ergibt, ist der
Gesellschaftsvertrag für die GbR konstituierend. Eine „faktische“ – also
vertragslose – BGB-Gesellschaft kann es nicht geben, allenfalls eine solche, die
auf einer fehlerhaften Vertragsgrundlage beruht. 3 Wegen fehlender
Formvorschriften kann der Gesellschaftsvertrag aber auch mündlich oder sogar
stillschweigend geschlossen werden.
Es ist allgemein anerkannt, dass neben natürlichen Personen (also
„Menschen“), auch juristische Personen (rechtliche Gedankenkonstruktionen,
z.B. Aktiengesellschaft, GmbH) Gesellschafter einer Personengesellschaft
sein können. 4 Auch die Personengesellschaften oHG und KG können
Gesellschafter einer GbR sein, ebenso eine GbR Gesellschafter einer
anderen. 5 Strittig ist, ob eine GbR selbst Mitglied in einer
Personenhandelsgesellschaft sein kann. 6 Der BGH hat diese Frage verneint
und vertritt diese Auffassung offiziell auch heute noch so. 7 Als Gründe werden
Gesichtspunkte der Rechtsklarheit und Praktikabilität angeführt. Diese
Auffassung wird neuerdings zunehmend in Frage gestellt und auch der BGH
hat diese Grundaussage stillschweigend in vielen Fällen aufgegeben. 8 Es
sprechen die besseren Gründe dafür, die Gesellschafterstellung einer GbR trotz
der denkbaren Rechtsunsicherheiten auch in diesem Falle anzuerkennen, wenn
sich im Rahmen der Vertrags- und Vereinigungsfreiheit hierfür ein Bedürfnis
ergibt. 9
Durch die Beitragsleistung entsteht als Gesellschaftsvermögen ein sogenanntes
Gesamthandsvermögen (vgl. § 718 Abs. 1 BGB). Das bedeutet, dass das
Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern nur zur gesamten Hand – also
gemeinschaftlich – zusteht und sie über das Vermögen auch nur
gemeinschaftlich entscheiden können. Etwas anderers gilt natürlich, wenn sie
im Innenverhältnis einen Geschäftsführer bestimmt haben, was in der Praxis
der Regelfall ist.
Auch ein Gesellschafter ohne Einlageverpflichtung ist am
Gesamthandsvermögen beteiligt. Ein einzelner Gesellschafter kann über seinen
Anteil am Gesellschaftsvermögen oder an den einzelnen dazu gehörenden
Gegenständen nicht verfügen und er hat keinen Anspruch auf Teilung (§ 719
Abs. 1 BGB). Das gilt auch für den sogenannten 0 % - Gesellschafter. Auch ein
Gesellschafter ohne Kapitalanteil ist gesamthänderisch gebunden. Seine
Zustimmung ist also für die Übertragung von zum Gesellschaftsvermögen
gehörenden Gegenständen ebenso erforderlich. 10
3
Weber, Die Gesellschaft Bürgerlichen Rechts – Begriff, Voraussetzungen, JuS 2000 S. 313,
314.
4
MüKo/Ulmer, § 705 Rn. 64.
5
MüKo/Ulmer, § 705 Rn. 66 f.
6
so jetzt BayObLG v. 18.10.2000, Az 3Z BR 164/00. Das Gericht sieht den Beitritt einer Außen-
GbR als Kommanditistin zu einer KG als zulässig an.
7
BGHZ 46, 291, 296; vgl auch Wagner in: Loritz/Wagner, Konzeptionshandbuch der
steuerorientierten Kapitalanlage, Bd. 2, Rn. 433.
8 So Wagner in Loritz/ Wagner, Bd. 2 Rn. 434.
9 Vgl. MüKo/Ulmer, § 705 Rn. 67.
10 Vgl. DNotI-Report 24/2000, S. 197, 198 f.
4

Beispiel:
A, B und C haben sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
zusammengeschlossen. A bringt Geld in die Gesellschaft ein, B ein
Grundstück mit Haus und C seinen Lieferwagen. Nach einem Jahr
veräußert C den Lieferwagen, weil er persönlich Geld benötigt.
C konnte hier nicht mehr allein über das Schicksal des Lieferwagens
entscheiden, Er war nicht einmal mehr Eigentümer, das Fahrzeug gehörte
vielmehr zu dem Gesellschaftsvermögen, das in seiner
gesamthänderischen Bindung nur dem gemeinsamen Zugriff von A, B und
C unterlag. Die Übereignung war C allein subjektiv unmöglich. Die
Gesellschaft hat gegen den Erwerber einen dinglichen
Herausgabeanspruch. Der Käufer seinerseits kann von C Rückerstattung
des Kaufpreises und den Nichterfüllungsschaden nach den Regeln der
Unmöglichkeit verlangen.
Mit Ausscheiden aus der Gesellschaft verliert der Betreffende seinen Anteil am
Gesamthandsvermögen und es kommt automatisch zu einem Anwachsen bei
den übrigen Gesellschaftern. 11 Gewinn und Verlust werden den Gesellschaftern
nach Rechnungsabschluss ohne Rücksicht auf die Einlage zu gleichen Teilen
zugeordnet, soweit es keine anderweitigen Vereinbarungen gibt (§ 722 Abs. 1
BGB). Bei auf Dauer angelegten Gesellschaften gilt nach § 721 Abs. 2 BGB im
Zweifel, dass Rechnungsabschluss und Gewinnverteilung am Schluss eines
jeden Geschäftsjahres zu erfolgen haben. Ansonsten kann ein Gesellschafter
Rechnungsabschluss und Gewinnverteilung erst nach der Auflösung der
Gesellschaft verlangen (§ 721 Abs. 1 BGB).
Bei der GbR wird allgemein zwischen den Formen der Innen- und
Außengesellschaft (also der nach außen auftretenden
Gesamthandsgesellschaft) unterschieden. Dabei ist nur die Außengesellschaft
diejenige, die – wie der Name schon sagt – nach außen in Erscheinung tritt und
am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Um welche Form der BGB-Gesellschaft es
sich handelt, erkennt man am Auftreten des Geschäftsführers:
Handelt er erkennbar für die GbR, dann handelt es sich um eine
Außengesellschaft. Handelt er hingegen im eigenen Namen und nur im
Innenverhältnis zur Förderung des Gesellschaftszwecks, dann liegt eine
Innengesellschaft vor.
Nur bei der Außengesellschaft stellt sich insofern auch die Frage der
beschränkten Gesellschafterhaftung, da bei der Innengesellschaft wegen der
fehlenden Offenkundigkeit ohnehin nur derjenige haftet, der im eigenen Namen
einen Vertrag geschlossen hat. Eventuelle Rückgriffe auf die anderen
Gesellschafter und deren Beschränkung sind dann eine Frage des
Innenverhältnisses.
Bei der nach außen auftretenden Gesamthandsgesellschaft kann zwischen der
allgemeinen und unternehmenstragenden unterschieden werden. 12 Die
11 Zu dem Begriff des An- und Abwachsens unten mehr.
12 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, § 60 III S. 1786.
5

unternehmenstragende Gesellschaft nimmt massenhaft „als solche“ am
Rechtsverkehr teil. 13 Ihr ist insbesondere eine konsequente Verselbständigung
der Gesamthand immanent: sie ist als Gesamthand Trägerin von Rechten und
Pflichten, nimmt vertreten durch ihren Geschäftsführer am Rechtsverkehr teil,
ist delikts-, partei- und insolvenzrechtsfähig. 14
Beispiel:
Die Bauern A, B und C schließen sich in Gesellschaft bürgerlichen
Rechts zusammen, um gemeinsam die Ernte einzubringen. A stellt die
Erntemaschinen zur Verfügung, B seine Lagerhallen und C soll sich um
den Verkauf kümmern. Während der Ernte geht eine Maschine kaputt.
Bringt A sie zur Reparatur zu dem ihm bekannten D ohne nähere
Offenlegung der Vertretungsverhältnisse, dann muss D davon ausgehen,
dass A für sich allein handelt. Somit liegt in Bezug zu D eine
Innengesellschaft vor. Der Reparaturvertrag kommt nur zwischen A und
D zustande. Ersatzansprüche gegenüber den Mitgesellschaftern
bestehen nur im Innenverhältnis.
Handelt A indessen offenkundig für die GbR, dann sind alle
Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit
Vertragspartner des D, unabhängig von besonderen
Vertretungsverhältnissen im Innenverhältnis. Wegen seiner
Werklohnforderung kann D sich ohne weiteres an B oder C halten.
Der Erörterung bedürfen auch die Vertretungs- und
Geschäftsführungsverhältnisse in einer GbR. Das Gesetz geht von einer
Gesamtgeschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter aus (§ 709 Abs. 1 BGB).
Im Zweifel sind die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter auch ermächtigt,
die Gesellschaft gegenüber Dritten zu vertreten. Das Gesetz knüpft damit die
Vertretungsmacht im Zweifel an die Geschäftsführungsbefugnis. Die Regeln
über die Geschäftsführung der GbR in den §§ 709-711 BGB sind jedoch
dispositives Recht. 15 Der Gesellschaftsvertrag kann etwas anderes bestimmen.
In der Praxis wird die Geschäftsführung zumeist einem oder wenigen
Geschäftsführern übertragen und somit vom Grundsatz der
Gesamtgeschäftsführung abgewichen. Auch hinsichtlich der Vertretungsmacht
kann der Gesellschaftsvertrag Abweichendes regeln.
II. Die Haftungsverfassung der GbR
1. Grundsatz
Die Haftungsverfassung der GbR ist in den §§ 705 ff. BGB nicht klar definiert
und darauf der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, die Haftungsverhältnisse
13 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III S. 1795.
14 So K: Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 V S. 1724, der allerdings darauf hinweist, dass diese
Grundsätze von der Rechtsprechung noch nicht bzw. noch nicht konsequent anerkannt sind.
15 MüKo/Ulmer § 709 Rn. 16.
6

gegenüber Dritten zwingend auszugestalten oder zumindest klare dispositive
Regeln aufzustellen. 16
a) Verschiedene Formen der BGB-Gesellschaft, Haftung der Außen-GbR
Die Haftung der Gesellschafter einer GbR ist grundsätzlich eine primäre. Ein
Gesellschaftsgläubiger ist nicht verpflichtet, zunächst Befriedigung aus dem
Gesellschaftsvermögen zu suchen.
Man muss bei der Frage der Haftung „der“ GbR differenzieren zwischen der
reinen Innengesellschaft und der Außengesellschaft, wobei sich
Besonderheiten bei der unternehmenstragenden Gesellschaft ergeben können.
Auf Erwägungen zur Innengesellschaft kann hier verzichtet werden, weil bei ihr
Haftungsprobleme im Außenverhältnis, wie dargestellt, nicht entstehen. Im
folgenden beschränkt sich die Darstellung daher auf die Außen-Gesellschaft,
die ein Gesamthandsvermögen gebildet hat.
Die Gesellschafter einer Außen-GbR haften gegenüber Dritten für die
Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, die von allen gemeinschaftlich oder
durch berechtigte Vertreter für des Gesellschaft abgeschlossen worden sind,
mit dem Gesellschaftsvermögen und grundsätzlich auch persönlich mit ihrem
ganzen Privatvermögen nach den allgemeinen Vorschriften der persönlichen
Verpflichtung mehrerer, §§ 420 ff. BGG, in der Regel als Gesamtschuldner, §§
427, 431 BGB. 17
b) Haftungsgrundsätze
Die Schuld der Gesellschaft ist grundsätzlich streng zu trennen von der
Haftung für die Schuld. Bei der hier zu untersuchenden Außen-GbR, die „als
solche“ am Wirtschaftsverkehr teilnimmt, stellt sich aber die Frage, ob man
überhaupt eine eigenständige Schuld der Gesellschaft annehmen kann, oder ob
nicht die Gesellschafter als solche bereits schulden. Hierzu werden
überwiegend drei Theorien vertreten.
aa) Individualistische Auffassung (Einheitsbetrachtung)
Diese heute nicht mehr vertretene Auffassung geht unter Hinweis auf § 714
BGB davon aus, dass nur die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft selbst
durch ein Handeln für die Gesellschaft gebunden werden. 18 Die Gesamthand
wird als Sondervermögen der Gesellschafter ohne eigene Rechtspersönlichkeit
qualifiziert, das bedeutet, dass eben nicht die Gesellschaft, sondern die
Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit verpflichtet werden.
Eine Trennung von Gesamthands- und Gesellschafterverbindlichkeiten erfolgt
nicht. Die Gesellschafter haften als Gesamtschuldner unmittelbar persönlich
und unbeschränkt (vgl. §§ 714, 427, 431 BGB).
16
Ulmer, Wege zum Ausschluß der persönlichen Gesellschafterhaftung in der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts, ZIP 1999, S. 509, 510.
17
Palandt/Sprau, § 718 Rn. 8.
18
Zusammenfassend Weber, JuS 2000 S. 313, 316.
7

) Doppelverpflichtungstheorie
Hiernach begründet der für die Gesellschaft handelnde Geschäftsführer im
Zweifel nicht nur eine Schuld und damit eine Haftung der Gesamthand, sondern
daneben auch eine solche der Gesellschafter persönlich. 19 Die Haftung der
Gesellschafter beruht auf der Erklärung einer Schuldmitübernahme, die der
Geschäftsführer der GbR im Namen aller Mitgesellschafter gegenüber den
Vertragspartnern der GbR abgibt. 20 Nach dieser Theorie schuldet also nicht nur
die Gesellschaft die Leistung, sondern auch die Gesellschafter persönlich und
insofern haften sie auch. Eine Haftungsbeschränkung kann dadurch eintreten,
dass die Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag auf die Begründung von
Gesamthandsschulden beschränkt wird und dies den Gläubigern auch
erkennbar bzw. offenkundig ist. 21 Einen Sonderfall nach dieser Theorie stellt die
GbR „mit beschränkter Haftung“ dar, denn es reichte für die Erkennbarkeit
der Haftungsbeschränkung reichte bis vor kurzem auch der Zusatz
„Gesellschaft mit Haftungsbeschränkung“ auf dem Briefkopf aus. 22 Vorteil für
die Praxis war, dass Probleme der Auslegung von Verträgen und
Willenserklärungen so umgangen werden konnten, weil eine Zustimmung des
Vertragspartners zur Haftungsbeschränkung nicht erforderlich war.
cc) Akzessorietätstheorie
Diese Auffassung sieht die GbR als eine verpflichtungsfähigen Rechtsperson
an, die in dieser Eigenschaft primär aus den sie betreffenden
Schuldverhältnissen berechtigt und verpflichtet ist, die Gesellschafter selbst
sind zwar nicht Schuldner, sie haften aber Kraft Gesetzes gegenüber Dritten
generell für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, 23 und zwar „akzessorisch“
nach dem Vorbild des § 128 HGB, also unmittelbar persönlich und
unbeschränkt, aber in Abhängigkeit vom Bestand der Gesamthandsschuld.
Die praktische Konsequenz dieser Auffassung ist eine persönliche Haftung der
Gesellschafter unabhängig vom Umfang der Vertretungsmacht der handelnden
Geschäftsführer, es schuldet hingegen nur die Gesellschaft, also das
Gesamthandsvermögen. Eine Haftungsbeschränkung kann im Außenverhältnis
nur aufgrund einer zweiseitigen Vereinbarung mit dem jeweiligen Gläubiger
vereinbart werden. Eine Beschränkung der Vertretungsmacht im
Gesellschaftsvertrag hat nur noch Folgen für das Innenverhältnis. 24
dd) Bisherige Tendenzen bei der Entscheidung des Theorienstreits
Bislang vertrat die ganz herrschende Meinung in der Literatur und
Rechtsprechung die Doppelverpflichtungstheorie. 25
19 MüKo/Ulmer, § 714 Rn. 26, 30.
20 Altmeppen, Anmerkungen zu BGH Urt v. 27.9.1999, II ZR 371/98, ZIP 1999, S. 1758.
21 MüKo/Ulmer a.a.O. m.w.N.; für die Annahme, dass die Erkennbarkeit auf Seiten des
Gläubigers bzgl. einer Haftungsbeschränkung ausreicht, vgl. BGH ZIP 1985, 99.
22 vgl. OLG Hamm NJW 1985, 1849.
23 so diese Auffassung zusammenfassend BGH NJW 1999, S. 3483, 3485 m.w.N., insb.
Hinweis auf Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1977, S. 286, 327.
24 Jäger in: Sudhoff a.a.O.
25 Vgl. nur MüKo/Ulmer, § 714 Rn. 28 ff. und Aufzählung Fn. 53 und 54 zu Rn. 26.
8

