l'in house alla prova delle regole comunitarie (QCDE - Provincia ...

VI^ Edizione – Seminari di diritto comunitario
e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi
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Prima giornata
Società pubblico-private e
procedure di affi damento
L’in house alla prova
delle regole comunitarie
TRENTO, 4 maggio 2007
GIUNTA DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO - 2008

Copyright: Tutti i diritti riservati
Giunta della Provincia Autonoma di Trento, 2008
Centro Documentazione Europea
Coordinamento redazionale: Dott. Marco Zenatti
Stampato in proprio
Centro duplicazioni della Provincia Autonoma di Trento, marzo 2008
Editore: PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO
L’ENERGIA
costa? _ : risparmiare si può : Trento, 12 ottobre 2006. – [Trento] : Provincia
autonoma di Trento. Giunta, 2007. – 64 p. ; 21 cm. – (Quaderni del CDE ; 24)
Scritti di vari. - Relazioni presentate al Seminario
1. Risparmio energetico - Congressi - Trento - 2006 2. Energia - Trentino - Congressi
- Trento - 2006 3. Trentino - Politica energetica - 1980-2004 - Congressi
- Trento - 2006
333.7917
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Nicoletta Clauser
Dirigente sostituto Servizio Rapporti Comunitari e Sviluppo Locale
Provincia Autonoma di Trento
Franco Menestrina
ANCE, Sezione Autonoma dell’Edilizia di Confi ndustria Trento
Gian Antonio Benacchio
Professore ordinario, Università di Trento
Michele Cozzio
Dottore di ricerca, Università di Trento
Chiara Alberti
Professore a contratto, Università di Bologna
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Giancarlo Montedoro
Consigliere - Consiglio di Stato
Riccardo Ursi
Professore associato, Università di Palermo
Roberto Mangani
Grandi Ferrovie S.p.a., Roma

Nicoletta Clauser
Dirigente sostituto Servizio Rapporti Comunitari e Sviluppo Locale
Provincia Autonoma di Trento
La ricorrenza dei 50 Anni d’Europa (25 marzo 2007) è stata festeggiata con
una serie di seminari, convegni e dibattiti in tutta Europa.
Per i giuristi e per questa amministrazione provinciale è stata al centro dell’attenzione
l’analisi dell’impatto del diritto comunitario sull’ordinamento
nazionale.
Queste le premesse alla Sesta edizione dei Seminari di diritto comunitario e
nazionale sugli appalti pubblici e i servizi il cui fi lo conduttore è costituito dal
sottile rapporto che intercorre tra le regole della concorrenza e i principi comunitari
all’interno dei sistemi di contrattazione pubblica. E’ infatti, ormai,
acquisita generalmente la cosiderazione che gli obiettivi della libera concorrenza
e del Mercato unico caratterizzano oggi il processo di comunitarizzazione
della disciplina nazionale degli appalti pubblici e dei servizi.
Ulteriormente, considerato il riscontro positivo ottenuto dalle precedenti
edizioni di questi seminari, l’Università degli Studi di Trento – Facoltà di Giurisprudenza,
la Provincia Autonoma di Trento – Servizio Rapporti Comunitari e
Sviluppo Locale, con la collaborazione della sezione locale dell’Associazione
Industriali e del Centro di Documentazione Europea (C.D.E.) provinciale, ha
inteso promuove un ulteriore corso di lezioni, organizzate in forma seminariale,
relative al diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi.
L’iniziativa, infatti, ha sempre riscontrato buoni risultati, off rendo agli operatori
della Pubblica amministrazione e alle imprese un valido strumento
di aggiornamento a fronte della continua evoluzione delle regole e della
prassi in materia di appalti pubblici e servizi. I temi trattati sono stati diretti
ad approfondire le novità normative e giurisprudenziali, di matrice comunitarie
e nazionali, alle quali il legislatore della Provincia autonoma, gli operatori
della Pubblica amministrazione e le imprese devono dare attuazione.
L’opportunità di approfondire questi temi è nata dalla comune constatazione,
da parte degli enti organizzatori, che gli Stati membri, le Regioni, le
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Province, i Comuni e le Stazioni appaltanti appaiono talvolta storditi dalla
pervasività delle nuove regole e faticano ad adeguarsi tempestivamente;
che gli stessi giudici nazionali assumono decisioni ondivaghe; e che le tensioni
che ne derivano, senza dubbio stimolanti, percorrono tutti gli ordinamenti
nazionali, con soluzioni diff erenti che è interessante approfondire.
Il programma, predisposto per questa sesta edizione, è stato articolato in
tre giornate previste rispettivamente il 4 maggio, il 18 maggio e l’8 giugno
2007, nel corso delle quali i relatori hanno aff rontato i temi prescelti sotto
profi li diversi, giuridici, economici e procedurali, rivolgendosi particolarmente
agli operatori della Pubblica amministrazione nonché agli enti che
normalmente utilizzano lo strumento dell’appalto pubblico, avvocati e consulenti
professionali, magistrati, imprenditori e associazioni di categoria.
Oggetto di attenzione sono stati soprattutto gli istituti e le formule pro – concorrenziali
che caratterizzano il quadro regolatorio defi nito dalle direttive
2004/18/CE e 2004/17/CE e agli eff etti che derivano sull’ordinamento interno,
con riferimento sia al Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006) sia
alle modifi che della normativa provinciale tuttora in fase di predisposizione.
Questo Quaderno del CDE trentino, quindi, raccoglie le relazioni tenute
nel corso della prima giornata, 4 maggio 2007, che proponeva, specifi
catamente la tematica, Società pubblico-private e procedure di affi
damento. L’in house alla prova delle regole comunitarie di cui, per
maggiore e veloce cognizione, si riporta la traccia d’approfondimento:
Prosegue a ritmo incalzante il processo di regolamentazione dell’in-house
per opera soprattutto della giurisprudenza comunitaria, sollecitata da Italia
e Austria. Le pronunce dei giudici comunitari tendono a limitare entro ambiti
ristretti (controllo analogo, parte prevalente dell’attività, capitale interamente
pubblico) il ricorso a questo strumento scardinando lo status quo esistente
e sollevando inevitabili resistenze. Le sollecitazioni comunitarie mirano a
correggere le distorsioni alla concorrenza causate dall’abuso dell’in-house.
La mancanza di un modello comunitario defi nito accresce le incertezze,
mentre non sembra esservi suffi ciente consenso per interventi legislativi
strutturati (cfr. relazione al Libro Verde sul PPP, COM 2005/0569),
circostanza che costringe la Commissione europea a iniziative di soft
law. Al contempo legislatori e giudici nazionali ‘faticano’ a conformarsi
alle indicazioni restrittive che giungono da Bruxelles e da Lussemburgo,
il cui impatto è travolgente, e premono per soluzioni di compromesso.
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Nella fondata speranza che, per il qualifi cato contributo assicurato dai relatori,
questo sforzo di approfondimento possa essere apprezzato, si informa
che nei prossimi numeri di questa collana verranno pubblicate le relazioni
delle altre due giornate seminariali.
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Franco Menestrina
ANCE
Sezione Autonoma dell’Edilizia di Confi ndustria Trento
ANCE Trento – Sezione Autonoma dell’Edilizia di Confi ndustria Trento ha sostenuto
e promosso con convinzione la Sesta edizione dei Seminari di diritto
comunitario e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi, organizzata dalla
Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Trento, nell’intento
di off rire alle imprese associate un’occasione di chiarifi cazione, confronto e
dialogo con interlocutori altamente specializzati nei diversi ambiti di articolazione
dell’importante materia degli appalti di lavori pubblici.
L’iniziativa seminariale ha rappresentato sicuramente per il sistema delle
imprese industriali edili trentine una valida opportunità di formazione
relativamente allo specifi co settore che presenta grande rilevanza sotto il
profi lo produttivo e che si caratterizza per la molteplicità delle regole che
lo disciplinano, fra l’altro in continua, e a volte disorganica, espansione e
modifi cazione.
La scelta di ANCE Trento a favore dell’iniziativa conferma ancora una volta
gli stretti legami intercorrenti tra l’Università degli Studi di Trento e il sistema
imprenditoriale locale, mirati a stabilire profi cui punti di contatto tra approfondimenti
accademici e ricerca di soluzioni ai problemi concreti che le
imprese si trovano ogni giorno a dover aff rontare.
Oggi, a un anno dall’emanazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, in
un panorama che vede aff acciarsi con sempre maggiore forza le regole comunitarie,
emerge la necessità e la volontà delle imprese di essere soggetti
attivi di momenti di formazione e di confronto sulla tematica degli appalti
pubblici, in relazione al complesso scenario normativo esistente ma anche a
quello che si profi la per il futuro.
In tal senso l’edizione di quest’anno dei Seminari ha rappresentato un approccio
interessante a quegli elementi che secondo gli esperti del settore
caratterizzeranno i mercati dell’esecuzione e gestione delle opere pubbliche
come, ad esempio, la partnership tra imprese private ed ente pubblico,
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il rispetto dei principi di libera concorrenza e di elasticità delle procedure, le
aggregazioni tra operatori economici.
Sul versante delle imprese oggi è in eff etti forte l’impulso verso nuove dimensioni,
di conoscenza oltre che organizzative, che permettano una più
qualifi cata e competitiva azione nel mercato degli appalti pubblici nel rispetto
della più ampia partecipazione alle procedure di scelta del contraente
nonché della trasparenza e chiarezza dell’azione amministrativa.
Ciò in un contesto di aspettative per una semplifi cazione dell’azione amministrativa
nel perseguimento di quegli obiettivi di “sburocratizzazione” che,
sia le direttive comunitarie che i nuovi istituti recepiti dal legislatore nazionale
con il Codice dei contratti pubblici, intendono valorizzare.
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PRESENTAZIONE
Gian Antonio Benacchio
Professore ordinario, Università di Trento
Michele Cozzio
Dottore di ricerca, Università di Trento
Le regole e i principi che defi niscono la concorrenza per il mercato e nel mercato1
ricorrono con sempre maggior frequenza nelle sedi in cui si aff ronta la
materia degli appalti e dei servizi pubblici, soprattutto laddove l’attenzione
è rivolta alle dinamiche in atto a livello comunitario. Non sorprenda quindi
se il criterio adottato per la selezione dei temi della presente edizione
dei Seminari rinvia, seguendo un ipotetico fi l rouge, alle dinamiche attivate
dalle regole concorrenziali comunitarie. Sono state così individuate tre aree
tematiche nell’ambito delle quali gli impatti delle norme concorrenziali risultano
particolarmente incisivi e tanto più dirompenti quanto minore è il
grado di ‘apertura’ raggiunto dalle disposizioni interne. Il presente volume
è dedicato alle relazioni presentate durante il primo Seminario, venerdì 4
maggio 2007.
Il tema è quello delle società pubblico – private e delle procedure di affi damento,
con particolare attenzione alle ipotesi dell’in house providing, soluzione
che permette alle Amministrazioni di utilizzare il modulo gestionale
delle società pubbliche e procedere ad affi damenti diretti. Sul punto permane
in sede comunitaria una situazione di prevalente incertezza normativa
(l’istituto è disciplinato solo dalla direttiva per i settori cd. esclusi, art. 23
Dir. 2004/17/CE), né si può ritenere dirimente l’azione svolta dalla Corte di
Giustizia. Le sentenze dei giudici comunitari, infatti, hanno dapprima enu-
1 Cfr. sentenza del 22 novembre 2007 n. 401, pt. 6.7, nella quale i giudici della Corte costituzionale
distinguono fra concorrenza per il mercato, la quale impone che il contraente venga
scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali
e concorrenza nel mercato che si realizza attraverso la liberalizzazione dei mercati a
cominciare dall’eliminazione di diritti speciali o esclusivi.
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cleato una serie di indici nel tentativo di tracciare una perimetrazione ampia
e fl essibile dell’in house, salvo introdurre, a partire dal 2005 (sentenze Stadt
Halle, Parking Brixen etc.), defi nizioni sempre più dettagliate e stringenti dei
requisiti di ammissibilità, onde evitare il rischio di elusioni delle regole e dei
principi comunitari (e dell’evidenza pubblica). Oggi il corpus delle sentenze
della Corte rappresenta, al pari di un binding judicial precedent, un punto
di riferimento imprescindibile per i giudici e i legislatori nazionali e, quasi
certamente, per l’attività futura del legislatore comunitario [vd. la relazione
di ALBERTI C.].
Le altre Istituzioni comunitarie non rappresentano orientamenti univoci.
La posizione del Parlamento europeo, ad esempio, sembra contrapporsi a
quella di chiusura della Corte ed esprime un generico favor per le formule di
cooperazione pubblico – privato le cui fi nalità sono quelle di trasferire nella
sfera pubblica capacità fi nanziarie, gestionali e organizzative delle imprese
private. In tal senso la relazione del Parlamento chiede di chiarire (rectius:
ampliare) la nozione e i requisiti di ammissibilità dell’in house.
