Fianza a Primer Requerimiento - CNSF

Ahora bien, por lo que toca a la subsidiaridad, ésta se maneja en dos sentidos: en uno seconsidera que la fianza es subsidiaria porque debe existir incumplimiento del fiado para quese haga exigible la obligación del fiador; en otro sentido, se dice que es subsidiaria porqueantes de exigirse la fianza, el acreedor debe requerir el pago al fiado y en todo caso, despuésde aplicar el valor sobre de los bienes del deudor al pago de la obligación; es decir, porqueexiste el beneficio de orden y de excusión. En el primer caso, se señala que la característicaes esencial al contrato de fianza, mientras que en el segundo que es de la naturaleza de lafianza, pero no de la esencia de la misma 26 .Por tal motivo, tomando en cuenta el segundo de los sentidos acerca de la subsidiaridad, sedice que cuando el fiador, sea por disposición de la ley o por renuncia voluntaria, no goza delos beneficios de orden y de excusión, que la fianza deja de tener el carácter de subsidiaria. 27Sin embargo, considero que es más aceptable la primera opinión, y que “la subsidiaridad esde esencia en la obligación del fiador y la acompaña inseparablemente cualquiera que sea elrégimen que sobre el beneficio de excusión sancione el derecho positivo. La obligación delfiador resulta de distinto grado y está en otro plano que la deuda principal, y su exigibilidadpresupone siempre, conceptualmente, la exigibilidad y vencimiento de la obligación fiada. Enresumen, la consideración relevante, en todo caso, no es que el fiador pague antes odespués que el deudor principal, sino que siempre lo hace en lugar de éste.” 28 “O dicho deotra forma; cuando la garantía es subsidiaria, el incumplimiento del deudor forma parte delsupuesto de hecho de la obligación de garantía, es la causa concreta de esta obligación, conindependencia de si la garantía es ordinaria o a primer requerimiento”. 29El carácter subsidiario de la fianza se desprende de la propia definición que proporciona elartículo 2794 del Código Civil Federal, que dispone que el fiador se compromete a pagar si eldeudor no lo hace; es decir, siempre debe existir el incumplimiento previo del deudor.En una tesis sostenida en 1941 por la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justiciade la Nación se dijo que “La calidad de fiador, esto es, de obligado subsidiario, no se pierdepor el solo hecho de haber renunciado a los beneficios de orden y excusión…ninguno de esosbeneficios legales mira a la esencia sino solo a la naturaleza de la fianza, por lo que bienpuede suprimirlos la voluntad expresa de las partes, sin que por eso deje de subsistir lafianza con todos sus elementos esenciales.” 30Así pues existen dos criterios en cuanto a las características de accesoriedad y subsidiaridaden la fianza, para algunos, como Díez Picazo 31 , estos caracteres definen la forma de cómo lafianza se encuentre regulada, pero no pueden considerarse en modo alguno como esencialeso derivados de una preexistente naturaleza de las cosas. Para otros las características26 Castán Tobeñas, José, “Derecho de obligaciones (Doctrina especial de contratos). Derecho de familia” DerechoCivil Español Común y Foral; 6ª ed. Tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1944, pág. 348.27 Sánchez Medal, Ramón, Ramón. De los contratos civiles, 9ª. ed., Editorial Porrúa, México,1988, pág. 458.28 Guilarte Zapatero, Vicente, Jurisprudencia sobre fianza y demás garantías, La Ley-Actualidad, S.A., Madrid, 1997,páginas 16 y 17.29 Núñez Zorrilla, María del Carmen, Op.cit., página 62.30 Semanario Judicial de la Federación, Parte LXVIII, página 48.31 Citado por Estrada Alonso, página 78. Citado también por Reyes López, , Op.cit., páginas 135-136.10