Die verschiedenen Auffassungen spielen aber nur für den Bereich der
Haftungsbeschränkung eine Rolle, bei dem die Beschränkung nicht zweiseitig
durch Vertrag vereinbart worden ist. Denn das Recht der GbR enthält keine
ausdrücklichen Haftungsbestimmungen und diejenigen, die das
Vertretungsverhältnis regeln und aus denen sich insofern Haftungsgrundsätze
herleiten lassen (vgl. §§ 709-711, 714 BGB), sind dispositiv. Sie gelten nur „im
Zweifel“. Eine ausdrückliche vertragliche Haftungsbeschränkung ist bei der GbR
also unproblematisch möglich.
2. Neue Tendenzen, insbesondere die Absage des BGH an eine
Rechtsfigur der GbR „mit beschränkter Haftung“
Der BGH hat sich in einer neueren Entscheidung sehr deutlich zur Haftung bei
der GbR geäußert: „Die Gesellschafter einer GbR haften kraft Gesetzes für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich und mit ihrem
Privatvermögen.“ 26 Nach Auffassung des Gerichts kann eine
Haftungsbeschränkung nicht durch einen Namenszusatz oder einen anderen,
den Willen, nur beschränkt zu haften, verdeutlichtenden Hinweis erreicht
werden und ist nur im Wege einer mit dem Vertragspartner individualvertraglich
getroffenen Vereinbarung möglich. 27 Der BGH begründet seine Auffassung mit
rechtssystematischen Gründen: Die bei Gesellschaftsformen mit beschränkter
Haftung vorgesehenen Sicherungen wie Registerpublizität und Mindestkapital
dürfen nicht unterlaufen werden. 28
Damit hat der BGH zunächst die Diskussion um eine GbR mit beschränkter
Haftung beendet. 29 Bisher hatte der BGH noch die im Gesellschaftsvertrag
festgelegten Beschränkungen der Vertretungsmacht der Geschäftsführer einer
GbR auf die Verpflichtung nur des gesamthänderisch gebundenen
Gesellschaftsvermögens und nicht der Gesellschafter persönlich für wirksam
erachtet, wenn die eingeschränkte Vertretungsbefugnis für den Vertragspartner
erkennbar war, er insbesondere vor Vertragsschluss darauf hingewiesen
wurde. 30 Ohne sich ausdrücklich von der bisher auch von der Rechtsprechung
vertretenen Doppelverpflichtungstheorie abzuwenden, geht der BGH nunmehr
davon aus, dass eine Haftungsbeschränkung nur durch individualvertragliche
Vereinbarung mit dem Vertragspartner erreicht werden kann. Von der
Doppelverpflichtungstheorie bleibt insofern nicht mehr viel übrig. Denn es war
gerade der praktische Nutzen dieser Theorie, eine Haftungsbeschränkung
durch einseitige Erklärung gegenüber dem Vertragspartner unter Hinweis auf
die internen Vertretungsverhältnisse zu erreichen. Insofern kann in der neuen
Rechtsprechung wohl eine Annäherung des BGH an die Grundsätze der
Akzessorietätstheorie gesehen werden.
3. Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung unter Einbeziehung der
jüngsten Rechtsprechung des BGH
26
BGH, Urteil v. 27.9.1999, II ZR 371/98, NJW 1999, S. 3483, 3484.
27
BGH a.a.O.
28
Palandt/Sprau, 60.Auflage 2001, § 714 Rn. 4.
29
BGH a.a.O.
30
Vgl. BGH a.a.O. S. 3484.
9

Für die Praxis ergibt sich hieraus, dass eine wirksame Haftungsbeschränkung
nur noch durch individualvertragliche Vereinbarung mit dem Vertragspartner
erreicht werden kann.
Fraglich ist allerdings, ob der BGH tatsächlich jede Bezugnahme auf die
Vollmacht als nicht mehr individualvertragliche Vereinbarung ansehen wollte.
Der BGH räumt ein, dass es zwar denkbar wäre, dass die Gesellschafter im
Rahmen des § 714 BGB eine Vertretungsregelung dergestalt treffen, dass der
Handelnde nur insoweit berechtigt ist, die anderen Gesellschafter zu vertreten,
als er mit dem Vertragspartner eine Haftungsbeschränkung auf das
gesamthänderisch gebundene Vermögen der Gesellschafter vereinbart. 31 Aber
auch in diesem Fall wird die Haftungsbeschränkung nach Auffassung des
Gerichts nur dann dem Vertragspartner gegenüber wirksam, wenn es dem
Handelnden gelingt, die Beschränkung in den individuell ausgehandelten
Vertrag aufzunehmen. 32 Man könnte hier die Auffassung vertreten dass es
ausreicht, wenn der Geschäftsführer unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die
Vollmacht unter Vorlage der Vollmachtsurkunde auf die beschränkte
Vertretungsmacht hinweist und der Vertragspartner sich damit einverstanden
erklärt, so dass es zum Vertragsschluss kommt. 33 Allerdings gibt es hierfür
kaum gesicherten Anhaltspunkt in der Rechtsprechung und die Aufnahme der
Haftungsbeschränkung in den Individualvertrag wäre zu sehr an die äußeren
Umstände des Vertragsschlusses gebunden, was letztlich zu einer
Rechtsunsicherheit führt. Es ist mithin anzuraten, unter Abkehr von Versuchen,
eine Haftungsbeschränkung durch die Beschränkung der Vertretungsmacht zu
erreichen, eine entsprechende Klausel in jeden zu schließenden Vertrag
aufzunehmen.
Eine solche individuelle Vertragsklausel, die die Haftung auf das
Gesellschaftsvermögen beschränkt (noch keine quotale Haftung!) könnte etwa
lauten:
§ __„Haftung des gesamthänderisch gebundenen Vermögens
Die Haftung für sämtliche Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag ist auf
das Gesellschaftsvermögen des Auftraggebers beschränkt. Der
Auftragnehmer stimmt dieser Haftungsbeschränkung ausdrücklich zu.“
Diese Rechtsfolge wird die Praxis vor nicht unerhebliche Probleme stellen.
Individuell ausgehandelte Haftungsausschlüsse sind nämlich nur selten zu
realisieren: Zum einen wirken sie auf den potentiellen Vertragspartner
abschreckend, gefährden also den Geschäftsabschluss und damit den
unternehmerischen Erfolg insgesamt, zum anderen und vor allem können sie
31 BGH a.a.O. S. 3485.
32 BGH a.a.O.
33 so geht Palandt/Sprau, 60. Auflage 2001, § 714 Rn. 4 davon aus, dass sich eine wirksame
Haftungsbeschränkung daraus ergeben kann, dass der Vertragspartner die
gesellschaftsvertragliche Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen kennt und
sich damit einverstanden erklärt hat, was bei Drittverhältnissen mit einem Gesellschafter stets
angenommen werden könne.
10

von einem Unternehmer mit wirtschaftlich vertretbarem Zeit- und
Kostenaufwand allenfalls im besonders gelagerten, lukrativen Einzelfall
getroffen werden, nicht jedoch im „Massengeschäft“, dem immer
wiederkehrenden Regelfall. 34
Zwar kann bei Immobilien-Gesellschaften eine entsprechende Regelung in die
jeweiligen Verträge noch aufgenommen werden, da kein Massengeschäft
vorliegt und den Vertragspartnern auch Anreize zum Vertragsschluss geboten
werden (z.B. Auftragsvolumen). Die Rechtsprechung des BGH wird, wenn sie
sich erst einmal herumgesprochen hat, aber dennoch zu Verunsicherungen bei
den Gesellschaften führen, die Verträge bereits unter Hinweis auf eine
Haftungsbeschränkung geschlossen haben und sich nun dem Risiko einer
nichtsdestoweniger unbeschränkten Haftung ausgesetzt sehen.
a) Abkehr von der Haftungsbeschränkung durch Beschränkung der
Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters der GbR
Die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter einer GbR durch die
Beschränkung der Vertretungsmacht, ist unter Berücksichtigung der
dargestellten Rechtsprechung des BGH nicht mehr praktikabel. Für bestehende
Verträge ist den betroffenen Gesellschaften anzuraten, eine nachträgliche
individualvertragliche Vereinbarung mit dem Vertragspartner zu treffen. Man
könnte davon ausgehen, dass eine Weigerung des Vertragspartners gegen die
vertraglichen Treuepflichten verstößt, soweit beide Parteien bei Abschluss des
Vertrages von einer auf das Gesamthandsvermögen beschränkten Haftung
ausgegangen sind. Denn dann kann der Vertragspartner nicht mehr auf das
Vertrauen des allgemeinen Rechtsverkehrs auf das Bestehen einer
unbegrenzten persönlichen Gesellschafterhaftung verweisen, nur weil ihm eine
GbR als Vertragspartner gegenübersteht. Es wäre nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben nun gegebenenfalls treuwidrig, sich einer
individualvertraglichen Klarstellung und Anpassung an die neue Rechtslage zu
verschließen. Aus Sicht der Parteien genießen die Gesellschafter dann nämlich
nicht geringeren Schutz und würde die Verteilung des Insolvenzrisikos den
Vertragspartner nicht stärker als zuvor belasten.
34 So zu Recht Reiff, ZIP 1999, 1329, 1336.
11

) Haftungsbeschränkung durch AGB-Klauseln
Die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung durch AGB-Klauseln ist nicht
empfehlenswert. Denn hier ist das AGB-Gesetz zu berücksichtigen. Eine
entsprechende Klausel verstößt aber gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 35
da sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt. Eine
unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ist gemäß Abs. 2 Nr.1
der Vorschrift dann anzunehmen, wenn die Bestimmung mit wesentlichen
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu
vereinbaren ist. Eine AGB-Klausel, die die persönliche Haftung aller
Gesellschafter beschränkt, ist nun aber das genaue Gegenteil des
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (vgl. § 128 HGB, auf den nach der
Akzessorietätstheorie wohl abzustellen ist). Aber auch die
Haftungsbeschränkung einzelner Gesellschafter ist bei sowohl bei einer
gewerblichen, als auch bei einer freiberuflichen GbR nicht mit § 9 AGBG
vereinbar. 36
Ob dieses Ergebnis auch unter Zugrundelegung der
Doppelverpflichtungstheorie gilt, bleibt fraglich, muss aber wegen der
gegenwärtigen Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur hin zur
Akzessorietätstheorie nicht eingehend erörtert werden. 37
Soweit bereits Verträge unter Einbeziehung entsprechender AGB-Klauseln
abgeschlossen worden sind, sollten sich die Vertragspartner auch hier über
eine nachträgliche individualvertragliche Haftungsbeschränkung verständigen.
Auch hier müssten Gesichtspunkte des beiderseitigen vertraglichen
Treueverhältnisses für eine Mitwirkungspflicht des Vertragspartners sprechen.
Allerdings kann dies nur in dem Maße gelten, wie auch hier der Vertragspartner
nicht mehr auf die unbeschränkte persönliche Haftung des einzelnen
Gesellschafters vertrauen durfte. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn der
Kontrahent bereits eine Vielzahl von Verträgen mit der Gesellschaft
geschlossen und dabei die Haftungsbeschränkung hingenommen hat, zumal
wenn sie teilweise ausdrücklich und nicht durch AGB vereinbart worden ist.
Anders wäre es nur, wenn der Vertragspartner in innerer Abneigung zur
Haftungsbeschränkung auf die Unwirksamkeit der AGB-Klausel vertraut hat.
Allerdings müssten hierfür hinreichende Anhaltspunkte dargelegt werden.
c) Quotale Haftung
Der Begriff der quotalen Haftung, der häufiger in der Immobilienbranche
auftaucht, ist kein gesetzlich feststehender Begriff, sondern bedarf näherer
Auslegung und Erläuterung. Die quotale Haftung ist nicht gleichzusetzen mit der
beschränkten Haftung, obwohl es auch bei diesem Begriff um die Frage geht,
wie der einzelne Gesellschafter einer vollen Haftung mit seinem
Privatvermögen entgehen kann. Bei einer quotalen Haftung erfolgt die
Haftungsbeschränkung allerdings nicht durch eine Beschränkung der Haftung
auf das Gesellschaftsvermögen, sondern der Gesellschafter haftet neben dem
35 So i.E. Reiff a.a.O.
36 so i.E. Reiff a.a.O. S. 1338.
37 Vgl zur Abkehr von der Doppelverpflichtungstheorie nur Ulmer, ZIP 1999, S. 554, 559 m.w.N.
12

Gesellschaftsvermögen mit seinem Privatvermögen, allerdings nur „quotal“,
nämlich beschränkt auf seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen, wobei eine
(nachrangige) gesamtschuldnerische Haftung für die Quoten der
Mitgesellschafter in der Regel ausgeschlossen ist.
Beispiel:
Die Immobilienfonds-GbR „Vereinte Grundbesitz“ hat mit der
finanzierenden Bank B einen Darlehensvertrag über 1 Mio DM
abgeschlossen. Nach Fälligkeit zur Rückzahlung verlangt die Bank ihr
Geld. Die Gesellschaft kann aus ihrem Vermögen aber nur eine
Teilsumme von 300.000 DM begleichen, so dass eine Restforderung von
700.000 DM noch offen ist. Daraufhin will die Bank die Gesellschafter in
Anspruch nehmen. Es ist eine quotale Haftung nach Maßgabe der
Beteiligungssummen wirksam vereinbart. Gesellschafter A ist mit 10% an
der Bank beteiligt. Die Bank nimmt ihn persönlich auf Zahlung von
70.000 DM (10% der Restsumme) in Anspruch. Dadurch und durch die
Inanspruchnahme weiterer Gesellschafter wird die Bank in Höhe von
weiteren 200.000 DM befriedigt, so dass noch eine Forderung von
500.000 DM offen ist. Die Bank wendet sich nunmehr an A und fordert
von ihm persönlich weitere 50.000 DM ein.
Hier muss A keine weiteren Zahlungen erbringen. Denn er hat seine
Einstandspflicht voll erfüllt. Eine Verpflichtung zur Zahlung von weiteren
50.000 DM würde dazu führen, dass A quasi als Gesamtschuldner für die
Haftungsquoten seiner Mitgesellschafter einstehen muss. Genau dies
aber sollte durch die Vereinbarung der quotalen Haftung ausgeschlossen
werden.
Die quotale Haftung von BGB-Gesellschaftern ist besonders bei Bauverträgen
gebräuchlich und anerkannt. 38 Fraglich ist nur, wie eine Haftungsbeschränkung
wirksam erreicht werden kann. Bei Immobilienfonds wurde bis jetzt durch eine
entsprechende Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsbesorgers,
des Geschäftsführers und aller sonstigen, den Anleger vertretenden Personen
dessen Haftung begrenzt, und zwar quotal auf einen bestimmten Bruchteil der
Gesamthandsschuld der Gesellschaft(er). 39 Diese Möglichkeit kann für das
Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander weiterhin Bestand haben.
Unter der Voraussetzung, dass diese Beschränkung – wie oben dargestellt –
auch in den individuell ausgehandelten Vertrag aufgenommen wird, entfaltet die
Beschränkung auch Wirksamkeit im Außenverhältnis. Im übrigen kann hier auf
die Darstellung oben lit. a) verwiesen werden. Eine Beschränkung der Haftung
durch bloße – konkludente – Einverständniserklärung des Vertragspartners mit
der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Haftungsbegrenzung kann möglich
sein, ist aber als der unsicherere Weg eher abzulehnen.
38 vgl. BGH NJW 1979, S. 2101 für die anteilsmäßige Haftung der Wohnungseigentümer bei
gemeinschaftlicher Errichtung einer Wohnungseigentumsanlage entgegen der Regelung des §
427 BGB; BGH NJW 1997, S. 1580 f. mit Anmerkungen K.Schmidt, Quotenhaftung von BGB-
Gesellschaftern, NJW 1997, S. 2201 ff.
39 Wagner in: Loritz/Wagner, Bd. 2 Rn. 467 der darauf hinweist, dass sich die gesetzliche
Haftung nicht begrenzen lasse; sie sei aber bei § 15a EStG und auch bei dessen Abs. 5 Ziff 2
EStG nach hM nicht ausschlaggebend.
13

Nach den neueren Tendenzen in der Rechtsprechung muss folglich für eine
wirksame quotale Haftungsbeschränkung im Außenverhältnis folgende
Voraussetzung erfüllt sein: Die Haftungsbeschränkung des einzelnen
Gesellschafters auf die Höhe seines Anteils am Gesellschaftsvermögen muss
individualvertraglich mit dem jeweiligen Vertragspartner vereinbart werden. Eine
entsprechende Haftungsbegrenzung im Gesellschaftsvertrag für das
Innenverhältnis ist nicht notwendigerweise erforderlich, aber zu empfehlen.
Eine entsprechende Klausel zur Beschränkung der Haftung auf die
Beteiligungsquote im Vertrag mit dem Gläubiger könnte wie folgt lauten:
„Teilschuldnerische Haftung der Gesellschafter des Auftraggebers
Jeder Gesellschafter des Auftraggebers haftet für sämtliche
Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag nur anteilig als Teilschuldner nach
Maßgabe seines Gesellschaftsanteils. Das Beteiligungsverhältnis ist dem
Auftragnehmer bekannt. Der Auftragnehmer stimmt dieser
Haftungsbegrenzung ausdrücklich zu.“
IV. Besonderheiten bei der quotalen Haftung
Zunächst vier Beispiels-Fälle, die im Laufe der Erörterung gelöst werden sollen.
Fall 1:
Der A ist quotal haftender Gesellschafter der Immobilien-GbR “Vereinte
Grundbesitz”. Er ist mit einem Anteil von 10% am
Gesellschaftsvermögen beteiligt. Im Gesellschaftsvertrag ist eine
Haftungsbeschränkung der einzelnen Gesellschafter auf ihre
Beteiligungsquote niedergelegt. Die Gesellschaft schließt mit der B-Bank
einen Darlehensvertrag über nominell 3 Mio DM ab. Auch in diesem
Darlehensvertrag wurde entsprechend der Haftungsklausel im
Gesellschaftsvertrag eine “quotale” Haftung in Höhe des jeweiligen
Anteils eines jeden Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen
vereinbart.
a) Die “Vereinte Grundbesitz” kann überhaupt keine Leistungen aus dem
Gesellschaftsvermögen erbringen.
b) Die “Vereinte Grundbesitz” kann die Darlehensverbindlichkeit aus
ihrem Gesellschaftsvermögen nur noch in Höhe von 500.000 DM
ablösen.
14