La questione è ‘spinosa’ perché tocca un campo – l’organizzazione delle
pubbliche amministrazioni e la gestione dei servizi pubblici locali – di competenza
degli Stati membri che spesso ‘faticano’ a conformarsi alle indicazioni
comunitarie 2 e preferiscono soluzioni di compromesso. Né potrebbe
essere diversamente trattandosi di questioni che aff eriscono scelte nazionali
di politica economica. Basti considerare che sullo sfondo si intravede
il tema “nobile” dello spazio che deve essere occupato dal potere pubblico
nell’assetto economico complessivo, con la tradizionale contrapposizione
tra una visione che privilegia un intervento (pubblico) leggero di tipo regolatore
e quella che invece considera legittimo e perfi no opportuno che
l’organizzazione pubblica si strutturi anche in termini di autoproduzione
di determinati servizi e prestazioni. Ma si intravede anche l’aspetto “meno
nobile” di resistenze al cambiamento dettate dalla volontà di mantenere
(specie a livello di autonomie locali) situazioni monopolistiche che nascon-
2 A dimostrazione di quanto siano complessi i rapporti tra le Istituzioni comunitarie e gli Stati
membri riguardo questi argomenti, rileviamo che nell’autunno 2006, per la prima volta, la
Germania ha fatto ricorso alla Corte di Giustizia contro una Comunicazione della Commissione
(relativa al diritto comunitario applicabile all’aggiudicazione di appalti non o solo parzialmente
disciplinati dalle direttive sugli appalti pubblici), atto para normativo e privo di valore giuridico
cogente. La Germania ha ritenuto infatti che la Commissione ha travalicato i propri limiti
interpretativi stabilendo nuovi principi in materia.
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dono, troppo spesso, l’intenzione di non perdere posizioni di privilegio [vd.
la relazione di MANGANI R.].
Il rischio è che una timida apertura al modello dell’in house debordi rapidamente
in forme di abuso cui si riconnettono: indebite restrizioni del mercato
(tramite il riconoscimento di diritti speciali ed esclusivi), dispendiose forme
di polimorfi smo amministrativo (ciascuna Regione, Provincia, Comune preme
per utilizzare questo modulo organizzativo), costellazioni di società partecipate
diffi cilmente controllabili, discrezionalità nell’assunzione del personale
mediante formule che evitano i concorsi pubblici etc.
Alla luce di queste premesse ben si comprendono gli sforzi normativi
perseguiti dal legislatore nazionale in modo sempre più sistematico
(cfr. art. 13, d.l. 4 luglio 2006 n. 223, cd. decreto Bersani, convertito nella
l. 4 agosto 2006 n. 248; cfr. anche art. 1, co. 725 – 730, l. 27 dicembre
2006 n. 296, cd. Finanziaria 2007 e più di recente cfr. il Ddl. 772/XV
leg., cd. Ddl. Lanzillotta, recante delega al Governo per il riordino dei
servizi pubblici locali).
L’orientamento adottato, ma ancora non defi nito con legge, tende
a limitare il ricorso al modello organizzativo dell’in house agendo da
un lato sulle norme procedurali (ad es. gara pubblica per la scelta del
socio privato) e, dall’altro, richiedendo che il ricorso a questa modalità
organizzativa risponda a una reale convenienza economica e si fondi
su una valutazione ponderata, basata su un’analisi di mercato da cui
emerga l’inadeguatezza di scelte alternative [vd. la relazione di MON-
TEDORO G.].
Restano sullo sfondo le questioni collegate alla confi gurazione dei
modelli societari pubblicistici e pubblico – privati che, per le loro caratteristiche
strutturali, si discostano nel funzionamento ma prima
ancora nelle fi nalità dal modello societario civilistico [vd. la relazione
di URSI R.], anche se ciò non sembra costituire ragion suffi ciente per
negare alla radice la confi gurabilità dell’affi damento in house a favore
di questi soggetti.
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Chiara Alberti
Professore a contratto Università di Bologna
L’IN HOUSE NEGLI ORIENTAMENTI
DELLA COMUNITÀ EUROPEA
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Matrice extra-comunitaria dell’in house. - 3. Principali
interventi della Corte di Giustizia. - 4. La posizione delle altre istituzioni comunitarie.
1. Premessa
La relazione che mi appresto ad esporre ha ad oggetto l’individuazione
dei principali tratti, ricostruttivi e ricognitivi, caratterizzanti l’istituto dell’in
house providing, con particolare attenzione alla posizione, certamente non
monolitica né statica, assunta dalle istituzioni comunitarie, in special modo
dalla Commissione e della Corte di Giustizia, posizione che rappresenta un
elemento imprescindibile nello studio di tale fenomeno, in quanto l’in house
presenta una matrice estranea al nostro ordinamento giuridico, la quale,
nella fase di implementazione ed armonizzazione del diritto comunitario a
livello di diritto nazionale, ha suscitato non pochi problemi di compatibilità
rispetto ai moduli gestori previsti dall’ordinamento italiano.
Occorre fi n da subito ricordare che con l’espressione “appalto in house” viene
descritta l’ipotesi in cui l’amministrazione decide di attingere a risorse
proprie per l’acquisizione di beni e l’erogazione di servizi, ovvero, ricorre ad
amministrazioni ad essa collegate (sotto diversi profi li), anziché affi darsi al
mercato. Facendo propria la posizione del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di
Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514) è possibile qualifi care l’in house come un
fenomeno di autoproduzione, grazie al quale l’amministrazione, anzichéo
optare per l’esternalizzazione, si rivolge al proprio interno. In questo caso,
l’amministrazione non deve applicare le regole e le procedure dell’evidenza
pubblica, ovverosia la gara, trattandosi di un affi damento diretto.
Tuttavia, l’in house providing rappresenta un’ipotesi eccezionale e residuale
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ispetto al principio di libera concorrenza, al divieto di ostacolare la libera
circolazione dei servizi e la libera concorrenza e al divieto di porre in essere
qualsivoglia fenomeno di discriminazione. Proprio perché l’istituto in parola
costituisce una ipotesi del tutto particolare e specifi ca, si è posto il problema
di individuare i limiti entro i quali il ricorso ad tale modalità sia possibile. Le
corti nazionali, chiamate a decidere e valutare la legittimità di affi damenti
diretti a soggetti appartenenti alla stessa amministrazione, in particolare a
soggetti che hanno la forma di moduli societari, e che presentano, di conseguenza,
e possono presentano una commistione tra pubblico e privato,
hanno investito della questione la Corte di Giustizia, chiamata a valutare la
compatibilità fra tale modulo gestorio atipico e le norme sul libero mercato
del Trattato.
2. Matrice extra - comunitaria dell’in house
Il fenomeno dell’in house presenta una matrice non comunitaria, infatti,
l’espressione in questione non è nata nel diritto europeo, ma trae origine
dal diritto inglese dei primi anni ’80, quando il programma thatcheriano
di alleggerimento dell’esecutivo e della PA sull’economia contrapponeva
il modello dell’outsourcing / esternalizzazione al modello dell’in house /
gestione interna di servizi. Modello sviluppatosi anche in USA, in forza del
processo di deregulation del camparto della Pubblica Amministrazione del
Governo Regan.
Dal mondo giuridico anglosassone il concetto di in house providing è poi
migrato nel diritto europeo solo nel 1998.
Il primo accenno alla questione degli “appalti in house” si ritrova nel Libro
Bianco del 1998 “Gli appalti pubblici nell’Unione Europea” (COM[98] 143
def., 1.3.1998), nel quale la Commissione - in risposta al Libro verde del 1996
“Gli appalti pubblici nell’Unione Europea: spunti di rifl essione” - si era impegnata
a rispondere con interventi chiarifi catori sulle oltre trecento osservazioni
formulate da soggetti giuridici ed economici.
Nel Libro Bianco, l’istituzione individuava tutta una serie di iniziative da adottare
per incoraggiare la competitività in due settori strategici per ottimizzare
il funzionamento del mercato unico: appalti pubblici e concessioni.
L’azione della Commissione si inserisce a pieno titolo nel quadro comunitario.
Infatti, considerato il ruolo centrale che il settore degli appalti pubblici
riveste nella realizzazione eff ettiva del Mercato unico il quale è, al tempo
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stesso, fi ne e mezzo dell’Unione europea e considerata la frammentarietà
della disciplina normativa, stratifi cata ed ormai obsoleta, le Istituzioni comunitari,
attraverso una serie di dichiarazioni d’intenti (cfr. il Programma di lavoro
per il 2000; le Conclusioni del Consiglio europeo di Lisbona; il Programma
della Presidenza svedese del Consiglio dell’Unione europea, 1 gennaio
– 30 giugno 2001; il Consiglio europeo di Stoccolma, 23 e 24 marzo 2001)
hanno sollecitato la riorganizzazione di tale settore per chiarire, semplifi care
ed ottimizzare il funzionamento dei settori degli appalti pubblici e delle
concessioni, con lo scopo di sortire eff etti positivi, in termini di concorrenzialità
ed apertura, nei confronti sia degli operatori economici sia dei privati,
in qualità di consumatori-utenti.
Tali iniziative programmatiche hanno rappresentato l’incipit dell’azione della
Commissione, la quale, in ossequio al ruolo di “custode dei Trattati”, ha
cercato di ridefi nire la disciplina comunitaria degli appalti pubblici e delle
concessioni, tenendo presente le osservazioni presentate dai soggetti istituzionali
ed economici dei singoli Paesi, in relazione alla fase di implementazione,
e la posizione espressa dalla Corte di giustizia.
Appare evidente che l’azione della Commissione in tema di appalti in house
e più in generale di appalti pubblici, si pone in un quadro comunitario che
a partire dal 1990 era rivolto alla razionalizzazione della normativa del settore,
partendo dal presupposto che il settore degli appalti pubblici e delle
concessioni rappresentava un punto fondamentale per la realizzazione del
mercato unico.
Tale azione può essere sintetizzata, principalmente, in due iniziative: la elaborazione
della Comunicazione interpretativa sulle “concessioni nel diritto
comunitario”, che ha rappresentato il primo intervento “para normativo”
della Commissione in cui sono state elaborate le linee direttrici della materia,
in modo da consentire una applicazione uniforme, da parte dell’interprete
e dell’operatore.
Il secondo intervento è stato costituito dalla proposta di direttiva unifi cata
sugli appalti di lavori, servizi e forniture, conclusosi con l’emanazione delle
Direttive 17/2004 e 18/2004. Preme precisare che l’istituto degli appalti in
house è stato disciplinato solo nella direttiva dei settori esclusi all’articolo
23, rimanendo invece innominata nella direttiva 18. Questo può essere sintomatico
del fatto che l’istituto dell’in house presenta profi li mobili, di non
facile identifi cazione, la cui delimitazione dipende da fattori diversi e muta
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nelle diverse realtà nazionali, in relazione alle varie situazioni domestiche e
che le istituzioni comunitarie hanno diffi coltà a defi nire in modo uniforme e
lapidario tale istituto
3. Principali interventi della Corte di Giustizia
Fermo restando che il diritto comunitario è “neutrale” rispetto alle scelte
organizzatorie e gestorie eff ettuate a livello nazionale e locale, tuttavia,
per garantire la massima parità fra operatori del mercato pubblici e privati,
l’unico limite imposto dal legislatore comunitario all’Amministrazione è
l’espletamento della procedura ad evidenza pubblica nell’ipotesi in cui opti
per il ricorso all’esternalizzazione. Ed è proprio in contrapposizione a questo
modello, c.d. outsourcing, che si colloca l’istituto dell’in house providing, la
cui defi nizione e “perimetrazione” sono state affi date all’opera interpretativa
della Corte di Giustizia, le cui sentenze rappresentano un binding judicial
precedent sulla falsariga dei sistemi di common law e, quindi, costituiscono
un punto di riferimento fondamentale per i giudici nazionali e per l’ordinamento
nazionale rispetto a questo fenomeno del tutto nuovo.
La Corte di Giustizia ha emanato una serie di sentenze a partire dalla fi ne degli
anni ‘90 che possono essere divise in due fi loni. Un primo fi lone giurisprudenziale
(dalla fi ne del 1990 al 2005) in cui la Corte di Giustizia, per la prima
volta chiamata a considerare, valutare e qualifi care il fenomeno dell’in house,
attraverso un approccio sistematico e sostanziale, ha progressivamente
defi nito la natura giuridica del rapporto intercorrente fra l’amministrazione
aggiudicatrice ed il soggetto aggiudicatario appartenente all’amministrazione
in termini di in house, enucleando una serie di indici ampi e fl essibili,
non ritenendo necessaria una specifi cazione più stringente, a fronte di un
fenomeno ritenuto (erroneamente) limitato.
Un secondo fi lone giurisprudenziale inaugurato con una serie di pronunce
a partire dal 2005, segnatamente della sentenza Stadt Halle (Corte di Giustizia,
11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle, racc. 2005, p.I-1), a fronte di una
crescente diff usione del fenomeno dell’in house providing.
I Giudici comunitari si sono resi conti di dovere procedere ad una defi nizione
più stringente e precisa dei requisiti di ammissibilità dell’in house, onde
evitare il rischio che le amministrazioni nazionali aggirassero i limiti un po’
troppo generici da essi individuati nelle prime decisioni, al fi ne di eludere
l’obbligo della procedura ad evidenza pubblica. Particolare attenzione è sta-
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ta dedicata al rapporto fra in house e società pubbliche. Infatti, sempre più
le Amministrazioni utilizzato il modulo gestorio delle società pubbliche per
procedere ad affi damenti diretti.
Come detto l’in house providing rappresenta un autonomo e distinto modello
gestorio sia di servizi pubblici locali che uno strumento di gestione
di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali necessari per l’erogazione
dei servizi. Tale modulo, come elaborato dalla giurisprudenza comunitaria
ricordata, rappresenta uno strumento eccezionale di acquisizione diretta di
forniture, lavori e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni, in deroga
alle regole di trasparenza e concorrenza e pone dei complessi problemi di
coordinamento e compatibilità con lo strumento gestorio dei servizi pubblici
locali della società per azioni, introdotta dall’art. 22 L. 142/1990 ed ora
disciplinato dal d.lgs. 267/2000 (artt. 113 e ss.).
