n Bereich forderungen soll, rekommunalisiert ... - Bundeskartellamt

Bundeskartellamt 53113 Bonn
10. Beschlussabteilung Kaiser-Friedrich-Straße 16
B 10 – 219/01 Telefon: (0228) 9499 414
1. Trienekens AG
Beschluss
In dem Verwaltungsverfahren
Zentrale: (0228) 9499 0
Greefsallee 1 – 5
41747 Viersen - Beteiligte -
Verfahrensbevollmächtigte zu 1.:
Rechtsanwälte Clifford Chance Pünder
Cecilienallee 6
40474 Düsseldorf
2. Stadt Essen
Geschäftsbereich Finanzen
Rathaus Porscheplatz
45127 Essen - Beteiligte -
3. Entsorgungsbetriebe Essen GmbH
Elisenstraße 76
45139 Essen - Beteiligte -
4. Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG
Dieselstraße 3
Telefax: (0228) 9499 142
44805 Bochum - Beigeladene –

Verfahrensbevollmächtigte zu 4.:
Rechtsanwälte Gleiss Lutz Hootz Hirsch
Prinzregentenstraße 50
80538 München
5. Schönmackers Umweltdienste GmbH & Co. KG
Am Selder 9
47906 Kempen - Beigeladene -
Verfahrensbevollmächtigte zu 5.:
Rechtsanwälte Schmidt-Sibeth Heisse Weisskopf Kursawe
Spichernstraße 75 – 77
50672 Köln
6. ALBA AG
Franz-Josef-Schweitzer-Platz 1
16727 Velten - Beigeladene –
Verfahrensbevollmächtigte zu 6.:
Rechtsanwälte de Witt Oppler
Bernburger Straße 24-25
10963 Berlin
7. SKP Recycling AG & Co.
Am Sandtorkai 75
20457 Hamburg - Beigeladene –
8. SITA Deutschland GmbH
Industriestraße 161
50999 Köln - Beigeladene –
Verfahrensbevollmächtigter zu 8.:
Rechtsanwälte Huth Dietrich Hahn
Warburgstraße 50
20354 Hamburg
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Wegen Prüfung eines Zusammenschlussvorhabens nach § 36 GWB hat die 10.
Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes am 29. April 2002 beschlossen:
I. Der mit Schreiben vom 7. November 2001 angemeldete Erwerb von
49 % der Anteile der Entsorgungsbetriebe Essen GmbH, Essen, durch
die Trienekens AG, Viersen, wird unter folgenden aufschiebenden
Bedingungen freigegeben:
1. Die Trienekens AG veräußert die gesamten Anteile in Höhe von 49,9 %, die sie
bzw. verbundene Unternehmen und der Gesellschafterstamm Hellmut
Trienekens einschließlich verbundener Unternehmen an der AWB
Abfallwirtschaftsbetriebe Köln GmbH & Co. KG, Köln, sowie an der AWB
Abfallwirtschaftsbetriebe Köln Verwaltung GmbH Köln, Köln, (AWB
Gesellschaften) halten.
2. Bei dem Erwerber muss es sich um ein Unternehmen handeln, an dem die
Trienekens AG einschließlich aller verbundenen Unternehmen und der
Gesellschafterstamm Hellmut Trienekens einschließlich verbundener
Unternehmen zum Zeitpunkt des Vollzuges der Anteilsveräußerung weder
personell noch durch Kapitalbeteiligungen (gleich in welcher Höhe) beteiligt
sind und auf das sie keinen wettbewerblich erheblichen Einfluss ausüben
können.
3. Der Erwerber bedarf der vorherigen Zustimmung des Bundeskartellamtes. Diese
kann nur verweigert werden, wenn festgestellt wird, dass durch den Erwerb die
Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB vorliegen oder aus den
unter 2. genannten Gründen.
4. Der Zusammenschluss darf vollzogen werden, wenn ein bindender Kaufvertrag
über die Veräußerung der unter 1. genannten Anteile an den AWB
Gesellschaften mit einem Erwerber abgeschlossen wurde und das
Bundeskartellamt dem Erwerber zugestimmt hat.
II. Der mit Schreiben vom 7. November 2001 angemeldete Erwerb von 49 % der
Anteile der Enderling Entsorgung GmbH, Essen, durch die Entsorgungsbetriebe
Essen GmbH, Essen, wird freigegeben.
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III. Die Gebühr für diese Entscheidung wird auf
XXX €
(in Worten: XXX Euro)
festgesetzt und den Beteiligten zu 1. und 2. als Gesamtschuldnern auferlegt.
A. SACHVERHALT
1. Mit Schreiben vom 7. November 2001, beim Bundeskartellamt eingegangen am
8. November 2001, hat die Trienekens AG (Trienekens) den beabsichtigten
Erwerb von 49% der Anteile an der Entsorgungsbetriebe Essen GmbH (EBE),
Essen, angemeldet. Im Rahmen der Teilprivatisierung soll die EBE 49% der
Anteile an der Enderling Entsorgung GmbH (Enderling), Essen, einer 100%igen
Tochtergesellschaft von Trienekens, erwerben.
2. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2001 wurde den Anmeldern mitgeteilt, dass die
Beschlussabteilung in die Prüfung des Zusammenschlusses (Hauptprüf-
verfahren) eingetreten ist.
3. Mit Beschluss vom 26. November 2001 wurde die Firma Rethmann
Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG, Bochum, auf ihren Antrag hin zum
Verfahren beigeladen.
4. Mit Beschluss vom 15. Februar 2002 wurde die Firma Schönmackers
Umweltdienste GmbH & Co. KG, Kempen, auf ihren Antrag hin zum Verfahren
beigeladen.
5. Mit Beschluss vom 10. April 2002 wurden die Firmen Alba AG, Berlin, SKP
Recycling AG & Co., Hamburg, und SITA Deutschland GmbH, Köln, auf ihren
Antrag hin zum Verfahren beigeladen.
6. Mit Schreiben vom 23. November 2001 beantragte die Firma Harmuth
Containerdienst GmbH, Mülheim an der Ruhr, ihre Beiladung zu dem
Verfahren. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2001 wurde dieser
Beiladungsantrag wieder zurückgenommen.
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7. Mit Schreiben vom 19. Februar 2002, 6. März 2002 und 9. April 2002 stimmte
der Verfahrensbevollmächtigte von Trienekens sukzessive einer
Fristverlängerung bis zum 28. März 2002, 15. April 2002 und 15. Mai 2002 zu.
Die Stadt Essen ist der Anmeldung vom 7. November 2002 mit Schreiben vom
10. April 2002 beigetreten. In Ihrer Eigenschaft als Anmelderin hat sie der
Fristverlängerung bis zum 15. Mai 2002 widersprochen und zuletzt mit
Schreiben vom 23. April 2002 einer Verlängerung der Frist bis zum 3. Mai 2002
zugestimmt.
I. DIE BETEILIGTEN UNTERNEHMEN
1. Die Entsorgungsbetriebe Essen GmbH
8. Die EBE ist von der Stadt Essen umfassend mit Aufgaben der Abfallentsorgung
beauftragt. Sie ist in den Bereichen Sammlung und Transport sowie Beseitigung
und Verwertung von Siedlungs- und Gewerbeabfällen, Sammlung und Transport
von DSD-Materialien, Straßenreinigung, Winterdienst, Betrieb von
Recyclinghöfen, Wochenmärkten sowie eines Fuhrparks tätig. Für den Bereich
der Abfälle zur Beseitigung aus Haushaltungen ist EBE beauftragter Dritter,
hinsichtlich der Abfälle zur Verwertung aus privaten Haushaltungen und der
Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen sind ihr die Pflichten
zur Entsorgung gemäß § 16 Abs. 2 KrW/AbfG übertragen worden.
9. EBE liefert die von ihr im Stadtgebiet erfassten Abfälle aus privaten Haushalten
unentgeltlich an das Müllheizkraftwerk Essen-Karnap (MHKW Karnap) an, das
von der RWE Energie AG betrieben wird. EBE hat darüber hinaus die
Berechtigung, auf das Kontingent der Stadt Essen im MHKW Karnap (50% der
an dem jeweiligen Werktag zur Verfügung stehenden Annahmekapazität des
MHKW) Abfälle aus privatwirtschaftlicher Tätigkeit gegen Zahlung eines nach
dem Gebührenrecht gemäß Kommunalabgabengesetz Nordrhein-Westfalen
kostendeckenden Entgelts an das MHKW Karnap anzuliefern. Vertragliche
Vereinbarungen, etwa eine bring-or-pay-Verpflichtung, bestehen jedoch nicht.
Das wirtschaftliche Risiko für die Auslastung des MHKW Karnap liegt bei den
Karnap-Städten (Essen, Bottrop, Gelsenkirchen, Gladbeck, Mülheim an der
Ruhr).
10. Die EBE erzielte im Jahr 2000 Umsätze in Höhe von ca. 69 Mio. €. Ihre Anteile
werden zur Zeit zu 100% von der Stadt Essen gehalten.
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2. Trienekens/RWE Umwelt
11. Die Anteile der Trienekens halten zu je 50% die RWE Umwelt AG und der
Stamm Hellmut Trienekens. Sie wird von diesen beiden Gesellschaftern
gemeinsam beherrscht. Trienekens erzielte im Geschäftsjahr 2000/2001
Umsatzerlöse in Höhe von 957,8 Mio. €. Sie ist im Bereich der Sammlung und
des Transports von Abfällen, der Abfallsortierung, -verwertung, -behandlung
und –beseitigung sowie der Deponierung, Sonderabfallentsorgung, Altlasten-
sanierung, Kompostierung, Zerlegung von Elektroaltgeräten und der Altautover-
wertung tätig.
12. Die RWE Umwelt AG ist bundesweit in den Sparten Wasser/Abwasser, Abfall,
Recycling und Umweltconsulting tätig. Sie erzielte 1999/2000 Umsätze von
insgesamt ca. 2,2 Mrd. €. Die zurechenbaren Umsatzerlöse der RWE AG
(Muttergesellschaft von RWE Umwelt AG) für das Jahr 2000/2001 betragen ca.
62,9 Mrd. €. Davon entfallen ca. 47,6 Mrd. € auf die EU und davon wiederum
ca. 39,06 Mrd. € auf Deutschland. Die RWE Umwelt hat außerdem angemeldet,
dass sie beabsichtigt, die restlichen Anteile der Trienekens AG vollständig zu
erwerben.
3. Enderling
13. Enderling betreibt in Essen eine Aufbereitungsanlage für Bauschutt und Straßen-
4. Stadt Essen
aufbruch und eine Sortieranlage für Baustellenmischabfälle und
Bodenaufbereitung mit einem Umsatz von ca. 6 Mio. € im Jahr 2000.
14. Die Stadt Essen hielt im Jahr 2000 Beteiligungen an insgesamt 52 Unternehmen
und Einrichtungen, vor allem in den Bereichen Versorgung und Verkehr, Bau,
Wirtschaftsförderung, Soziales, Freizeit und Kultur sowie Entsorgung
(Beteiligungsbericht der Stadt Essen 2000). Die Beteiligungen im
Entsorgungsbereich werden mittelbar über die EBE gehalten. Es sind im
einzelnen
• 100% an der EBE Vermögens- und Betriebs-GmbH, die das Fuhrpark-
management für Fahrzeuge der Stadt Essen und der EBE übernehmen soll,
• 51% an der TREBE Recycling GmbH (übrige 49% Trienekens), die eine
Anlage zur Aufbereitung von Bauschutt und Baustellenmischabfällen betreibt,
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• 24,68% an der Verwertung und Entsorgung Karnap-Städte Holding GmbH
(VEKS, übrige Anteile: andere Karnap-Städte, 49% RWE Umwelt), die für die
Karnapstädte die im Zusammenhang mit der Einführung der Verpackungs-
verordnung und weiterer Verordnungen zur Abfallwirtschaft entstandenen
Aufgaben steuert und koordiniert. Die VEKS vermarktet zudem freie Kapazi-
täten des MHKW Karnap. Allerdings steht dieses Vermarktungsrecht hinter
den Vermarktungsaktivitäten der Karnap-Städte zurück, und VEKS wird als
Maklerin für die Städte tätig. Die VEKS ist mit 49% an der Duales Entsor-
gungssystem Karnap-Städte GmbH beteiligt (übrige Anteile: Trienekens), die
den DSD-Vertrag hält.
15. Die Gesamtumsätze der Stadt Essen betrugen im Jahr 1999 ca. 588 Mio. €.
II. DAS VORHABEN
16. Trienekens beabsichtigt, 49% der Anteile an EBE von der Stadt Essen zu
erwerben. Im Rahmen der Teilprivatisierung soll EBE dann 49% der Anteile an
Enderling erwerben (Einbringung im Wege der Sacheinlage).
III. DER VERFAHRENSVERLAUF
17. Den am Verfahren beteiligten Unternehmen wurde mehrfach Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben. Sowohl die Zusammenschlussbeteiligten als auch die
Beigeladenen haben ihre Stellungnahmen zum Zusammenschluss mündlich und
schriftlich abgegeben. Die zuletzt beigeladenen Unternehmen Alba und Sita
hatten in einem Gespräch am 19. April 2002 Gelegenheit zur Stellungnahme auf