Fall 2:
a) A (noch immer Gesellschafter der Immobilien-GbR „vereinte
Grundbesitz“, Darlehen 3 Mio, Quote 10%) wird von der Gesellschaft
aufgefordert, zu Schuldtilgung gegenüber der B-Bank 500.000 DM in
die Gesellschaftskasse zu zahlen. Dies übersteigt zwar seine
Haftungssumme, der vermögende A erklärt sich dennoch dazu bereit.
Die Gesellschaft verwendet das Geld nicht in voller Höhe zur
Schuldtilgung. Die B-Bank will den A daraufhin persönlich in
Anspruch nehmen.
b) A zahlt die 500.000 DM direkt „auf seine Quote“ an die B-Bank. Erst
danach stellt er fest, dass er überhaupt nur in Höhe von 300.000 DM
hätte haften müssen. A will die zuviel gezahlten 200.000 DM zurück.
Fall 3:
Die Immobilien-GbR „Vereinte Grundbesitz“ ist Eigentümerin mehrer
Mietobjekte. Zur GbR gehört auch Gesellschafter A. Dieser ist allerdings
zum 1.1.1995 aus der Gesellschaft ausgeschieden, das Grundbuch
wurde am 1.4.1995 berichtigt. Im Innenverhältnis hat A mit der
Gesellschaft eine Haftungsfreistellung vereinbart. Das Ausscheiden
wurde den Mietern durch Rundschreiben bekannt gegeben. Allein Mieter
Z hat durch ein Postversehen eine Mitteilung nicht erhalten. Z hat vom
Mai 1994 bis einschließlich Mai 2000 zuviel Miete gezahlt, die
vereinbarte Miethöhe lag 20% über der ortsüblichen. Er wendet sich mit
seinem Rückzahlungsverlangen in Höhe von 10.000 DM am 15.06.2000
an A, der allein für ihn als Gesellschafter greifbar ist. A wendet ein, er sei
schon lange aus der Gesellschaft ausgeschieden, Z könne sich mithin
nur noch an die übrigen Gesellschafter halten.
Fall 4:
Gesellschafter C ist zum 1.1.1999 in die Immobilien-GbR „Vereinte
Grundbesitz“ mit einer Beteiligung von 10% eingetreten. Die GbR hat
schon im Sommer 1998 mit der B-Bank einen Darlehensvertrag in Höhe
von 1 Mio DM geschlossen, wobei eine quotale Haftungsbegrenzung der
Gesellschafter nach Maßgabe ihrer Beteiligungsquote vereinbart worden
ist. Die GbR wird am 1.2.1999 zahlungsunfähig. C ist allein liquide, die B-
Bank nimmt ihn auf Zahlung in Anspruch. C wendet ein, er sei bei
Begründung der Verbindlichkeit noch nicht Gesellschafter gewesen.
Eine quotale Haftungsklausel beinhaltet in der Regel die Vereinbarung einer
summenmäßigen Haftungshöchstgrenze für das Privatvermögen der einzelnen
Gesellschafter gegenüber der mit dem Gläubiger eingegangenen
Verbindlichkeit. Diese Höchstgrenze bestimmt sich nach dem jeweiligen Anteil
des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen. Beträgt der Anteil
beispielsweise 10 % des Gesellschaftsvermögens, dann haftet der jeweilige
Gesellschafter einem Gläubiger gegenüber persönlich auch nur „quotal“ in
Höhe des Anteils. Dabei ist die Anteilsquote in Beziehung zu der jeweiligen
Schuld der Gesellschaft zu setzen. Hat die Gesellschaft einen Kredit in Höhe
15

von 1 Million aufgenommen, dann haftet derjenige Gesellschafter, der an der
Gesellschaft einen Anteil von 10% hält, bis zu einer Höhe von 100.000 DM
persönlich.
Besonderheiten können sich ergeben, wenn Gesellschafter aus der
Gesellschaft ausscheiden oder neue Gesellschafter hinzukommen, denn dann
ändert sich auch die Haftungsquote. Außerdem ist im Haftungsfalle fraglich, wie
sich Zahlungen einzelner Gesellschafter auf die (Rest-) Schuld der Gesellschaft
bzw. auf ihre persönliche Schuld auswirken.
16

1. Besonderheiten aus Gesellschafts- und Gesellschaftersicht
a) Leistungen einzelner Gesellschafter
Der BGH hat in einer jüngeren Entscheidung erstmals zu Fragen von
Abwicklungsproblemen bei der quotalen Haftungsbeschränkung der
Gesellschafter einer GbR Stellung genommen. 40 Das Gericht hat die
Möglichkeit einer solchen Haftungsbeschränkung als unproblematisch
vorausgesetzt. Dies konnte er in dem ihm zur Entscheidung vorliegenden Fall
auch, denn zugunsten der Gesellschafter war eine Beschränkung der Haftung
mit ihrem Privatvermögen in Höhe ihres Anteils an der Gesellschaft („quotale
Haftung“) sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch individualvertraglich mit dem
Vertragspartner vereinbart. 41
In der Sache ging es hauptsächlich darum, in welcher Höhe die aus dem
Gesellschaftsvermögen auf eine Darlehensschuld erbrachten Teilleistungen
auch auf die persönliche Haftung eines einzelnen Gesellschafters anzurechnen
war. 42 Es bestand die Besonderheit, dass der betreffende Gesellschafter
nachträglich der Gesellschaft hinzugetreten war und bereits Leistungen an den
Gläubiger aus seinem Privatvermögen erbracht hat. Außerdem war die
persönliche Haftung der Gesellschafter nicht nur quotenmäßig auf die
Beteiligungsquote, sondern auch summenmäßig auf den Nominalwert des
Darlehens beschränkt worden.
Der BGH entschied, dass bei Teilleistungen aus dem Gesamthandsvermögen
an den Gesellschaftsgläubiger zugleich eine Anrechnung auf die jeweilige
quotale Verbindlichkeit des Privatvermögens der einzelnen Gesellschafter
stattfinde. Soweit der Beklagte aus seinem Privatvermögen auch für die als
Gesellschaftsschuld bestehende Darlehensverbindlichkeit gezahlt habe, sei
anteilige Erfüllungswirkung auch bei seiner quotenmäßig übernommenen
Schuldbeitrittsverbindlichkeit eingetreten, weil zwischen der Gesellschaft und
dem Gesellschafter ein Gesamtschuldverhältnis bestanden habe. 43 Im
Verhältnis zu den privaten Verpflichtungen der übrigen Gesellschafter habe
allerdings nur ein Teilschuldverhältnis im Sinne von § 420 BGB bestanden.
Der Wille des BGH ist klar: Ein Gesellschafter soll bei einer vereinbarten
quotalen Haftung bei Zahlung auf die Verbindlichkeit aus seinem
Privatvermögen nur seine eigene Haftungssumme herabsetzen können.
Ebenso sollen Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen die persönliche
Haftung der einzelnen Gesellschafter reduzieren, allerdings nur in dem Maße,
wie die Höhe der Verbindlichkeit bereits unter die Summe der Haftungsquoten
der einzelnen Gesellschafter gefallen ist und somit eine durch die quotale
Gesellschafterhaftung nicht abgesicherte Schuld nicht mehr besteht.
40
BGH NJW 1997, S. 1580; vgl. hierzu K.Schmidt, Quotale Haftung von BGB-Gesellschaftern,
NJW 1997, S. 2201 ff.
41
BGH a.a.O.
42
so zusammenfassend K.Schmidt, NJW 1997, S. 2201 f.
43
BGH a.a.O., der allerdings von einem „zumindest unechten“ Gesamtschuldverhältnis
ausgeht.
C:\Programme\Adobe\Acrobat
4.0\Acrobat\plug_ins\OpenAll\Transform\temp\gbr05_internet.doc

Die dogmatische Herleitung dieses Ergebnisses wird kritisiert 44 , soll aber an
dieser Stelle nicht weiter interessieren. Für die quotale Haftung der
Gesellschafter einer GbR kann man dennoch unabhängig von der
dogmatischen Begründung von folgenden Thesen ausgehen: 45
• Eigenleistungen, die der quotenmäßig haftende Gesellschafter an den
Gläubiger erbringt, werden auf seine Quotenhaftung voll angerechnet.
•
• Eigenleistungen, die ein anderer, ebenfalls quotenmäßig haftender
Gesellschafter an den Gläubiger erbringt, werden auf dessen Quote voll, auf
diejenige des anderen Gesellschafters hingegen gar nicht angerechnet.
Zwischen den Quoten der einzelnen Gesellschafter besteht mithin ein
Teilschuldverhältnis
•
• Teilleistungen aus dem Gesellschaftsvermögen (dem Fonds) an den
Gläubiger lassen die Quotenhaftung der Gesellschafter für noch offene
Forderungen aus dem Kreditverhältnis unberührt. Sie können also, solange
noch offene Forderungen vorhanden sind, nicht einfach von der
summenmäßig begrenzten Haftungsschuld eines Gesellschafters
abgezogen werden. Teilleistungen der Gesellschaft kommen dem
Gesellschafter aber logischerweise inswoweit zugute, als sich die Höhe der
Restforderung, nach der sich die quotale Haftung berechnet, im Maße der
Tilgung durch die Gesellschaft verringert. Ist die Quotenhaftung der
Gesellschafter zusätzlich auf eine Gesamtsumme begrenzt und übersteigt
die Forderung des Geselllschaftsgläubigers diese Gesamtsumme, so
schmälern Leistungen der Gesellschaft die Gesellschafterhaftung im Zweifel
erst, wenn die Gesellschaftsverbindlichkeit unter die vereinbarte Summe
sinkt.
In unserem Fall 1 führen die dargestellten Ergebnisse zu folgender
Lösung:
a) Die GbR schuldet hier die Darlehensrückzahlung in Höhe von 3 Mio
DM. A haftet hierfür im Innenverhältnis zur Gesellschaft mit einem Anteil
von 10%. Durch die explizite Vereinbarung im Darlehensvertrag setzt
sich diese Haftungsbeschränkung auch im Außenverhältnis fort. A haftet
persönlich für die Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft nur bis zu
einer Höhe von 300.000,- DM, also bis zu einer Höhe von 10 % der
Darlehensverbindlichkeit von 3 Mio DM (jeweils zzgl. Zinsen).
b) Wenn nun die “Vereinte Grundbesitz” aus ihrem
Gesellschaftsvermögen das Darlehen nur noch in einer Höhe von
500.000,00 DM ablösen kann, fragt sich, in welcher Höhe A für die noch
offene Verbindlichkeit der Gesellschaft in Höhe von 2,5 Mio DM haftet.
Dabei sei einmal angenommen, dass andere Gesellschafter der X-GbR
zur Zeit nicht zahlungsfähig sind. Hieraus ergeben sich folgende
Möglichkeiten:
44 K. Schmidt, NJW 1997, S. 2201, 2202 ff.
45 vgl. Thesen bei K.Schmidt, NJW 1997, S. 2201, 2202, 2206.
18

(1) A haftet nur noch für 10% des Forderungsrests, also in Höhe von
250.000,00 DM.
(2) A haftet auch anteilig für Ausfälle seiner Mitgesellschafter. Er muss
dann 300.000,00 DM zahlen, 250.000,00 DM auf seine eigene Quote
und 50.000,00 DM auf die Quote der anderen Gesellschafter.
(3) A haftet für sämtliche Ausfälle seiner Mitgesellschafter. Er muss dann
insgesamt 2,5 Mio DM zahlen. 250.000,00 DM auf die eigene Quote,
den Rest auf die Quote der anderen.
Die Variante (3) wird wohl wegen der vereinbarten quotalen Haftung
nicht in Betracht kommen. Durch diese Haftungsbeschränkung wollen die
Gesellschafter ja gerade dem Risiko entgehen, wie Gesamtschuldner
haften zu müssen, es soll im “worst case” also gerade nicht ein
Gesellschafter die gesamte Restschuld der Gesellschaft aus seinem
persönlichen Vermögen begleichen müssen.
Auch Variante (2) wird man bei verständiger Würdigung der
Haftungsabrede ablehnen müssen. Man muss davon ausgehen, dass
zwischen Gläubiger und dem Gesellschafter eine rechtswirksame
Regelung zustandegekommen ist, wonach die Haftung des einzelnen
Gesellschafters auf einen prozentualen Anteil unter Bezug auf die
jeweilige Höhe der Verbindlichkeit vereinbart worden ist. Bei einer
Beteiligungsquote von 10% haftet A daher nur solange bis zu einer Höhe
von 300.000,- DM zuzüglich Nebenleistungen, wie die Gesellschaft aus
ihrem Gesellschaftsvermögen noch keine Tilgungsleistungen erbracht
hat. Durch Tilgungsleistungen seitens des Gesellschaftsvermögens
(nicht durch Eigenleistung von Gesellschaftern aus deren persönlichem
Vermögen) ist im Beispielsfall aber die Haftung reduziert worden, so
dass aus einer Schuld von 3 Mio eine Schuld von 2,5 Mio DM geworden
ist. Diese Schuldtilgung durch die Gesellschaft aus dem
Gesamthandsvermögen muss auch anteilig dem einzelnen
Gesellschafter zugute kommen.
Danach verbleibt als richtige Antwort nur noch Variante (1): Der
Gesellschafter A haftet noch i.H.v. DM 250.000,00 zzgl.
Nebenleistungen.
Aus diesen Ergebnissen ergeben sich weitere Besonderheiten. Wenn nur
entweder die direkte Leistung des einzelnen Gesellschafters an den Gläubiger
auf seine Haftungsquote oder aber eine Schuldtilgung der Gesellschaft aus
dem Gesellschaftsvermögen die Verbindlichkeiten des jeweiligen
Gesellschafters gegenüber dem Gläubiger minimiert, ist es für den
Gesellschafter sicherer, bei Zahlungsschwierigkeiten auf seiten der
Gesellschaft unmittelbar auf seine Haftungsquote an den Gläubiger zu zahlen.
Die Zahlung an das Gesellschaftsvermögen bewirkt nur mittelbar eine
Verminderung der Verbindlichkeiten des einzelnen Schuldners, nämlich nur
dann, wenn tatsächlich die geleistete Summe auch zur Schuldentilgung
gegenüber dem Gläubiger verwandt wird.
19

Will somit ein Gesellschafter auf seine eigene Quote zahlen, so muss dies
direkt und offen geschehen, am besten mit einen ausdrücklichen Hinweis auf
dem Überweisungsträger (etwa:
“Ich zahle hiermit auf meine Haftungsquote.”)
Zu unserem Fall 2 ergibt sich daraus folgende
Lösung
a) A hat hier in die Gesellschaftskasse eingezahlt. Diese Zahlung kommt
aber seiner Haftungsquote nur indirekt zugute. Kann die Gesellschaft die
B-Bank nicht befriedigen, greift die quotale Haftung der Gesellschafter
ein. Die Zahlung an die Gesellschaft hilft dem A nur indirekt, nämlich nur
insoweit, als sich die Höhe der Forderung durch Ablösung der
Gesellschaft reduziert hat. Ansonsten haftet A weiterhin in einer Höhe
von 10% der Restforderung.
b) Es muss davon ausgegangen werden, dass der Bank die
Beteiligungsquote des A bekannt war. Hat A somit für die Bank
erkennbar zuviel gezahlt, ist sie in Höhe des Überschusses
ungerechtfertigt bereichert, obwohl die Gesellschaft, der A angehört,
noch immer Ausstände bei der B-Bank hat. Es ist aber zwischen der
Schuld der Gesellschaft und der Haftung der Gesellschafter streng zu
trennen. Daher kann A den zuviel gezahlten Betrag (200.000 DM) von
der B-Bank zurückverlangen. Dem steht auch nicht der Grundsatz von
Treu und Glauben entgegen.
Dies führt zu der Frage, ob eine Leistung des Gesellschafters direkt an den
Gläubiger auf seine Beitragsverpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag
angerechnet werden kann. Dies wäre für den Gesellschafter in zweifacher
Weise günstig: Erstens könnte er direkt die Höhe seiner Verbindlichkeiten
mindern und würde zweitens gleichzeitig seiner Beitragsverpflichtung Genüge
tun. Die Leistung an die Gesellschaft hat hingegen den erwähnten Nachteil der
ggf. verminderten Anrechenbarkeit auf die Haftungsquote des Gesellschafters
gegenüber dem jeweiligen Gläubiger.
Die Beitragspflicht als zentrale Förderungspflicht findet ihre Ausgestaltung im
Gesellschaftsvertrag (§ 705 BGB). Grundsätzlich ist zunächst eine
Unterscheidung der Begriffe „Beitrag“ und „Einlage“ notwendig. Beiträge i.w.S.
sind alle Arten von Leistungen, die ein Gesellschafter zur Förderung des
gemeinsamen Zwecks im Gesellschaftsvertrag versprechen. 46 Es kommt dabei
nicht darauf an, ob diesen versprochenen Leistungen ein Geldwert zukommt
und wie hoch dieser wäre, da es bei der GbR keinen Mindesthaftungsfonds
gibt. 47 Als Einlagen werden nur solche geleisteten 48 Beiträge i.e.S. bezeichnet,
die in der Erbringung von (geldwerten) Sachen oder Geld bestehen. 49
46 MüKo/Ulmer, § 706 Rn. 2.
47 MüKo/Ulmer a.a.O.
48 vgl. MüKo/Ulmer, § 706 Rn. 3.
49 Schulte in: Sudhoff, Teil 2 Abschn. L Rn. 2.
20