Si è avvertita l’esigenza di defi nire la fi gura dell’in house, al fi ne di evitare che
il ricorso all’in house fosse un modo per eludere la normativa comunitaria
sull’evidenza pubblica, un escamotage per potere aggirare l’obbligo della
gara e procedere ad affi damenti diretti, mascherando l’affi damento a soggetti
in realtà estranei all’amministrazione aggiudicatrice sotto le mentite
spoglie di amministrazioni in house. Appare evidente la problematica circa
della compatibilità fra l’in house providing ed il modello societario.
La questione di fondo riguarda la ammissibilità (ed i relativi limiti) dell’affi
damento diretto da parte di una amministrazione aggiudicatrice ad una
società in mano pubblica (maggioritaria o totalitaria).
Il dibattito si è spostato sui caratteri che devono assumere i rapporti di controllo
fra P.A. e società partecipata ai fi ni dell’ammissibilità di affi damento
in house, in considerazione dei processi di trasformazione delle spa pubbliche.
Come detto l’istituzione politica comunitaria è neutrale rispetto alle scelte
che l’amministrazione può eff ettuare e, al contempo, la pubblica amministrazione
è libera di scegliere i modelli gestori organizzativi per l’erogazione
di un determinato servizio o la prestazione di un determinato bene, quindi
può scegliere se ricorrere a soggetti interni e quindi direttamente, oppure,
con il fenomeno dell’outsourcing, sul mercato. In questo contesto si pone il
problema di capire quando si sia veramente in presenza di un’ipotesi di in
house e quindi sussiste un determinato tipo di rapporto, di cosiddetta dele-
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gazione interorganica e quando, invece, nonostante il nomen juris, questo
rapporto di delegazione interorganica non è presente.
Nelle sue sentenze la Corte di Giustizia ha preso in considerazione la natura
giuridica del legame che intercorre tra le due amministrazioni e individua le
condizioni e i requisiti per poter legittimare un affi damento in house. L’approccio
della Corte di Giustizia è di tipo funzionale e sostanziale, non basato
semplicemente sul fatto che l’affi damento diretto è avvenuto nei confronti
di un’altra amministrazione, ma per valutare concretamente e in modo specifi
co il rapporto tra le due amministrazioni.
Sentenze Arnhem e RI.SAN
Già a partire dalle cause Arnhem (Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C-
360/96, Arnhem, Racc.1998, p.I-6821) e RI.SAN (Corte di Giustizia, 9 settembre
1999, C-108/98, RI.SAN, racc. 1999 p. I-5219) gli Avvocati generali hanno
optato per un approccio funzionale anziché formale, compiendo valutazioni
che andavano oltre la qualifi cazione giuridica del soggetto come società per
azioni, elemento non idoneo di per sé ad escludere, a priori, l’appartenenza
di detta società all’amministrazione ed il ragionamento si è articolato in più
fasi, valutando una serie di indici, che mostrassero la “dipendenza” fra tali
soggetti.
In questi due primi casi, gli Avvocati, rispettivamente La Pergola e Alber, si
sono soff ermati su due aspetti sintomatici del vincolo di dipendenza:
1) schema fi nanziario alla base del rapporto fra l’amministrazione aggiudicatrice
e il soggetto aggiudicatario;
2) dipendenza amministrativa gestionale ed organizzativa.
In entrambe le fattispecie il solo intreccio fi nanziario costituiva elemento
necessario ma non suffi ciente per ritenere di essere in presenza di un servizio
in house, risultando irrilevante anche il fatto che l’ente prestasse servizi di
analoga natura in favore di terzi contro adeguata remunerazione. Quindi, si
doveva accertare la presenza di una attribuzione di compiti fra organi.
Nei due casi gli Avvocati hanno sostenuto la presenza di questo ulteriore
elemento di collegamento, costituito, appunto, dall’infl uenza esercitata
dall’amministrazione locale sul soggetto aggiudicatario del servizio, in forza
del quale veniva meno la “terzietà e cioè la sostanziale distinzione” fra le Sp.a.
pubbliche e i Comuni.
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Sia in Arnhem che in RI.SAN Srl, la dipendenza fi nanziaria, organizzativa e gestionale
fra le amministrazioni aggiudicatici e la società pubblica confermavano
la sussistenza di un nesso interorganico, escludendo entrambe le fattispecie
dall’ambito di applicazione della direttiva servizi.
La Corte di Giustizia, sulla falsariga delle conclusioni dell’Avv. generale Alber,
ha aff ermato in termini più generali la non obbligatorietà del ricorso
alla gara per l’affi damento di un servizio, potendo l’amministrazione aggiudicatrice
decidere di svolgerlo direttamente o tramite il ricorso ad un soggetto
in rapporto di delega interorganica, escludendo l’applicazione della
direttiva 92/50.
Sentenza Teckal
Successivamente, nella causa Teckal (Corte di Giustizia, 18 novembre 1999,
C-107/98, Teckal Srl Racc. 1999, p.I-8121), dopo avere preliminarmente risolto
il problema dell’applicabilità della direttiva servizi nell’ipotesi di appalto
misto di forniture e servizi, alla luce di un criterio meramente quantitativo,
la Corte di giustizia, chiamata ad aff rontare un’ulteriore ipotesi “in house”,
alla luce delle conclusioni dell’Avv. Cosmas, ha aff ermato espressamente un
principio che dalle due sentenze precedenti poteva solo desumersi:
- nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice voglia stipulare il contratto
di appalto a titolo oneroso con un soggetto anch’esso amministrazione
aggiudicatrice, si applicherà la direttiva 93/36 solo se tale ente
è “un ente distinto da essa sul piano formale ed autonomo rispetto ad essa
sul piano decisionale”;
- il fornitore, controparte dell’amministrazione aggiudicatrice, deve essere
realmente soggetto diverso rispetto a tale amministrazione,
- la terzietà del fornitore deve essere valutata alla luce dei parametri elaborati
dalla giurisprudenza Arnhem e RI.SAN: indipendenza fi nanziaria
ed indipendenza amministrativa.
Sole se tutte e tre le condizioni verranno soddisfatte, allora si tratterà di un
vero e proprio appalto di forniture, disciplinato dalla direttiva 93/36.
Contre, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice eserciti su tale
ente un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e quest’ente
realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione
che la controlla, allora si esulerebbe dal campo applicativo di tale direttiva,
poiché “un contratto non può essere considerato come stipulato tra persone di-
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stinte qualora l’operatore realizzi la parte più importante della propria attività
con l’ente o con gli enti territoriali che lo controllano”.
Aspetti importanti, colti dalle citate arrets sono stati approfonditi da due
recenti pronunce della Corte di giustizia, le quali costituiscono una tappa
attesa dalla stessa Commissione che, proprio nella Comunicazione interpretativa,
confi dava nel fatto che “le ulteriori cause attualmente pendenti davanti
alla Corte potranno apportare elementi di novità a riguardo” per sbrogliare i
nodi di una matassa assai intricata.
Sentenza Teleaustria
La causa Teleaustria (Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000 C-324/98, Telaustria
Racc. 2000, p.I-10745) rileva in questa sede più che per avere fornito un
contributo specifi co sul tema degli appalti in house, per il fatto che le osservazioni
svolte dall’Avv. generale N. Fennelly si pongono in sequenza logica
rispetto alla Comunicazione interpretativa della Commissione, laddove
viene sostenuta la non applicabilità della normativa sugli appalti di servizi
alle concessioni, fermo restando che gli enti aggiudicatori che stipulano tali
contratti “siano cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del
Trattato, in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità,
in particolare”.
Sentenza Arge
Nella sentenza Arge (Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000, C-94/99, ARGE,
Racc. 2000, p.I-11037), infi ne, la quarta questione pregiudiziale sollevata dal
Bundesvergabeamt austriaco ha focalizzato l’attenzione sul tema c.d “in house
providing”.
La Corte, pur non ritenendo necessario risolvere tale questione per il giudizio
a quo, tuttavia, ad ogni buon fi ne, ha deciso di approfondirla, seguendo
le illuminanti osservazioni svolte dall’Avv. generale P. Léger, il quale ha stabilito
che “le prestazioni qualifi cate “in house” - termine con cui si defi niscono
le prestazioni fornite ad un’autorità pubblica dai propri servizi o da servizi dipendenti,
sebbene organicamente distinti - esulano dalla sfera di applicazione
della direttiva”.
Conclusione elaborata sulla scorta del parametro del “controllo dell’amministrazione
aggiudicatrice”, in forza del quale, nel caso in cui si sia in presenza
di un vincolo contrattuale a titolo oneroso, si deve verifi care la sussistenza
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o meno di forte controllo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice nei
confronti dell’ente aggiudicatario, analogo a quello da esso esercitato sui
propri servizi, che porti i due soggetti ad essere una sola e stessa persona,
allora si esulerebbe dal regime della direttiva. In tal caso, infatti, la volontà
negoziale verrebbe vanifi cata dalla capacità dell’ente territoriale di infl uire
sul funzionamento del prestatore e l’assenza di autonomia di quest’ultimo.
Criterio che l’Avv. Legér ha specifi cato, sostenendo la necessità di compiere
ulteriori accertamenti, poiché la dipendenza strutturale nei confronti dell’ente
pubblico che avvia una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico
non sarebbe suffi ciente per assimilarlo al ricorso a servizi interni. Per
questo, è stato preso in esame un secondo aspetto, che riguarda il destinatario
dell’attività economica esercitata da tali enti.
Il criterio alla cui luce deve considerarsi l’attività svolta dall’ente è quello
dell’autonomia dell’operatore. Nella misura in cui l’attività economica di tale
soggetto è nella maggior parte svolta a vantaggio dell’autorità controllante
si sarà in presenza di un servizio in house, in cui l’ente territoriale utilizzerà le
prestazioni per fi ni pubblici e per destinarle principalmente a suo vantaggio,
come se si trattasse di un servizio interno che agisce per la sua istituzione
Unicamente in questo caso si può parlare di un “prolungamento amministrativo”
dell’ente pubblico, che lo esonera dall’osservare le regole di concorrenza
prescritte dalla direttiva, qualora esso stesso scelga di eff ettuare le
operazioni economiche di cui ha bisogno. Ne discende che i motivi di tutela
della concorrenza, che giustifi cano le norme comunitarie di aggiudicazione
degli appalti pubblici, sono invece valide, come nei confronti degli altri
prestatori di servizi, nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice che
partecipa all’appalto sia distinta rispetto all’ente pubblico che lo bandisce,
non potendosi ravvisare quel nesso strutturale, di controllo e di destinazione
essenziale per confi gurare un appalto in house, dal momento che questo
soggetto è terzo rispetto all’ente appaltante sullo stesso piano degli altri
operatori.
Queste sentenze rappresentano i primi tentativi, anche eterogenei, della
giurisprudenza europea di enucleare un sistema comunitario dei contratti
della pubblica amministrazione ed aff rontano il peculiare caso di appalti in
house. L’approccio seguito non è formale bensì concreto, fondato sull’analisi
delle singole fattispecie, attraverso l’enucleazione di indici alla stregua dei
quali valutare se si rientri oppure no nell’ipotesi di appalti in house, criteri
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che devono poi essere applicati in via analogica, anche per rinvenire ipotesi
di concessioni in house.
In defi nitiva, si può dire che non è precluso il ricorso alle direttive in materia
di appalti solo perché il contratto viene stipulato dall’amministrazione
aggiudicatrice con un soggetto che è egli stesso amministrazione aggiudicatrice.
Come già anticipato, a partire dal 2005, la Corte di Giustizia ha provveduto
ad individuare in modo molto più dettagliato e stringente le condizioni in
cui è ammissibile il ricorso al sistema dell’in house providing, quale eccezione
alla regola dell’evidenza pubblica, per evitare elusioni da parte delle Amministrazioni
nazionali dei limiti più generici indicati nelle prime pronunce,
con particolare riferimento al caso di società pubbliche, essendo evidente il
problema di compatibilità fra il modello societario con i requisiti del controllo
analogo e della prevalenza dell’attività.
Sentenza Stadt Halle
Si tratta di un fi lone giurisprudenziale di straordinaria importanza, apertosi
con la sentenza Stadt Halle, che si pone in linea di continuità rispetto alla
cit. sentenza Teckal, in cui è stata aff rontata la complessa quanto delicata
questione circa la suffi cienza del mero controllo totalitario sul capitale della
società da parte dell’ente pubblico per giustifi care l’in house.
Nella Sentenza Stadt Halle, la Corte si trova a dovere esaminare il caso di una
società mista a prevalente capitale pubblico, i cui soci sono per il per il 75,1%
il Comune e per il 24,9 un’impresa privata, in cui le modifi cazioni dello statuto
si deliberano con una maggioranza del 75% a cui la città di Stadt Halle
aveva affi dato direttamente il servizio di smaltimento dei rifi uti non riciclabili,
ritenendo che si trattasse di una fattispecie di «in house providing».
Il procedimento pregiudiziale verte in sostanza su due questioni giuridiche
relative alla normativa sugli appalti pubblici:
1) la tutela giurisdizionale dinanzi a fattispecie di affi damento diretto, ossia
in caso di mancato svolgimento di una formale procedura di aggiudicazione;
2) i presupposti per l’applicabilità dell’eccezione relativa agli affi damenti
di appalti a società controllate (cosiddetti affi damenti «quasi in house»).