der Grundlage der ihnen übermittelten Akten. Die Beigeladene SKP hat sich
nicht geäußert. Trienekens sind die fusionsrechtlichen Bedenken der
Beschlussabteilung in Gesprächen am 15. und am 18. Februar 2002 mitgeteilt
worden. Mit Schreiben vom 21. März 2002 hat die Beschlussabteilung ihre
fusionsrechtlichen Bedenken auch schriftlich mitgeteilt (Abmahnschreiben). Der
Schriftsatz der Beigeladenen Rethmann vom 13. Februar 2002 ist Trienekens
umgehend übermittelt worden. Die beabsichtigte Stellungnahme von Trienekens
zu den Gesprächen und zu dem Schriftsatz ist durch Trienekens wiederholt
aufgeschoben worden und erst am Abend des 20. März 2002 erfolgt, obwohl
Trienekens bekannt war, dass die Beschlussabteilung beabsichtigte, das
Abmahnschreiben spätestens am 22. März 2002 abzusenden. Der Einwand von
Trienekens, durch die vorzeitige Zusendung des Abmahnschreibens um einen
Tag sei deren Gelegenheit zu rechlichem Gehör in unzulässiger Weise
beschnitten worden, ist deshalb unverständlich.
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18. Die beigeladenen Unternehmen Rethmann und Schönmackers machen in ihren
Stellungnahmen insbesondere geltend, dass der Markt der Sammlung und des
Transportes von Siedlungsabfällen regional eng abzugrenzen sei und entgegen
der im Verfahren Trienekens – Köln 1 durch die Beschlussabteilung getroffenen
bundesweiten Marktabgrenzung auf einen Regionalmarkt NRW abzustellen sei.
Für die Abgabe von Angeboten auf diesem Markt sei die räumliche Nähe zu
bisherigen Tätigkeitsgebieten der Anbieter entscheidend. Aktivitäten im Bereich
der Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen seien aktuell nur noch
lohnend und wirtschaftlich darstellbar, wenn sie mit bestehenden
Entsorgungsaktivitäten verknüpft werden könnten. Die Beigeladene Rethmann
hält die Bedingungen, unter denen die Freigabe ergeht, für unzureichend. Ihrer
Auffassung zufolge sind die ursprünglichen Anteilserwerbe von Trienekens an
den AWB Gesellschaften aufgrund von Verstößen gegen vergabe- und
beihilferechtliche Vorschriften gemäß § 134 BGB nichtig. Weil der Abschluss
der AWB-Kaufverträge mit Trienekens darüber hinaus sittenwidrig gewesen sei,
folge die Nichtigkeit der Verträge auch aus § 138 Abs. 1 BGB. Im weiteren
hätten bei der Veräußerung der AWB-Anteile Verstöße gegen §§ 19, 20 GWB
und das nordrhein-westfälische Kommunalrecht vorgelegen. Daraus folge, dass
der Marktanteilszuwachs durch den Erwerb von 49 % der Anteile an EBE nicht
durch eine Veräußerung der Anteile an den AWB Gesellschaften kompensiert
werden könne. Die Bedingungen seien aber auch unzureichend, wenn von der
Frage der Nichtigkeit abgesehen werde. Aufgrund von fortbestehenden
Verflechtungen der Stadt Köln mit Trienekens sei davon auszugehen, dass
Trienekens weiterhin einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die Stadt
Köln ausüben könne und die Stadt Köln nicht als Wettbewerber zu betrachten
sei.
19. Die beigeladenen Unternehmen Alba und Sita haben geltend gemacht, dass der
Markt bundesweit abzugrenzen sei. Eine Begrenzung auf Nordrhein-Westfalen
sei nicht sachgerecht. Auch für die übrigen Bundesländer könne nicht von
Regionalmärkten in den Grenzen der Bundesländer ausgegangen werden. Alle
großen Entsorgungsunternehmen würden sich bundesweit an Ausschreibungen
beteiligen. Ein Vergleich der Ausschreibungsteilnehmer in Nordrhein-Westfalen
und anderer Bundesländer würde vergleichbare Ergebnisse bringen. Die
Großunternehmen der Entsorgungsbranche seien immer als Wettbewerber
vertreten. Die Annahme unterscheidbarer Wettbewerbsverhältnisse sei deshalb
nicht zutreffend. Gerade in Nordrhein-Westfalen sei der Wettbewerb sehr
1 Beschluss vom 17.11.00; B 10 – 101/00
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intensiv. Die meisten großen Entsorgungsunternehmen hätten ihren Sitz in
Nordrhein-Westfalen, weswegen die Feststellung, dass sich nur nordrhein-
westfälische Unternehmen an Ausschreibungen beteiligten, weder überrasche
noch geeignet sei, den Markt räumlich einzugrenzen.
20. Trienekens hat sich zu den zuletzt mit Schreiben vom 21. März 2002
übermittelten fusionsrechtlichen Bedenken der Beschlussabteilung mit
Schreiben vom 5. April 2002 und in Gesprächen am 8. und am 18. April 2002
geäußert und weist diese in vollem Umfang zurück. Sowohl die
Marktabgrenzung als auch das Ergebnis der Prüfung, dass eine
marktbeherrschende Stellung von Trienekens durch den Zusammenschluss
verstärkt werde, seien falsch und nicht nachvollziehbar. Insbesondere bestünden
in Nordrhein-Westfalen keine besonderen Marktverhältnisse, welche eine
Differenzierung von räumlichen Märkten zuließen. Objektive Gründe gegen
einen Marktzutritt außerhalb von Nordrhein-Westfalen tätiger Unternehmen
seien nicht vorgetragen worden, und der tatsächliche Wettbewerb von außerhalb
sei nicht berücksichtigt worden. Auch auf einem Regionalmarkt Nordrhein-
Westfalen wäre Trienekens nach eigener Auffassung jedoch auf dem Markt der
Sammlung und des Transports von Siedlungsabfällen nicht marktbeherrschend.
Zum einen seien der von der Beschlussabteilung errechnete Marktanteil und die
Zurechnung der Marktanteile von Beteiligungsunternehmen fehlerhaft. Zum
anderen spiele der Marktanteil auf den hier unstreitig vorliegenden
Ausschreibungsmärkten generell keine Rolle. Auch die übrigen von der
Beschlussabteilung aufgeführten strukturellen Vorteile von Trienekens seien
entweder so nicht gegeben, oder aber hätten unter den speziellen Bedingungen
des Ausschreibungsmarktes keine Bedeutung.
B. GRÜNDE
I. FORMELLE UNTERSAGUNGSVORAUSSETZUNGEN
1. Zusammenschluss
21. Der Erwerb von je 49% der Anteile an EBE durch Trienekens sowie an
Enderling durch EBE stellt jeweils einen Zusammenschluss gemäß § 37 Abs. 1
Nr. 2, Nr. 3 Buchst. b und Nr. 3 Satz 3 GWB dar.
2. Anwendungsbereich des GWB
22. Das Vorhaben fällt aufgrund der Umsätze der beteiligten Unternehmen in den
Geltungsbereich der deutschen Zusammenschlusskontrolle (§35 GWB). Die
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Schwellenwerte der europäischen Fusionskontrollverordnung sind nicht erreicht,
da alle Zusammenschlussbeteiligten mehr als zwei Drittel ihres
gemeinschaftsweiten Umsatzes in Deutschland erzielen.
II. MATERIELLE UNTERSAGUNGSVORAUSSETZUNGEN
1. Der Markt der Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen
1.1. Sachliche Marktabgrenzung
23. Die Stadt Essen ist die gem. Landesabfallrecht für die Entsorgung von Abfällen
aus privaten Haushalten sowie hausmüllähnlichen Gewerbeabfällen (zusammen
Siedlungsabfälle) zuständige Gebietskörperschaft. Sie hat diese
Entsorgungspflichten auf die EBE übertragen.
24. Siedlungsabfällle sind gemäß § 13 Abs. 1 KrW/AbfG den öffentlich-rechtlichen
Entsorgungsträgern zu überlassen. In die Verantwortung der öffentlich-
rechtlichen Entsorgungsträger fällt die Einsammlung der Abfälle bei den
Anfallstellen und die ordnungsgemäße Entsorgung dieser Abfälle durch
Verwertung und/oder Beseitigung der Abfälle. Das Landesabfallrecht bestimmt
die Zuständigkeit der verschiedenen juristischen Personen näher. In Nordrhein-
Westfalen sind die Kreise und kreisfreien Städte gem. § 5 Abs. 1 LAbfG NRW
mit der Entsorgung von Abfällen beauftragt. Die Sammlung der Abfälle und der
Transport zu den Abfallentsorgungsanlagen oder Müllumschlagstationen erfolgt
gem. § 5 Abs. 6 LAbfG NRW durch die kreisangehörigen Gemeinden und die
kreisfreien Städte.
25. Die Leistungen der Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen
einerseits und der Verwertung/Beseitigung (Entsorgung) von Siedlungsabfällen
andererseits sind bei der wettbewerblichen Beurteilung zu trennen. Die
Ermittlungen in dem Verfahren Trienekens AG/Stadtwerke Köln (B 10 –
101/00) haben ergeben, dass eine Koppelung der Aufträge für die Sammlung
und den Transport von Siedlungsabfällen einerseits und für die
Verwertung/Beseitigung andererseits nicht erfolgt. Die Leistungen als solche
unterscheiden sich deutlich und die Anbieterstrukturen, die Nachfragerstruktur
und die Vertragsstrukturen sind auf den beiden Märkten sehr unterschiedlich, so
dass nicht vom Vorliegen einheitlicher sachlich relevanter Märkte ausgegangen
werden kann.
26. Ein Markt für die Sammlung und den Transport von Siedlungsabfällen wird
eröffnet, wenn die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger private Entsorgungs-
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unternehmen oder gemischtwirtschaftliche Unternehmen unter Beteiligung von
privaten Partnern mit der Leistung beauftragen.
27. In dem Entsorgungsgebiet des jeweiligen öffentlich-rechtlichen
Entsorgungsträgers haben die mit der Sammlung und dem Transport von
Siedlungsabfällen beauftragten Unternehmen Monopole inne. Wettbewerb findet
regelmäßig nur bei der Vergabe der Entsorgungsaufträge statt. Sofern der
öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die Entsorgungsaufgaben nicht selbst
durchführt, sondern an private Dritte vergeben will, ist er bei Überschreiten der
Schwellenwerte gem. §§ 97 ff. GWB i.V.m. VOL verpflichtet, eine
Ausschreibung der Leistung durchzuführen. Umstritten ist, ob auch die Vergabe
von Beteiligungen an gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, die mit der
Erbringung von Dienstleistungen beauftragt werden, ausschreibungspflichtig ist.
Unabhängig von der Rechtslage kann jedoch davon ausgegangen werden, dass
aufgrund des anhaltenden wirtschaftlichen und politischen Drucks zukünftig
vermehrt Beteiligungen im Wettbewerb vergeben werden. Der Wettbewerb
findet dann auf dieser Stufe statt.
28. Die mit den Leistungen der Sammlung und des Transportes von
Siedlungsabfällen beauftragten Unternehmen haben für die Gestellung der
Sammelbehälter zu sorgen und müssen die Abfälle in einem festen Turnus mit
geeigneten Sammelfahrzeugen und –personal im gesamten Vertragsgebiet bei
allen Anfallstellen abholen. Die Abfälle sind bis zu einer Umschlagstation oder
auch direkt bis zur Entsorgungsanlage zu transportieren, von der ab die
entsorgungspflichtige Gebietsköperschaft sie selber oder wiederum durch
beauftragte Dritte einer Entsorgung zuführt.
29. Nach dem Zusammenschluss werden die Leistungen der Sammlung und des
Transports von Siedlungsabfällen in der Stadt Essen von einem teilprivaten
Unternehmen erbracht. Die Sammlung und der Transport von Siedlungsabfällen
ist der von dem Zusammenschlussvorhaben betroffene sachlich relevante Markt.
1.2. Räumliche Marktabgrenzung
30. Die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes bestimmt sich nach den aus
der Sicht der Nachfrager gegebenen räumlichen Ausweichmöglichkeiten 2 .
31. Im Verfahren Trienekens AG/Stadtwerke Köln war ein bundesweiter Markt
abgegrenzt worden, weil fast alle befragten Unternehmen, die Leistungen auf
2 vgl. Langen/Bunte-Ruppelt, a.a.O., § 19 Rndr. 25
11

