l'in house alla prova delle regole comunitarie (QCDE - Provincia ...

l’ente pubblico e, dunque, del margine di autonomia decisionale concesso
agli amministratori della società di gestione del servizio 8 .
In questa prospettiva, la Corte di Giustizia, per individuare i confi ni operativi
della deroga, indirizza la propria indagine sul profi lo strutturale dell’organizzazione
del soggetto gestore, tratteggiando, in negativo, gli elementi
idonei a consentire l’analogia tra controllo ed indirizzo esercitato dall’ente
pubblico sulla propria struttura.
Si tratta di una soluzione diversa rispetto a quella prospettata nel caso Truley
in ordine al controllo necessario per la confi gurazione dell’organismo di
diritto pubblico 9 , per il quale i giudici comunitari ritengono suffi ciente un
controllo di tipo esterno esteso all’esattezza, alla regolarità, all’economicità,
alla redditività e alla razionalità dell’amministrazione corrente. L’approccio
seguito nel caso in esame, invece, confi gurando la pubblicità del capitale
come condizione necessaria, ma non suffi ciente, impone conseguentemente
una valutazione del regime giuridico del soggetto gestore e, pertanto,
una verifi ca della rispondenza delle regole privatistiche del controllo societario
rispetto agli obiettivi della deroga 10 . Occorre valutare principalmente
l’autonomia decisionale di cui godono gli amministratori della società e, in
un’ottica formalistica, focalizzare l’analisi sulla portata generale dello sche
ma societario, e sulla sua natura caratterizzata da una assunta vocazione
commerciale 11 .
8 Corte giust. CE, 21 luglio 2005, causa C/231/03, caso Parking Brixen, (nt. 6) Nella fattispecie i
giudici comunitari erano chiamati a pronunciarsi sull’applicabilità alle concessioni di servizio
pubblico del regime dell’evidenza pubblica: la questione riguardava l’affi damento della concessione
di gestione di un parcheggio ad una società, interamente partecipata dal Comune
di Bressanone (un ex-azienda speciale trasformata in s.p.a.), la quale avrebbe remunerato il
servizio attraverso i pagamenti degli utenti.
9 Corte giust. CE, 27 febbraio 2003, causa C-373/00, caso Truley, in Foro amm –CDS, 2003, I, 424
10 Dall’analisi in concreto, la Corte elabora alcuni indici presuntivi che escluderebbero la presenza
di un controllo analogo a quello esercitato sulle proprie strutture: in particolare, si deve
porre l’accento sull’ampia autonomia di cui godono gli amministratori rispetto agli azionisti,
in virtù dei considerevoli poteri di gestione dallo statuto conferiti al Consiglio di amministrazione
della società, il quale «dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per
il conseguimento dell’oggetto sociale», nonché «di realizzare altre operazioni senza previo
accordo dell’assemblea dei soci»(cfr. punto 68).
11 Per una critica ad una tale impostazione vedi D’ALESSANDRO, Affi damenti in house in senso ampio:
la Corte mette in crisi l’idea della neutralità dello strumento societario, in Servizi pubbl. e
appalti, 2006, 103 ss.
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