Con riferimento a questo punto la Corte ha proceduto ad una reinter-
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pretazione in senso ancor più restrittivo di quanto stabilito nella sentenza
Teckal.
La Corte ha ritenuto che affi nché una società mista a prevalente capitale
pubblico possa considerarsi come facente parte della pubblica amministrazione
è determinante la concreta confi gurazione del rapporto, mentre non
è di per sé decisiva l’entità della partecipazione.
Con riferimento al criterio dello svolgimento della «parte più importante
della sua attività in favore dell’autorità aggiudicatrice», non occorre che almeno
l’80% del fatturato medio realizzato nella Comunità dalla società in
questione negli ultimi tre anni nel settore dei servizi derivi dalla fornitura di
tali servizi all’autorità aggiudicatrice ovvero ad imprese a questa collegate o
a questa riconducibili, ovvero, qualora la società mista pubblico-privata non
abbia ancora maturato un’attività triennale, che possa prevedersi il rispetto
della citata regola dell’80%.
Ai fi ni della detta qualifi cazione, il giudice nazionale deve considerare piuttosto
le attività eff ettive e, in tale contesto, prendere in considerazione, in
particolare, elementi di natura sia quantitativa che qualitativa. Ai fi ni della
detta qualifi cazione quindi non è suffi ciente: 1. l’infl uenza dominante esercitata
sulla società mista a prevalente capitale pubblico dall’amministrazione
aggiudicatrice, 2. un ampio potere direttivo unicamente per quanto
riguarda le decisioni in materia di affi damento di appalti in generale o le
decisioni in materia di affi damento relative ad una specifi ca procedura di
acquisizione di beni o servizi.
Sentenza Truley
Nella sentenza Truley (Corte di Giustizia, 27 febbraio 2003, C-373/2000, in
GU C 101, 26.04.2003), la Corte ha ulteriormente precisato i requisiti che devono
sussistere per la ricorrenza di un rapporto di controllo, stabilendo che
soddisfa tale criterio di controllo organico una situazione in cui “le pubbliche
autorità verifi cano non solo i conti annuali dell’organismo considerato, ma anche
l’amministrazione corrente”.
Sentenza Coname
Il Coname aveva concluso con il Comune di Cingia de’ Botti, per il periodo
1º gennaio 1999 - 31 dicembre 2000, un contratto per l’affi damento del ser-
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vizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete di gas metano.
Con lettera del 30 dicembre 1999 il detto Comune ha informato il Coname
che, con delibera 21 dicembre 1999, il Consiglio comunale aveva affi dato
alla Padania il servizio avente ad oggetto la gestione, la distribuzione e la
manutenzione dell’impianto di distribuzione del gas metano per il periodo
1º gennaio 2000 - 31 dicembre 2005. Quest’ultima società è a prevalente capitale
pubblico, detenuto dalla Provincia di Cremona nonché da quasi tutti
i comuni di tale provincia. Il Comune di Cingia de’ Botti detiene una partecipazione
dello 0,97% nel capitale della detta società.
Il servizio controverso nella causa principale è stato attribuito alla Padania
con affi damento diretto, in applicazione dell’art. 22, n. 3, lett. e), della legge
n. 142/1990. Il Coname, che chiede al giudice del rinvio, in particolare, l’annullamento
della delibera 21 dicembre 1999, fa valere che l’attribuzione del
detto servizio avrebbe dovuto essere eff ettuata mediante gara d’appalto.
Considerando che la soluzione della controversia della quale è investito richiede
l’interpretazione di talune disposizioni del Trattato CE, il Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il giudizio
e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: «Se gli
artt. 43 [CE], 49 [CE] e 81 [CE], laddove vietano rispettivamente le restrizioni
alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di
un altro Stato ed alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità
nei confronti dei cittadini degli Stati membri, nonché le pratiche commerciali
e societarie idonee ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza
nell’ambito dell’Unione europea, ostino a che sia previsto l’affi damento diretto
e, cioè, senza l’indizione di una gara, della gestione del servizio pubblico di distribuzione
del gas a società a partecipazione pubblica comunale, ogni volta
che detta partecipazione al capitale sociale sia tale da non consentire alcun
possibile controllo diretto sulla gestione stessa e se debba conseguentemente
aff ermarsi che, come ricorre nel caso di specie, ove la partecipazione è pari allo
0,97%, non si confi gurino gli estremi della gestione in house».
I giudici comunitari (Corte di Giustizia 21 luglio 2005, C-231/2003, in GU C
217, 03.09.2005, pag. 7) hanno stabilito che gli artt. 43 e 49 TCE ostano, in circostanze
come quelle oggetto della causa principale, all’affi damento diretto
da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio
pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale pubblico,
capitale nel quale il detto comune detiene una partecipazione dello
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0,97%, qualora tale affi damento non risponda a condizioni di trasparenza
che, senza necessariamente implicare un obbligo di fare ricorso ad una gara,
siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa con sede nel territorio di
uno Stato membro diverso da quello del detto comune di avere accesso alle
informazioni adeguate riguardo alla detta concessione prima che essa sia
attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata
in grado di manifestare il proprio interesse a ottenere la detta concessione.
La Corte ha ribadito che tutte le volte in cui il soggetto aggiudicatore è partecipato
da privati, anche in minima parte, è da escludere in modo tassativo
la perseguibilità di affi damenti in house, senza tuttavia chiarire se il controllo
analogo di una società possa esser esercitato attraverso la somma delle
quote sociali di cui sono titolari i soggetti pubblici, quesito cruciale per i
piccoli comuni che possono gestire i propri servizi in forma associata (cfr. S.
Mento, Servizi pubblici e affi damenti trasparenti, in Gior. Dir. Amm., 2006, 4, p.
406 ss.).
Sentenza Parking Brixen
Passo ulteriore è stato compiuto dai Giudici comunitari con la sentenza
Parking Brixen (Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, C-458/2003, in GU C 296,
26.11.2005, pag. 4), in cui la Corte ha sancito l’illegittimità dell’affi damento
della concessioni di un servizio nel caso in cui, nonostante la titolarità totalmente
pubblica del soggetto gestore, non appare comunque possibile
che la Pubblica Amministrazione possa perseguire il controllo analogo su di
esso, alla stessa stregua del controllo esercitato sui propri servizi interni.
I Giudice comunitari hanno individuato una nozione in positivo di controllo
analogo, stabilendo che tale condizione sussiste quando l’ente concessionario
sia soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente
di infl uenzarne le decisioni.
Il controllo analogo deve necessariamente integrarsi sia:
1) nell’infl uenza determinante dell’amministrazione aggiudicatrice sugli
obiettivi prefi ssati in capo all’ente aggiudicatore;
2) nell’adozione delle decisioni più rilevanti della società in house.
I Giudici hanno a tal fi ne proceduto ad elencare gli indici rilevatori, la cui
sussistenza, anche se non simultanea, esclude la praticabilità del controllo
analogo: a) possibilità di ampliamento dell’oggetto sociale; b) l’espansione
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territoriale dell’attività a tutto lo Stato e all’estero; c) l’apertura obbligatoria
della società al capitale privato.
Sentenza Modling
Nella sentenza Modling (Corte di Giustizia 10 novembre 2005, C-25/2004,
in GU C 86, 08.04.2006, pag. 5), la Corte ha ribadito i principi di cui in Stadt
Halle, aff ermando che non è possibile l’affi damento diretto ad una società
interamente pubblica che, dopo breve tempo, è divenuta mista a seguito
della cessione del 49% del capitale ad una società privata. Ciò in quanto
l’aggiudicazione diretta ad una impresa ad economia mista senza il previo
espletamento di una gara comprometterebbe il principio di libera concorrenza,
in quanto tale procedura off rirebbe all’impresa privata presente nel
capitale della società mista un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti.
La partecipazione anche minoritaria di un socio privato nel capitale sociale
di una società partecipata dalla stessa autorità aggiudicatrice esclude in
ogni caso che tale autorità possa esercitare un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi, in quanto “qualunque investimento di capitale
privato in un’impresa obbedirebbe a considerazioni proprie degli interessi privati
e tenderebbe al raggiungimento di obiettivi di natura diff erente”.
Sentenza Anav
Nella sentenza Anav (Corte di Giustizia, 6 aprile 2006, C-410/04, in GU C 143,
17.06.2006, pag. 12), la Corte ha ritenuto pienamente ammissibile che la legislazione
nazionale consenta l’affi damento diretto di un servizio da parte
di un ente pubblico ad una società: 1) di cui detenga l’intero capitale, ma
a condizione che 2) il soggetto pubblico abbia su tale società un controllo
analogo e 3) tale società realizzi la parte più importante della propria attività
con l’ente che la controlla.
Un chiaro richiamo ai concetti di “controllo analogo” e di “parte più importante
della propria attività” svolta dal soggetto affi datario di cui alla sentenza
Teckal, condizioni che devono essere interpretate in modo restrittivo,
mentre “l’onere di dimostrare l’eff ettiva sussistenza delle circostanze eccezionali
che giustifi cano la deroga a quelle regole grava su colui che intenda avvalersene”
(sentenze Parking Brixen).
La Corte ha espressamente stabilito che la partecipazione, anche minorita-
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ia (anche nella misura dell’1%) di un’impresa privata al capitale di una spa
partecipata dall’Amministrazione concedente esclude in radice la possibilità
per l’amministrazione medesima di esercitare sulla società concessionaria
un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; ciò in quanto la
presenza di quote private nel capitale della società affi dataria non consente
di ritenere quest’ultima una struttura di gestione “interna” al soggetto pubblico
che la partecipa.
In sostanza, i giudici non sembrano discostarsi dal solco della propria giurisprudenza,
tuttavia, in questa sentenza non viene compiuto alcun richiamo
alla necessità di un sindacato concreto sui poteri gestionali del Consiglio di
Amministrazione della società affi dataria, sull’oggetto sociale e, più in generale,
su tutto quanto previsto dallo statuto, al fi ne di verifi care l’eff ettività
del “controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”, così come era
accaduto in occasione della sentenza Parking Brixen.
Sentenza Carbotermo
Nella sentenza Cabotremo (Corte di giustizia 11 maggio 2006, C-340/04, in
GU C 165, 15.07.2006, pag. 5), i Giudici comunitari sono stati chiamati a defi
nire, ancora una volta, il perimetro dei concetti di “controllo analogo” e di
“svolgimento della parte più importante dell’attività a favore dell’ente locale”,
trattandosi dei due invariabili requisiti richiesti perché si possa procedere
all’affi damento diretto di un servizio.
Quanto al “controllo analogo”.
La Corte, riprendendo il ragionamento svolto nella sentenza Parking Brixen,
improntato sull’eff ettività e concretezza del sindacato, riconduce la nozione
di “controllo” nell’alveo dell’esercizio da parte dell’ente affi dante di un’infl
uenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti
delle società partecipate, avendo cura di precisare che la detenzione
in mano pubblica dell’intero capitale sociale dell’affi dataria non è elemento
suffi ciente e decisivo ai fi ni della sussistenza del requisito in parola. I giudici
europei escludono nel caso sottoposto al loro vaglio la sussistenza del
“controllo analogo” in ragione oltre che dell’ampiezza dei poteri attribuiti
al Consiglio di Amministrazione della società anche dell’assenza di specifi -
che riserve a favore del Comune. In sostanza, il controllo dell’ente pubblico,
proprio perché circoscritto all’esercizio dei semplici poteri riconosciuti dal
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diritto societario ai soci di maggioranza, senza alcuna previsione aggiuntiva
a benefi cio della p.a., non garantisce al soggetto affi dante alcuna signifi cativa
infl uenza sugli obiettivi strategici e sulle decisioni importanti dell’affi dataria,
anche in ragione di una vigilanza esercitata su quest’ultima mediante
una holding pubblica.
Quanto al requisito dello svolgimento della parte più importante dell’attività
a favore dell’ente controllante.
Il ragionamento compiuto dalla Corte muove dall’esigenza di tutelare il
libero gioco della concorrenza. Il naturale corollario che discende da tale
presupposto è che i principi comunitari non trovino applicazione nei soli
casi in cui l’impresa non sia attiva nel mercato, dunque, in concorrenza con
altri soggetti economici, e che le sue prestazioni siano rivolte in via esclusiva
all’ente partecipante. Dal che ne discende che ogni altra diversa attività da
quella principale, svolta dalla affi dataria, deve essere considerata assolutamente
marginale. A tal proposito, la Corte di Giustizia evidenzia come il vincolo
funzionale che lega l’affi dataria all’amministrazione aggiudicatrice, in
un certo senso, imponga all’impresa di svolgere la propria attività all’interno
del territorio del soggetto pubblico, pur non considerando l’extra territorialità
elemento decisivo ai fi ni della verifi ca della sussistenza del “controllo
analogo”. Al contrario, osserva la Corte, appare decisiva la circostanza che
l’affi dataria realizzi il proprio fatturato direttamente nei confronti dell’ente
pubblico, condizione, che ricorre anche nel caso in cui l’attività svolta dall’impresa
a favore della amministrazione aggiudicatrice sia fatturata agli utenti
in ragione di una specifi ca decisione assunta dall’ente locale controllante.
