RESEÑALa globalización, los grandes avances tecnológicos (los teléfonos celulares, lascomputadoras, las copiadoras, el fax, Internet, etc, son instrumentos que, hace poco menosde treinta o veinte años no se habían generalizado), la realización de grandes obras deconstrucción, han ocasionado que el comercio se vuelva más ágil, que se encuentre enconstante crecimiento, y, por lo tanto, que se busque una mayor seguridad en lastransacciones.La fianza como se encuentra regulada actualmente, para algunos resulta insuficiente comouna garantía realmente efectiva en el caso de que una de las partes en un contrato incumplacon sus obligaciones. La fianza típica tradicional ha venido perdiendo terreno ante lasllamadas garantías independientes que se han ido expandiendo en materia internacional y enotros países y en las cuales las notas de accesoriedad y subsidiaridad atribuibles a la fianzadesaparecen o se encuentran muy mermadas.Y lo mismo puede decirse de la fianza de empresa y, al respecto, es ilustrativo cómo enalgunas leyes se ha dejado de exigir solamente a la fianza emitida por una institución defianza como forma de garantía, buscándose otras.Los beneficiarios se sienten frustrados o insatisfechos al reclamar el pago de una reclamaciónante una afianzadora, toda vez que por el carácter accesorio y subsidiario de esta garantía,y por la forma en que se encuentra regulada, además de la experiencia adquirida por lasafianzadoras, es difícil, y se podría decir imposible en muchas ocasiones, cobrar una fianza.En México, a pesar de que desde hace más de cien años comenzaron a surgir las primerascompañías dedicadas en forma habitual a otorgar fianzas, aún no se ha legisladointernamente en cuanto a las llamadas “garantías a primer requerimiento”, inclusive es dedestacarse la poca exposición doctrinaria al respecto en nuestro país.El propósito de este trabajo consiste en realizar un breve estudio de la fianza, sobre todo lafianza de empresa, las relaciones a que la misma da lugar y determinar qué son lasgarantías a primer requerimiento, las relaciones que se producen, su naturaleza, y tambiénprecisar qué se debe entender por fianza a primer requerimiento, ya que muchas veces sehabla de fianzas a “primer requerimiento” sin reflexionar acerca de su significado y alcances.Los beneficiarios poco a poco han venido solicitando que se emitan en su favor fianzas aprimera demanda, y aunque ha encontrado resistencia en el sector afianzador, tarde otemprano se vendrán imponiendo en nuestro país.Una vez hecho lo anterior, se analizará si conforme a nuestra legislación se puede permitirque las instituciones de fianzas emitan fianzas a primer requerimiento, las ventajas ydesventajas de emitir este tipo de fianza. Posteriormente se propondrán diversas condicionesque deben preverse en cuanto a la emisión y en cuanto a la reclamación de una fianzaotorgada a primer requerimiento, para concluir si es necesario o no regular esta figura ennuestro país.1
CAPÍTULO PRIMEROLAS GARANTÍAS1.- Concepto de garantía.La palabra “garantía” es un concepto equívoco, utilizado comúnmente en todas las disciplinasdel derecho con diversas connotaciones. Entre los diversos significados, tenemos, entreotros, los siguientes:1.- En la Constitución se habla de las “garantías individuales”, por lo que se equipara eltérmino a la protección de los derechos fundamentales del hombre.Aquí el término se ha criticado, porque, se dice que una cosa son los derechos individuales yotra la garantía de esos derechos, que en nuestro país lo constituye el juicio de amparo, quese encuentra consagrado en los artículos 103 y 107 de nuestra Constitución Política.2.- Ricardo Luis Lorenzetti 1 señala que en el derecho contractual, “se utiliza el término paracalificar una ampliación de las obligaciones del acreedor”, y así se habla de las garantías deevicción, vicios, funcionalidad de la cosa vendida, ya sea en cuanto a mantenimiento,servicios, etc. (así, por ejemplo, cuando se compra un aparato eléctrico, generalmente seindica por el vendedor que éste tiene una “garantía”, generalmente de un año.) 23.- En un sentido amplio, y referido a las obligaciones se dice que la garantía es “todaseguridad adicional que el propio deudor o un tercero otorga al acreedor para el supuesto deque la obligación no sea total y debidamente cumplida a su vencimiento” 3 .4.- En otro sentido, se define la obligación de garantía como “la obligación accesoria o no,pero vinculada y coordinada con la obligación principal que crea un derecho subjetivo a favordel beneficiario, que se adiciona al derecho de crédito que se quiere asegurar”. 4A pesar de todas las distintas concepciones acerca de la garantía, esta conlleva implícita laidea de seguridad.Para Arce Gargollo 5 hay relaciones que no son propiamente negocios de garantía. Entreotros, señala los siguientes:1 Lorenzetti Ricardo Luis, Tratado de los Contratos Tomo IIi, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, página476.2El artículo 40 de la Ley Federal de Protección al Consumidor señala que “las leyendas garantizado, garantía ocualquier otra equivalente sólo podrán emplearse cuando se indiquen en qué consisten y la forma en que elconsumidor puede hacerlas efectivas” y en el capítulo IX se alude a las garantías.3 Farina, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, 2ª. Edición, 1ra. Reimpresión, Editorial Astrea, 1999, página334.4 Villegas, Carlos Gilberto, Las Garantías del Crédito, Tomo I, segunda edición, Rubinzal-Culzoni Editores, BuenosAires Argentina, página 73.5 Arce Argollo, Javier, “Introducción al estudio de los medios de garantía modernos”, en Revista de Derecho Privado,Número 18, Año 6, México, 1995, páginas 43 y 44.2
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