dem Gebiet der Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen anbieten,
auch außerhalb ihrer regionalen Umsatz- bzw. Tätigkeitsschwerpunkte an
Ausschreibungen über die Sammlung und den Transport von Siedlungsabfällen
teilgenommen hatten. Marktzutrittsschranken, die das Vordringen in Regionen
außerhalb des räumlichen Tätigkeitsschwerpunktes eines Entsorgers behindern
könnten, wurden von den befragten Unternehmen jedenfalls ab einer
Einwohnerzahl des Vertragsgebietes von mehr als 50.000 ausdrücklich verneint.
Die zur Durchführung der Leistung erforderlichen Anschaffungen seien durch
Leasing zu finanzieren, für erforderliche Neuinvestitionen seien die
Ausschreibungszeiträume lang genug, um eine wirtschaftliche Abschreibung
sicherzustellen. Daneben sei auch die Durchführung der Aufträge durch
Subunternehmer vor Ort in der Regel möglich. Bei der Marktabgrenzung war
maßgeblich auf die Frage der bundesweiten Ausschreibungsteilnahme abgestellt
worden. Die Erfolgschancen und die Wahrscheinlichkeit, dass ein Anbieter in
der Lage sein würde, ein konkurrenzfähiges Angebot abzugeben, waren nicht
bewertet worden. Damit wurde ein wesentlicher Faktor bei der
Marktabgrenzung, nämlich die Sichtweise und die Auswahlmöglichkeiten der
Nachfrager, außer Acht gelassen. Die Entscheidung basierte außerdem auf dem
Eindruck, der sich aus den bundesweiten Aktivitäten der befragten Unternehmen
ergab, ohne die Situation in Nordrhein-Westfalen einer gesonderten Prüfung zu
unterziehen und ohne die tatsächlichen Auswahlmöglichkeiten der dortigen
Nachfrager eingehender zu untersuchen.
32. Die Ermittlungen im vorliegenden Verfahren haben ergeben, dass der räumlich
relevante Markt aufgrund der im Bundesland Nordrhein-Westfalen bestehenden
besonderen Verhältnisse das Bundesland Nordrhein-Westfalen ist und –
entgegen dem Ergebnis im Verfahren Trienekens AG/Stadtwerke Köln (Az. B
10 – 101/00, Beschluss vom 17.11.2000) - kein bundesweiter Markt vorliegt.
33. Dabei stellt die Beschlussabteilung in erster Linie auf die tatsächliche
Bewerbungssituation und die damit den Nachfragern tatsächlich zur Verfügung
stehenden Auswahlalternativen in den durchgeführten Ausschreibungsverfahren
und die tatsächliche Situation bei der Auftragsvergabe im Bundesland
Nordrhein-Westfalen ab. Nur diese lassen Rückschlüsse auf die den öffentlich-
rechtlichen Körperschaften als Nachfrager zur Verfügung stehenden relevanten
Auswahlmöglichkeiten zu, welche die aktuellen Wettbewerbsbedingungen in
Nordrhein-Westfalen prägen.
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34. Maßgeblich für die räumliche Marktabgrenzung ist - wie bei der sachlichen
Marktabgrenzung auch 3 – die tatsächliche Handhabung durch die Abnehmer
(Nachfrager). Diese Betrachtung der Beschlussabteilung steht in
Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Oberlandesgerichts Düsseldorf, die
dieses in dem Beschluss vom 21. September 2001 im Verfahren Trienekens
AG/Gemeinschafts-Müll-Verbrennungsanlage Niederrhein GmbH (Kart 25/01
(V); B 10 – 23/01) aufgestellt hat: „Auch die Abgrenzung des räumlich
relevanten Marktes richtet sich in erster Linie nach den Austauschmöglichkeiten
der Marktgegenseite. Da es sich im Prinzip um dasselbe Kriterium wie bei der
Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes handelt (...), ist auch für die
Bestimmung des räumlich relevanten Marktes die tatsächliche Anschauung der
Abnehmer und das tatsächliche Abnehmerverhalten von Bedeutung (...) .“
(OLG Düsseldorf, aaO., III. 1.)b)a)aa), S. 13; Hervorhebungen vom Verf.). Die
Aussage des OLG bezog sich auf die Frage der Bewertung von Ausschreibungen
zur Entsorgung unvorbehandelter Siedlungsabfälle, die von anderen als
nordrhein-westfälischen Gebietskörperschaften getätigt worden waren, und
welche von der Beschlussabteilung als Beleg für eine Austauschbarkeit
verschiedener Entsorgungsverfahren auch für nordrhein-westfälische
Auftraggeber herangezogen worden waren. Der Beschlussabteilung lag damals
nur eine Ausschreibung aus Nordrhein-Westfalen vor. Nach Auffassung des
OLG ist bei der Frage der regionalen Marktabgrenzung jedoch in erster Linie auf
die Austauschmöglichkeiten der vom Zusammenschluss unmittelbar betroffenen
Nachfrager abzustellen. Dabei ist unerheblich, dass der Beschluss des OLG sich
auf einen anderen sachlich relevanten Markt, nämlich den Markt der Entsorgung
unvorbehandelter Siedlungsabfälle, bezog. Die vom OLG in Vereinbarkeit mit
der herrschenden Lehre und Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur
Marktabgrenzung haben eine über den Einzelfall und den konkret betroffenen
sachlich relevanten Markt hinausgehende Bedeutung.
35. Die Austauschmöglichkeiten der unmittelbar betroffenen Nachfrager sind auf
der Basis der den Nachfragern tatsächlich zur Verfügung stehenden
Angebotsalternativen zu ermitteln. Nur innerhalb der zur Verfügung stehenden
Angebotsalternativen können die Nachfrager ihre Anschauung und ihr
Abnehmerverhalten im Wege eine konkret ausgeübten Nachfrage äußern. Die
Frage der vorhandenen Angebotsalternativen ist demzufolge der Frage des
tatsächlichen Nachfrageverhaltens vorgelagert und stellt die äußere Grenze der
Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager dar. Bezogen auf die räumliche
3 vgl. insoweit Immenga/Mestmäcker/Möschel, a.a.O., § 19 Rdnr. 28
13

Marktabgrenzung kann der räumlich relevante Markt höchstens so weit
abgegrenzt werden, wie es die tatsächlich zur Verfügung stehenden
Angebotsalternativen vorgeben und wäre aufgrund des tatsächlichen
Nachfragerverhaltens ggf. noch enger abzugrenzen.
36. Dieses Vorgehen entspricht systematisch auch dem Vorgehen bei der sachlichen
Marktabgrenzung und stellt keine unzulässige Vermengung von räumlicher
Marktabgrenzung und fusionsrechtlicher Bewertung der Marktstellung und der
innerhalb eines Marktes gegebenen Verhaltensspielräume der Marktteilnehmer
dar. Bei der sachlichen Marktabgrenzung werden zunächst alle den Nachfragern
theoretisch zur Verfügung stehenden und von ihrem Verwendungszweck her
ähnlichen Produkte/ Dienstleistungen einbezogen. Der Kreis der tatsächlich aus
Sicht der verständigen Nachfrager als Austauschalternative zur Verfügung
stehenden Produkte/Dienstleistungen wird dann auf der Grundlage des
tatsächlichen Nachfragerverhaltens eingegrenzt und als sachlich relevanter
Markt der sich anschließenden Prüfung der Marktverhältnisse zugrundegelegt.
37. Dies zeigt sich konkret auf dem hier zu prüfenden sachlich relevanten Markt, auf
dem Dienstleistungsaufträge europaweit ausgeschrieben werden müssen. Eine
Einbeziehung aller theoretisch vorhandenen Anbieter würde räumlich zu einer
europaweiten Marktabgrenzung führen, die offenkundig zu weit wäre, weil sich
Unternehmen aus dem europäischen Ausland, die nicht mit Tochterunternehmen
in Deutschland tätig sind, gar nicht bewerben. Dementsprechend müssen jedoch
auch solche Anbieter als Wettbewerber ausgeschlossen werden, die sich an
Ausschreibungen in einer bestimmten Region nicht beteiligen. Zum Zweck der
räumlichen Marktabgrenzung ist zu ermitteln, ob es in einer Region besondere
Wettbewerbsbedingungen und –strukturen gibt, welche die Abgrenzung eines
gesonderten räumlich relevanten Marktes rechtfertigen.
38. Dabei kann nicht ausschlaggebend sein, welchen Teilnehmerkreis die
ausschreibenden Gebietsköperschaften mit der Ausschreibung ansprechen
möchten. Dies ist vor dem Hintergrund der Pflicht zur europaweiten
Ausschreibung auch völlig unerheblich. Ausschlaggebend ist vielmehr, welche
Anbieter ihnen regelmäßig zur Verfügung stehen. Dies sind den Ermittlungen
der Beschlussabteilung zufolge weder Unternehmen aus dem europäischen
Ausland noch in relevantem Umfang Unternehmen, die bisher in Nordrhein-
Westfalen nicht tätig sind. Die grundsätzliche Bereitschaft der Nachfrager, einen
weiteren Kreis von Anbietern am Wettbewerb zu beteiligen, hat keine relevanten
Auswirkungen auf die tatsächlich Beteiligung von Anbietern am Wettbewerb.
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Ermittlungsergebnisse
39. Die Beschlussabteilung hat im vorliegenden Fall zur Abgrenzung des räumlich
relevanten Marktes insgesamt 32 Ausschreibungen von Gebietskörperschaften in
Nordrhein-Westfalen im Detail ausgewertet 4 . Von den befragten
entsorgungspflichtigen Gebietskörperschaften wurden die Bieterlisten komplett
übermittelt. Zusätzlich wurden alle großen Wettbewerber der
Zusammenschlussbeteiligten danach befragt, an welchen Ausschreibungen in
Nordrhein-Westfalen sie sich seit 1998 beteiligt hatten. Als Teilnehmer am
Ausschreibungswettbewerb und damit als Wettbewerber wurden nur solche
Unternehmen berücksichtigt, die tatsächlich ein verbindliches Angebot
abgegeben haben. Nur bei diesen Unternehmen besteht ein ernsthaftes Interesse
am Auftrag. Die bloße Existenz von allgemein an der Ausschreibung und an
deren Konditionen interessierten Wettbewerbern, die jedoch nicht tatsächlich in
den Wettbewerb treten, ist nicht geeignet, den Markt räumlich zu erweitern und
die tatsächlich zur Verfügung stehenden Auswahlalternativen der Nachfrager zu
erhöhen. Nur hierauf kommt es aber an. Bei Verfahren mit vorgeschaltetem
beschränktem Teilnahmewettbewerb wurden ebenfalls nur die Bieter
berücksichtigt, welche von der vergebenden Stelle zur Abgabe eines Angebotes
aufgefordert wurden und die ein solches Angebot verbindlich abgegeben haben.
Unternehmen, die von der vergebenden Stelle vom Wettbewerb ausgeschlossen
wurden, sind offensichtlich von dieser selbst nicht als in Betracht kommende
Anbieter gewertet worden. Die Auswertung dieser Informationen konnte den im
Verfahren Trienekens/Köln gewonnenen Eindruck, dass sich alle
Entsorgungsunternehmen unabhängig vom Standort bzw. dem räumlichen
Schwerpunkt ihrer unternehmerischen Aktivitäten bundesweit an
Ausschreibungen beteiligen, jedenfalls für Nordrhein-Westfalen nicht
bestätigen.
40. Es liegen die Bieterlisten folgender Ausschreibungen vor: Stadt Arnsberg, Bad
Lippspringe, Bedburg, Stadt Bonn, Stadt Düsseldorf, Stadt Eschweiler, Stadt
Essen, Gescher, Geseke, Grefrath, Greven, Haan, Hamminkeln, Herford, Inden,
Isselburg, Kempen, Kirchhundem, Lengerich, Linnich, Meerbusch, Meschede,
Monheim, Nettersheim, Rees, Stolberg, Wachtendonk, Wegberg, Welver,
Wermelskirchen, Willich und Wülfrath. Die Einwohnerzahlen dieser
Ausschreibungsgebiete schwanken zwischen 7.500 und 595.000. Bei den 32
überprüften Ausschreibungen wurden in 24 Fällen ausschließlich Angebote von
4 Insgesamt sind der Beschlussabteilung 36 Ausschreibungen bekannt, die ca. seit 1998 in Nordrhein-
Westfalen stattgefunden haben. Von vier Ausschreibungen konnten die Bieterlisten bis zum
Verfahrensabschluss nicht ermittelt werden.
15