Interessante, poi, è il successivo sviluppo logico argomentativo compiuto
dai giudici di Lussemburgo riguardante l’ipotesi di affi damento congiunto
del servizio da parte di più comuni. In questi casi, i magistrati ritengono che
la parte più importante dell’attività svolta dall’affi datario debba essere valutata
con riferimento a tutti gli enti complessivamente considerati e non a
questo, piuttosto che quell’altro, soggetto pubblico
La Corte ha analizzato la seconda condizione indicata nella cit. sentenza Teckal,
ossia quella secondo cui il soggetto affi datario è tenuto a realizzare
la parte più importante della propria attività con l’ente che la controllano.
Secondo la Corte, lo scopo di tale condizione deve essere rintracciata nella
volontà di non falsare il gioco della concorrenza, in quanto tale condizione
mira a garantire che le direttive in materia di appalti continuino ad essere
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applicate nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva
sul mercato e possa entrare in concorrenza con altre imprese. Infatti, un’impresa
può ugualmente godere di libertà di azione anche se le decisioni che
la riguardano sono prese dall’ente pubblico chela detiene se essa può esercitare
ancora una pare importante della sua attività economica presso altri
operatori. Pertanto, è necessario che le prestazioni di detta impresa siano
sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente locale in questione.
Un indicatore utile per valutare tale requisito è il “fatturato”, cioè la cifra
d’aff ari realizzato dall’impresa controllata e quello determinante è rappresentato
dal fatturato che la società realizza in virtù dei provvedimenti di affi
damento adottati dall’ente locale controllante, compreso quello ottenuto
con gli utenti in attuazione di tali provvedimenti.
Le attività della società da prendere in considerazione sono quelle che quest’ultima
realizza nell’ambito di un affi damento eff ettuato dall’ente locale,
indipendentemente dal fatto che il destinatario sia lo stesso ente locale o
l’utente delle prestazioni, non rilevando aff atto il territorio in cui è svolta l’attività.
Non è poi rilevante sapere chi remunera le prestazioni della società,
potendo trattarsi sia dell’ente controllante sia di terzi utenti di prestazioni
fornite in forza di concessioni o di altri rapporti giuridici instaurati dal suddetto
ente. Solo in tal caso, quindi, l’impresa in questione sarà sottratta agli
obblighi dell’evidenza pubblica.
Emerge una defi nizione di controllo analogo e di attività più importante ancora
più stringente, secondo cui tali requisiti sussistono:
1) nelle sole società a capitale interamente pubblico;
2) società, che, in virtù del principio fi nalistico, perseguono in via esclusiva
fi nalità di interesse pubblico;
3) la cui attività prevalente sia svolta in concreto a favore del titolare (dei
titolari) delle quote;
4) in cui i poteri dell’organo amministrativo siano limitati alla mera esecuzione
della volontà della amministrazione aggiudicatrice onde garantire
che i criteri sopra indicati siano soddisfatti permanentemente.
In estrema sintesi è possibile schematizzare i punti che, caso dopo caso, la
Corte ha chiarito:
a) la società pubblica, anche minimamente partecipata ad un soggetto
privato, non è mai giuridicamente in una posizione analoga a quella dei
soggetti sui quali l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo
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analogo a quello esercitato sui propri servizi;
b) l’ “alterità” giuridica ha per principali indici rilevatori la possibilità che
la società partecipata amplii l’oggetto sociale ed operi anche al di fuori
dell’ambito territoriale locale;
c) la totale partecipazione pubblica di una società non serve a legittimare
l’affi damento diretto, se successivamente prevede l’apertura al capitale
privato;
d) nel valutare il requisito del controllo analogo, la totale partecipazione
pubblica è condizione necessaria ma non suffi ciente, dovendo sussistere
altri requisiti:
1) l’infl uenza determinante dell’amministrazione aggiudicatrice sugli
obiettivi prefi ssati in capo all’ente aggiudicatore, nel senso cioè che
il consiglio di amministrazione della s.p.a. in house non deve avere
rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico deve poter esercitare
maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce
alla maggioranza sociale, non potendo disporre
- l’espansione territoriale dell’attività a tutto lo Stato e all’estero,
- l’apertura obbligatoria della società al capitale privato;
2) le decisioni più importanti della società in house devono essere sottoposte
al vaglio preventivo dell’ente affi dante;
f) le concessioni di servizio pubblico, anche se non espressamente disciplinate
dal diritto comunitario, sono soggette al rispetto delle regole
fondamentali del Trattato Ce (in particolare sentenza Parking Brixen
parr. 42-49), quasi da essere assimilate agli appalti pubblici.
4. La posizione delle altre istituzioni comunitarie
La complessa questione dell’affi damento in house è stata aff rontata dalle
istituzioni comunitarie soprattutto a partire dalla Comunicazione della commissione
del 2004 in cui si esprime l’intenzione di defi nire le procedure di
cooperazione fra pubblico e privato nell’erogazione di determinati servizi,
nell’acquisizione di determinati beni, proprio per evitare che la commistione,
la cooperazione tra pubblico e privato, in modo particolare in quei partenariati
cosiddetti istituzionalizzati, quindi quei moduli societari come la
S.p.A., possa essere un modo per eludere le regole di evidenza pubblica e
della concorrenza.
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Nella propria risoluzione (Relazione A6-0363/2006-fi nal, rel. Barbara Weller
- PSE) il Parlamento europeo ha chiesto che le istituzioni comunitarie forniscano
la defi nizione più dettagliata di controllo analogo, per evitare di
incorrere in questo rischio, cioè di utilizzare tali moduli societari eludendo
la normativa comunitaria. A fronte di delle prospettive comunitarie, in evoluzione,
il quadro nazionale presenta dei profi li di problematicità per quanto
riguarda la compatibilità con l’ordinamento comunitario, in forza anche
della specifi cità del nostro ordinamento e del nostro sistema.
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Giancarlo Montedoro
Consigliere - Consiglio di Stato
LE SCELTE DEL LEGISLATORE E GLI ORIENTAMENTI DEI GIUDICI NAZIO-
NALI
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Schizofrenie del modello societario in – house. - 3.
Conseguenze del modulo organizzativo delle società in – house. - 4. Le scelte del
legislatore. - 5. Sussidiarietà orizzontale e limiti all’applicazione dell’in house.
- 6. La posizione degli utenti, le class action e la valutazione delle scelte organizzative.
- 7. Istituzione ex lege delle società miste.
1. Premessa
Il brocardo latino omnis defi nitio periculosa est trova conferma nelle vicende
legate all’istituto dell’in house quale esempio di creatività giurisprudenziale
che apre una breccia nell’ambito del diritto della concorrenza. Una breccia
nella quale i legislatori nazionali e i legislatori comunitari si sono infi lati
e l’Italia non è stata certamente fra le meno impegnate se pensiamo che
proprio la sentenza Teckal, considerata una delle capostipiti dell’istituto, era
originata da un caso italiano.
Indubbiamente il diritto pubblico dell’economia sta attraversando una fase
particolare. Da un lato l’amministrazione pubblica tende a privilegiare la
funzione del controllo e della regolazione rispetto a quella dell’amministrazione
attiva e, dall’altro lato, tramonta la forma dell’ente pubblico / azienda
e si moltiplica l’utilizzo del modulo organizzativo societario.
Le attività economiche che una volta venivano svolte direttamente in autoproduzione
rappresentano un’eccezione e l’in house rimane un’eccezione
all’interno della più ampia eccezione rappresentata dai servizi pubblici.
L’art. 86 del Trattato, infatti, non stabilisce una scelta netta tra concorrenza
(cioè il mercato) e modello statale e prevede nel campo dei servizi pubblici i
cd. diritti speciali ed esclusivi in deroga alle regole della concorrenza.

Ogni Stato membro organizza, lo aff erma la Commissione nelle Comunicazioni
interpretative, i propri servizi pubblici nella maniera più acconcia,
secondo le tradizioni nazionali. Quindi tradizioni nazionali di diverse organizzazioni
dei servizi pubblici convivono all’interno di un’Unione che ha imperniato
il suo Trattato sui principi della concorrenza.
In questo contesto l’in house, che nell’ambito del diritto degli appalti era
applicato ai rapporti non connotati da terzietà soggettiva, viene esteso al
modulo organizzativo concessorio e utilizzato anche quando sono in gioco
rapporti sociali ed esclusivi, diventando la breccia per non rispettare le regole
dell’evidenza pubblica.
Alla luce di queste premesse si comprendono le ragioni dell’impegno che i
giudici amministrativi e i giudici comunitari riservano alla questione dell’affi
damento e, precisamente, all’individuazione dei presupposti che permettono
di derogare tramite l’in house alle regole dell’evidenza pubblica.
Invero se si pensa in modo più generale ai contenuti del modulo organizzativo
societario e al suo utilizzo va rilevato che il problema dell’affi damento
rappresenta solo una delle questioni aperte cui seguono quelle, non meno
signifi cative, che riguardano le fasi successive. E le amministrazioni dopo
l’affi damento fanno un sacco di cose interessanti che spesso costituiscono
l’abuso dell’in house.
2. Schizofrenie del modello societario in house
Innanzitutto chi sono e cosa fanno gli attori in gioco? Gli attori in gioco sono
parecchi: un primo attore è la politica, poi ci sono gli enti locali (e gli amministratori
degli enti locali), le imprese e i consumatori e gli utenti. Tutti
questi soggetti sono variamente interessati allo svolgimento di ciò che noi
chiamiamo servizio pubblico.
All’interno di questo gioco fra più attori la politica fa la parte del leone e,
nell’approcciare il modello societario come soluzione organizzativa per le
attività amministrative rivolte agli utenti, è esposta a forti tentazioni. Prima
fra tutte quella di disporre di uno strumento che permette di ‘giocare’ su
più fronti. Ciò è possibile perché le società pubbliche rappresentano un modello
giuridico ibrido e, come già dichiarava Massimo Severo Giannini negli
anni ’60, la legislazione sulle imprese pubbliche si presenta disordinata.
Le società miste in house rappresentano l’ibridismo per l’eccellenza perché,
da una parte, mostrano un netto radicamento pubblicistico che pone di
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fronte a una sorta di alter ego dell’amministrazione (un travestimento della
stessa amministrazione in forma soggettiva). Dall’altra parte, invece, palesano
una professionalità giuridica e una forma – quella societaria – propria
dell’ambito privatistico. Ecco perché la tentazione è duplice: il modello della
società mista rende possibile lucrare i vantaggi del modulo privatistico e, al
contempo, i vantaggi del radicamento pubblicistico.
Quali sono questi vantaggi. Innanzitutto la possibilità dell’affi damento diretto
senza gara. La società in house infatti è pubblica e quindi nella maggior
parte dei casi risulta affi dataria diretta. Inoltre invocando il servizio pubblico
è possibile garantire ‘l’esclusiva della gestione di determinate attività’ (il cd.
diritto speciale ed esclusivo) e, di conseguenza, bypassare gli altri operatori
estromettendoli da questo mercato. Poco importa se vi siano sul mercato
tecnologie o know how migliori, o che la scelta della società in house sia o
meno fi nanziabile, ciò che rileva giuridicamente è la circostanza che l’impresa
terza non potrà accedere al mercato perché c’è una società con diritto di
esclusiva.
Tema parallelo è quello degli esoneri fi scali, o destinazioni speciali di entrate
parafi scali, in funzione degli scopi pubblicistici perseguiti. Su questo
argomento si registra un’ampia immunità dal diritto comunitario della concorrenza
e una diffi coltà oggettiva della Corte a guardare dentro le forme di
fi nanziamento degli appalti pubblici in house.
La Corte è intervenuta (Sentenza del 24 luglio 2003, causa C-280/00, Altmark
Trans) stabilendo che a fronte di determinate condizioni le compensazioni
degli obblighi di servizio pubblico non costituiscono aiuti di Stato. I giudici
comunitari hanno stabilito che la fi ssazione dell‘importo della compensazione
nell‘ambito di una procedura che metta eff ettivamente in gara più
concorrenti, o basandosi sui costi di imprese medie ben gestite, è tale da
aumentare l‘effi cacia dei servizi. Tuttavia in molti casi i criteri della sentenza
Altmark relativi alla fi ssazione dell‘importo della compensazione non risultano
soddisfatti e, di conseguenza, queste compensazioni costituiscono
aiuti di Stato soggetti alla disciplina specifi ca.
Sfruttando questa ambiguità di fondo e facendo leva sulla natura privatistica,
gli amministratori delle società miste pretendono l’immunità dai controlli
di tipo pubblicistico e dalla responsabilità contabile e, se compare all’orizzonte
il giudice contabile, se ne contesta la competenza. Lo stesso dicasi
con riferimento al regime della responsabilità penale degli amministratori.
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Ancora si imbocca la natura privatistica per lucrare i vantaggi derivanti dall’anima
privatistica della fi gura societaria quando si tratta di assumere personale.
Questo è forse l’aspetto più dolente, perché si tratta di strutture di
costo (le società miste) che vengono create dalle pubbliche amministrazioni
con una certa discrezionalità e che non rispettano, nonostante siano in
house, l’articolo 97 Cost. sulle assunzioni per pubblico concorso mediante
procedure trasparenti.
3. Cause ed eff etti del modulo organizzativo delle società in - house
Il legislatore nazionale ha aff rontato di recente il problema dell’in house dal
punto di vista dei costi della politica e delle scelte organizzative dell’ente
locale; scelte organizzative che non possono essere risolte nell’alternativa
tra liberalizzazione sì e liberalizzazione no, soluzione che sarebbe eccessivamente
semplicista e radicale, oltrechè penalizzante. Vi sono infatti numerose
situazioni a fronte delle quali l’istituto dell’in house si rivela utile e/o
possono ricorrere condizioni eccezionali che giustifi cano le deroghe all’evidenza
pubblica.
