apuntadas son esenciales al contrato de fianza, por lo que no habría tal si no se dan talescaracterísticas, siendo el caso de la nulidad por incapacidad un caso de excepción previstopor la ley y que solamente confirma la regla de que salvo tal caso, que para algunos noconstituye fianza, la accesoriedad es una característica de la esencia de la fianza.3.- La fianza de empresaLa fianza de empresa es definida por Concha Malo como “aquella que otorga en formahabitual y profesional una sociedad mercantil-en nuestro derecho una sociedad anónimamedianteel pago de un premio o prima-sobre la base de la solvencia del sujeto afianzadorecuperabilidadde lo pagado, en su caso, con control por parte del Estado no sólo en cuantoal nacimiento de la empresa otorgante- autorización para operar-a su funcionamiento ydesarrollo- por considerarse que operan en cierta forma con el rédito público-sino tambiénen cuanto al cumplimiento de las obligaciones contraídas al expedir dicha garantía.” 32Si bien, la fianza de empresa es mercantil, no toda fianza mercantil es fianza de empresa, enrazón de que el fiador puede ser una sociedad mercantil, o bien que el acto que garantizasea de carácter mercantil, pero la forma más común de fianza mercantil, es, precisamente,la fianza de empresa.Diferencias con la fianza civil.- La <strong>Fianza</strong> civil puede ser otorgada por individuos o compañías en forma ocasional (artículo2811 C.Civ. y artículo 3 LFIF) mientras que la fianza de empresa es otorgada por compañíasdebidamente autorizadas para emitir fianza en forma habitual (artículos 1 y 3 LFIF)- En la fianza civil no se puede emitir las fianzas a través de pólizas (artículo 2811 C.Civ y 3LFIF), mientras que en la fianza de empresa la fianza se acredita a través de pólizasnumeradas (artículo 117 LFIF).- En la fianza civil no se deben anunciar públicamente o por la prensa o cualquier otro medioel otorgamiento de fianzas (artículo 2811 C.Civ. y 3 de la LFIF). Mientras que en la fianza deempresa sí se puede anunciar por las afianzadoras.- En la fianza civil no se emplean agentes para que intermedien en el otorgamiento defianzas (artículo 2811 C.Civ. y 3 LFIF), mientras que las afianzadoras pueden emitir pólizas através de agentes (artículo 87 LFIF)- La fianza civil puede ser gratuita u onerosa (artículo 2795 C.Civ). De hecho, es más comúnque sea gratuita 33 , en razón de que quien se obliga con el deudor principal es conocido deéste, es su pariente o su amigo. La fianza de empresa es onerosa, (artículo 1 LFIF) aunquemuchas veces el fiado no pague la prima, tal situación no le quita el carácter de onerosa a lafianza, ya que la afianzadora puede exigir tal pago (artículo 96 LFIF).32 Concha Malo, Op. Cit., página 59.33 Incluso para Planiol y Ripert fianza es gratuita, “Pero a veces el fiador no consiente en obligarse sino medianteuna suma más o menos importante, pagada por el acreedor. El contrato se asemeja entonces al seguro..laconvención es válida, pero cambia de naturaleza. Op. Cit. Página 22. En el mismo sentido Carlos Alberto Villegas,Op. Cit. Página 111.11
- En la fianza civil el fiador goza de los beneficios de orden y excusión (artículo 2814 y 2815)y división (artículo 2837), aunque por lo general se renuncia a tales beneficios, mientras queen la fianza de empresa por ley la afianzadora no goza de los beneficios de orden y excusión(artículo 118 Bis).- En cuanto a la legislación que regula la fianza civil, se aplica la correspondiente a cadaentidad federativa, que es similar a la establecida en el Código Civil Federal; mientras que lafianza de empresa se regula por las disposiciones de la Ley Federal de Instituciones de<strong>Fianza</strong>s y, en lo no previsto por ésta, por la legislación mercantil y por el Código CivilFederal.3.1.- Relaciones entre la afianzadora y el beneficiario.La relación principal que surge a cargo de la afianzadora es la de pagar al beneficiario en elcaso de que el fiado incumpla con la obligación garantizada.Para tal efecto, la Ley ha establecido una serie de procedimientos atendiendo al tipo defianza o en razón del beneficiario.3.2.- Relaciones entre la afianzadora y el fiado.Antes de emitir la fianza, por lo general, salvo casos de excepción como la fianza defidelidad, el fiado acude a la afianzadora o por medio de un agente, celebra un contrato conella, a través del cual la afianzadora se compromete a expedir una póliza a través de la cualgarantiza el cumplimiento de una obligación ante un tercero, beneficiario de dicha fianza.La afianzadora debe contar con garantías suficientes que le proporcione el fiado para, en elcaso de que llegue a pagar la fianza, por ser procedente la reclamación que de la mismapresente el beneficiario, poder recuperar lo pagado.Existen casos de excepción en el que no se exige que se constituya una garantía, como lasfianzas de fidelidad y las fianzas penales en determinados casos, establecidos en el artículo22 de la Ley Federal de Instituciones de <strong>Fianza</strong>s.Una vez hecho el pago por parte de la afianzadora, y aún antes, si no cuenta con garantíasde recuperación, la misma tiene derecho a ejercitar diversas acciones que establece la Ley.12
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