Die Höhe und Art der Beitragsleistung richtet sich nach dem
Gesellschaftsvertrag. Insofern kommt es für die Beantwortung der
Ausgangsfrage auch auf dessen Ausgestaltung an. Im weitaus häufigsten Fall
in der Praxis erfolgt die Einbringung des Beitrages zu Eigentum, der
Beitragsgegenstand wird also in das alleinige Volleigentum der Gesellschaft
überführt. Dann kann aber eine direkt an einen Gläubiger geleistete Einlage
nicht auf die Beitragsverpflichtung des Gesellschafters angerechnet werden.
Sieht der Gesellschaftsvertrag oder die vertragliche Vereinbarung beim Eintritt
eines neuen Gesellschafters vor, dass der geleistete Beitrag der Gesellschaft
nur dem Werte nach zugeführt werden soll, kann durchaus eine Regelung
vorstellbar sein, wonach die Einlageverpflichtung durch direkte (teilweise)
Begleichung einer bestehenden Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber einem
Gläubiger erfolgen soll. Dies hat aber zunächst einmal nichts mit der
vertraglichen Ausgestaltung der Haftung als einer quotalen Haftung zu tun. Es
wird im Zweifel auch nicht im Interesse der Mitgesellschafter sein, wenn eine
Leistung einzelner Gesellschafter direkt an Gesellschaftsgläubiger erfolgt, weil
sich deren Haftungsquote dadurch zunächst – wie dargestellt - nicht mindert.
Die Anrechnung der direkten Leistung einzelner Gesellschafter an
Gesellschaftsgläubiger auf deren Haftungsquote widerspricht auch dem Sinn
und Zweck, der durch die quotale Haftung erreicht werden soll. Den Gläubigern
soll zunächst die Gesellschaft mit ihrem Gesellschaftsvermögen haften. Dieses
wird mitbestimmt durch die Beiträge der Gesellschafter. Die Vereinbarung einer
quotalen Haftung soll die Gesellschafter der GbR nur vor einer uferlosen
persönlichen Inanspruchnahme durch Gläubiger bei mangelnder Deckung
durch das Gesellschaftsvermögen schützen, nämlich ihnen die Sicherheit
geben, für eine Gesellschaftsverbindlichkeit nur bis zur Höhe ihrer Beteiligung
einstehen zu müssen. Einlageverpflichtung und Haftung sind getrennt zu
betrachten. Nach der gesetzlichen Regelung haben die Gesellschafter zum
einen die zentrale Pflicht zur Beitragsleistung auf der Primärebene, auf einer
sekundären Ebene haften sie für Gesellschaftsschulden in voller Höhe mit
ihrem Vermögen. Nur auf dieser sekundären Ebene treten bei der Vereinbarung
einer quotalen Haftung Veränderungen ein. Insofern ist davon auszugehen,
dass Leistungen einzelner Gesellschafter, die direkt an Gesellschaftsgläubiger
erfolgen, nur in Ausnahmefällen auf die Beitragsverpflichtung der jeweiligen
Gesellschafter angerechnet werden können, nämlich nur dann, wenn dies
ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden ist.
b) Störungen im Gesellschafterbestand und ihre Folgen für die Haftung
aa) Ausscheiden eines Gesellschafters, Ausfall eines Gesellschafters
wegen persönlicher Insolvenz
Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen wird
die Gesellschaft zwingend aufgelöst (§ 728 Abs. 1 BGB). Im gesetzlichen
Normalfall ist die Fortführung der Gesellschaft aber auch bei Ausscheiden
eines Gesellschafters durch Kündigung oder Tod oder im Falle der persönlichen
Insolvenz nicht vorgesehen (vgl. §§ 723, 727, 728 Abs. 2 BGB). Abweichendes
kann allerdings im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, wie § 736 BGB
21

klarstellt. Die Regelung des § 131 HGB mit zwingenden und dispositiven
Auflösungsgründen (vgl. § 131 Abs.1 und 2 im Gegensatz zu Abs. 3 HGB) kann
hingegen auf die GbR nicht übertragen werden.
Für Haftungsfragen ist § 736 Abs. 2 in Verbindung mit der in § 160 HGB n.F.
geregelten Nachhaftungsbegrenzung beachtlich: 50 Der ausgeschiedene
Gesellschafter haftet für die bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens
begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von 5 Jahren
fällig werden und daraus Ansprüche gegen ihn gerichtlich geltend gemacht sind
oder er den Anspruch schriftlich anerkannt hat. Dabei ist unerheblich, ob es sich
bei den Verbindlichkeiten um Dauerschuldverhältnisse mit gewissem oder
ungewissem Verlauf in der Zukunft handelt. Sie sind ohne Differenzierung als
Verbindlichkeiten im Sinne des § 160 Abs. 1HGB. 51 Auch besteht bei
kündbaren Dauerschuldverhältnissen eine Nachhaftung nicht nur bis zum
Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger der Gesellschaft frühestens kündigen konnte.
An dieser sogenannten Kündigungstheorie hält die Rechtsprechung in
Anbetracht der neuen Rechtslage nicht mehr fest. Die Nachhaftung wird durch
§ 160 HGB abschließend geregelt.
Beispiel:
Die A-GbR, bestehend aus den Gesellschaftern A, B und C schließt mit
dem Steuerberater X im Oktober 1998 einen Steuerberatungsvertrag ab,
der mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten kündbar ist. Am 31. August
1999 scheidet der C aus der Gesellschaft aus, der X erhält hiervon
Kenntnis. Ende 2000 nimmt X den C persönlich zur Zahlung seiner
Vergütung für den Zeitraum Oktober 1999 bis März 2000 in Anspruch. C
wendet ein, nicht mehr zahlen zu müssen, weil er aus der Gesellschaft
ausgeschieden sei.
Hier kann C sich nicht auf sein Ausscheiden berufen. Die Forderungen
des X waren schon durch den Vertragsschluss im Oktober 1995
unabhängig von der Fälligkeit einzelner Teilforderungen begründet und
insofern Verbindlichkeiten im Sinne des § 160 Abs. 1 BGB. Auch kann
sich C nicht auf die Kündigungsmöglichkeit zum frühesten Termin
(mögliche Kündigung zum 1. Dezember 1999, 3 Monate ab Ausscheiden
des C) berufen. § 160 I HGB regelt die Nachhaftung abschließend. C
haftet ab Kenntnis des X fünf Jahre lang.
Die Frist beginnt mangels Handelsregistereintragung des Ausscheidens
des betreffenden Gesellschafters mit dem Zeitpunkt, in dem die
Gläubiger von dem Ausscheiden eines Gesellschafters Kenntnis
erlangen. 52
50 Für den Fall der Auflösung der Gesellschaft gilt § 159 HGB analog. § 736 II BGB verweist
nicht auf diese Vorschrift, die analoge Anwendung ist aber wegen der entstehenden
Regelungslücke geboten (MüKo/Ulmer § 736 Rn. 19). Danach verjähren Ansprüche von
Gläubigern der Gesellschaft gegen einzelne Gesellschafter in 5 Jahren, wenn nicht der
Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährungsfrist unterliegt.
51 BGH Urt. v. 27.9.1999 DNotI-Report 2000, S. 11.
52 Für die GbR ist dies wohl allgemeine Meinung, vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 59. Auflage
2000, § 736 Rn. 14. Bei den Personenhandelsgesellschaften wird nach allgemeiner Meinung
nur auf die Handelsregistereintragung abgestellt. Hiergegen wendet sich Altmeppen (Zur
Enthaftung des ausscheidenden Personengesellschafters, NJW 2000, S. 2529 ff.) mit
22

Dies kann in der Praxis durch Rundschreiben erfolgen. 53 Auf die
Kenntniserlangung ist abzustellen, weil wegen der mangelnden
Handelsregisterpublizität bei der GbR in Ansehung der insofern fehlenden
Informationsfunktion gegenüber Gläubigern und Rechtsverkehr ein ähnlicher
Publizitätsschritt erforderlich ist. 54 Bei Immobilienfonds bietet sich ein anderer
Anknüpfungspunkt an. Da die Gesellschaft Eigentümerin eines Grundstücks,
aber als solche nach allgemeiner Auffassung (noch) nicht grundbuchfähig ist 55 ,
müssen alle Gesellschafter in das Grundbuch als Grundstückseigentümer
eingetragen sein. Ein ausgeschiedener Gesellschafter ist aus dem Grundbuch
zu löschen (Grundsatz der Grundbuchwahrheit, vgl. § 894 BGB). Insofern kann
auch der Zeitpunkt der Löschung aus dem Grundbuch als maßgeblicher
Zeitpunkt für den Verjährungsbeginn angenommen werden. Hierfür spricht,
dass sich derjenige, der ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme ins
Grundbuch hat (und das hat der Mieter, weil er Klarheit darüber erlangen
können muss, wer sein Vermieter ist), sich auch den Inhalt des Grundbuchs
entgegenhalten lassen muss. Andererseits ist zu bedenken, dass die
Grundbucheintragung insofern nur deklaratorische Funktion hat, als dass keine
zwingende gesellschaftsrechtliche Rechtsfolge daran geknüpft werden kann.
Die Aussage des Grundbuchs hat keine ähnlich konstitutive Funktion, wie sie
an entsprechende Eintragungen in das Handelsregister geknüpft wird (vgl. §
159 II HGB).
Hier bestehen aber weiterhin Unklarheiten, so dass der sicherste Weg darin
liegt, dafür Sorge zu tragen, dass alle Gläubiger Kenntnis von dem
Ausscheiden eines Gesellschafters erhalten. Denn die fehlende Kenntnis eines
Gläubigers muss zu Lasten der Gesellschaft bzw. des ausgeschiedenen
Gesellschafters gehen. Das Ausscheiden und damit die Kenntnis der Gläubiger
hiervon, sind für den ausgeschiedenen Gesellschafter günstige Tatsachen, die
er im Zweifel vor Gericht beweisen muss.
Für die Dauer von 5 Jahren muss der ausgeschiedene Gesellschafter folglich
damit rechnen, im Umfang seiner vormaligen Gesellschaftsbeteiligung
persönlich von „alten“ Gläubigern der Gesellschaft in Anspruch genommen zu
werden. Daran kann sich für das Innenverhältnis dann etwas ändern, wenn
durch den Gesellschaftsvertrag eine Haftungsfreistellung vereinbart worden ist.
Denn § 160 HGB ist insoweit abdingbar. 56 Rechtswirkungen im Außenverhältnis
werden jedoch erst begründet, wenn die Haftungsfreistellung auch in dem
Vertrag mit dem jeweiligen Gläubiger der Gesellschaft vereinbart ist. Das ergibt
sich aus der Regelung des § 128 Satz 2 HGB, der in Verbindung mit § 160
HGB für die Frage der Nachhaftung sinngemäß ebenfalls auf die GbR
anzuwenden ist (vgl. § 736 Abs. 2 BGB).
ausführlicher Begründung: Die Eintragung in das Handelsregister sei nur deklaratorischer
Natur, als Grundsatz der Registerpublizität gelte, dass sämtliche Publikationsakte durch positive
Kenntnis des Dritten ersetzt werden könnten.
53
so MüKo/Ulmer, § 736 Rn. 23; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 II 5, S. 1315.
54
vgl. MüKo/Ulmer a.a.O.
55
vgl. nur OLG Düsseldorf, NJW 1997, S. 1991 f.
56
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51 II 2 S. 1490.
23

Somit findet für die Dauer der Nachhaftung in Ansehung der bei dem
Ausscheiden bereits begründeten Verbindlichkeiten eine Veränderung der
Haftungsquote im Außenverhältnis erst einmal nicht statt. Abweichende
Regelungen wären im Vertragsverhältnis zwischen Gesellschaft und Gläubiger
aufzunehmen. Für das Innenverhältnis gilt bei Fehlen einer anderweitigen
vertraglichen Regelung § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB: Die übrigen Gesellschafter
sind verpflichtet, den ausgeschiedenen Gesellschafter von den
gemeinschaftlichen Schulden zu befreien oder bei deren fehlender Fälligkeit
Sicherheit zu leisten.
Insofern kommen wir zu folgender
Lösung zu Fall 3:
Hier ist das Ausscheiden des A dem Z nicht positiv bekannt gemacht
worden. Insofern konnte die 5-Jahres-Frist nicht in Gang gesetzt werden.
Eine Anknüpfung an den Zeitpunkt der Austragung des A aus dem
Grundbuch kommt wegen der insofern mangelnden Publizitätswirkung
des Grundbuchs nicht in Betracht. A ist damit im Außenverhältnis zu Z
weiterhin Schuldner des bereicherungsrechtlichen Anspruches. Es ist
jedoch fraglich, für welche Zeiträume A haftet. Für Ansprüche aus dem
Zeitraum vor dem 1.1.1995 ist seine Einstandspflicht klar, denn
Verjährung des Nachhaftungsanspruchs ist nicht eingetreten. Die
Ansprüche für den Zeitraum nach dem 1.1.1995 sind jedoch keine bis
zum Zeitpunkt des Ausscheidens entstandene Verbindlichkeiten. Bei der
Miete handelt es sich zwar um ein Dauerschuldverhältnis,
Rückforderungsansprüche wegen zuviel gezahlter Miete werden aber
nicht bereits mit Vertragsschluss begründet, sondern entstehen erst mit
der jeweiligen Mietzahlung und dem Umstand, dass diese – z.B. in
Beziehung zur ortsüblichen Vergleichsmiete – zu hoch ausgefallen ist.
Unabhängig von der Kenntnis des Z haftet A nicht mehr für die nach dem
1.1.1995 begründeten Verbindlichkeiten. Denn die Regelungen der §§
159, 160 betreffen lediglich die Verjährung, konstituieren aber keinen
Haftungsanspruch.
Fraglich ist, ob für den Fall der Ermangelung einer vertraglichen Regelung eine
Pflicht der übrigen Gesellschafter zur Übernahme eines größeren
Haftungsrisikos besteht.
Soweit eine quotale Haftung vereinbart ist, haften die übrigen Gesellschafter
grundsätzlich immer noch lediglich anteilig mit ihrer Beteiligungsquote.
Maßgeblich ist dann aber, ob sich die Beteiligungsquote des einzelnen
Gesellschafters bei Ausscheiden eines anderen erhöht. Hierzu trifft § 738 Abs.
1 Satz 1 BGB –übrigens unabhängig von einer quotalen Haftung- eine
eindeutige Regelung: Der freiwerdende Anteil am Gesellschaftsvermögen fällt
den übrigen Gesellschaftern zu (Anwachsung). Dieses Prinzip ist zwingende
Folge des Ausscheidens. 57 Es ist Ausdruck der Struktur der
gesellschaftsrechtlichen Gesamthand 58 und als solches nicht dispositiv. Folglich
erhöht sich automatisch die Beteiligungsquote der übriggebliebenen
57 Vgl. MüKo/Ulmer, § 738 Rn. 5.
58 MüKo/Ulmer, § 738 Rn. 8.
24