L’analisi del mercato, tuttavia, mostra che l’eccezione (l’in house) rappresenta
oggi la regola: l’80% dei servizi pubblici locali infatti è affi dato direttamente
(fonte Confservizi). Questa situazione è dovuta in parte all’attuale formulazione
dell’art. 113 d,lgs. 267/00 (Testo unico degli enti locali), norma più volte
rimaneggiata e frutto dell’evoluzione subita dall’art. 22 della l. 142/1990.
Va subito detto che nel corso del 1990 il legislatore nazionale ha approntato
una serie di norme strategiche che hanno impresso una reale spinta innovativa
nel Paese: vd. part. la legge sul proscioglimento, la legge di riforma
degli enti locali, la legge antitrust. Cambiano anche le disposizioni in materia
di servizi pubblici locali con l’introduzione del modulo societario che,
per la prima volta, apre al privato. Il legislatore infatti affi anca alle aziende
privatizzate le società miste (l’in house è ancora un istituto sconosciuto nell’ordinamento
nazionale).
Le società miste della l. 142/1990 erano a prevalente capitale pubblico, con
socio pubblico maggioritario. La legge non parlava di società miste con
socio privato maggioritario; questa tipologia viene introdotta solo successivamente
con le riforme Bassanini e costituisce un passaggio inevitabile
ammodernare l’organizzazione dei servizi pubblici.
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L’avvento dell’in house cambia completamente le prospettive perché consente
– a seguito di una lunga elaborazione della Cassazione e del Consiglio
di Stato (che ha visto fra le prime pronunce Cass., Sez. Un., 6 maggio 1995,
n. 4991, Soc. Siena Parcheggi c. Soc. D’Andrea costruz.) – di arrivare all’affi
damento diretto dei servizi a queste società. Rimane non disciplinata la
fase successiva all’affi damento, spesso caratterizzata da molteplici intrecci,
gruppi a costellazione di società controllate con relazioni contrattuali privilegiate
o catene azionarie diffi cilmente controllabili.
Fra gli eff etti collaterali merita rilevare il fenomeno del polimorfi smo amministrativo:
quasi tutte le regioni, province ed enti locali adottano il modulo
organizzativo societario, con inevitabili consigli di amministrazione, indennità
di carica … e moltiplicazione dei costi. Di qui la necessità di disposizioni
come l’art. 1, comma 729, della Finanziaria 2007 che riducono il numero degli
amministratori delle società pubbliche, l’ammontare dei compensi etc.
Il fenomeno ovviamente non è rassicurante e la Corte di Giustizia a partire
dalla fi ne degli anni ’90 cerca progressivamente di ridimensionare la breccia
aperta. Parallelamente si registrano posizioni non sempre allineate della
Commissione e del Parlamento europeo che, intervenendo con sorprendente
protagonismo sull’argomento (vd. Risoluzione del PE del 26 ottobre
2006 – 2006/2043/INI) sostiene la soluzione del partenariato pubblico – privato
ma non off re alcuna indicazione sul an e sul quomodo. Si può anticipare
che la scelta di un partner privato va giustifi cata non per associare un
sodale in attività protette, ma in quanto il privato abbia un’idea, un knowhow
che l’amministrazione non possiede e può conferire un valore aggiunto
all’esercizio di un’attività pubblicistica. Alla luce di queste premesse ben si
comprendono gli sforzi normativi rifl essi nei progetti di riforma attualmente
in discussione, part. ddl. 772 / XV leg., Delega al Governo per il riordino dei
servizi pubblici locali, cd. Ddl Lanzillotta il cui obiettivo è quello di mettere a
regime il sistema dei servizi pubblici locali stabilendo la natura eccezionale
dell’in house (conformandosi espressamente alla più recente giurisprudenza
comunitaria).
4. Le scelte del legislatore
Il dibattito sul partenariato pubblico – privato in corso a livello comunitario
ha sollecitato l’azione riformatrice del legislatore italiano che, da un lato, ha
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salvaguardato il modello delle società miste e, dall’altro lato, ha imposto la
scelta del socio privato con gara basata sull’industrialità e sulla capacità gestionale.
Inoltre è richiesta all’Amministrazione la motivazione della scelta
del modulo societario (con l’auspicio di scoraggiare operazioni frettolose). Il
tentativo del legislatore italiano è quello di introdurre un sistema fl essibile
che garantisca l’equilibrio tra le esigenze di liberalizzazione e mercato concorrenziale
e salvaguardia delle società miste in house.
L’eccezionalità dell’in house è attenuata da alcuni emendamenti governativi,
suggeriti dall’esigenza di evitare di aprire troppo al mercato. Tuttavia va
detto che le altre nazioni europee non sono da meno dell’Italia nel proteggere
gelosamente i propri modelli di socialismo municipale nell’organizzazione
dei servizi pubblici. Uno studio comparato del 2001 descrive i modelli
di Francia, Spagna, e Gran Bretagna. I risultati sembrano confermare che
dappertutto prevalgano le stesse tentazioni. Tentazioni che, forse, non sono
adeguatamente represse dalla Corte di Giustizia la quale off rendo soluzioni
astratte dell’in house rinvia ai giudici nazionali la responsabilità di valutare
caso per caso.
Il Ddl. 772/XV leg. non liberalizza ma pone la regola dell’evidenza pubblica
nell’affi damento dei servizi pubblici; regola che è già aff ermata in quasi tutte
le discipline di settore, dai trasporti pubblici locali all’energia elettrica, al
gas, risultando variamente declinata in periodi transitori non sempre omogenei.
A fronte di questa situazione il legislatore vuole fi ssare una dead line
comune per gli affi damenti diretti, stabilendo l’obbligo generale della gara
entro il termine piuttosto congruo del 2011.
Il tema non può essere aff rontato senza segnalare che lo Stato ha una competenza
‘limitata’ per intervenire su questa materia. La norma di riferimento
nel testo costituzionale infatti è l’articolo 117 che, pur tacendo in materia di
appalti pubblici, attribuisce allo Stato potestà normativa esclusiva in materia
di tutela della concorrenza. Naturalmente il meccanismo della limitata competenza
statale è condizionante: per limitare l’in house lo Stato potrà agire
sulle regole dell’affi damento e pretendere, ad esempio, che l’in house venga
motivato. Altra possibile soluzione potrebbe consistere nell’individuazione
di un’Autorità, ad es. l’Antitrust o un’altra Autorità di settore, cui spetti stabilire
se la scelta organizzativa di chiudere il mercato, operata dall’amministrazione,
sia proporzionale e adeguata… in altri termini giustifi cata.
Per il diritto comunitario e gli organi dell’Unione non rileva che l’ammini-
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strazione provveda in autoproduzione o con gara, né entra nel merito per
valutare la defi nizione del servizio pubblico come fi nalità. Spetta quindi agli
Stati membri chiarire cosa vogliono qualifi care come servizio pubblico e
nell’operare queste scelte dovrebbero avere sempre ben presenti gli interessi
degli amministrati - utenti.
Ciò che invece gli organi comunitari si riservano di dire è che la scelta organizzativa
operata dai vari enti pubblici deve risultare proporzionata rispetto
alle altre esigenze del mercato. Il rischio è che l’in house venga interpretato
come una scelta di autoproduzione, senza preoccupazione da parte dell’amministrazione
di comparare costi e benefi ci dell’operazione.
Ben venga dunque l’obbligo di motivazione (la disciplina attuale neppure
lo prevede); inoltre, se si inizia a motivare, qualcuno potrebbe sentirsi leso e
fare ricorso cercando di spiegare ai giudici perché quella scelta organizzativa
non andava fatta.
Il Ddl. 772 tenta di defi nire questo tipo di regole, lasciando scoperto lo spazio
riguardante l’organizzazione del servizio, le regole di governance della
società e di svolgimento del servizio, le tariff e, gli organi di regolazione e il
ruolo dell’ente locale.
Il disegno di legge non dà seguito alle suggestioni dell’Antitrust dirette a valorizzare
la concorrenza nel mercato, come avviene ad esempio nel settore
della telefonia. Si sarebbe potuto utilizzare un modello simile, con un’autorità
di regolazione molto attenta e una verifi ca sul piano tecnologico della
fattibilità di un sistema concorrenziale. Tutto ciò non viene fatto probabilmente
perché il diritto speciale ed esclusivo continua ad essere la stella polare
con la quale ci si orienta quando si scelgono i modelli organizzativi dei
servizi pubblici. Quindi concorrenza nel mercato ancora da provare in questo
settore e sovradimensionamento dell’ente locale comunale.
Qui bisogna guardarsi da un municipalismo avverso al regionalismo, perché
è chiaro che anche nei servizi pubblici, se si intende valorizzare l’industrialità
di servizi come ad es. rifi uti o gestione dei servizi idrici, gli ambiti ottimali per
la gestione non si trovano nella dimensione comunale, bensì nell’associazionismo
dei comuni o in altre forme organizzative.
Va aggiunto che il guardare al municipio è il frutto della moltiplicazioni degli
enti, ed entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem. Oltre ai comuni,
le province, le regioni etc. nella nostra stratifi cazione istituzionale esistono
anche ulteriori enti ad es. gli ATO ed altri ancora che gravano e moltiplicano
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il peso degli apparati sugli utenti. Quindi bisognerà trovare un modo per
semplifi care questa selva di enti e fare della Provincia un ente diff erenziato
dal Comune che svolge funzioni di area vasta (quelle svolte dagli ATO), a cui
affi dare ad es. servizi idrici, servizi di smaltimento dei rifi uti.
5. Sussidiarietà orizzontale e limiti all’applicazione dell’in house
Il disegno di riduzione dell’in house può essere considerato come una parte
dell’attuazione dell’articolo 118 Cost., u.c., cioè dalla sussidiarietà orizzontale.
La sussidiarietà orizzontale reclama un corretto rapporto fra lo Stato e il
mercato il che implica la necessità di dare al mercato ciò che è del mercato
e allo Stato, rectius, oggi sfera pubblica, ciò che è della sfera pubblica e, di
conseguenza, impostare un utilizzo dell’in house proporzionato valutando
anche le situazioni in cui non vi siano imprese in competizione fra loro per
la gestione dei servizi. Mancando questi presupposti le imprese potranno
essere selezionate mediante regole di evidenza pubblica senza la necessità
di costringere le Amministrazioni ad organizzare una propria struttura di
costo.
Così anche il partenariato pubblico-privato si giustifi ca con il conseguente
procedimento di selezione di un socio privato se ed in quanto quel socio privato
apporti un valore aggiunto, un progetto particolare di tipo industriale
o gestionale all’amministrazione: infatti è sul progetto e non sulle capacità
fi nanziarie del socio che si deve svolgere la gara.
Quindi il prezzo dei servizi pubblici non si può regolare in via legislativa ed
è sempre conseguente alle scelte razionali della pubblica amministrazione
che devono essere orientate sulla base di valori e fi nalità alle quali il legislatore
sta cercando di dare adeguata copertura normativa.
6. La posizione degli utenti, le class action e la valutazione delle scelte organizzative
Il legislatore del Ddl. 772 mostra un occhio di riguardo verso gli utenti ai
quali riserva l’ultimo articolo (e forse un articolo solo non è suffi ciente). Invero
le soluzioni prospettate non sono particolarmente originali, dal momento
che rinviano alle carte dei servizi le quali non hanno riscontrato fi no
ad oggi grande successo (probabilmente a causa della scarsa giustiziabilità
delle posizioni individuate).
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Tuttavia, se il quadro delle tutele derivanti dalle carte dei servizi dovesse
essere completato con il riconoscimento delle class action 1 ciò porterebbe a
impostare in maniera diff erente la gestione dei servizi pubblici locali, adottando
un meccanismo orientato alla customer satisfaction, come si usa dire,
cioè alla soddisfazione degli utenti, e misurabile con appositi indicatori. Si
tratterebbe di portare la cultura degli economisti che operano nelle amministrazioni
dalla fase della programmazione alla fase della valutazione. Sono
trasformazioni che richiedono, come quelle del federalismo amministrativo,
interventi di lungo periodo, semprechè sia questa la strada intrapresa.
7. Istituzione ex lege delle società miste
Regioni e province spesso istituiscono proprie società miste mediante leggi
- provvedimento rispetto alle quali si pone posta la questione dell’art.
127 Cost. ovverosia il controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi.
La Corte costituzionale più volte ha stabilito che le leggi provvedimento, in
assenza di una riserva costituzionale di amministrazione, hanno un limite
all’ingresso che è quello della ragionevolezza.
Certo, se si aff ermasse, ai sensi del 117 comma 1, che c’è un principio comunitario
per cui deve essere sempre scrutinabile la proporzionalità tra modello
statale e di mercato nella scelta organizzativa operata dalle amministrazioni,
allora potremmo immaginare l’ammissibilità di atti amministrativi
invece di provvedimento normativi. Un po’ come avviene per le questioni
delle deroghe fatte per legge alla direttiva sugli uccelli, sulle specie cacciabili
protette, gli ungulati e così via, che vengono cacciati impunemente in
Italia, in forza dei calendari venatori legifi cati che non sono sindacabili per
eccesso di potere da parte del giudice amministrativo. Sul punto la Commissione
ha chiesto al Governo, parlando ai legislatori regionali, di fare atti
amministrativi sindacabili dai cittadini, dalle associazioni ambientaliste.
