l'in house alla prova delle regole comunitarie (QCDE - Provincia ...

esercitato sulla società dal comune non ha le caratteristiche volute dalla
riferita disposizione normativa, in quanto gli amministratori, fi ntanto che
sono in carica, gestiscono autonomamente le attività societarie senza che il
Comune abbia alcun potere di intervento sui singoli atti gestionali. Tutto ciò
esclude la presenza di una relazione di subordinazione gerarchica» 19 .
3. La necessaria natura interna e strumentale del controllo da parte dell’ente
pubblico
Secondo una parte della dottrina i connotati dell’in house providing possono
essere tracciati senza indagare sul modulo organizzativo prescelto. Infatti,
se lo scopo dell’auto-produzione è quello di sottrarre al mercato alcune attività
sulla base di una scelta discrezionale, il soggetto incaricato di gestire tali
attività deve ritenersi esso stesso al di fuori del mercato. Tale aff ermazione
conduce a ritenere che il modello organizzativo privatistico risulta essere
neutro rispetto alla vicenda, poiché, non di governo dell’ente gestore si tratta,
bensì di limitazione dell’attività dello stesso. La società che gestisce un
servizio in house, in quanto soggetto giuridico che per defi nizione deve lavorare
esclusivamente per l’ente titolare del servizio è sottoposta, dal punto
di vista della sua vita imprenditoriale, al potere assoluto dell’ente per il quale
svolge la propria attività20 .
L’eff etto del controllo, in altri termini, non viene realizzato sulla base della
titolarità del pacchetto azionario, che al più costituirebbe una conseguenza,
ma sulla base della circostanza che la società in house non può assumere
altre commesse in quanto titolare di un affi damento diretto. Attraverso il
fi ltro del contratto di servizio e del carattere necessariamente analitico e circoscritto
dell’oggetto sociale di tali società, l’ente indubbiamente esercita
un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi nonostante la
formale autonomia di cui godrebbero gli amministratori della società.
La tesi in esame ha indubbiamente un riscontro normativo in quanto disposto
dall’art. 13 del D.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con legge 4 agosto
2006 n. 248, il quale, al primo comma, stabilisce che «al fi ne di evitare
alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la
19 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30/8/2006 n. 5072, in Urb. e appalti, 2006, 1417, con nota di URSO,
Il requisito del controllo analogo negli affi damenti in house.
20 Sul punto vedi L.R. PERFETTI, (nt. 4), 420 ss.; GILIBERTI, (nt.4), 42 ss.
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