Gesellschafter anteilig um das Maß des freigewordenen Anteils. Da die quotale
Haftung aber an die Beteiligungsquote anknüpft, ist mit dem gewonnen Mehr
auf der Beteiligungsseite auch ein Mehr auf der Haftungsseite verbunden.
Die Pflicht zur Übernahme eines höheren Haftungsrisikos ergibt sich also quasi
automatisch. Wollen die Gesellschafter ein höheres Beteiligungsrisiko nicht
eingehen, ist für den ausgeschiedenen Gesellschafter Ersatz zu suchen.
Entweder muss ein neuer Gesellschafter in die Gesellschaft eintreten und den
freigewordenen Gesellschaftsanteil übernehmen, oder ein „alter“ Gesellschafter
übernimmt diesen Anteil zusätzlich. Findet eine Anteilsübernahme durch einen
neuen (oder alten) Gesellschafter nicht statt, könnte allenfalls eine vertragliche
Regelung mit dem Gläubiger in dem Sinne getroffen werden, dass die alte
Beteiligungsquote in Ansehung der persönlichen Haftungsquote beibehalten
werden soll. Diese Regelung erscheint aber praxisfern, da kein Gläubiger
freiwillig das Risiko auf sich nimmt, mit einem Teil seiner Forderung mangels
Möglichkeit der insgesamt vollen – wenn auch bezüglich eines einzelnen
Gesellschafters nur quotalen - Inanspruchnahme der persönlich haftenden
Gesellschafter auszufallen.
Ist keine quotale Haftung vereinbart, so ergibt sich aus dem gesetzlichen
Regelstatut nur, dass nach Ablauf von 5 Jahren der ausgeschiedene
Gesellschafter nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Sollten dann
noch Forderungen bestehen, müsste sich der Gläubiger an die übrigen
Gesellschafter halten, die er ja unbeschränkt persönlich in Anspruch nehmen
kann. Das Prinzip der Anwachsung spielt hier nur eine sekundäre Rolle.
bb) Eintritt eines Gesellschafters
Der Eintritt eines Gesellschafters in eine GbR bedarf in besonderem Maße
einer Regelung durch den Gesellschaftsvertrag, da gesetzliche Regelungen
hierzu nicht existieren. Allein § 130 HGB enthält für den Fall des Eintritts in eine
oHG Regelungen für die Haftung des neu eingetretenen Gesellschafters. Hier
ist allerdings fraglich, ob diese Norm analog auf den Eintritt in eine GbR
angewendet werden kann. Dazu gleich mehr.
Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung für die Gesellschafterauswechselung
bei der GbR kann damit erklärt werden, dass der historische Gesetzgeber
wegen der gesamthänderischen Bindung der Gesellschafter zumindest bei der
GbR einen solchen Wechsel für unzulässig hielt. 59 Inzwischen wird in der Regel
die Gesamthand selbst als Rechts- und Vermögensträgerin anerkannt, so dass
die Möglichkeit eines Gesellschafterwechsels nicht mehr ernsthaft bestritten
werden kann. 60
Für den Eintritt in die Gesellschaft ist stets ein Vertragsschluss zwischen
eintretendem und bestehenden Gesellschaftern erforderlich. 61 Dem Vertrag
müssen grundsätzlich alle Gesellschafter zustimmen, ob vertretungsbefugt oder
59 Jäger in: Sudhoff, Abschn. P Rn. 4.
60 vgl. oben Abschnitt B II 1.
61 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 II S. 1313.
25

nicht. 62 Allerdings wird in der Praxis häufig der geschäftsführungsbefugte
Gesellschafter von den übrigen zum Vertragsschluss mit dem Eintretenden
bevollmächtigt. So lassen bei einem Immobilienfonds mit unmittelbarer
Beteiligung die Kapitalanleger-Gesellschafter ihre Mitgliedschaftsrechte häufig
durch einen Treuhandgesellschafter wahrnehmen. Wegen fehlender
gesetzlicher Regelungen ist eine möglichst umfassende Eintrittsregelung zu
treffen. In der Praxis häufig ist eine dem „Abwachsungsprinzips“
entprechende Vereinbarung. Der eintretende Gesellschafter erhält gegen
Leistung seiner Einlage einen Anteil an der Gesellschaft. So wie bei
Ausscheiden eines Gesellschafters dessen Anteil den übrigen Gesellschaftern
zufällt, führt der Eintritt eines neuen Gesellschafters bei den übrigen zu einer
anteilmäßigen Verringerung ihrer Beteiligungen. Für die quotale Haftung
bedeutet dies konsequenterweise auch eine Verringerung des persönlichen
Haftungsrisikos der alten Gesellschafter.
Für den Eintritt eines Gesellschafters stellt sich die Frage nach der Mithaftung
für bereits bestehende Verbindlichkeiten. Hierbei wird zwischen der Übernahme
eines bestehenden Gesellschaftsanteils durch einen Dritten
(Gesellschafterwechsel, Abtretung eines Gesellschaftsanteils führt zur Zahlung
eines Kaufpreises) und der Neubegründung eines Gesellschaftsanteils durch
Eintritt eines zusätzlichen Gesellschafters (Aufnahme führt dazu, dass der
Eintretende eine Einlage leisten muss) zu unterscheiden sein.
Nach der Vorschrift des § 130 HGB haftet der eintretende Gesellschafter gleich
den anderen Gesellschaftern für alle vor seinem Eintritt begründeten
Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach Maßgabe der §§ 128, 129 HGB
persönlich. Das bedeutet, dass der eintretetene Gesellschafter persönlich
zusammen mit den übrigen Gesellschaftern als Gesamtschuldner haftet und
ihm nur beschränkte Einredemöglichkeiten gegen den Gläubiger zustehen.
Hier ist zu klären, inwieweit diese handelsrechtliche Regelung auf die GbR
anwendbar ist. Nach einer Ansicht ist eine entsprechende Anwendung nicht
möglich. 63 Danach haften in die GbR eintretende Gesellschafter für die vor
ihrem Eintritt begründeten Gesellschaftsschulden nur dann persönlich mit ihrem
sonstigen Vermögen, wenn sie eine entsprechende Vereinbarung mit dem
Gläubiger getroffen, z.B. einen Schuldbeitritt erklärt haben. 64 Schließt man sich
aber der neueren Tendenz in der Rechtsprechung und Literatur zur oben
dargestellten Akzessorietätstheorie an, so sollte zumindest für die
unternehmenstragende GbR § 130 HGB analog zur Anwendung kommen. 65 Für
den Eintritt in eine Bauherrengemeinschaft kommt eine Anwendung dieser
Vorschrift allerdings nicht in Betracht. 66
62
Jäger in: Sudhoff, Teil 2 Abschn. P Rn. 11
63
Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 30. Auflage, München 2000, § 130 Rn. 3 mit Verweis
auf BGHZ 74, 240.
64
MüKo/Ulmer, § 714 Rn. 65; vgl. BGHZ 74, 240, 242 ff = NJW 1979, S. 1821 f.
65
Jäger in: Sudhoff, Teil 2 Abschn. P Rn. 15; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III S. 1792 f.,
der die Anwendung des § 130 HGB ausdrücklich auf die unternehmenstragende Gesellschaft
beschränkt.
66
vgl. K.Schmidt a.a.O., der dem Ergebnis des BGH für den in BGHZ 74, 240 zu
entscheidenden Fall zustimmt.
26

Es bleibt zu untersuchen, ob die analoge Anwendung des § 130 HGB für den
Beitritt zu einer Immobilienfondsgesellschaft sachgerecht erscheint. Erfolgt eine
unmittelbare Beteiligung durch Hinzutreten in die GbR, erscheint es schwierig,
zwischen der Haftung der bisherigen Gesellschafter und der des
hinzugetretenen zu unterscheiden. Unabhängig von der gleichbleibenden
Haftung der Gesamthand ist es dann sachgerecht, auch den eingetretenen
Gesellschafter für bereits vor seinem Eintritt entstandene Verbindlichkeiten
haften zu lassen, wenn er auch bei seinem späteren Eintritt in gleichem Maße
Nutzen aus seiner Beteiligung zieht. Dies dürfte im Regelfall bei dem Beitritt zu
einem Immobilienfonds der Fall sein. Das Haftungsrisiko wird im übrigen
regelmäßig durch die Vereinbarung einer quotalen Haftung begrenzt. Für den
Fall, dass ein Fondsanteil übernommen wird, also ein Fall des
Gesellschafterwechsels vorliegt, dürfte in der Regel auch die Übernahme aller
Rechte und Pflichten, die sich aus dem Gesellschaftsanteil ergeben,
Vertragsbestandteil geworden sein. In diesem Falle erscheint eine analoge
Anwendung des § 130 HGB ohnehin angebracht. Letztlich wird es aber auf die
jeweilige Ausgestaltung des Gesellschafts- bzw. Beitrittsvertrages ankommen.
Im Ergebnis wird man daher auch eine persönliche – allerdings bei der quotalen
Haftung insofern begrenzte – Einstandspflicht des einem Immobilienfonds unter
unmittelbarer Beteiligung beigetretenen Gesellschafters annehmen müssen.
Für unseren Fall 4 folgt daraus diese
Lösung:
Wenn man eine analoge Anwendung des § 130 HGB bejaht, dann kann
C mit seiner Einwendung nicht durchdringen. Er muss die B-Bank in
Höhe seiner Beteiligungsquote von 10%, mithin in Höhe von 100.000 DM
befriedigen. C kann sich zwar bei dem Gesellschaftsvermögen schadlos
halten. Ein Rückgriff auf die übrigen Gesellschafter ist jedoch nicht
möglich. Die Zahlung des C entspricht seiner Haftungssumme, er hat
keinen Rückgriffsanspruch auf die übrigen Gesellschafter, vgl. § 426
BGB.
c) Exkurs: Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
Liegt ein fehlerhafter Beitritt zu einer GbR vor, gelten nach der ständigen
Rechtsprechung des BGH die zur fehlerhaften Gesellschaft entwickelten
Grundsätze auch für diesen Fall. Danach ist eine fehlerhaft gegründete
Gesellschaft oder ein fehlerhaft vollzogener Beitritt zu einer Gesellschaft
regelmäßig nicht von Anfang an unwirksam, sondern wegen des Nichtigkeitsoder
Anfechtungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. 67 Bis zur
Geltendmachung des Fehlers sind die in Vollzug gesetzte Gesellschaft und der
vollzogene Beitritt grundsätzlich voll wirksam. Ein Beitritt ist dann vollzogen,
wenn Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung
nicht vorbeigehen kann. Dies ist der Fall, wenn der Beitretende Beiträge
geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt hat. 68 Die Grundsätze
67
BGHZ 55,5, 8 f.; BGH WM 1992, 490, 491 m.w.N.
68
BGH aaO S. 492.
27

der fehlerhaften Gesellschaft hindern einen Mitgesellschafter bis zu einer auf
sofortige Abwicklung gerichteten außerordentlichen Kündigung an der
Durchsetzung eines auf Rückgewähr der Einlage gerichteten
Schadensersatzanspruches aus vorvertraglichem Verschulden. 69
Beispiel (Abwandlung zu Fall 4)
C ist in die GbR eingetreten und hat seine Einlage geleistet. Er wird von
der B-Bank in Anspruch genommen. Erst danach stellt er fest, dass ihm
von den übrigen Gesellschaftern gemeinschaftlich hinsichtlich der
Ertragsaussichten der Gesellschaft und der Schuldenlage geschönte
Zahlen präsentiert worden sind. Er ficht seine Beitrittserklärung wegen
arglistiger Täuschung an. Die B-Bank verlangt dennoch Zahlung.
In diesem Falle ist durch die Einlageleistung der Beitritt zur GbR
vollzogen worden. Die Anfechtungserklärung kann nur für die Zukunft
wirken und dem Anspruch der B-Bank nicht entgegengehalten werden. C
muss also zahlen, wenn man die analoge Anwendung von § 130 HGB
bejahen will. Er hat hier aber die Möglichkeit, sich bei den GbR-
Gesellschaftern, die ihn ja gemeinschaftlich getäuscht haben, schadlos
zu halten. Allerdings trägt C auch in diesem Falle das Insolvenzrisiko.
Einen Sonderfall, der gerade im Immobilienfondsbereich anzusprechen ist, ist
die Abwicklung von Grundstückserwerbungen durch Geschäftsbesorger
im Rahmen von Bauträgermodellen. Der BGH hat hierzu entschieden, dass
derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung
eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den
Erwerber besorgt, der Genehmigung nach Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG bedarf.
Verfügt er darüber nicht, ist der entsprechende Geschäftsbesorgungsvertrag
nichtig. 70
Fraglich ist, ob diese Rechtsprechung auch Auswirkungen auf bereits
abgeschlossene Verträge hat. So ist zu prüfen, ob die Nichtigkeit des
Geschäftsbesorgungsvertrages die Nichtigkeit der darin enthaltenen Vollmacht
bedeutet und, wenn man dies bejaht, ob das in Ausnutzung der Vollmacht
vorgenommene Rechtsgeschäft (der Grundstückserwerb) nichtig ist. 71 Die erste
Frage ist mit Hinblick auf § 139 BGB zu bejahen, weil bei Teilnichtigkeit eines
Rechtsgeschäfts im Zweifel das gesamte Rechtsgeschäft nichtig ist. Es wird
sich regelmäßig kein Wille des Vollmachtgebers feststellen lassen, die
Vollmacht auch ohne gültigen Geschäftsbesorgungsvertrag aufrecht erhalten zu
wollen. Allerdings hat dies auf das unter Ausnutzung der Vollmacht
abgeschlossene Rechtsgeschäft unter Rechtsscheinsgesichtspunkten keine
Auswirkungen. Der Vertragspartner des Vollmachtgebers durfte auf die
Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers vertrauen, da der
Geschäftsbesorger in der Regel aufgrund einer notariell beurkundeten
Vollmacht im Namen des Erwerbers den Kaufvertrag geschlossen, die
Auflassung erklärt und ggf. Grundpfandrechte bestellt hat. Auf die Richtigkeit
69
BGH WM 1993, S. 1277, 1279.
70
BGH DStR 2000, 2049.
71
Vgl. für das Folgende DNotI-Gutachten im Fax-Abruf, Nr. 5004 i.d.F. vom 28.12.2000; vgl.
auch DNotI-Report 2000 S. 192 f.
28

der vom Notar gemäß § 12 BeurkG zu überprüfenden Vollmacht durfte der
Vertragspartner vertrauen.
Somit brauchen Grundstückserwerber, die in der Vergangenheit unter
vergleichbaren Prozeduren Grundstücke erworben haben, nicht um die
Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zu fürchten. Wer in der gleichen Weise
Beteiligungen an einem Immobilienfonds erlangt hat und insofern Miteigentümer
des Grundstücks geworden ist, kann wegen des insofern ebenfalls wirksamen
Anteilserwerbs sich wohl aus Rechtsscheinsgesichtspunkten nicht auf einen
fehlerhaften Beitritt zur Gesellschaft mit der Folge der sofortigen Kündbarkeit
berufen. Hier könnte aber auch eine andere Lösung in Betracht kommen, so
dass gewisse Unsicherheiten bis zu einer entsprechenden gerichtlichen
Entscheidung hingenommen werden müssen.
In Zukunft jedoch werden entsprechende Rechtsgeschäfte vom Notar nicht
mehr beurkundet werden. Wurde bereits in der Vergangenheit beurkundet und
soll nun Gebrauch von der Vollmacht gemacht werden, muss der Notar auf
Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmacht ausdrücklich hinweisen. Auch hier
wird der Notar nicht ohne weiteres eine Beurkundung vornehmen. Es ist also für
die Zukunft anzuraten, dass Grundstückserwerbe nicht mehr über
Geschäftsbesorger, die keine Erlaubnis nach Art 1 § 1 RBerG aufweisen
können, abgewickelt werden.
2. Besonderheiten aus Gläubigersicht
Für den Gläubiger einer GbR stellt sich schnell die Frage, ob ihm bei einer
mangelnden Deckung aus dem Gesellschaftsvermögen ein Wahlrecht in der
Weise zusteht, dass er sich zwischen einer Inanspruchnahme der Gesellschaft
oder einer persönlichen Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter entscheiden
kann kann. Wenn man als Ausgangspunkt zugrundelegt, dass der Vertrag mit
der GbR geschlossen wurde, dann schuldet zunächst auch nur die GbR.
Allerdings haften die Gesellschafter grundsätzlich primär für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft, das heißt der Gläubiger kann sich neben
dem Gesellschaftsvermögen auch an die Gesellschafter halten. In welcher
Höhe die Gesellschafter persönlich haften, ergibt sich aus dem
Gesellschaftsvertrag und den Vereinbarungen mit den Gläubiger.
Legt man die bisherigen Erkenntnisse zugrunde, dann gelangt man zu
folgenden Lösungen:
Ist im Gesellschaftsvertrag eine quotale Haftung vereinbart worden, die durch
entsprechende Abrede mit dem Gläubiger auch im Außenverhältnis
Wirksamkeit erlangt hat, dann kann derjenige Gläubiger, der Befriedigung aus
dem Gesellschaftsvermögen nicht erlangen konnte, die einzelnen
Gesellschafter persönlich bis zu ihrer Haftungsquote in Anspruch nehmen. Eine
vollständige Befriedigung nur durch einen Gesellschafter über diese
Haftungsquote hinaus ist dann nicht möglich. Der Gläubiger kann auch auf
einzelne Gesellschafter persönlich zurückgreifen, auch wenn Befriedigung aus
dem Gesamthandsvermögen noch zu erreichen ist. Dies ergibt sich aus der hier
zugrundegelegten primär-akzessorischen Haftung der Gesellschafter.
29