Unternehmen abgegeben oder in der letzten Stufe des Bieterverfahrens berück-
sichtigt, die bereits in Nordrhein-Westfalen ansässig sind, und die dort
Leistungen der Sammlung und des Transports von Siedlungsabfällen
durchführen. An acht Ausschreibungen haben sich auch Unternehmen beteiligt,
die noch nicht im Bereich der Sammlung und des Transports von
Siedlungsabfällen in Nordrhein-Westfalen tätig sind. Bezogen auf die insgesamt
ausgeschriebene Einwohnerzahl von knapp 2,5 Mio. entspricht der Anteil der
Einwohner, um die sich Unternehmen von außerhalb Nordrhein-Westfalens
beworben haben, knapp 10 %. Erfolgreich war davon lediglich die Bewerbung
der Firma Holtmeyer aus Georgsmarienhütte in Niedersachsen für den Auftrag
Lengerich. Georgsmarienhütte und Lengerich liegt in unmittelbarer Nähe zur
Landesgrenze Nordrhein-Westfalen. Auf die insgesamt ausgeschriebenen
Einwohner umgerechnet entspricht dies einem Anteil von unter 1 %. Hinzu
kommt, dass Holtmeyer auch den Altvertrag inne hatte und deshalb ein
Unternehmen ist, dass bereits auf dem sachlich relevanten Markt in Nordrhein-
Westfalen tätig war. Bei fünf dieser acht Ausschreibungen belegten die
Teilnehmer von außerhalb Nordrhein-Westfalens jeweils die letzten Plätze in der
Rangliste der Bieter. Diese Tatsachen belegen, dass die tatsächlichen
Auswahlmöglichkeiten der nordrhein-westfälischen Nachfrager auf bereits in
Nordrhein-Westfalen tätige Unternehmen beschränkt sind. Punktuelle
Bewerbungen von Unternehmen außerhalb Nordrhein-Westfalens sind nicht
geeignet, dies zu widerlegen. Die Marktabgrenzung ist bezogen auf den
Schwerpunkt der auf einem Markt stattfindenden Austauschbeziehungen
vorzunehmen. Die Bewerbung von Unternehmen außerhalb Nordrhein-
Westfalens stellt jedoch den Sonderfall dar. Diese Unternehmen sind in der
Regel auch nicht in der Lage, mit ihrer Bewerbung einen relevanten
Wettbewerbsdruck auszuüben, denn ihre Gebote weichen von denen der
Spitzengruppe so weit ab, dass sie nie ernsthaft mit einem Zuschlag rechnen
konnten. Dies ist für die Wettbewerber auch vorhersehbar (siehe auch Ziffer 66
ff.).
41. Innerhalb Nordrhein-Westfalens lässt sich anhand der tatsächlichen Angebots-
abgabe der bedeutendsten Wettbewerber sogar eine noch weitergehende
räumliche Differenzierung beobachten. Diese Unternehmen haben in Nordrhein-
Westfalen räumliche Tätigkeitsschwerpunkte, innerhalb derer sie überwiegend
tätig werden. Die räumliche Verteilung der Entsorgungsaktivitäten der einzelnen
Entsorger in Nordrhein-Westfalen beeinflusst offensichtlich auch deren
Wettbewerbsaktivitäten innerhalb von Nordrhein-Westfalen und deren Aussicht
auf eine erfolgreiche Angebotsabgabe. Nachfolgend wird für die wichtigsten
16

Wettbewerber 5 dargestellt, wo deren Tätigkeitsschwerpunkte in Nordrhein-
Westfalen sind, und an wievielen Ausschreibungen diese Unternehmen
innerhalb und außerhalb ihrer Tätigkeitsschwerpunkte (Kerngebiet) in
Nordrhein-Westfalen teilgenommen haben.
Anbieter Kerngebiet Anzahl der
Angebote auf
Ausschreibungen
im Kerngebiet
Trienekens Regierungsbezirke
Arnsberg,
Düsseldorf und
Köln
Altvater Regierungsbezirk
Detmold
Rethmann Regierungsbezirke
Münster,
Arnsberg und
Detmold
Schönmackers Regierungsbezirke
Düsseldorf und
Köln
Sita Regierungsbezirke
Arnsberg und
Köln
Waste
Management
Regierungsbezirke
Münster und
Arnsberg
Tönsmeier Regierungsbezirk
Detmold
17
davon
erfolgreich
Anzahl der
Angebote auf
Ausschreibungen
außerhalb des
Kerngebietes
17 6 3 0
14 1 0 0
8 1 12 2
19 4 10 0
6 0 6 0
4 2 4 0
3 2 6 0
davon
erfolgreich
42. Mit Ausnahme von Rethmann ist es keinem Entsorgungsunternehmen gelungen,
außerhalb des Kerngebietes der eigenen Tätigkeiten erfolgreich Angebote
abzugeben, obwohl eine Teilnahme am Vergabewettbewerb auch außerhalb
dieser Gebiete stattfand.
43. Dass bei der Vergabe eine starke Tendenz besteht, die vor Ort bereits tätigen
Entsorger zu berücksichtigen bzw. deren Vorteil im Vergabewettbewerb, wird
durch die Tatsache belegt, dass bei mehr als der Hälfte der Ausschreibungen der
bereits vorher tätige Entsorger auch wieder den Zuschlag erhalten hat. In 18 von
36 Fällen ging der neue Auftrag an den alten Vertragsinhaber. In sieben Fällen
5 Die aufgeführten Unternehmen einschließlich Trienekens haben zusammen einen Marktanteil von ca. 80
% bei Sammlung und Transport von Siedlungsabfällen in Nordrhein-Westfalen.

fand ein Wechsel des Entsorgers statt. Für 7 Vergaben liegen der
Beschlussabteilung die Informationen nicht vollständig vor. Mindestens vier
Vergaben betreffen Privatisierungen, bei denen der "Altentsorger" ein
kommunales Unternehmen war.
44. Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass den nordrhein-westfälischen
Kommunen, die Nachfrager von Leistungen der Sammlung und des Transports
von Siedlungsabfällen sind, andere Anbieter als die bereits in Nordrhein-
Westfalen tätigen Entsorgungsunternehmen gegenüberstehen. Auswärtige
Unternehmen beteiligen sich nicht in relevantem Umfang am
Vergabewettbewerb. Das Wettbewerbsgeschehen wird maßgeblich durch die
nordrhein-westfälischen Entsorgungsunternehmen geprägt.
45. Die Unternehmen Nehlsen und Alba, die bisher in Nordrhein-Westfalen nicht
aktiv sind, haben jeweils nur einmal ein Angebot abgegeben und haben damit
die letzten Rängen der Bieterliste erreicht. Becker ist gar nicht in Nordrhein-
Westfalen tätig geworden. Gerade diese Unternehmen geben jedenfalls
außerhalb von Nordrhein-Westfalen auch außerhalb der Gebiete, in denen sie
ihren Umsatzschwerpunkt haben, Angebote ab. Nehlsen mit
Umsatzschwerpunkt in Bremen/Niedersachsen, Mecklenburg-Vorpommern und
Sachsen-Anhalt ist als Anbieter in Baden-Württemberg, Hessen, Rheinland-
Pfalz, Sachsen-Anhalt und dem Saarland in Erscheinung getreten. Alba mit
Umsatzschwerpunkt in Berlin/Brandenburg, Sachsen und Sachsen-Anhalt hat
zum Teil erfolgreich Angebote in Bayern, Baden-Württemberg, Mecklenburg-
Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Thüringen
abgegeben. Becker mit Umsatzschwerpunkt in Rheinland-Pfalz, Brandenburg,
Sachsen-Anhalt und Thüringen beteiligt sich an Ausschreibungen im Saarland
und in Sachsen.
46. Die Tatsache, dass die nordrhein-westfälischen Anbieter auch außerhalb
Nordrhein-Westfalens tätig sind und so wie SKP auch ihren Unternehmenssitz
und/oder ihren Umsatzschwerpunkt außerhalb des Bundeslandes haben, ist nicht
geeignet zu belegen, dass den Nachfragern andere Unternehmen als Anbieter zur
Verfügung stehen, als die in Nordrhein-Westfalen bereits tätigen Unternehmen.
Gerade die großen Entsorger aus Nordrhein-Westfalen sind in vielen anderen
Bundesländern mit Niederlassungen vertreten, und damit auch in diesen
Regionen gerade nicht von außen kommende Newcomer im Wettbewerb. Auch
die Unternehmen Sita und SKP, die beide ihre Umsatzschwerpunkte außerhalb
von Nordrhein-Westfalen haben, sind nicht durch Leistungsimporte in den
18