Allo stesso modo, se si potesse evincere un principio di questo genere, forse
la legge provvedimento si potrebbe sospettare di incostituzionalità, non
1 Si fa riferimento specifi camente al tentativo di istituire e disciplinare l’azione collettiva risarcitoria
a tutela dei consumatori (class action), quale nuovo strumento generale di tutela nel
quadro delle misure nazionali volte alla disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, cfr.
emendamenti presentati all’art. 53 durante la discussione dell’Ddl. n. 1817/XV leg. relativo a
Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato ( Legge fi nanziaria
2008).
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solo per violazione dell’articolo 3, co 2, cioè del principio di ragionevolezza,
ma anche dell’art. 117, co. 1, per violazione del principio di diritto comunitario
che costruisce l’amministrazione come ente raziocinante e, conseguentemente,
impone che la legge faccia un passo indietro tutte le volte che si
possano ricavare dall’accumulo di scienza e tecnica, criteri e canoni di scelta
più raffi nati di quelli che posti alla base delle scelte del legislatore .
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Riccardo Ursi
Professore associato Università di Palermo
L’AFFIDAMENTO IN HOUSE A SOCIETÀ MISTE
SOMMARIO: 1. Il c.d. in house providing. - 2. La giurisprudenza comunitaria: il problema
del c.d. controllo analogo. – 3. La necessaria natura interna e strumentale
del controllo da parte dell’ente pubblico. – 4. L’inidoneità della società per
azioni a soddisfare il modello in house – 5. (segue) La società a responsabilità
limitata. – 6. Conclusioni.
1. Il c.d. in house providing
Le trasformazioni delle fi gure soggettive pubbliche costituiscono senza
dubbio un importante capitolo del processo di diff erenziazione, erosione e
frammentazione dell’Amministrazione.
A partire dagli anni Novanta ha avuto inizio nel nostro ordinamento un processo
di trasformazione degli schemi organizzativi propri del tradizionale
modello di amministrazione nell’ambito del quale il legislatore, sia sulla
spinta della sempre maggiore compenetrazione fra il diritto comunitario ed
il diritto interno, sia per evidenti esigenze di bilancio, ha privilegiato l’utilizzo
di modelli organizzativi e strumenti propri del diritto privato, ritenuti
maggiormente funzionali alla luce di parametri di effi cienza ed economicità
della gestione1 .
Uno degli aspetti che di recente sembra costituire un banco di prova per
un’analisi del fenomeno in esame riguarda la legittimazione di questi soggetti
ad essere titolari di una specifi ca attività di rilevanza pubblica.
Infatti, l’adozione di moduli organizzativi di diritto privato da parte dell’amministrazione
deve tollerare un test di compatibilità europea in ragione del
1 CERULLI IRELLI V., Pubblico e privato nell’organizzazione amministrativa, in Fondazioni ed attività
amministrativa, Atti del Convegno di Palermo 12-13 maggio 2005, a cura di RAIMONDI e URSI,
Torino, 2006, 13 ss.
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necessario rispetto della concorrenza tra gli operatori economici in presenza
di un mercato potenzialmente contendibile.
Tale questione, se da una parte consente di semplifi care il campo di indagine,
escludendo tutte le ipotesi in cui si sia in presenza di esercizio di funzioni
amministrative; dall’altra, apre la strada ad un attenta verifi ca della tenuta
comunitaria dei modelli organizzativi di gestione diretta mediante società
a capitale, totalmente o parzialmente pubblico, per la fornitura di servizi
pubblici ovvero per l’approvvigionamento di attività strumentali allo svolgimento
dei compiti amministrativi.
L’ordinamento comunitario impone che qualsiasi fenomeno di esternalizzazione
di un attività di rilevanza economica da parte della pubblica amministrazione
debba rispettare le regole della concorrenza tra gli operatori
economici sancite dal trattato e dalle norme di diritto derivato. Tuttavia, il
diritto europeo consente la possibilità che l’amministrazione si produca al
suo interno quelle attività. Infatti, non sussistendo in tal caso un mercato
non dovrebbe sussistere il conseguente rispetto delle regole che presiedono
al corretto funzionamento dello stesso. In proposito, si è osservato effi -
cacemente che «la creazione di un mercato comune e l’applicazione delle
regole di tutela della concorrenza per garantire il mantenimento incontrano
il limite del potere di organizzazione della pubblica amministrazione riconosciuta
agli Stati membri dalle istituzioni comunitarie» 2 .
Si tratta del fenomeno del c.d. in house providing, che si oppone a quello del
c.d. outsourcing, e che consiste appunto in un’autoproduzione di attività da
parte dell’ente pubblico che deve assicurare il servizio, il quale rinuncia a
ricorrere al mercato, e rinviene, all’interno della propria organizzazione, il
soddisfacimento di una determinata esigenza della collettività 3 . In buona
sostanza, l’ente pubblico che si determina per la realizzazione di una attività
di rilievo economico avrà, oltre alla necessaria connotazione pubblicistica di
provider, quella più prettamente imprenditoriale di producer 4 .
2 Cfr. CAVALLO PERIN – CASALINI, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. amm., 2006, 59
3 Per un’analisi più approfondita della questione si consenta di rinviare a URSI, Le società per la
gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing,
in Dir. amm., 2005, 179 ss.
4 Sul tema vedi CAVALLO PERIN – CASALINI, (nt.2), 51 ss.; VILLATA, Pubblici servizi, IV ed., Milano, 2006,
279 ss.; PERFETTI, Miti e realtà nella disciplina dei servizi pubblici locali, in Dir. amm., 2006, 387
ss.; M.G. ROVERSI MONACO, I caratteri delle gestioni in house, in Giorn. dir. amm., 2006, 1371 ss.;
GILIBERTI, In house providing:questioni vecchie e nuove, in Foro amm. CdS, 2006, 44 ss.;; GRECO,
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Si tratta di una deroga al regime concorrenziale elaborata dalla giurisprudenza
comunitaria che coinvolge l’assetto organizzativo prescelto evidenziandone
alcune caratteristiche, le quali, in base al modello pubblicistico, ovvero
privatistico, adottato dall’amministrazione, determinano conseguenze
di non poco momento in ordine al regime giuridico applicabile.
La questione riguarda evidentemente la scelta da parte dell’amministrazione
di svolgere una determinata attività attraverso una società di capitali, la
quale, ancorché dal punto di vista formale risulta essere un soggetto distinto,
si dovrebbe confi gurare quale immedesimazione dell’amministrazione
stessa.
Occorre precisare che l’analisi circa gli elementi che possono determinare
tale immedesimazione non ha nessuna infl uenza sullo sterile dibattito sul
quale sembra incagliata sia la dottrina che la giurisprudenza in ordine al carattere
pubblico o privato di tali società.
L’approccio seguito nel testo muove dal postulato che il regime giuridico
generale non può che essere quello proprio dello schema adottato: le società
a capitale pubblico sono innanzitutto società, e della società, come
disciplinata dal libro quinto del codice civile, devono presentare i paradigmi
di riferimento. In tale senso, le deroghe legali, derivanti, il più delle volte,
dal tipo di attività che tale organizzazione è chiamata a svolgere, devono
Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affi damenti in house: ampliamento o limitazione
della concorrenza, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005, 61 ss.; SCOTTI, Organizzazione pubblica
e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico privato, in Dir. amm.,
2005, 665 ss.; COLOMBARI, “Delegazione interorganica” ovvero “in house providing” nei servizi
pubblici locali, in Foro amm.-CdS, 2004, 1149; GAVARINI, Servizi pubblici locali ed affi damento
“in house”: dall’eccezione alla regola in recenti interventi legislativi, in Servizi pubb. e appalti,
2004, 729 ss.; CAPANTINI, Contratto di servizio ed affi damenti in house, in Riv. it. dir. pubbl. com.,
2004, 801 ss.; CASALINI, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003,
247 ss.; ALBERTI, Appalti in house, concessioni in house ed esternalizzazione, in Riv. it. dir. pubbl.
com, 2001, 494 ss.; MAZZAMUTO, Brevi note su normativa comunitaria e In house providing, in
Dir. Unione Europea, 2001, 537 ss.; ARNOULD, Les contrats de concession, de privatisation ed de
services «in house» au regard des règles communautaires, in Rev. fr. droit adm., 2000, 1, 2 ss.;
GRECO, Gli affi damenti «in house» di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il
principio della gara, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 1461 ss.
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confi gurarsi in termini di specialità rispetto a quei paradigmi, più che come
indici di una pubblicità sostanziale 5 .
Ciò posto, l’ancoraggio ai parametri comunitari che legittimano il modello
dell’autoproduzione deve imprescindibilmente tenere conto del regime
giuridico dello strumento prescelto. Come si avrà modo di evidenziare, l’autonomia
organizzativa dell’amministrazione non potrebbe spingersi, in virtù
di una supposta pubblicità del fenomeno gestionale, a coartare il regime
giuridico proprio dello schema societario ad esigenze di politica economica,
in quanto tale operazione risulterebbe priva di basi normative.
2. La giurisprudenza comunitaria: il problema del c.d. controllo analogo
Secondo l’orientamento espresso dalla Corte di giustizia europea, inaugurato
con la sentenza sul caso Teckal, l’obbligo dell’evidenza pubblica per l’affi -
damento diretto di un appalto di servizio non si riscontra quando manca un
vero e proprio rapporto contrattuale fra l’ente aggiudicatore e il soggetto
affi datario 6 .
Secondo la giurisprudenza comunitaria, affi nché un contratto esuli dal regime
della direttiva, occorre dimostrare che l’amministrazione aggiudicatrice
eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso
esercitato sui propri servizi e che il soggetto affi datario svolga la parte più
importante della propria attività nei confronti della medesima amministrazione.
La circostanza che l’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare
nei confronti di un operatore un tale potere, determina che i compiti che la
5 In questa prospettiva, vedi OPPO, Pubblico e privato nelle società partecipate, in Riv. dir. civ.,
2005, 162-163, il quale pone in rilievo come l’utilizzo pubblico di istituti privatistici non tocca
la loro confi gurazione tipica. Infatti, «l’impresa nella sua economicità oggettiva, cioè nella sua
produttiva (se non nell’economicità oggettiva, cioè nella lucratività) può servire ugualmente
all’interesse privato e all’interesse pubblico. Nell’impresa privata l’interesse generale funge di
regola da limite, nell’impresa pubblica da obiettivo».
6 Corte Giust. CE, sent. 18 novembre 1999, causa C- 107/98, caso Teckal, in Riv. it. dir. pubbl.
com., 2000, 1396 ss.; sent. 7 dicembre 2000, in causa C-94/99, caso ARGE Gewässerschutz, ivi,
1442 ss.; ord. 14 novembre 2002, causa 310/01, caso Diddi; in Urb. e appalti, 2003, 1143; 11
gennaio 2005, C-26-03, caso Stadt Halle, in Foro it., 2005; Grande Sez., 21 luglio 2005, causa n.
C-231/03, caso Co.na.Me., ivi, 2006, pt. IV, 77 ss.; 21 luglio 2005, causa C/231/03, caso Parking
Brixen, ibidem, 78; 13 ottobre 2005, causa C-458/03, caso Mödling; Sez. I, 6 aprile 2006, n. causa
C-410/04, caso ANAV, 11 maggio 2006, causa C-340/04, caso Carbotermo e Consorzio Alisei, in
Foro it., 2006, pt. VI, 510
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stessa può affi dargli saranno trattati come se fossero stati semplicemente
delegati al suo interno. La capacità di infl uire sul funzionamento del prestatore,
e l’assenza di autonomia che ne deriva per quest’ultimo, negano qualsiasi
concretezza al contratto stipulato tra l’ente ed il prestatore di servizi.
Segnatamente, ad avviso delle istituzioni comunitarie, per controllo analogo
si intende un rapporto equivalente, ai fi ni degli eff etti pratici, ad una relazione
di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifi ca, in particolare,
quando sussiste un controllo gestionale e fi nanziario stringente dell’ente
pubblico sull’ente societario. In detta evenienza, pertanto, l’affi damento diretto
della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alle procedure
di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni comunitarie.
In altri termini, si tratta di un rapporto che determina, da parte dell’ammini-strazione
controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e
supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme
dei più importanti atti di gestione del medesimo.
Per limitare la possibilità che dietro la deroga si possano nascondere pratiche
anticoncorrenziali di intervento pubblico nell’economia, la Corte di
Giustizia ha inteso precisare i requisiti che consentono di confi gurare tale
forma di controllo.
In tal senso, i giudici comunitari, non solo hanno escluso che si possa confi -
gurare il modello dell’autoproduzione in presenza di società a capitale misto
pubblico e privato 7 ; ma hanno altresì aff ermato che la semplice titolarità
dell’intero capitale della società è condizione necessaria, ma non suffi ciente,
per individuare la presenza di una gestione in house.
In particolare, nel caso Parking Brixen, si dice che, ai fi ni della deroga alle
procedure di evidenza pubblica, non basta il semplice fenomeno dell’infl
uenza dominante dell’amministrazione aggiudicatrice sull’ente affi datario
derivante dalla titolarità dell’intero pacchetto azionario, poiché il controllo
analogo impone un’analisi in concreto dei poteri di governance riservati al-
7 Cfr. Corte Giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26-03, caso Stadt Halle, (pt.6).
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l’ente pubblico e, dunque, del margine di autonomia decisionale concesso
agli amministratori della società di gestione del servizio 8 .