3. Besonderheiten bei gesetzlicher Haftung aus Delikt oder Bereicherung
Bei der GbR im allgemeinen ist die Frage der Einstandspflicht für eine
gesetzliche Haftung nicht einfach zu klären. Im Immobiliefondsbereich kann die
Frage der deliktischen Einstandspflicht dann relevant werden, wenn
Verkehrssicherungspflichten verletzt wurden und nun deliktische
Ersatzansprüche gegen die Gesellschaft gestellt werden (z.B. Verletzung der
Streupflicht, Unfall eines Mieters oder Besuchers und
Schmerzensgeldansprüche nach § 847 BGB aufgrund fehlerhafte
Instandsetzungsarbeiten, Täuschung bei Mietvertragsschluss et c.). Ansprüche
aus Bereicherungsrecht können sich ergeben, wenn beispielsweise ein Mieter
einen berechtigten Grund zur Mietminderung hatte, jedoch der volle Mietbetrag
von seinem Konto eingezogen worden ist.
a) Deliktische Haftung
Hier ist zu unterscheiden. Für gemeinsam begangene deliktische Handlungen
haften die Gesellschafter einer GbR nach §§ 823 ff., 830, 840 BGB. Sie sind
gemeinsam für den Schaden verantwortlich und haften als Gesamtschuldner.
Abweichende Vereinbarungen kann es im Gegensatz zum Vertragsrecht
allenfalls im Innenverhältnis geben, so dass dann auch bei deliktischen
Ansprüchen der im Außenverhältnis in Anspruch Genommene sich bei einer
vereinbarten quotalen Haftung auch nur in Höhe der jeweiligen
Beteiligungsquoten an die Mitgesellschafter halten kann.
Problematisch ist die Frage ob und wie die unerlaubte Handlung eines
einzelnen Gesellschafters den Mitgesellschaftern zuzurechnen ist. Für die
Frage der deliktischen Haftung der GbR ist an § 31 BGB, nicht aber an § 831
BGB anzuknüpfen. 72 Es ist zu prüfen, ob diese Vorschrift, die Haftung eines
Vereins für Organverschulden bestimmt, analog auf die GbR anzuwenden ist.
Der BGH hat diese Frage in einer älteren Entscheidung mit der Argumentation
verneint, dass wegen der zu geringen körperschaftlichen Organisation eine
Bezeichnung der für sie handelnden Gesellschafter als Organe nicht möglich
sei. 73 Diese Entscheidung stößt heute überwiegend auf Ablehnung. 74 Mit der
wohl h.M. ist heute eher davon auszugehen, dass § 31 BGB analog auch für
eine als Außengesellschaft im Rechtsverkehr agierende GbR gilt. 75
Voraussetzung dazu ist eine den Personenhandelsgesellschaften vergleichbare
Struktur, es müssen eine gewisse Verselbständigung des
Gesellschaftsvermögens und die für die Gesellschaft handelnden Organe
vorhanden sein. 76
72
vgl. MüKo/Ulmer, § 705 Rn. 215.
73
BGHZ 45, 311, zit. bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 II S. 1781.
74
vgl. nur K. Schmidt a.a.O; Altmeppen, Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft
für Delikte, NJW 1996 S. 1017 ff.
75
K.Schmidt a.a.O.; Altmeppen a.a.O.; MüKo/Ulmer, § 146 Rn. 218.; a.A. Palandt/Heinrichs, §
31 Rn. 3 mit Verweis auf BGHZ 45, 311.
76
vgl. MüKo/Ulmer, § 705 Rn. 219.
C:\Programme\Adobe\Acrobat
4.0\Acrobat\plug_ins\OpenAll\Transform\temp\gbr05_internet.doc

Eine persönliche Haftung der Gesellschafter ist allerdings abzulehnen. 77 Sie
kommt nur in Betracht, wenn ein entsprechender gesetzlicher
Verpflichtungsgrund nicht nur gegenüber der Gesamthand, sondern auch
gegenüber den Gesellschaftern persönlich gegeben ist, was in der Regel zu
verneinen ist. 78 Zwar führt die Zurechnung über § 31 BGB zu einer Haftung der
Gesamthand gemäß § 840 BGB neben dem deliktisch Handelnden, für eine
Ausdehnung der Haftung des § 31 BGB auf die Mitgesellschafter fehlt aber eine
Rechtsgrundlage. 79 Die Haftung der Personengesellschaft ist im Falle der
Anwendbarkeit des § 31 BGB nur eine solche mit dem Gesamthandsvermögen;
deswegen haften die Gesellschafter der GbR nur mit ihrer Beteiligung am
Gesamthandsvermögen, das sie allerdings nicht mehr durch Entnahmen
verringern dürfen. 80
Ist es also durch Verschulden eines (geschäftsführenden) Gesellschafters zu
einem Schaden gekommen und verlangt der Geschädigte hieraus deliktischen
Schadensersatz von der GbR, kann er sich nur an das gesamthänderisch
gebundene Gesellschaftsvermögen halten. Eine über ihren Anteil am
Gesamthandsvermögen hinausgehende persönliche Haftung haben die
Mitgesellschafter daher nicht zu befürchten.
Beispiel:
Die Immobilien-GbR „Vereinte Grundbesitz“ hat vergessen, einen
Winterdienst zu bestellen. Vor einem Mietobjekt kommt Mieter Z zu Fall
und bricht sich ein Bein. Er nimmt die Gesellschaft deliktisch auf
Schadensersatz- und Schmerzensgeldzahlung in Anspruch (§§ 823, 847
BGB). Dabei wendet er sich an den Gesellschafter C, der für ihn allein
zugänglich ist. C wendet ein, erst kürzlich der Gesellschaft beigetreten zu
sein und mit dem Winterdienst nichts zu tun zu haben.
Hier handelt es sich um ein gemeinsames Verschulden aller
Gesellschafter. Sie haben über die §§ 830, 840 BGB als
Gesamtschuldner für den Schaden einzustehen. Insofern ist auch der C
für den Schaden verantwortlich (§ 830 BGB) und kann sich nicht darauf
berufen, mit dem Winterdienst nichts zu tun zu haben. Die Beschränkung
auf eine Haftungsquote kann bei der Deliktshaftung nicht eingreifen. Im
Zweifel muss C den gesamten Schaden des Z ersetzen. Auf die
Zurechnungsnorm des § 31 kommt es hierbei nicht an.
Abwandlung: Aufgrund interner Vereinbarung ist Gesellschafter D, der
nebenher einen Räumdienst unterhält, für die Schneebefreiung
zuständig. An einem Tag vergaß er die Räumung vor dem Haus des
Mieters Z. Z kommt zu Fall. Er nimmt wiederum den C in Anspruch.
Hier hat D deliktisch gehandelt. Er ist somit für den Schaden des Z
verantwortlich. Da D aber in Erfüllung einer Gesellschaftsverbindlichkeit
gehandelt (oder eben nicht gehandelt) hat, ist das Verschulden des D der
77 vgl. Altmeppen a.a.O.; auch der BGH hat die persönliche Haftung der Mitgesellschafter
abgelehnt, vgl. BGHZ 45, 311.
78 MüKo/Ulmer, § 714 Rn. 53.
79 MüKo/Ulmer a.a.O.
80 Altmeppen a.a.O.
31

Gesellschaft über § 31 BGB zuzurechnen. Allerdings beinhaltet diese
Vorschrift nur eine Zurechnungsnorm zu dem gesamthänderisch
gebundenen Gesellschaftsvermögen, die persönliche Haftung der
Mitgesellschafter wird nicht betroffen. Z kann daher den C nicht
persönlich in Anspruch nehmen, sondern muss sich an die Gesellschaft
halten.
b) Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung
Am häufigsten kommen in der Praxis Fälle der Leistungskondiktion, also der
ungerechtfertigten Bereicherung aufgrund rechtsgrundloser (und damit nicht
geschuldeter) Leistung vor. Aber auch eine Eingriffskondiktion, bei die
Bereicherung nicht aufgrund der Leistung eines Dritten, sondern aus anderen –
z.B. rechtlichen Gründen – erfolgt, können vorkommen (siehe hierzu das
Beispiel unten).
Der BGH hat die Gesellschafterhaftung aus ungerechtfertigter Bereicherung der
Gesellschaft bejaht, 81 wobei es bei den von dem Gericht zu entscheidenden
Fälle jeweils um Fälle der Leistungskondiktion ging. Der BGH hat hier im
wesentlichen darauf abgestellt, dass der Leistende mit einer unbeschränkten
Haftung gerechnet habe.
Diesem Ergebnis ist zuzustimmen, es ergibt sich aber entgegen der
komplizierten Begründung des BGH zumindest für die in diesen Fällen
vorliegenden unternehmenstragenden Gesellschaften 82 schon aus der
analogen Anwendung des § 128 HGB 83 bzw. aus der Akzessorietätstheorie,
soweit man diese nach den neuesten Tendenzen in der Rechtsprechung
grundsätzlich auf alle Arten der Außen-GbR anwenden will. Die Gesellschafter
haften für Verbindlichkeiten aus Bereicherungsrecht auch privat mit ihrem
Vermögen. Dies lässt sich auch mit den Haftungserwartungen des Verkehrs
begründen. Die Leistungskondiktion ist als Teil eines
Rückabwicklungsverhältnisses die Konsequenz eines aus welchen Gründen
auch immer gescheiterten Vertragsverhältnisses, bei dem es schon zu einem
Leistungsaustausch gekommen ist. Der Rechtsverkehr erwartet nun von den
Gesellschaftern einer GbR nicht nur eine persönliche Haftung für die
Vertragserfüllung im Normalfall, sondern geht auch davon aus, dass sich diese
Haftung auch auf ein eventuelles Rückabwicklungsverhältnis erstreckt. 84 Auch
der einzelne Gesellschafter kann mit einer entsprechenden Inanspruchahme
aus Bereicherungshaftung rechnen.
Zu beachten ist, dass die Haftung gemäß § 818 ff. BGB entfallen kann, wenn
keine Bereicherung mehr im Gesellschaftsvermögen oder im Vermögen der
Gesellschafter vorhanden ist. 85 Dabei kann sich der in Anspruch genommene
Gesellschafter nur insoweit auf den Wegfall der Bereicherung berufen, als die
81
NJW 1983, 1905 und NJW 1985, 1828, zit. bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III S.
1802.
82
Zum Begriff vgl. oben Teil B I 2.
83
So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III, S. 1788 ff.
84
MüKo/Ulmer, § 714 Rn. 56.
85
BGHZ 61, 338, 344 f., zit. bei K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III, S. 1802.
32

Bereicherung entweder bei der Gesellschaft oder bei allen Gesellschaftern ganz
oder teilweise weggefallen ist. 86
Fraglich ist nun, welche Auswirkungen die Vereinbarung einer quotalen
Haftungsbegrenzung hat. Zieht man insbesondere das Vertrauensargument in
Betracht, so kann der Rechtsverkehr bei der Bereicherungshaftung auch nur in
dem Maße mit der Möglichkeit der persönlichen Inanspruchnahme der
einzelnen Gesellschafter rechnen, wie dies auch im Rahmen der normalen
Vertragsabwicklung möglich gewesen wäre. Haften aber die BGB-
Gesellschafter schon auf der „Primärebene“ beschränkt, so kann nichts anderes
für die Bereicherungshaftung gelten. 87 Bei einer vereinbarten quotalen Haftung
ist daher auch die persönliche Inanspruchnahme der einzelnen Gesellschafter
auf die Beteiligungsquote beschränkt.
Beispiel:
Die Immobilien-GbR „Vereinte Grundbesitz“ schließt einen Vertrag zur
Errichtung von 10 Garagen mit dem Bauunternehmer U im Wert von
500.000 DM. Im Innen- wie im Außenverhältnis ist eine an der
Beteiligungsquote orientierte quotale Haftung der Gesellschafter der GbR
vereinbart worden. Gesellschafter C ist mit 10% beteiligt. U beginnt mit
der Bauausführung und stellt das Werk fertig. Dann stellt sich heraus,
dass der allein vertretungsberechtigte Gesellschafter A, der im Namen
der Gesellschaft den Vertrag geschlossen hat, unerkannt geisteskrank
war, der Vertrag somit nicht wirksam zustande gekommen ist. U verlangt
Wertersatz nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung. Er
nimmt den liquiden C in Anspruch.
Als Besonderheit liegt hier ein Fall der Verbindung mit einem Grundstück
gemäß § 946 vor, so dass die Garagen wesentlicher Bestandteil des
Grundstücks werden und sich das Eigentum an dem Grundstück auf die
Garagen erstreckt. Insofern handelt es sich um eine Eingriffskondiktion.
Die Entschädigung erfolgt hier gemäß § 951 BGB über die Vorschriften
der ungerechtfertigten Bereicherung. Allerdings hat U in Erfüllung der
vertraglichen Verbindlichkeit gegenüber der GbR gehandelt, weil er an
die Gültigkeit des Vertrages glaubte. Insofern geht die darin liegende
Leistungskondiktion einer Entschädigung über § 951 BGB vor. 88
Hier muss sich U wegen des dargestellten Vertrauensgrundsatzes aber
in jedem Fall auch im Rahmen des gesetzlichen
Bereicherungsanspruches an der vereinbarten quotalen Haftung
festhalten lassen. Er kann von C nur einen Teilbetrag in Höhe von
50.000 DM verlangen, muss sich im übrigen an die Mitgesellschafter
halten.
Abwandlung: A war nicht geisteskrank, aber zum Abschluss des
Geschäfts nicht vertretungsberechtigt.
86 MüKo/Ulmer, a.a.O.
87 so auch MüKo/Ulmer, a.a.O.
88 Palandt/Bassenge, § 951 Rn. 5.
33

Die Wirksamkeit des Vertrages hängt nun von einer wirksamen
Genehmigung des Geschäfts durch die (geschäftsführenden)
Gesellschafter nach den Regeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht
ab (vgl. § 177 BGB). Genehmigen sie den Vertragsschluss, hat U einen
unmittelbaren vertraglichen Anspruch und muss nicht Wertersatz nach
Bereicherungsrecht verlangen.
V. Nachschusspflichten
Jeder GbR-Gesellschafter muss den vereinbarten Beitrag zur Gesellschaft
erbringen, insbesondere die durch den Gesellschaftsvertrag festgelegte Einlage
leisten. Fraglich ist nun, ob über diese Einlageleistung hinaus ein Gesellschafter
verpflichtet werden kann, einen Nachschuss in die Gesellschaft einzuzahlen,
wenn sich erweist, dass der erstrebte Gesellschaftszweck mit den geleisteten
Einlagen nicht erreicht werden kann, z.B. weil erwartete Gewinne ausgeblieben
sind.
Eine Grundregelung trifft § 707 BGB. Nach dieser Vorschrift ist ein
Gesellschafter zur Erhöhung des vereinbarten Beitrages oder zur Ergänzung
der durch Verlust verminderten Einlage nicht verpflichtet. Dem widerspricht
scheinbar § 735 BGB, der eine Nachschusspflicht der Gesellschafter für den
Fall statuiert, dass das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung der
gemeinschaftlichen Schulden und zur Rückerstattung der Einlagen nicht
ausreicht. Ähnliches gilt gemäß § 739 für den ausscheidenden Gesellschafter.
Allerdings gelten die Vorschriften der §§ 735, 739 nur für den Fall, dass im
Zuge der Auflösung der Gesellschaft eine oder des Ausscheidens eines
Gesellschafters Auseinandersetzung stattfindet. Das Gesetz stellt also mit den
§§ 735, 739 den Grundsatz auf, dass es erst in der Abwicklung zum Ausgleich
von Fehlbeträgen kommt. Solange die Gesellschaft noch weiterbesteht, muss
es daher bei der Grundregel des § 707 BGB verbleiben. Ergo: Solange die
Gesellschaft weiterhin besteht, kann nach dem gesetzlichen Regelstatut ein
Nachschuss von den verbleibenden Gesellschaftern nicht verlangt werden.
Diese eindeutige Regelung bringt das Gewicht zum Ausdruck, das dem Schutz
der Gesellschafter vor einer unfreiwilligen Vermehrung ihrer Beitragspflichten
beigemessen wird. 89
Damit ist dem einzelnen Gesellschafter aber wenig geholfen, denn § 707 BGB
ist durch individualvertragliche Vereinbarung abdingbar. Es muss also eine
wirksame Klausel im Gesellschaftsvertrag eine Nachschusspflicht vorsehen.
Hieran sind strenge Anforderungen zu stellen. Es bedarf klarer Vereinbarungen,
insbesondere, wenn die Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluss zu
Nachschüssen verpflichtet werden sollen. 90 Die gesellschaftsvertragliche
Mehrheitsklausel muss das antizipierte Einverständnis der einzelnen
Gesellschafter mit der Beitragserhöhung enthalten. Neben der eindeutigen
Einbeziehung der Beitragserhöhung in den Anwendungsbereich der
Mehrheitsklausel müssen eine Obergrenze oder sonstige Kriterien festgelegt
sein, die der Eingrenzung der Erhöhungsrisiken dienen. 91
89 MüKo/Ulmer, § 707 Rn. 1.
90 K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 III S. 1746.
91 MüKo/Ulmer, § 707 Rn 5; vgl. auch K.Schmidt, a.a.O.
34