nordrhein-westfälischen Markt eingedrungen. Ihre Marktstellung ist
ausschließlich auf die von ihnen in Nordrhein-Westfalen erworbenen
Unternehmen zurückzuführen, die dort als Entsorgungsunternehmen seit langer
Zeit tätig sind.
Besondere Wettbewerbsstrukturen in Nordrhein-Westfalen
47. Die Wettbewerbsstrukturen in Nordrhein-Westfalen unterscheiden sich deutlich
von denen anderer Bundesländer. Zwar ist es richtig, dass die meisten großen
Entsorgungsunternehmen aus Nordrhein-Westfalen stammen und deshalb der
Befund, dass als Wettbewerber in Nordrhein-Westfalen im wesentlichen
Unternehmen aus diesem Bundesland auftreten, zwar eine notwendige, aber
keine ausreichende Bedingung für das Vorliegen eines eigenständigen
Regionalmarktes ist. Nordrhein-Westfalen weist jedoch im Entsorgungsbereich
eine Reihe von Besonderheiten auf:
• In Nordrhein-Westfalen sind die Kommunen für die Sammlung und den
Transport von Siedlungsabfällen zuständig und nicht die Kreise, wie es in den
meisten anderen Bundesländern der Fall ist. Die Kommunen haben zum Teil
sehr geringe Einwohnerzahlen von deutlich unter 50.000. Der Einwohner-
zahlendurchschnitt der privat entsorgten Kommunen liegt bei ca. 31.000.
Schon aus diesem Grund dürfte ein Marktzutritt für nicht in Nordrhein-
Westfalen ansässige Unternehmen, aber auch für Unternehmen, die nicht in
räumlicher Nähe zum Ausschreibungsgebiet tätig sind, wirtschaftlich proble-
matisch sein. Nach übereinstimmender Auffassung der größten Wettbewerber
auf dem Markt lohnt sich eine Angebotsabgabe ohne eine bestehende
Tätigkeit vor Ort erst ab einer Einwohnerzahl von 50.000.
• Nordrhein-Westfalen ist im Entsorgungsbereich traditionell ein autarkes
Bundesland. Es werden zwar Entsorgungsleistungen in andere Bundesländer
exportiert, Importe finden jedoch nach den bisherigen Erkenntnissen der
Beschlussabteilung nicht statt. Ca. 98,5 % der aus Nordrhein-Westfalen
stammenden Gewerbeabfälle werden auch in Nordrhein-Westfalen thermisch
verwertet werden. Im Bereich der Gewerbeabfallsortierung werden 96 % der
nordrhein-westfälischen Abfälle im Land sortiert 6 . Abfälle zur Beseitigung
werden zu 100 % in Nordrhein-Westfalen beseitigt.
48. Die sehr hoch entwickelte und gewachsene Entsorgungsstruktur in Nordrhein-
Westfalen steht dem Tätigwerden etwaiger alternativer Anbieter außerhalb des
Bundeslandes entgegen. Im Landesabfallrecht wird für die dort behandelten
6 Vgl. Beschluss BkartA v. 28.01.02, B 10 – 142/01, Rdnr. 25
19

Abfallströme ausdrücklich eine Entsorgungsautarkie innerhalb des
Bundeslandes und wo möglich sogar innerhalb einzelner Regierungsbezirke
angestrebt. Von Anbietern außerhalb Nordrhein-Westfalens geht auf keinem der
bislang eingehender geprüften Märkte ein spürbarer Wettbewerbsdruck aus.
Dies führt dazu, dass auch auf dem Markt der Sammlung und des Transportes
von Siedlungsabfällen Aktivitäten von Wettbewerbern außerhalb Nordrhein-
Westfalens nicht zu erwarten sind. Denn diese erfordern in der Regel auch
Tätigkeiten auf den benachbarten Märkten der Siedlungsabfallentsorgung und
der Gewerbeabfallentsorgung, um wirtschaftlich lohnend zu sein.
49. Für unterschiedliche Wettbewerbsverhältnisse spricht auch die unterschiedliche
Verteilung der bundesweiten Marktanteile und der Marktanteile in Nordrhein-
Westfalen. Wenn sich alle Wettbewerber gleichmäßig bundesweit an
Ausschreibungen beteiligten und auch die Bedingungen für eine
Ausschreibungsteilnahme innerhalb der verschiedenen Regionen für alle
unabhängig von bestehenden Tätigkeitsschwerpunkten gleich wären, so müssten
jedenfalls ähnliche Marktanteilsverteilungen in einzelnen Regionen wie auch im
gesamten Bundesgebiet und auch in Nordrhein-Westfalen erwartet werden
können. Ohne der wettbewerblichen Beurteilung des zu prüfenden
Zusammenschlusses vorgreifen zu wollen, sei zur Illustrierung der tatsächlichen
Marktverhältnisse die Marktanteilsverteilung für Nordrhein-Westfalen und für
das gesamte Bundesgebiet ohne Nordrhein-Westfalen dargestellt:
Unternehmen Marktanteil in % in
NRW
Trienekens/RWE 43 % 15 %
Rethmann 5 – 10 5 – 10
Schönmackers 5 – 10 < 5
SKP < 5 < 5
Sita < 5 10 – 15
Altvater < 5 15 - 20
Alba 0 5 – 10
Tönsmeier 5 – 10 < 5
Becker 0 < 5
Nehlsen 0 < 5
Marktanteil in %
bundesweit ohne NRW
20

Im bundesweiten Durchschnitt weichen die Marktanteilsverteilungen sehr deutlich
von der in Nordrhein-Westfalen ab. Ein Herunterbrechen auf einzelne Bundesländer
würde die Unterschiedlichkeit der Marktstrukturen bezogen auf einzelne Regionen
noch deutlicher machen.
Zusammenfassung
50. Der von dem Zusammenschlussvorhaben betroffene Markt ist demnach der
Markt der Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen in Nordrhein-
Westfalen.
51. Obwohl auch innerhalb von Nordrhein-Westfalen große Unterschiede
hinsichtlich der räumlichen Tätigkeitsschwerpunkte der einzelnen Wettbewerber
bestehen, wäre die Abgrenzung noch engerer Teilmärkte innerhalb Nordrhein-
Westfalens nicht sachgerecht. Es ist davon auszugehen, dass aufgrund der
tatsächlichen Beteiligung der meisten Wettbewerber an Ausschreibungen auch
außerhalb ihrer räumlichen Tätigkeitsschwerpunkte in Nordrhein-Westfalen
diese Unternehmen den Nachfragern als Auswahlalternative zur Verfügung
stehen und von ihnen im Rahmen der Ausschreibung ausreichender
Wettbewerbsdruck erzeugt wird.
1.3 Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung
52. Durch den Zusammenschluss von Trienekens mit EBE wird die
marktbeherrschende Stellung von Trienekens auf dem Markt der Sammlung und
des Transportes von Siedlungsabfällen in Nordrhein-Westfalen verstärkt.
Berechnungsgrundlagen
53. Insgesamt werden die Leistungen der Sammlung und des Transportes von Sied-
lungsabfällen in Nordrhein-Westfalen für ca. 9,7 Mio. Einwohner von privaten
bzw. gemischtwirtschaftlichen Unternehmen durchgeführt. Dies ist auch das
zugrundezulegende Marktvolumen. Die restlichen ca. 8,3 Mio. Einwohner
werden von den Kommunen bzw. kommunalen Eigenbetrieben bedient.
54. Bei der Marktanteilsberechnung wurden die Einwohner, die auf die
Gemeinschaftsunternehmen Plum & Braun, Braun & Trienekens und Gerke mit
Beteiligung von Trienekens entfallen, Trienekens voll zugerechnet. Diese
Unternehmen haben keinen von Trienekens unabhängigen Spielraum im
Wettbewerb, sondern werden für Trienekens auf dem Markt tätig. Trienekens
hat sich an keiner der Ausschreibungen, an denen sich die genannten
Gemeinschaftsunternehmen beteiligt haben, mit einem eigenen Angebot
21

eteiligt. Es wurden außerdem die Einwohner, die auf Arbeitsgemeinschaften
mit Beteiligung von Trienekens entfallen, Trienekens voll zugerechnet. Eine
Aufteilung zwischen den privaten Partnern ist nicht sachgerecht, weil in der
Regel ein gemeinsames Angebot erstellt wird und die Partner der
Arbeitsgemeinschaft als gemeinsame Anbieter gegenüber dem Auftraggeber
auftreten. Der Einfluss von Trienekens auf die Arbeitsgemeinschaften dürfte der
eines mitkontrollierenden Gesellschafters sein. Eine andersartige Zurechnung
von Marktanteilen als bei verbundenen Unternehmen ist deshalb nicht
sachgerecht. Letztlich sind diese Zurechnungsfragen jedoch nicht
ausschlaggebend, denn Trienekens ist unabhängig von der Zurechnung bereits in
der Ausgangssituation als marktbeherrschendes Unternehmen zu betrachten. Zur
besseren Nachvollziehbarkeit werden die Marktanteile deshalb nachfolgend
alternativ unter Berücksichtigung der einzelnen Zurechnungsoptionen
dargestellt, wobei die Beschlussabteilung als maßgeblichen Marktanteil den
Anteil einschließlich Gemeinschaftsunternehmen und mit voller Zurechnung
von Arbeitsgemeinschaften zugrundelegt.
Marktanteilsverteilung
55. Die aktuelle Marktanteilsverteilung stellt sich wie folgt dar, die Wettbewerber
sind absteigend nach der Höhe ihres Marktanteils geordnet:
Unternehmen Marktanteil in %
auf
Einwohnerbasis
22
Marktanteil in % ohne
Plum& Braun,
Braun&Tr.; volle
Zurechnung von
Arbeitsgemeinschaften
Trienekens 43,33 40,51 38,33
Schönmackers 5 – 10 5 – 10 5 – 10
Rethmann 5 – 10 5 – 10 5 – 10
Tönsmeier 5 – 10 5 – 10 5 – 10
Sita < 5 < 5 5 - 10
SKP (Waste Management
Deutschland)
< 5 < 5 < 5
Stenau < 5 < 5 < 5
Stratmann < 5 < 5 < 5
Altvater < 5 < 5 < 5
Reiling < 5 < 5 < 5
Marktanteil in % ohne
Plum& Braun,
Braun&Tr. und bei
anteiliger Zurechnung
von
Arbeitsgemeinschaften
56. Durch den Zusammenschluss mit EBE steigt die Zahl der Einwohner, die von
privaten bzw. gemischtwirtschaftlichen Unternehmen bedient werden, auf ca.
10,3 Mio. an. Die Stadt Essen hat ca. 595.000 Einwohner. Auf dem so

erweiterten Markt hätte Trienekens nach dem Zusammenschluss einen
Marktanteil von ca. 46,6 %. Die Marktanteilsaddition beträgt ca. 3,3 %. Die
Anteile der übrigen Wettbewerber vermindern sich, bleiben aber innerhalb der
angegebenen Bandbreiten.
Marktbeherrschung und Verstärkung
57. Die bereits vor dem Zusammenschluss marktbeherrschende Stellung von
Trienekens würde durch den Zusammenschluss mit EBE verstärkt werden. Dies
gilt auch für den Fall, dass weder die auf Gemeinschaftsunternehmen
entfallenden Marktanteile zugerechnet werden, noch die vollen auf
Arbeitsgemeinschaften entfallenden Einwohner. Der große Marktanteil von
Trienekens, die Marktanteilsabstände zu den Wettbewerbern und die Struktur
der Wettbewerber, die überragende Finanzkraft, der allen Wettbewerbern
überlegene Zugang zu den Absatzmärkten sowie die Verflechtungen mit den
Nachfragern und die hohen Marktzutrittsschranken verschaffen Trienekens
schon vor dem Zusammenschluss eine überragende Marktstellung auf dem
Markt der Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen in Nordrhein-
Westfalen. Durch den Zusammenschluss wird die strukturelle Absicherung des
Marktanteils von Trienekens ausgebaut. Außerdem wird es Trienekens durch
den Zusammenschluss erleichtert, den Marktanteil durch ein Vordringen in
benachbarte Gebiete zusätzlich auszubauen und abzusichern.
58. Der Marktanteil von Trienekens von ca. 43 % vor dem Zusammenschluss und
46,60 % nach dem Zusammenschluss überragt die Marktanteile aller
Wettbewerber deutlich. Der Marktanteilsabstand zum nächstfolgenden
Wettbewerber beträgt mehr als 30 % vor bzw. mehr als 35 % nach dem
Zusammenschluss. Keiner der Wettbewerber hat einen Marktanteil von über
10 %.
59. Der Marktanteil von Trienekens ist zu einem hohen Anteil strukturell
abgesichert, im Gegensatz zu den Anteilen der Wettbewerber. Aufträge für die
Sammlung und den Transport von Siedlungsabfällen werden nicht länger als für
fünf bis sieben Jahre vergeben. Danach erfolgt eine Neuausschreibung, und der
bisherige Vertragsinhaber kann den Vertrag und damit entsprechende
Marktanteile verlieren. Trienekens dagegen hält viele Verträge über
Beteiligungen an gemischtwirtschaftlichen Unternehmen. Die Laufzeiten dieser
Verträge betragen 15 – 20 Jahre, und Vertragspartner ist der Partner in dem
gemeinsamen gemischtwirtschaftlichen Unternehmen. Von den Aufträgen über
Sammlung und Transport, die Trienekens derzeit in Nordrhein-Westfalen hält,
23

sind, gemessen an den Einwohnern, knapp 1,9 Mio. Einwohner oder ca. 47 %
aller Verträge von Trienekens solche langfristig strukturell abgesicherten
Verträge. Dieser Anteil würde nach dem Zusammenschluss mit EBE auf knapp
51 % ansteigen. Keiner der Wettbewerber hält in auch nur annähernd
vergleichbarem Umfang Beteiligungen an gemischtwirtschaftlichen
Unternehmen in Nordrhein-Westfalen. Der Anteil der strukturell gesicherten
Einwohner von Rethmann beträgt ca. 20 %, der von Schönmackers ca. 13 %.
Daraus ist auch zu folgern, dass der Marktanteil von Trienekens langfristig
gesichert ist und im Prognosezeitraum ein deutliches Absinken nicht zu erwarten
ist.
60. Trienekens verfügt über gegenüber allen Wettbewerbern deutlich überlegene
Ressourcen zum Einsatz auf den Entsorgungsmärkten. Die Wettbewerber sind in
Bezug auf ihre Entsorgungsumsätze nicht annähernd mit Trienekens, der die
Entsorgungsumsätze der RWE zugerechnet werden müssen, vergleichbar. Der
Entsorgungsumsatz von Trienekens einschließlich RWE beträgt ca. 2,2 Mrd. €.
Der nächstgrößere Wettbewerber auf dem Markt der Sammlung und des
Transportes von Siedlungsabfällen in Nordrhein-Westfalen, Rethmann, erzielt
bundesweit Entsorgungsumsätze in Höhe von ca. 0,8 Mrd. €. Die Umsätze von
Schönmackers liegen unter 200 Mio. €. Auch SKP (Waste
Management/GKN/Brambles) und Sita (Suez) sind trotz der finanzstarken
Konzernmütter nicht mit annähernd so großen Ressourcen ausgestattet bzw.
können diese verfügbar machen wie Trienekens/RWE. Der Entsorgungsumsatz
von Sita und von SKP beträgt in Deutschland jeweils weniger als 450 Mio. €.
Die Unternehmensstrategien von deren Konzernmüttern sind nicht darauf
ausgerichtet, durch das Angebot umfassender Ver- und Entsorgungsleistungen
als Komplettanbieter gegenüber den Kommunen tätig zu werden. Die RWE hat
gerade dies als erklärtes Ziel. Um dieses Ziel zu erreichen, ist deshalb eine
Konzernstrategie, mit der durch erhöhten Ressourceneinsatz Märkte erschlossen
werden, in denen die Marktstellung im Vergleich zu den übrigen bearbeiteten
Märkten noch ausbaufähig ist, wirtschaftlich sinnvoll. In einer Marktsituation, in
der allgemein unter den Entsorgern beklagt wird, dass die bislang
auskömmlichen Margen bei Sammlung und Transport von Siedlungsabfällen auf
ein kaum noch kostendeckendes Maß schrumpfen, ist die Fähigkeit, auf Dauer
finanzielle Ressourcen einsetzen zu können und damit langfristig Wettbewerber
vom Markt verdrängen zu können, ein erheblicher Wettbewerbsvorteil, den in
Nordrhein-Westfalen nur Trienekens hat. Es ist nicht zu erwarten, dass Sita und
Waste Management mit ihren geringen Marktanteilen in Nordrhein-Westfalen in
24

einen Ressourcenwettkampf mit Trienekens eintreten. Ihre Schwerpunktgebiete
im Entsorgungsbereich liegen in anderen Regionen.
61. Trienekens hat darüber hinaus durch seine Anbindung an RWE erhebliche
Vorteile beim Zugang zu den Absatzmärkten, über welche die Wettbewerber
nicht verfügen. Die kommunalen Verflechtungen der RWE bestehen in
Nordrhein-Westfalen unverändert fort. Ca. 30 % der Anteile der RWE werden
noch von nordrhein-westfälischen Kommunen gehalten, die damit ein
unmittelbares wirtschaftliches Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der RWE
und ihrer verbundenen Unternehmen haben. RWE und auch Trienekens sind
über diese strukturellen Verflechtungen hinaus traditionell auf allen Ebenen in
der Ver- und Entsorgung für Kommunen in Nordrhein-Westfalen tätig. Die
gewachsenen Beziehungen haben sich in Nordrhein-Westfalen in einem
Geflecht zwischen RWE/Trienekens und der Kommunalpolitik
niedergeschlagen, das zu einem regen Personalaustausch zwischen Politik und
Unternehmen geführt hat und das RWE/Trienekens bei der Auftragsvergabe eine
bevorzugte Position verschafft 7 .
62. Trienekens ist in Nordrhein-Westfalen darüber hinaus auf allen Entsorgungs-
märkten flächendeckend tätig und ist in der Regel Marktführer. Als Beispiele
sind die Märkte der Gewerbeabfallverbrennung, der Gewerbeabfallsortierung,
der Entsorgung von Siedlungsabfällen und des Recyclings von Baureststoffen zu
nennen. Diese Präsenz eröffnet Trienekens die Möglichkeit, sich den
Kommunen als Partner in allen Bereichen anzubieten und mit ihnen in
Geschäftsbeziehungen zu treten. In Viersen ist Trienekens in jüngster Zeit auch
als Versorgungsunternehmen tätig geworden. Die ganze Palette der Ent- und
Versorgungsleistungen kann "aus einer Hand" angeboten werden. Keiner der
Wettbewerber in Nordrhein-Westfalen ist in einer auch nur annähernd
vergleichbaren Position.
63. Die Marktzutrittsschranken sind in Nordrhein-Westfalen offensichtlich hoch.
Bei der Vergabe von Kleinaufträgen unter 50.000 Einwohnern ist der Zutritt
nach übereinstimmender Meinung der wesentlichen Wettbewerber nicht
lohnend, wenn ein Unternehmen nicht bereits über eine Entsorgungsinfrastruktur
vor Ort verfügt. Die Größe des Auftrages und die geringen Laufzeiten von fünf
bis sieben Jahren stehen einer Amortisation der erforderlichen
Neuanschaffungen bei Fahrzeugen und Betriebsgeländen entgegen. Aber auch
bei größeren Aufträgen in Vertragsgebieten mit mehr als 50.000 Einwohnern,
7 Vgl. z.B. Die Zeit vom 14.3.02, S. 33 ff. "Der Abfall der Genossen"
25

die nach überwiegender Meinung der meisten Wettbewerber unabhängig von der
Präsenz vor Ort die Abgabe eines wirtschaftlichen Angebotes ermöglichen,
bestehen jedenfalls in Nordrhein-Westfalen hohe Markzutrittsschranken. Städte
oder Gemeinden mit Einwohnerzahlen von mehr als 100.000 haben die
Abfallwirtschaft bisher ausschließlich über die Beteiligung von privaten
Partnern an gemischtwirtschaftlichen Unternehmen (teil-)privatisiert. Dies war
in der Vergangenheit bei den Privatisierungen Köln, Mönchengladbach, Krefeld,
Mülheim, Neuss und Oberhausen der Fall. Alle diese Privatisierungen hat
Trienekens für sich entschieden. In Oberhausen ist Trienekens in einem
Gemeinschaftsunternehmen mit Rethmann privater Partner der Stadt. Auch bei
den anstehenden Vergaben Essen, Düsseldorf und Bonn ist Trienekens
aussichtsreicher Bieter. Bei Privatisierungen mit Einwohnerzahlen zwischen
50.000 und 100.000 Einwohnern kam Trienekens insgesamt zehnmal zum Zuge.
Die Unternehmen Rethmann und Schönmackers konnten jeweils zwei
Privatisierungsverfahren dieser Größenordnung für sich entscheiden, Altvater,
Tönsmeier und Sita jeweils eins. Privatisierungen stellen hohe Anforderungen
an die Entsorgungsunternehmen. Es werden überwiegend ineffiziente
Kommunalbetriebe übernommen, für die langfristige Beschäftigungsgarantien
abgegeben werden müssen. Außerdem verlangen die Kommunen häufig den
Ausbau der Aktivitäten des Gemeinschaftsunternehmens vor Ort und die
Einbringung von Entsorgungsaktivtäten des privaten Partners vor Ort in das
Gemeinschaftsunternehmen (vgl. z.B. Ausschreibung AWISTA). Trienekens
beabsichtigt z.B., das im Bereich des Bauschuttrecyclings tätige Unternehmen
Enderling in die EBE einzubringen. Das Erfordernis der Einbringung bereits
vorhandener Entsorgungsaktivitäten des Privaten aufgrund der Anforderungen
der Kommunen, aber auch aufgrund der wirtschaftlichen Notwendigkeit,
ineffiziente Personalstrukturen der kommunalen Betriebe durch die Erweiterung
des Tätigkeitsspektrums aufzufangen, stellt für Unternehmen, die nicht vor Ort
vertreten sind, und die über keine oder wenig Ressourcen verfügen, eine hohe
Marktzutrittsschranke dar. Trienekens dagegen ist in Nordrhein-Westfalen
flächendeckend mit Aktivitäten in allen Entsorgungsbereichen vertreten und
verfügt über die Ressourcen, die beim Erwerb von Anteilen an
gemischtwirtschaftlichen Unternehmen in Nordrhein-Westfalen erforderlich
sind.
64. Auch zukünftig ist nicht zu erwarten, dass der Marktanteil von Trienekens unter
die Schwelle der Marktbeherrschungsvermutung absinkt. Ausschlaggebend
dafür ist der hohe Anteil strukturell abgesicherter Aufträge von Trienekens, die
überlegene Ressourcenkraft und die engen Verbindungen zu den Nachfragern.
26

Trienekens ist außerdem in der Lage, einen weiteren Marktanteilszuwachs durch
die fusionskontrollfreie Akquisition von Aufträgen zu realisieren.
65. Durch den Erwerb der EBE mit der entsprechenden Ausstattung an Personal und
Sachmitteln wird die Marktstellung von Trienekens auch über den bloßen
Marktanteilszuwachs und die strukturelle Absicherung dieses Marktanteils
hinaus langfristig gestärkt. Die Präsenz in Essen verbessert die Chancen von
Trienekens, Aufträge für die Sammlung und den Transport von
Siedlungsabfällen in angrenzenden Regionen zu erhalten 8 , denn Trienekens
würde in die Lage versetzt, benachbarte Gebiet von Essen aus zu bedienen und
damit auch die Auslastung und Produktivität des ineffizienten
Kommunalbetriebs zu verbessern. Dadurch können Aufträge in benachbarten
Gebieten mit im Vergleich zu den regional nicht in diesem Umfang vertretenen
Wettbewerbern günstig kalkuliert werden. Die Erfolgswahrscheinlichkeit für den
Zuschlag bei weiteren Aufträgen steigt. Die Marktstellung von Trienekens wird
deshalb über den durch diesen Zusammenschluss zu realisierenden
Marktanteilszuwachs hinaus verstärkt.
Ausschreibungsmärkte
66. Die Beschlussabteilung hat die wettbewerbliche Würdigung in Kenntnis der
Tatsache, dass der Markt der Sammlung und des Transportes von
Siedlungsabfällen ein Ausschreibungsmarkt ist, vorgenommen. Es wird nicht in
Abrede gestellt, dass die Wettbewerbsbedingungen auf Ausschreibungsmärkten
von denen auf anderen Märkten abweichen können und es deshalb gerechtfertigt
sein kann, die Aussagekraft des Marktanteils zu relativieren. Gründe dafür
können zum Beispiel in der Individualität der zu vergebenden Aufträge und ihrer
Unabhängigkeit von bereits erbrachten Leistungen im Markt liegen, welche die
Abschätzung eines erfolgversprechenden Angebotspreises erschweren. Auch
wenn Namen und Zahl der Wettbewerber sowie die Ergebnisse vorheriger
Ausschreibungen unbekannt sind, wird taktisches Verhalten im Wettbewerb und
die Ausnutzung überlegener Marktstellungen wesentlich erschwert.
67. Auf dem vorliegend untersuchten Markt der Sammlung und des Transportes von
Siedlungsabfällen liegen solche Besonderheiten jedoch nicht vor. Die
Bedingungen, unter denen Angebote abgegeben werden und somit die
Ausschreibungsteilnahme stattfindet, ähneln vielmehr denen auf normalen
8 Benachbarte Gebiete, die zur Zeit noch kommunal entsorgt werden sind Duisburg (515.000 EW),
Hilden, Langenfeld, Mettmann, Ratingen, Velbert (insges. ca. 300.000 EW), Bochum (391.000 EW),
Hattingen, Witten, Schwelm, Wetter, Herdecke, Gevelsberg (inges. ca. 278.000 EW), Bottrop (120.000
EW) und Gelsenkirchen (287.000 EW).
27