Dennoch kann trotz Vereinbarung einer wirksamen Mehrheitsklausel eine
Erhöhung im Einzelfall unzulässig sein. So darf sie aus Treuegesichtspunkten
nicht stattfinden, wenn sie nicht durch entsprechenden Kapitalbedarf der
Gesellschaft gerechtfertigt ist; mit dem Gleichheitsgrundsatz sind wiederum
Beschlüsse unvereinbar, die rechtlich oder faktisch der Minderheit nicht die
gleiche Chance auf Teilnahme an der Erhöhung einräumen. 92
Die Vereinbarung einer Nachschusspflicht hat mit den Problem der quotalen
Haftung nichts zu tun. Denn ein Nachschuss soll gerade gezahlt werden, damit
die Gesellschaft (der Fonds) liquide bleibt und es zu einer Haftungssituation
wegen mangelnder Deckung von Schulden aus dem Gesellschaftsvermögen
nicht kommt. Die quotale Haftungsbeschränkung greift daher erst auf einer
sekundären Ebene Platz.
Es bleibt also festzuhalten, dass die Gesellschafter nur bei Vereinbarung einer
wirksamen Nachschussklausel im Gesellschaftsvertrag zu einer
Nachschusszahlung verpflichtet sind. Wegen des Schutzgedankens des § 707
BGB sind an eine entsprechende Klausel hohe Anforderungen zu stellen, so
dass im Einzelfall die Nichtigkeit der Klausel zu prüfen wäre. Besteht keine
ausreichende vertragliche Regelung, verbleibt es bei dem gesetzlichen
Regelstatut, das eine Nachschusspflicht gerade nicht vorsieht.
C. DIE OFFENE HANDELSGESELLSCHAFT
I. Rechtsnatur und Abgrenzung zur GbR
Die oHG ist quasi eine GbR mit kaufmännischem Gesellschaftszweck, die
Vorschriften der GbR (§§ 705 ff. BGB) sind insofern anwendbar, als sich aus
den §§ 105 ff. HGB nichts anderes ergibt, § 105 Abs. 3 HGB. Die oHG betreibt
ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma (vgl. § 105 HGB).
Handelsgewerbe ist gemäß § 1 Abs. 2 HGB jeder Gewerbebetrieb, es sei denn
dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Die Kaufmannseigenschaft tritt
unter diesen Voraussetzungen automatisch ein und wird, wie die
Negativformulierung („es sei denn“) zeigt, bei jedem Gewerbebetrieb
vermutet. 93 Als Gewerbe bezeichnet die herrschende Auffassung eine
berufsmäßige und selbständige – aber nicht künstlerische, wissenschaftliche
oder freiberufliche – von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragene
Tätigkeit. 94
Vorteil der oHG gegenüber der GbR für den Juristen ist, dass viele Fragen, die
bei der GbR erst durch Entscheidungen oberster Bundesgerichte eine
einigermaßen handhabbare Beantwortung finden, im HGB für die
Personenhandelsgesellschaften ausdrücklich geregelt sind. So ist die oHG
rechtlich selbständig, kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und
Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an
92 MüKo/Ulmer, § 707 Rn. 6 m.w.N.
93 K. Schmidt, Das Handelsrechts-Reformgesetz, NJW 1998, S. 2161, 2162.
94 K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage 1999, S. 280 f. m.w.N.
35

Grundstücken erwerben, klagen und verklagt werden (§ 124 Abs. 1 HGB). Die
oHG kann sich an einer GbR oder KG beteiligen. Durch die Eintragungspflicht
in das Handelsregister erlangt die oHG Registerpublizität. Dadurch entstehen
eindeutige zeitliche Anknüpfungspunkte, soweit mit dem Bestehen oder
Nichtbestehen der oHG oder mit eine Veränderung in ihrem
Gesellschafterbestand rechtliche Folgen verbunden sind.
Bei der oHG ist wegen ihrer Rechtssubjektivtät im eben dargestellten Sinne auf
jeden Fall zwischen der Schuld der Gesellschaft und der Haftung der
Gesellschafter zu unterscheiden, wobei es sich bei dieser Haftung um eine
primäre handelt. Dabei stellt sich zumindest bei der Haftung für
Verbindlichkeiten, die nicht Geldforderungen sind, die Frage, ob die Haftung
den gleichen Inhalt hat, wie die Gesellschaftsschuld (Erfüllungstheorie) oder ob
ein Gläubiger nur Leistung von Geld, mithin bei Nicht-Geld-Schulden lediglich
Schadensersatz verlangen kann (Haftungstheorie). Herrschend heute ist wohl
die Erfüllungstheorie. 95 Die eindeutige Trennung von Gesellschaftsschuld und
Gesellschafterhaftung findet darüber hinaus Ausdruck in § 129 Abs. 4 HGB:
Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten Schuldtitel darf der Gläubiger
nicht gegen einen Gesellschafter vollstrecken. Ein Gläubiger muss daher auch
gegen die einzelnen Gesellschafter klagen. Eine Titelumschreibung ist nicht
möglich.
II. Haftung der Gesellschafter
Das gesetzliche Regelstatut des § 128 HGB beinhaltet eine primäre
akzessorische Gesellschafterhaftung: Die Gesellschafter der oHG haften den
Gläubigern der Gesellschaft für Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich
als Gesamtschuldner. 96 Eine „allgemeine“ abweichende Regelung ist Dritten
gegenüber unwirksam (Satz 2). Diese unbeschränkte persönliche Haftung ist
der (recht hohe) Preis dafür, dass bei der gewählten Gesellschaftsform auf eine
gesetzliche Kapitalsicherung verzichtet wird. Entgegen dem Recht der GbR
bestehen für die oHG somit ausdrückliche gesetzliche Regelungen, bei denen
es im Falle des Fehlens einer individualvertraglichen Regelung verbleibt.
Einwendungen gegen die persönliche Inanspruchnahme kann der oHG-
Gesellschafter nur im Rahmen des § 129 HGB vorbringen. Soweit
Einwendungen eines Gesellschafters nicht in seiner Person liegen, kann er
diese nur vorbringen, wenn sich auch die Gesellschaft auf sie (noch) berufen
könnte. Der Gesellschafter kann eine Befriedigung des Gläubigers auch
solange verweigern, wie die Gesellschaft noch die Möglichkeit hat, das
zugrundeliegende Rechtsgeschäft anzufechten. Auf jeden Fall kann sich der
oHG-Gesellschafter wegen seiner primären Haftung nicht darauf berufen, dass
der Gläubiger zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen solle.
95 weiterführend K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 III S. 1418 ff. m.w.N und ausführlicher
Darstellung des Inhalts der Gesellschafterhaftung auch bei Sonderproblemen wie Ansprüchen
auf Abgabe von Willenserklärungen.
96 vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 II S. 1417.
36

Beispiel:
A ist Gesellschafter der ImmoTrans oHG. Die Gesellschaft zahlt einen
von der B-Bank aufgenommenen Kredit nicht rechtzeitig zurück. Die B-
Bank nimmt daraufhin den A wegen einer Darlehensforderung nach
Maßgabe seiner Haftungsquote in Höhe von 100.000 DM in Anspruch.
A wendet ein
1. er müsse nicht zahlen, weil der zugrundeliegende Darlehensvertrag
wegen Vereinbarung von Wucherzinsen gemäß § 138 Abs. 2 BGB
nichtig ist.
2. er müsse nicht zahlen, weil der ImmoTrans gegen die Bank ein fälliger
Kaufpreisanspruch aus Grundstückskaufvertrag in Höhe der von der B-
Bank geltend gemachten Forderung zusteht.
3. Er müsse nicht zahlen, weil die ImmoTrans aufgrund einer arglistigen
Täuschung durch einen Mitarbeiter der B-Bank berechtigt sei, den
Darlehensvertrag anzufechten.
4. er müsse nicht zahlen, weil er persönlich gegen die B-Bank einen
fälligen Anspruch auf Zahlung von 100.000 DM habe und insofern
aufrechne.
In den Varianten 1 und 2 dringt A mit seinen Einwänden durch. Die
Gesellschaft, die ja Vertragspartnerin der B-Bank geworden ist, kann
einwenden, dass der zugrundeliegende Vertrag nichtig ist und insofern
vertragliche Ansprüche nicht bestehen (vgl. § 129 I HGB). Er kann auch
einwenden, dass die B-Bank sich durch Aufrechnung gegen den fälligen
Kaufpreisanspruch der ImmoTrans befriedigen könne (§ 129 III HGB).
In der Variante 3 kommt es darauf an, ob die Anfechtungsfrist des § 124
BGB noch eingehalten werden kann. Sie beträgt ein Jahr ab Entdeckung
der Täuschung. Ist die Frist bereits verstrichen, kann die ImmoTrans den
Darlehensvertrag nicht mehr anfechten, so dass kein Fall des § 129 II
(mehr) vorliegt.
Im Fall der Variante 4 dringt A mit seiner Einwendung wiederum in voller
Höhe durch. 97 Die Aufrechung mit persönlichen Forderungen ist
unproblematisch möglich, wohingegen die GbR nicht mit einer
persönlichen Forderung eines Gesellschafters aufrechnen könnte. Dies
folgt aus der Aufrechnungslage und nicht aus der Akzessorietät der
Haftung. durch. Die Aufrechnung des A führt zu einem Regressanspruch
gegen die Gesellschaft.
1. Quotale Haftung?
Es bleibt den Gesellschaftern einer oHG im Innenverhältnis unbenommen, eine
vom Grundsatz der unbegrenzt-persönlichen gesamtschuldnerischen Haftung
abweichende Regelung zu treffen. Allerdings stellt die Ausschlussregel des §
97 Vgl. hierzu Fall bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1416.
37

128 Satz 2 HGB klar, dass eine entsprechende (allgemeine) Vereinbarung nach
außen nicht wirksam werden kann. Lediglich durch ausdrückliche (besondere)
vertragliche Vereinbarung mit dem jeweiligen Gläubiger der Gesellschaft kann
auch bei der oHG aufgrund der Vertragsfreiheit eine quotale Haftung vereinbart
werden. Die oHG-Gesellschafter können also im Gesellschaftsvertrag die
persönliche Haftung des Einzelnen auf die Beteiligungsquote reduzieren und
dieser Reduktion durch entsprechende Individualvereinbarungen mit den
Gläubigern der Gesellschaft im Außenverhältnis Wirksamkeit verleihen (z.B.
Bank, Bauunternehmer). Eine Beschränkung der Gesellschafterhaftung durch
AGB-Klauseln ist aber ebenso wie bei der GbR zumindest wegen Verstoßes
gegen § 9 AGBG abzulehnen, da eine solche Regelung wegen § 128 HGB mit
den wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren ist und
insofern eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners vorliegt.
Insofern ergeben sich bei der oHG keine Abweichungen zur GbR, wenn man
die oben dargestellten neuesten Tendenzen in der Rechtsprechung
zugrundelegt, wonach eine Haftungsbeschränkung der BGB-Gesellschafter
nicht durch einseitige Erklärung erfolgen kann.
2. Auswirkungen auf die Haftung bei Eintritt oder Ausscheidens eines
Gesellschafters
Auf die Ausführungen zur GbR kann sinngemäß mit der Maßgabe verwiesen
werden, dass für die oHG die eindeutigen gesetzlichen Regelungen der §§ 130,
159, 160 HGB gelten. Insbesondere haftet ein eintretender Gesellschafter für
die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft
grundsätzlich unbeschränkt mit seinem persönlichen Vermögen. Auch nach
seinem Ausscheiden oder bei Auflösung der Gesellschaft muss er mit einer
nachträglichen Inanspruchnahme innerhalb von 5 Jahren rechnen. Beginn der
Frist ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut und der herrschenden
Meinung der Zeitpunkt der Eintragung des Ausscheidens (§ 160 I 2 HGB) bzw.
der Auflösung der Gesellschaft (§ 159 II HGB) in das Handelsregister des für
den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts. Bei der
Handelsregistereintragung ist genau auf den Inhalt zu achten, denn es soll nicht
der Eindruck einer Umwandlung entstehen können. So bedeutet z.B. die bloße
Formulierung „Die Firma ist erloschen“ nicht die Eintragung der Auflösung der
Gesellschaft, sondern kann auch einen Formenwechsel und Weiterführung der
Gesellschaft als GbR bedeuten. Soll die Gesellschaft aufgelöst sein, ist im
Handelsregister zusätzlich jedenfalls eindeutig zu formulieren: „Die
Gesellschaft ist ... aufgelöst.“ 98 Die Angabe des Auflösungsgrundes wird
teilweise gefordert, sie ist jedenfalls zur Vermeidung von möglichen
Verzögerungen im Eintragungsverfahren anzuraten. Dies gilt auch für die KG. 99
3. Haftung aus Delikt oder Bereicherung
98
Vollständige Beispielsformulare finden sich im Münchner Vertragshandbuch, Band 1,
Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2000, Abschn. II. 38 ff.
99
Vgl. Schmid: in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, München 1991, § 50
Rn. 1.
38

Auf die OHG findet die Regelung des § 31 BGB analoge Anwendung. Dies ist
im Gegensatz zur entsprechenden Problematik bei der GbR seit
Reichsgerichts-Zeiten allgemein anerkannt. 100 Mit dieser Maßgabe kann
hinsichtlich der deliktischen Haftung auf die Darstellung bei der GbR verwiesen
werden. Was die Haftung aus Bereicherungsrecht angeht, kann bei der oHG
ebenfalls nichts anderes gelten, denn hier ist die akzessorische
Gesellschafterhaftung unmittelbar in § 128 HGB geregelt. Für Forderungen aus
ungerechtfertigter Bereicherung haften die oHG-Gesellschafter vorbehaltlich
einer anderweitigen Individualvereinbarung unbeschränkt mit ihrem Vermögen.
Auch hier kann auf die Darstellung bei der GbR verwiesen werden.
III. Nachschusspflichten
Da die Regeln der BGB-Gesellschaft entsprechend gelten, mithin auch § 707
BGB, kann auf die Darstellung bei der GbR verwiesen werden.
D. DIE KOMMANDITGESELLSCHAFT
Seit Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes am 1.7.1998 steht gemäß §
105 Abs. 2 HGB n.F. auch den kleingewerblichen und vermögensverwaltenden
Gesellschaften als Option der Weg in die KG und ihrer Haftungsverfassung
offen. 101 Das Recht der Kommanditgesellschaft ist für Fondsgesellschaften
auch aus einem anderen Gesichtspunkt interessant. Für diejenigen bürgerlichrechtlichen
Gesellschaften, die bisher eine Haftungsbeschränkung durch den
Namenszusatz „mit Haftungsbeschränkung“ erreichen wollten und sich damit im
Widerspruch zu der neuen eindeutig ablehnenden Rechtsprechung des BGH
befanden, hatte das BMF durch Erlass vom 18.07.2000 den Weg zur
Umwandlung in eine GmbH & Co. KG aus steuerrechtlicher Sicht geebnet,
allerdings zeitlich befristet bis zum 31.12.2000: Vertrauensschutz gewährte
man in der Weise, dass das Vermögen von GbR mbH vollumfänglich von
Anfang an als Betriebsvermögen behandelt wurde, wenn die Gesellschaft bis
zum 31.12.2000 einen entsprechenden Antrag gestellt und sich bis dahin
wirksam (Eintragung in das Handelsregister musste erfolgt sein!) in eine GmbH
& Co. KG umgewandelt hatte. 102
I. Rechtsnatur
Die Kommanditgesellschaft ist wie die oHG eine
Personenhandelsgesellschaft. 103 Sie ist der oHG nachgebildet, die Vorschriften
der oHG bzw. die der GbR sind daher auf die KG anwendbar, soweit sich nicht
aus den §§ 161 ff., 105 ff. HGB etwas anderes ergibt (vgl. §§ 161 Abs. 2, 105
100 Vgl. nur Palandt/Heinrichs, § 31 Rn. 3.
101 Reiff ZIP 1999, S. 1329, 1331 m.w.N.
102 vgl. weiterführend von Gronau/Konold, Beratungspraktische Überlegungen zum BMF-
Schreiben vom 18.7.2000 zur GmbH & Co.GbR mbH., DStR 2000, S. 1860 ff.
103 vgl. Legaldefinition der KG in § 161 Abs. 1 HGB.
39