Produkt- bzw. Dienstleistungsmärkten, auf denen der Marktanteil unbestritten
eine hohe Aussagekraft für die Beurteilung der Marktstellung eines
Unternehmens hat. Die ausgeschriebene Leistung ist weitgehend standardisiert
und bietet wenig Spielraum für Innovationen. Bei einer gegebenen Anzahl von
Einwohnern muss in einem vorbestimmten Rhythmus mit branchenweit
einheitlichen Fahrzeugen der Hausmüll in genau definierten Behältern
eingesammelt werden. Auch ist jedenfalls in Nordrhein-Westfalen bekannt,
welche Wettbewerber sich üblicherweise an solchen Ausschreibungen
beteiligen, denn der Kreis der Teilnehmer ist den Ermittlungen der
Beschlussabteilung zufolge klar begrenzt. Der voraussichtlich zu erzielende
Preis lässt sich anhand der bekannten Ergebnisse vorangegangener
Ausschreibungen abschätzen 9 . Es ist auch bekannt, mit welchen
Voraussetzungen Wettbewerber ihr Angebot kalkulieren müssen. Die
Entsorgungsunternehmen wissen, in welchem Umfang welcher Wettbewerber
bereits auf sachlich und/oder räumlich benachbarten Märkten des
Ausschreibungsgebietes tätig ist.
68. Das Wettbewerbsgeschehen auf dem Markt der Sammlung und des Transports
von Siedlungsabfällen findet deshalb auch nicht isoliert und unbeeinflusst von
den übrigen Aktivitäten der Marktteilnehmer auf dem räumlichen Markt statt.
Die Fähigkeit, ein wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben ist zum einen davon
abhängig, in welchem Umfang die Ausschreibungsteilnehmer bereits auf dem
gleichen sachlich und räumlich relevanten Markt tätig sind. Vorhandene
Tätigkeiten in der Nähe zum Ausschreibungsgebiet sind den Ermittlungen der
Beschlussabteilung zufolge (vgl. Ziffer 41) eine wesentliche Voraussetzung für
ein erfolgreiches Angebot. Deshalb hat auch der auf diesem Markt bereits
erreichte Marktanteil eine hohe Aussagekraft. Die Fähigkeit, ein
wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben hängt zum anderen davon ab, in
welchem Umfang ein Unternehmen auf benachbarten Märkten tätig ist.
Bestehende Tätigkeiten im Bereich der DSD-Entsorgung, der
Gewerbeabfallentsorgung und der Siedlungsabfallentsorgung ermöglichen die
Verteilung von Fixkosten auf mehrere Einsatzgebiete. Umgekehrt dienen
Aufträge im Bereich der Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen
auch als Grundlage zur Erweiterung und Verbesserung der Marktposition auf
benachbarten Märkten. Die Ausgangssituation im Wettbewerb ist deshalb auch
durch schon bestehende Marktaktivitäten geprägt und auch prognostizierbar.
Auf "typischen" Ausschreibungsmärkten wie dem Markt für Bauleistungen
9 Der Preis des Bestbietenden und dessen Name werden bei europaweiten Leistungsausschreibungen im
Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaft veröffentlich.
28

findet der Wettbewerb dagegen weitgehend losgelöst von anderen bereits
durchgeführten Aufträgen auf dem betroffenen Markt und auf benachbarten
Märkten statt.
69. Damit liegen auf dem Markt der Sammlung und des Transports von
Siedlungsabfällen keine anderen Wettbewerbsbedingungen vor, als auf anderen
Märkten auch. Wettbewerber, Leistung und Marktpreise sind allen
Marktteilnehmern hinreichend bekannt. Der Markt und damit das
Wettbewerbsgeschehen sind transparent. Dies eröffnet den Anbietern die
Möglichkeit strategischen Verhaltens und der Ausnutzung von Vorsprüngen im
Wettbewerb. Die Wettbewerbsintensität wird deshalb durch die Ausschreibung
als solche auf diesem Markt nicht erhöht. Der Marktanteil hat eine
unverminderte Aussagekraft, denn ein Angebot und dessen Preis hängen im
wesentlichen von der vorhandenen Marktpräsenz des Anbieters ab. Auch ist
gerade in Nordrhein-Westfalen nicht zu befürchten, dass unbekannte Dritte als
Wettbewerber auftreten. Daraus folgt, dass der Wettbewerbsdruck nicht größer
ist, als auf Märkten ohne Ausschreibungswettbewerb. Der Marktanteil ist
deshalb auf dem Markt der Sammlung und des Transports von Siedlungsabfällen
ein wesentlicher Indikator zur Beschreibung der Marktverhältnisse und der
Marktpositionen der Teilnehmer.
Prognose unter Einbeziehung konkret geplanter Privatisierungen
70. Auch wenn man annähme, dass bei den weiteren anstehenden Privatisierungs-
vorhaben Düsseldorf und Bonn jeweils der zweitplazierte Wettbewerber
Rethmann den Zuschlag erhielte und Trienekens nicht zum Zuge käme, so
würde der Marktanteil von Trienekens vor der Fusion mit EBE immer noch
39,76 % 10 betragen. Durch den Zusammenschluss ergäbe sich eine Addition von
3,21 % auf 42,97 %. Die Marktanteilsverteilung nach dem Zusammenschluss
mit EBE wäre wie folgt:
10 Basis: Marktvolumen vor Zusammenschlüssen + Einwohner Bonn und Düsseldorf, ca. 10,581 Mio,
29

Unternehmen Marktanteil in %
auf
Einwohnerbasis
30
Marktanteil in %
ohne Plum&
Braun, Braun&Tr.
Trienekens 42,97 40,52 38,63
Schönmackers 5 - 10 5 – 10 5 – 10
Rethmann 15 - 20 15 – 20 15 - 20
Tönsmeier 5 – 10 5 – 10 5 – 10
Sita < 5 < 5 5 - 10
SKP (Waste Management
Deutschland)
< 5 < 5 < 5
Stenau < 5 < 5 < 5
Stratmann < 5 < 5 < 5
Altvater < 5 < 5 < 5
Reiling < 5 < 5 < 5
Marktanteil in %
ohne Plum&
Braun, Braun&Tr.
und bei anteiliger
Zurechnung von
Arges
71. Die Marktanteile aller Wettbewerber mit Ausnahme von Rethmann sinken
deutlich ab. Der Anteil von Rethmann steigt auf 15 – 20 % an. Der
Marktanteilsabstand von Trienekens zu Rethmann betrüge jedoch immer noch
mehr als 25 %.
72. Vor dem Hintergrund der aufgeführten Strukturfaktoren, welche die
marktbeherrschende Stellung von Trienekens begründen, ist nicht ersichtlich,
dass Trienekens nicht auch unter Einbeziehung von theoretisch zu erwartenden
Änderungen der Markt- und Wettbewerbsstruktur mit einem Marktanteil von
39,76 % eine marktbeherrschende Stellung inne hätte, die durch den
Zusammenschluss mit EBE deutlich verstärkt würde.
Gesamtbetrachtung
73. Durch den Zusammenschluss würde die marktbeherrschende Stellung von
Trienekens auf dem nordrhein-westfälischen Markt der Sammlung und des
Transports von Siedlungsabfällen verstärkt werden. Trienekens hat gegenüber
den Wettbewerbern uneinholbare Vorsprünge sowohl im Hinblick auf den
Marktanteil als auch im Hinblick auf strukturelle Wettbewerbsvorsprünge und
Ressourcenvorteile.

2. Markt des Recyclings mineralischer Baureststoffe und des Recyclings von
Baustellenmischabfällen
74. EBE ist mit 51 % an der TREBE Recycling GmbH, Essen, beteiligt, die
restlichen Anteile hält Trienekens. TREBE wird von ihren Gesellschaftern schon
bisher gemeinsam kontrolliert und ist Trienekens in der Vergangenheit
wettbewerblich voll zugerechnet worden. Der Zusammenschluss wurde unter
dem Az. B 10 – 100/00 geprüft und freigegeben. TREBE ist in Essen im Bereich
des Recyclings mineralischer Baureststoffe und des Recyclings von
Baustellenmischabfällen tätig.
75. Das Unternehmen Enderling, das nach dem Zusammenschluss Trienekens –
EBE in die EBE eingebracht werden soll, ist bisher ein 100 %iges
Tochterunternehmen von Trienekenes und ist ebenfalls in Essen im Bereich des
Recyclings mineralischer Baureststoffe und des Recyclings von
Baustellenmischabfällen tätig.
76. Durch den Zusammenschluss erhöht sich mittelbar der Anteil von Trienekens an
der TREBE. Wettbewerblich sind jedoch keine negativen Auswirkungen auf den
Märkten des Recyclings mineralischer Baureststoffe und des Recyclings von
Baustellenmischabfällen zu erwarten. Die Marktstellung von Trienekens
verändert sich gegenüber der Marktstellung in dem Verfahren Trienekens -
Remex 11 nicht. Der Erwerb von Enderling durch EBE wäre deshalb
fusionsrechtlich unproblematisch. Die Untersagungsvoraussetzungen liegen auf
den betroffenen Märkten des Recyclings mineralischer Baureststoffe und des
Recyclings von Baustellenmischabfällen nicht vor.
3. Entsorgung unvorbehandelter Siedlungsabfälle
77. Die EBE ist von der Stadt Essen auch mit der Entsorgung der gesammelten
Siedlungsabfälle beauftragt worden. Sie nimmt die Entsorgungsleistungen
jedoch nicht selbst vor, sondern liefert die Abfälle an das MHKW Essen-Karnap
an. Die Stadt Essen hat im MHKW Essen-Karnap einen festen Anteil an der
Verbrennungskapazität von 50 %, dies entspricht ca. 337.000 t/a. EBE wird
selbst auf dem Markt der Entsorgung unvorbehandelter Siedlungsabfälle nicht
tätig. Der Markt ist vom Zusammenschluss nicht betroffen.
11 vgl. Beschluss vom 26.11.01, B 10 – 131/01
31