Abs. 1 und 2 HGB, 705 ff. BGB). Ihr Zweck ist wie der der oHG auf den Betrieb
eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet. Sie setzt sich
zusammen aus den vollumfänglich auch persönlich haftenden Komplementären
(einer genügt) und den Kommanditisten (einer genügt auch hier), die bis zur
vollständigen Erbringung der Einlage summenmäßig beschränkt haften, danach
gar nicht mehr und dann insofern grundsätzlich keine weitere persönliche
Inanspruchnahme befürchten müssen. Die Kommanditisten sind normalerweise
nicht zur Geschäftsführung (vgl. § 164 HGB, der allerdings abdingbar ist) und
auf keinen Fall zur Vertretung der Gesellschaft befugt (vgl den zwingenden §
170 HGB). Sie können Handlungen der Komplementäre nur insoweit
widersprechen, als diese über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes
der Gesellschaft hinausgehen (§ 164 Satz 1 HGB).
Auch hier gilt, dass die KG Rechtsträgerin ist (§§ 161 Abs. 2, 124 HGB). Die
Gesellschaftsschulden sind Schulden der Kommanditgesellschaft, für die die
Kommanditisten beschränkt haften. Aus dieser beschränkten Haftung resultiert
die Schuld der Kommanditisten. 104 Im folgenden wird die Darstellung auf die
Kommanditistenhaftung begrenzt, weil nur hier Fragen der vertraglichen
Vereinbarung einer Haftungsbegrenzung relevant werden können.
II. Haftung der Gesellschafter
1. Grundsatz
Wie dargestellt, haftet bei der KG (mindestens) ein Komplementär unbegrenzt
mit seinem gesamten (Privat-) Vermögen für die Verbindlichkeiten der
Gesellschaft.
Die Haftung des Kommanditisten gestaltet sich etwas schwieriger: Auch der
Kommanditist ist außerhalb des Erbringens seiner Einlage (§ 171 I, 172 HGB)
nicht gänzlich frei von jeglichem Haftungsrisiko, solange die Gesellschaft bzw.
seine Kommanditistenstellung nicht in das Handelsregister eingetragen ist (§
176 HGB) bzw. soweit seine Einlage an ihn zurückgezahlt wird (§ 172 Abs. 4
Satz 1 HGB). 105 Der Kommanditist haftet summenmäßig beschränkt nach
Maßgabe seiner Haftungssumme gesamtschuldnerisch mit seinem gesamten
Vermögen; soweit er eine Einlage bei der Gesellschaft hält, haftet er überhaupt
nicht, denn die im Gesellschaftsvermögen vorhandene Einlage ersetzt seine
Haftung (§ 171 Abs. 1 HGB, 2. Halbsatz). 106 Wegen der Registerpublizität kann
sich ein Kommanditist aber erst ab Eintragung seiner Kommanditistenstellung
auf die Haftungsbeschränkung berufen (vgl. § 172 Abs. 1 und 2 HGB). Denn
auch ein Kommanditist tritt zunächst als gewöhnlicher Gesellschafter in die KG
ein und haftet dann wie ein OHG-Gesellschafter. Erst mit Eintragung der
Haftungshöchstgrenze und Leistung der Einlage begründet sich seine
Kommanditistenstellung. Die eingetragene Höhe der Einlage stellt die
Haftungssumme des Kommanditisten dar, eine bloß abstrakte Rechengröße,
die die Haftungshöchstgrenze angibt und im Gegensatz zur Einlage immer in
104 Vgl. K.Schmidt Gesellschaftsrecht, § 54 I S. 1556.
105 Jäger in: Sudhoff, Teil 1 Abschn. A Rn. 24.
106 K.Schmidt, a.a.O. und S. 1559.
40

Geld ausgedrückt wird. 107 Die Haftungssumme bestimmt somit den Umfang der
Haftung eines Kommanditisten nach außen. 108
Zur Unterscheidung zwischen Einlage und Haftungssumme folgendes
Beispiel:
Kommanditist A hat sich verpflichtet, seinen Lieferwagen – Wert: 20.000
DM – in die Gesellschaft einzubringen. Solange er das Fahrzeug noch
nicht zu Eigentum der KG eingebracht hat (=Einlage), haftet er dritten
Gläubigern gegenüber bis zu einer Höhe seiner Haftungssumme, die
sich aus dem Handelsregister ergibt. Diese kann den Wert der Einlage
widerspiegeln, es kann aber auch eine geringere Summe im
Handelsregister eingetragen werden, hier beispielsweise 10.000 DM. Der
Gläubiger G, der zwischenzeitlich gegen die KG vollstrecken will, kann
nicht Herausgabe des Fahrzeuges an ihn, sondern Zahlung verlangen,
hier 10.000 DM. Hat der Gläubiger allerdings den Gesellschaftsanspruch
auf Einbringung gepfändet, so muss A das Fahrzeug an G herausgeben,
erfüllt damit aber gleichzeitig seine Einlageverpflichtung.
Hat A das Fahrzeug bereits in die Gesellschaft zu deren Eigentum
eingebracht, haftet er überhaupt nicht mehr, wenn zur Zeit der
Einbringung der Wert des Lieferwagens noch immer mindestens 10.000
DM beträgt.
Durch Rückführung der Einlage aus dem gebundenen Vermögen lebt die
beschränkte Haftung wieder auf (§ 172 IV HGB). 109 Unter Rückzahlung im
Sinne des § 172 IV HGB ist jede Zuwendung aus dem Gesellschaftsvermögen
an den Kommanditisten zu verstehen, mit der dem Gesellschaftsvermögen in
Höhe der der geleisteten Einlage Vermögenswerte entzogen werden, ohne
dass dafür eine gleichwertige Gegenleistung erbracht wird, und die damit die
Fähigkeit der Gesellschaft vermindert, die Gläubiger zu befriedigen. 110 Das
gleiche gilt gemäß § 172 IV 2 HGB, wenn ein Kommanditist Gewinnanteile
entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der
geleisteten Einlage herabgemindert ist oder soweit durch Entnahme der
Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird.
Hierzu folgendes
Beispiel:
K ist Kommanditist einer Immobilien-KG. Er hat die vereinbarte Einlage in
Höhe von 20.000 DM geleistet. Auch im Handelsregister ist die
Haftungsgrenze des K mit 20.000 DM beziffert. Die KG erwirtschaftet in
den Jahren 1994 bis 1996 zusammen einen Gewinn von 400.000 DM,
auf den K entfällt ein Gewinnanteil von 100.000 DM. K entnimmt nichts.
In den Jahren 1997 und 1998 macht die KG Verluste in Höhe von
zusammen 600.000 DM. Der Verlustanteil des K beträgt 150.000 DM. K
107 K. Schmidt a.a.O. S. 1557 f.
108 Eisenhard, Gesellschaftsrecht, 7. Auflage, München 1996 Rn. 382.
109 K.Schmidt a.a.O. S. 1556.
110 Eisenhardt, Rn. 395.
41

selbst hat privat finanzielle Probleme, weil er sich bei
Aktienspekulationen verkalkuliert hat. Seine Gläubiger-Bank nimmt ihn in
Höhe von 14.000 DM in Anpsruch. K veranlasst die Zahlung dieser
Summe aus dem Gesellschaftsvermögen. Zusätzlich nimmt ein
Gläubiger G der Gesellschaft, der gegen diese eine Forderung in Höhe
von 200.000 DM hat, den K persönlich in Höhe von 50.000 DM in
Anspruch.
Der K kann von G nicht mehr persönlich in Anspruch genommen werden,
soweit er seine Einlage geleistet hat. Die Haftung lebt aber wieder auf,
wenn ein Fall des § 172 Abs. 4 HGB vorliegt. Das Kapitalkonto des K ist
im Beispiel durch die hohen Verluste der Gesellschaft in den Jahren
1997 und 1998 negativ geworden, sein Kapitalanteil unter den Betrag der
geleisteten Einlage herabgesunken. Durch die Entnahme von 14.000 DM
zur Begleichung einer privaten Schuld hat der K der Gesellschaft Kapital
entzogen, was auf der anderen Seite nicht ausgeglichen worden ist.
Damit ist seine Einlage in dieser Höhe zurückgezahlt worden. Somit liegt
ein Fall des § 172 Abs. 4 Satz 2 Alternative 1 vor. Der Gläubiger G kann
den K persönlich in Höhe von 14.000 DM in Anspruch nehmen.
Abwandlung: K wird von seiner Bank auf Zahlung von 40.000 DM in
Anspruch genommen. Er veranlasst die Zahlung aus dem
Gesellschaftsvermögen. Gläubiger G nimmt den K in Höhe von 50.000
DM in Anspruch.
Die Überentnahme des K wirkt sich nicht auf seine Haftung aus.
Gläubiger G kann hier nur 20.000,- DM von K verlangen. Dies entspricht
der Summe, in der die Einlage des K zurückgezahlt worden ist. K haftet
aber weiterhin nur bis zur Höhe seiner im Handelsregister eingetragenen
Haftungsgrenze.
Die Haftung des Kommanditisten ist zwar nach § 171 HGB summenmäßig
beschränkt, aber unterscheidet sich ansonsten nicht von der des oHG-
Gesellschafters oder Komplementärs. Sie gründet sich ebenso auf § 128 HGB.
Das heißt, es handelt sich grundsätzlich um eine primäre, akzessorische
Haftung. Bis zur Höhe ihrer Haftungssumme haften die Kommandisten als
Gesamtschuldner, soweit sie von der Haftung nicht durch Einbringung der
haftungsbefreienden Einlage befreit sind oder die Einlage an sie zurückgezahlt
wurde. Die Kommanditisten haften Gläubigern der Gesellschaft persönlich
unbegrenzt mit ihrem Privatvermögen, wenn die KG schon vor Eintragung in
des Handelsregister mit ihrer Geschäftstätigkeit beginnt (§ 176 I HGB), es sei
denn, einem Gläubiger ist die Kommanditistenstellung positiv bekannt. Bei
Eintritt eines Kommanditisten in eine existierende KG besteht in dem Zeitraum
zwischen Eintritt und Eintragung in das Handelsregister ebenfalls eine
persönliche unbeschränkte Haftung des Kommanditisten für die in diesem
Zeitraum eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, wiederum mit der
Ausnahme der positiven Kenntnis der Gläubiger (§ 176 Abs. 2 HGB, der auf die
Regelungen des Abs. 1 Satz 1 verweist). Nach seinem Wortlaut gilt § 176 II
HGB jedenfalls beim Neueintritt eines Gesellschafters durch Aufnahme in die
Gesellschaft. Fraglich ist allerdings, ob dies auch der Fall ist, wenn durch
Einzelrechtsnachfolge der Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters durch
42

einen Dritten übernommen wird. Die Rechtsprechung will auch für diesen Fall §
176 II anwenden. 111 Nach der herrschenden Literaturmeinung ist für diese
strenge Haftung kein Raum bei der Übernahme eines Anteils, weil dann bereits
alle Kommanditisten und alle Haftungssummen eingetragen sind. 112
Hier bestehen also noch Unklarheiten. Letztlich wird im Prozess jedoch die
Meinung der Rechtsprechung entscheiden, so dass der Übernehmer eines
Kommanditanteils bis zu seiner Eintragung mit der Haftung nach § 176 II HGB
rechnen sollte. Insofern ist auf eine zügige Berichtigung des Handelsregisters
hinzuwirken.
2. Quotale Haftung?
Bei einer KG ist das Haftungsrisiko eines Kommanditisten wie dargestellt zwar
durch eine der Gesellschaftsform der KG immanente Haftungsbegrenzung
verringert, es kann aber doch gerechtfertigt erscheinen, für die Zeiträume, in
denen auch Kommanditisten unbeschränkt haften, eine quotale Haftung zu
vereinbaren. Denn solange die Kommanditistenstellung nicht im
Handelsregister publik gemacht worden ist, besteht für sie wie für die ohnehin
unbeschränkt haftenden Komplementäre eine ähnliche Situation wie bei der
GbR. Somit kann es angezeigt erscheinen, die Haftung durch
individualvertragliche Vereinbarung mit dem jeweiligen Gläubiger auf die
Beteiligungsquote zu beschränken. Insofern stellt sich wegen der grundsätzlich
aus § 128 HGB hergeleiteten Haftung auch bei der KG die Frage der
Auswirkungen einer vereinbarten quotalen Haftung. Hierbei können allerdings
keine anderen Grundsätze gelten, wie sie bereits für die GbR und oHG
dargelegt worden sind. Auf die obrigen Darstellungen wird daher insoweit
verwiesen. Auch die Folgen eines
Gesellschafterwechsels
richten sich nach dem Recht der oHG, so dass es einer gesonderten
Darstellung ebenfalls nicht bedarf.
Aber auch nach Eintragung der Kommanditistenstellung im Handelsregister
besteht ein Bedürfnis für die Vereinbarung einer quotalen Haftung. Hierzu
folgendes
Beispiel:
Eine Immobilien-KG hat 10 Kommanditisten, die jeweils mit 10% an der
KG beteiligt sind. Ihre Haftungseinlage ist mit jeweils 200.000 DM im
Handelsregister eingetragen. Die B-Bank hat gegen die KG eine offene
Forderung in Höhe von 1 Mio DM. Sie nimmt 5 Kommanditisten auf
Zahlung von je 200.000 DM in Anspruch.
Dieses Ergebnis erscheint ungerecht, weil die in Anspruch genommenen
Kommanditisten jeweils mit für 20% der Forderung der B-Bank einstehen
müssten. Bei Vereinbarung einer wirksamen quotalen Haftung würden
111 Vgl. Piehler in: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, § 33 Rn. 41.
112 So K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 55 II S. 1612.
43

die Gesellschafter nur als Teilschuldner mit 10% haften, die Bank kann
dann von jedem Gesellschafter nur maximal 100.000 DM verlangen.
E. SCHLUSSTHESEN
Bei allen der dargestellten Gesellschaftsformen kann die Frage der quotalen
Haftung relevant werden. Für die Personengesellschaften des Handelsrechts
besteht zwar aufgrund expliziter gesetzlicher Regelungen eine vereinfachte
Handhabbarkeit haftungsrechtlicher Problematiken. Da aber auch sie auf den
Vorschriften der GbR aufbauen und es sich um Gesamthandsgesellschaften mit
einer grundsätzlichen primären Haftung der Gesellschafter handelt, kann es
auch bei ihnen angezeigt sein, in der dargestellten Weise das Haftungsrisiko zu
minimieren. Hiefür dürfen allerdings keine anderen Maßstäbe als diejenigen
gelten, die für die BGB-Gesellschaft aufgestellt worden sind.
Bei der „quotalen Haftung“ handelt es sich nicht um einen feststehenden
Rechtsbegriff. Die Art und Weise der Haftungsbeschränkung bedarf daher einer
unmissverständlichen Regelung und Beschränkungsklauseln im Zweifelsfalle
der Auslegung. In den meisten Fällen wird man aber unter einer quotalen
Haftung eine solche annehmen dürfen, die unter Abkehr der Grundsätze der
gesamtschuldnerischen Verpflichtung an die Beteiligungsquote der
Gesellschafter anknüpft und so zu einem überschaubaren Haftungsrisiko führt.
Die Gesellschafter haften dann nur noch als Teilschuldner nach Maßgabe ihrer
Beteiligungsquote. Eine Ausfallhaftung für ausbleibende Zahlungen der übrigen
Gesellschafter dann nicht mehr statt.
Eine quotale Haftungsbeschränkung kann bei der GbR nach der neuesten
Rechtsprechung des BGH nur durch individualvertragliche Vereinbarungen mit
den jeweiligen Gläubigern erreicht werden. Damit hat sich der BGH der
sogenannten Akzessorietätstheorie angenähert. Eine Regelung durch AGB-
Klauseln scheidet ebenso aus, wie die einseitige Vereinbarung einer
Haftungsbeschränkung, etwa durch den Zusatz „Gesellschaft mit
Haftungsbeschränkung“. Der verbreiteten Form einer GbR m.b.H. hat der BGH
eine klare Absage erteilt.
Durch die Prinzipien der An- und Abwachsung wirken sich Veränderungen im
Gesellschaftsbestand unmittelbar auf die jeweiligen Beteiligungsquoten der
verbleibenden Gesellschafter und damit auf ihr Haftungsrisiko aus.
Auch bei gesetzlichen Schuldverhältnissen kann die Vereinbarung einer
quotalen Haftung relevant werden. Das ist allerdings nicht der Fall im
deliktischen Bereich. Die Zurechnung eines deliktischen Handelns richtet sich
bei allen Gesellschaftsformen nach §§ 31, 830, 840 BGB, wobei mit § 31 BGB
eine Zurechnungsnorm nur hinsichtlich der Gesamthand, nicht hinsichtlich der
einzelnen Gesellschafter besteht. Keine Besonderheiten bei der Haftung gelten
allerdings in den Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung. Hier sind
Vertrauensgesichtspunkte heranzuziehen. Hat sich ein Gläubiger auf der
primär-vertraglichen Ebene mit einer quotalen Haftungsbeschränkung
einverstanden erklärt, muss er sich auch bei der bereicherungsrechtlichen
44

Rückabwickung auf der sekundären Ebene an dieser Vereinbarung festhalten
lassen.
Für die bestehenden Fonds-Gesellschaften bedeuten die Änderungen in der
Rechtsprechung Handlungsbedarf und gegebenenfalls eine Anpassung der
geschlossenen Verträge mit der Schwierigkeit, dass sich eine Verpflichtung der
Vertragspartner zu einer nachträglichen Vertragsergänzung letztlich wohl nur
auf der Grundlage des Grundsatzes von Treu und Glauben konstruieren lässt,
was insofern auf wackeligen Beinen steht. Diejenigen Gesellschaften, die die
dargestellten steuerlichen Erleichterungen bei der Umwandlung in GmbH & Co
KG bis zum 31.12.2000 genutzt haben, haben aus Gesichtspunkten des
Haftungsrisikos wohl den sichersten Weg gewählt. Die anderen Gesellschaften
müssen der veränderten Rechtslage ins Auge sehen und ihr zukünftiges
Handeln entsprechend anpassen.
Dr. Manfred J. Neumann, Stand 22.01.2001
45