4. Weitere betroffene Märkte
78. Die EBE ist auf weiteren Märkten wie Straßenreinigung, Fuhrpark und
Werkstätten tätig. Diese sind als Annextätigkeiten zur Haupttätigkeit Sammlung
und Transport von Abfällen zu werten. Die Marktzutrittsschranken auf diesen
Märkten sind niedrig, die Entstehung oder Verstärkung einer
marktbeherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss ist nicht zu
erwarten.
III. ABWÄGUNG
79. Es ist nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich, dass durch den
Zusammenschluss die Wettbewerbsbedingungen auf anderen Märkten verbessert
werden.
IV. ZUSAMMENFASSUNG
80. Durch den Zusammenschluss wird die marktbeherrschende Stellung von
Trienekens auf dem Markt der Sammlung und des Transports von
Siedlungsabfällen verstärkt. Auf den ebenfalls von dem Zusammenschluss
betroffenen Märkten des Recyclings von Baureststoffen liegen die
Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB dagegen nicht vor.
V. ZUR BEDINGUNG
81. Das Zusammenschlussvorhaben ist gemäß § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB, verbunden
mit den im Tenor aufgeführten aufschiebenden Bedingungen, freizugeben.
82. Die Bedingung ist geeignet, die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1
GWB zu beseitigen. Mit Bedingungseintritt wird der Marktanteil von
Trienekens um den durch den Zusammenschluss mit EBE hinzuzugewinnenden
Marktanteil reduziert. Ein Marktanteilszuwachs findet nicht statt. Der Austausch
der Beteiligung an einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen in Köln mit
der Beteiligung an einem gemischtwirtschaftlichem Unternehmen in Essen führt
auch nicht zu anderweitigen strukturellen Vorteilen zugunsten von Trienekens,
welche auch ohne Marktanteilszuwachs grundsätzlich zu einer Verstärkung der
marktbeherrschenden Stellung von Trienekens führen könnten.
83. Zur vollständigen Kompensation des Marktanteilszuwachses durch den
Anteilserwerb an der Entsorgungsbetriebe Essen GmbH, Essen, werden von den
durch die Veräußerung der Anteile an den AWB Gesellschaften
32

abgeschmolzenen Einwohnern auf dem Markt der Sammlung und des
Transportes von Siedlungsabfällen 755.000 angerechnet. Die über die
Kompensation hinausgehende Marktanteilsreduzierung, die einer Zahl von
208.000 Einwohnern entspricht, kann im Rahmen einer weiteren
Bedingungslösung im Rahmen anderer Fusionskontrollverfahren im Jahr 2002
angerechnet werden. Der Marktanteil von Trienekens entspricht bei Anrechnung
von 755.000 Einwohnern nach Vollzug der Bedingung und nach dem
anschließenden Anteilserwerb an EBE exakt dem Marktanteil vor dem
Zusammenschluss mit EBE. Damit ist die Bedingung auch verhältnismäßig.
84. Die ergänzenden Bedingungen im Tenor (I., 2. – 4.) sind erforderlich und
geeignet, um sicherzustellen, dass der Erwerber der Anteile an den AWB
Gesellschaften ein von Trienekens und dem Gesellschafterstamm Hellmut
Trienekens unabhängiges Unternehmen ist, gegen das auch keine
fusionsrechtlichen Bedenken geltend gemacht werden können. Der Eintritt der
aufschiebenden Bedingung wird hinreichend konkretisiert. Da erst mit Erteilung
der vorherigen Zustimmung durch das Bundeskartellamt und der anschließenden
Veräußerung der Anteile die Bedingung eintritt, ist gesichert, dass die AWB
Gesellschaften an einen geeigneten Erwerber übergangen sind, bevor die
Wirkung der Freigabe eintritt.
85. Die aufschiebende Bedingung ist auch erforderlich. Im vorliegenden Fall hängt
die Veräußerung der Anteile an den AWB Gesellschaften von der Mitwirkung
und Zustimmung der nicht an dem Zusammenschluss beteiligten Stadtwerke
Köln GmbH ab. Ob diese herbeigeführt werden kann, ist unsicher.
86. Entgegen dem Vortrag der Beigeladenen Rethmann ist der Anteilserwerb an den
AWB Gesellschaften durch Trienekens auch wirksam und deshalb die Abgabe
dieser Beteiligung geeignet, um den durch den Zusammenschluss mit EBE
bewirkten Marktanteilszuwachs zu kompensieren.
87. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich der Sache nach um einen externen
Beschaffungsvorgang durch einen öffentlichen Auftraggeber gehandelt hat,
dessen Ausschreibung unter Verstoß gegen die einschlägigen vergaberechtlichen
Bestimmungen unterblieben ist, so ist der Vertragsschluss zwar in
vergaberechtswidriger Weise zustande gekommen, nicht jedoch nichtig. Dies
ergibt sich bereits aus § 114 Abs. 2 S. 1 GWB, wonach auch die
Vergabekammer einen einmal erteilten Zuschlag im Sinne eines
Vertragsschlusses nicht aufheben kann, auch wenn er unter Verstoß gegen die
Ausschreibungspflicht zustande gekommen ist (ausführlich hierzu
33

Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 13.7.01, VK 1 19/01; Reidt, in
Reidt Stickler Glahs, Vergaberecht Kommentar, S. 260). Die Bestimmung gibt
nur die ohnehin geltende Rechtslage wider. Wollte man das Vergaberecht als
gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB qualifizieren, so wäre die
Rechtsschutzmöglichkeit des Nachprüfungsverfahrens obsolet.
88. Eine Nichtigkeit des Vertrages wegen Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB scheidet
bei Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen in aller Regel aus. Kenntnis
von einem etwaigen Verstoß gegen Vergaberecht begründet keine
Sittenwidrigkeit. Dies ist von der vergaberechtlichen Rechtsprechung
ausdrücklich bestätigt worden (vgl. dazu BayOblG, Beschl. v. 2.8.01 – Verg
8/01 -, BA S. 7; OLG Dresden, Beschl. v. 13.7.00 – WVerg 0003/00 -, BA S. 12
f.; 1. VK Bund, Beschl. v. 13.7.01 – VK 1 – 19/01 -, BA S. 10 f.).
89. Der Anteilserwerb wäre auch nicht unwirksam gem. § 134 BGB, wenn damit
gegen das Beihilfeverbot des Art. 87 Abs. 1 EGV verstoßen worden wäre.
Gegen eine Anwendbarkeit von § 134 BGB spricht zunächst, dass sich das
Verbot der Gewährung unzulässiger Beihilfen ausschließlich an den Staat richtet
und damit nur an eine Partei eines Kaufvertrages über staatliches Vermögen. Bei
nur einseitigen Verbotsgesetzen ist jedoch in der Regel das verbotswidrige
Geschäft zivilrechtlich wirksam (vgl. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. A.,
§ 134 Rz. 9).
90. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 87 Abs. 1 EGV wäre zunächst,
dass durch die Gewährung der Beihilfe der Handel zwischen den
Mitgliedsstaaten beeinträchtigt wurde. Hieran bestehen bereits begründete
Zweifel, denn der betroffene Markt ist räumlich auf Nordrhein-Westfalen
begrenzt.
91. Die einzige Rechtsfolge eines angenommenen Verstoßes gegen das
Beihilfeverbot wäre dann eine Verpflichtung zur Rückzahlung der Beihilfe,
nicht aber die Nichtigkeit des Kaufvertrages (Vgl. auch Entscheidung der
Kommission vom 14. April 1992 über eine Beihilfe des Landes Berlin an die
Daimler Benz AG Deutschland – C 3/91 ex NN 5/91; Koenig/Kühling in NZ
Bau 8/2001, S. 409 ff.). Darin erschöpft sich auch der Schutzcharakter von Art.
88 Abs. 3 EGV, der Konkurrenten vor der Gewährung rechtswidriger
unzulässiger Beihilfen schützen soll, aber nicht dazu dient, Konkurrenten den
Erwerb von Grundstücken oder Anteilen an staatlichen Unternehmen zu
ermöglichen.
34

92. Die Voraussetzungen der §§ 19, 20 GWB sind schon deshalb nicht gegeben,
weil die Stadt Köln weder als Nachfragerin nach Leistungen der Sammlung und
des Transportes von Siedlungsabfällen noch als Anbieterin einer
Unternehmensbeteiligung auf diesem Markt marktbeherrschend ist. Ausgehend
von den Auswahlmöglichkeiten der Marktgegenseite, also der Anbieter der
Leistungen bzw. der Nachfrager nach Beteiligungsmöglichkeiten, stehen in
Nordrhein-Westfalen eine Reihe anderer Nachfrager bzw. Anbieter zur
Verfügung.
93. Die Bedingung ist auch nicht deshalb unzureichend, weil die Stadt Köln und
Trienekens an weiteren Unternehmen gemeinsam beteiligt sind und Trienekens
daraus Einflussmöglichkeiten entstehen, die einen "Gruppeneffekt" befürchten
lassen. Der Beschlussabteilung sind die bestehenden gemeinsamen
Beteiligungen an der AVG Abfallentsorgungs- und Verwertungsgesellschaft
Köln mbH, Köln, der BAV Baustellenabfall Verwertungs GmbH, Köln, der
KAREC Kölner Auto-Recycling GmbH Köln, der GVG
Gewerbeabfallsortierung und Verwertung Gesellschaft Köln mbH, Köln, der
KVK Kompostierung und Verwertung Gesellschaft Köln, Köln, und der GEW
AG, Köln, bekannt. Die gemeinsamen Gesellschaften sind auf den Märkten der
Müllverbrennung, des Recyclings von Baustellenabfällen, des
Automobilrecyclings, der Gewerbeabfallsortierung, der Kompostierung und der
Energieversorgung tätig. Keine der Gesellschaften ist auf dem Markt der
Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen tätig. Nach einer
Veräußerung der Anteile der AWB Gesellschaften durch Trienekens bestehen
zwar weiterhin unternehmerische Verbindungen zur Stadt Köln, diese führen
jedoch nicht dazu, dass die Stadt Köln unter einem wettbewerblichen Einfluss
von Trienekens steht und die Aktivitäten der Stadt oder Dritter im Bereich der
Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen einem Einfluss von
Trienekens unterliegen. Diese Annahme würde zum einen das Gewicht, dass den
übrigen gemeinsamen Entsorgungsaktivitäten zukommt weit überschätzen. Im
Bereich der Sammlung und des Transportes von Siedlungsabfällen wurden 1999
von Köln Umsätze von mehr als 360 Mio. DM erzielt. Die übrigen
Entsorgungsumsätze lagen 1998 gemeinsam unter 320 Mio. DM. Zum anderen
ist bei der Beurteilung der Möglichkeit der Einflussnahme zu unterscheiden, ob
wirtschaftliche Verflechtungen mit einem Privatunternehmen bestehen, oder ob
es sich um eine Stadtverwaltung handelt, in der Entscheidungen politisch
getroffen werden. Die Voraussetzungen, politisch auf Entscheidungsprozesse
Einfluss zu nehmen, sind andere, als die hier dargelegten
Unternehmensverbindungen.
35

94. Auch ein wie auch immer gearteter "Gruppeneffekt" ist nicht festzustellen.
Voraussetzung für einen Gruppeneffekt ist, dass ein von zwei Gesellschaftern
gemeinsam betriebenes Unternehmen auf dem gleichen Markt wie die
Muttergesellschaften tätig ist. Daran fehlt es hier jedoch. Die Stadt Köln ist kein
Wettbewerber auf dem Markt der Sammlung und des Transportes von
Siedlungsabfällen. Vor der Teilprivatisierung der AWB Gesellschaften hat die
Stadt Köln diese Leistungen in Eigenregie erbracht. Über das eigene Stadtgebiet
hinaus ist sie auf diesem Markt nicht tätig geworden. Auch nach der
Teilprivatisierung ist die AWB nicht außerhalb von Köln tätig geworden. Daran
würde sich in Bezug auf die Stadt Köln auch nichts ändern, unabhängig davon,
ob der Anteilsbesitz an den AWB Gesellschaften "rekommunalisiert" wird oder
an einen Privaten veräußert wird.
95. Die im Tenor aufgeführten Bedingungen sind deshalb geeignet und erforderlich,
....
die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB zu beseitigen.
VI. GEBÜHREN
Rechtsmittelbelehrung
____________ ____________ _____________
Holz Müller Zigelski
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