In questa prospettiva, la Corte di Giustizia, per individuare i confi ni operativi
della deroga, indirizza la propria indagine sul profi lo strutturale dell’organizzazione
del soggetto gestore, tratteggiando, in negativo, gli elementi
idonei a consentire l’analogia tra controllo ed indirizzo esercitato dall’ente
pubblico sulla propria struttura.
Si tratta di una soluzione diversa rispetto a quella prospettata nel caso Truley
in ordine al controllo necessario per la confi gurazione dell’organismo di
diritto pubblico 9 , per il quale i giudici comunitari ritengono suffi ciente un
controllo di tipo esterno esteso all’esattezza, alla regolarità, all’economicità,
alla redditività e alla razionalità dell’amministrazione corrente. L’approccio
seguito nel caso in esame, invece, confi gurando la pubblicità del capitale
come condizione necessaria, ma non suffi ciente, impone conseguentemente
una valutazione del regime giuridico del soggetto gestore e, pertanto,
una verifi ca della rispondenza delle regole privatistiche del controllo societario
rispetto agli obiettivi della deroga 10 . Occorre valutare principalmente
l’autonomia decisionale di cui godono gli amministratori della società e, in
un’ottica formalistica, focalizzare l’analisi sulla portata generale dello sche
ma societario, e sulla sua natura caratterizzata da una assunta vocazione
commerciale 11 .
8 Corte giust. CE, 21 luglio 2005, causa C/231/03, caso Parking Brixen, (nt. 6) Nella fattispecie i
giudici comunitari erano chiamati a pronunciarsi sull’applicabilità alle concessioni di servizio
pubblico del regime dell’evidenza pubblica: la questione riguardava l’affi damento della concessione
di gestione di un parcheggio ad una società, interamente partecipata dal Comune
di Bressanone (un ex-azienda speciale trasformata in s.p.a.), la quale avrebbe remunerato il
servizio attraverso i pagamenti degli utenti.
9 Corte giust. CE, 27 febbraio 2003, causa C-373/00, caso Truley, in Foro amm –CDS, 2003, I, 424
10 Dall’analisi in concreto, la Corte elabora alcuni indici presuntivi che escluderebbero la presenza
di un controllo analogo a quello esercitato sulle proprie strutture: in particolare, si deve
porre l’accento sull’ampia autonomia di cui godono gli amministratori rispetto agli azionisti,
in virtù dei considerevoli poteri di gestione dallo statuto conferiti al Consiglio di amministrazione
della società, il quale «dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per
il conseguimento dell’oggetto sociale», nonché «di realizzare altre operazioni senza previo
accordo dell’assemblea dei soci»(cfr. punto 68).
11 Per una critica ad una tale impostazione vedi D’ALESSANDRO, Affi damenti in house in senso ampio:
la Corte mette in crisi l’idea della neutralità dello strumento societario, in Servizi pubbl. e
appalti, 2006, 103 ss.
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Tale impostazione è stata successivamente seguita anche nella decisione
Carbotermo e Consorzio Alisei, nella quale, la Corte ha aff ermato che la disciplina
comunitaria in tema di contratti pubblici osta «all’affi damento diretto
di un appalto di forniture e di servizi, con prevalenza del valore della fornitura,
a una società per azioni il cui consiglio di amministrazione possiede ampi
poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e il cui capitale è, allo
stato attuale, interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale
è a sua volta socio di maggioranza l’amministrazione aggiudicatrice» 12 .
La circostanza che l’attività di direzione e coordinamento sulla società affi -
dataria dell’appalto venga esercitata attraverso una holding di gestione, a
sua volta interamente a capitale pubblico, che detiene la totalità del pacchetto
azionario, indebolisce l’infl uenza che l’ente pubblico ha sulla società
e non consente la confi gurazione del controllo analogo 13 .
Alla luce di quanto evidenziato si registra una linea di tendenza forte nella
giurisprudenza comunitaria verso una chiarifi cazione delle forme di gestione
in house: dopo avere aperto nel 1999 una breccia nel regime della
concorrenza tra operatori pubblici e privati, nel 2005, la Corte consolida,
al contrario, un orientamento teso a ritornare in senso restrittivo su quella
giurisprudenza, aff rontando, in maniera nitida, il nodo del controllo che gli
enti pubblici devono esercitare sui soggetti gestori, vale a dire il requisito
cardine dell’approvvigionamento in house.
Quanto aff ermato dai giudici comunitari ha avuto un inevitabile riscontro
anche nella recente giurisprudenza amministrativa italiana.
Infatti, il Consiglio di Stato, modifi cando un orientamento tendente a riconoscere
acriticamente negli affi damenti diretti a società a prevalente capitale
pubblico una legittima forma di autoproduzione, con l’ordinanza sez.
V, 22 aprile 2004, n. 2316, ha rimesso alla Corte di Giustizia la risoluzione
della questione in ordine alla compatibilità di tale modello di affi damento
diretto in house con la normativa comunitaria, in materia di libertà di presta-
12 Cfr. Corte Giust. CE, Sez. I, 11 maggio 2006, n. causa C-340/04, (nt.6).
13 Infatti, come correttamente rilevato, «la distanza che separa l’ultimo livello delle partecipate (di
fatto quello in cui si muove il vero gestore del servizio pubblico) dall’ente locale in cui l’interesse
collettivo sotteso al servizio è direttamente imputato è tale che nel livello operativo la dimensione
pubblica dell’interesse fi nisce per essere percepita in modo assai blando e comunque marginale
rispetto a quella eminentemente imprenditoriale» Cfr. DUGATO, Il fi nanziamento delle società a partecipazione
pubblica tra natura dell’interesse e procedimento di costituzione, in Dir. amm., 2004,
562.
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zione di servizi, divieto di discriminazione e obbligo di parità di trattamento,
trasparenza e libera concorrenza 14 . In particolare, si pone in rilievo come
«l’affi damento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio
dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo
le norme del diritto commerciale comune, sembra esporre la gestione
delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire
una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per
l’utenza» 15 .
Sembra, in altri termini, che il Consiglio di Stato, attraverso il rinvio pregiudiziale
alla Corte di Giustizia, abbia intenso stimolare una soluzione in ordine
all’ambiguità della nozione di controllo analogo.
Dopo la sentenza sul caso Parking Brixen, la giurisprudenza amministrativa
sembra indirizzata nel seguire il percorso logico seguito dai giudici comunitari,
ritenendo la semplice titolarità pubblica dell’intero capitale, come con-
14 In questa prospettiva, risulta agevole evidenziare come, nelle argomentazioni dell’ordinanza,
si colgano importanti elementi di novità rispetto alla precedente giurisprudenza del Consiglio
di Stato in tema di affi damenti diretti a società locali in mano pubblica.
Ancora di recente, infatti, si aff ermava che l’affi damento diretto dalla gestione del servizio a
società con partecipazione dell’ente locale «va qualifi cato come gestione diretta del servizio
da parte dell’ente locale» (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2003, n. 3864) ciò in quanto le società
a prevalente capitale pubblico vanno confi gurate quali organi della pubblica amministrazione
in senso sostanziale (Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478) anche perché «ai fi ni
dell’identifi cazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra e la quasi
integrale pertinenza a referenti pubblici del pacchetto azionario dimostra che si è al cospetto
di uno strumento alternativo alle tradizionali forme di intervento e consente di ritenere che
anche le società per azioni si possano presentare come un’articolazione organizzativa dell’ente
o degli enti di riferimento» (Cons. Stato, sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885). Pertanto, la giurisprudenza
del Consiglio di Stato aveva ricostruito, ad esempio, il rapporto tra enti locali soci e
società a prevalente capitale pubblico locale in maniera corrispondente alla c.d delegazione
interorganica laddove si sottolineava che, ai fi ni della confi gurazione del controllo analogo,
previsto quale presupposto dell’approvvigionamento in house, «è suffi ciente che la pubblica
amministrazione possieda almeno il 51 per cento del capitale del soggetto affi datario e comunque
abbia una posizione dominate su di esso» (Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2003, n.
5316). Infatti, è proprio la prevalenza pubblica del capitale che spinge a ritenere che l’adesione
di un ente pubblico alla società non possa essere considerata quale mera operazione fi nanziaria
bensì, in ragione della circostanza che l’ordinamento contempla la società a prevalente
capitale pubblico locale quale strumento per la gestione di servizi pubblici, tale adesione
equivale alla manifestazione di volontà dell’ente pubblico stesso di espletare, a mezzo società,
i servizi pubblici rientranti nel relativo oggetto sociale.
15 Cons. Stato, ord. 22 aprile 2004, n. 2316, in Foro it., III, 546, con nota di URSI.
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dizione necessaria, ma non suffi ciente, ai fi ni della deroga delle procedure
di evidenza pubblica e, conseguentemente, nel procedere ad una analisi
degli spazi di autonomia di cui gode l’organo gestorio della società rispetto
all’ente affi dante.
Di recente i giudici amministrativi hanno aff ermato che «a seguito della decisione
della Corte comunitaria 13 ottobre 2005, (C-458/03 Parking Brixen),
un comune non può affi dare in via diretta, in deroga alla regola dello svolgimento
delle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto
concessionario o affi datario dell’appalto del servizio pubblico, la gestione di
parcheggi pubblici a pagamento ad una società per azioni, a capitale interamente
pubblico, nel caso in cui lo statuto di quest’ultima consenta che una
quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi e nel caso in
cui i poteri del consiglio di amministrazione non risultano in alcun modo limitati
o correlati a qualche forma di controllo da parte dell’Ente, salvi i poteri
spettanti alla maggioranza dei soci secondo il diritto comune» 16 .
Ed ancora, si è sottolineato che coerentemente con il par. 65 della sentenza
Parking Brixen «per poter confi gurare il controllo analogo è necessario
uno strumento, di carattere sociale ovvero anche parasociale, ma diverso
dai normali poteri che un socio, anche totalitario, esercita in assemblea, che
in ogni momento possa vincolare l’affi dataria agli indirizzi dell’affi dante ovvero
la possibilità di infl uenza determinante sia sugli obiettivi strategici che
sulle decisioni più importanti» 17 .
In maniera più puntuale, si è ritenuto che secondo la giurisprudenza amministrativa
e comunitaria, per controllo analogo si intende un rapporto equivalente,
ai fi ni degli eff etti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica
18 ; «tale situazione si verifi ca quando sussiste un controllo gestionale
e fi nanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario. Il controllo
16 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440, in Guida agli enti locali, 2006, 32, 76.
17 Cfr. TAR Lombardia, Brescia, 2 maggio 2006, n. 433, in Foro amm. TAR, 2006, 1221.
18 Sul punto vedi quanto aff ermato dal TAR Campania – Napoli, sez. I, 30 marzo 2005, n. 2784,
in Foro amm. TAR, 2005, 1164, secondo il quale, ai fi ni dell’affi damento in house, il soggetto
gestore deve sostanzialmente essere confi gurato come una sorta di longa manus dell’affi dante,
pur conservando natura distinta ed autonoma rispetto all’apparato organizzativo di questo;
deve, in altri termini, determinarsi una sorta di amministrazione “indiretta”, nella quale
la gestione del servizio, in un certo senso, resta saldamente nelle mani dell’Ente concedente,
attraverso un controllo assoluto sull’attività della società affi dataria la quale, a sua volta, è istituzionalmente
destinata in modo assorbente ad operare in favore di questo».
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esercitato sulla società dal comune non ha le caratteristiche volute dalla
riferita disposizione normativa, in quanto gli amministratori, fi ntanto che
sono in carica, gestiscono autonomamente le attività societarie senza che il
Comune abbia alcun potere di intervento sui singoli atti gestionali. Tutto ciò
esclude la presenza di una relazione di subordinazione gerarchica» 19 .
3. La necessaria natura interna e strumentale del controllo da parte dell’ente
pubblico
Secondo una parte della dottrina i connotati dell’in house providing possono
essere tracciati senza indagare sul modulo organizzativo prescelto. Infatti,
se lo scopo dell’auto-produzione è quello di sottrarre al mercato alcune attività
sulla base di una scelta discrezionale, il soggetto incaricato di gestire tali
attività deve ritenersi esso stesso al di fuori del mercato. Tale aff ermazione
conduce a ritenere che il modello organizzativo privatistico risulta essere
neutro rispetto alla vicenda, poiché, non di governo dell’ente gestore si tratta,
bensì di limitazione dell’attività dello stesso. La società che gestisce un
servizio in house, in quanto soggetto giuridico che per defi nizione deve lavorare
esclusivamente per l’ente titolare del servizio è sottoposta, dal punto
di vista della sua vita imprenditoriale, al potere assoluto dell’ente per il quale
svolge la propria attività20 .
L’eff etto del controllo, in altri termini, non viene realizzato sulla base della
titolarità del pacchetto azionario, che al più costituirebbe una conseguenza,
ma sulla base della circostanza che la società in house non può assumere
altre commesse in quanto titolare di un affi damento diretto. Attraverso il
fi ltro del contratto di servizio e del carattere necessariamente analitico e circoscritto
dell’oggetto sociale di tali società, l’ente indubbiamente esercita
un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi nonostante la
formale autonomia di cui godrebbero gli amministratori della società.
La tesi in esame ha indubbiamente un riscontro normativo in quanto disposto
dall’art. 13 del D.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con legge 4 agosto
2006 n. 248, il quale, al primo comma, stabilisce che «al fi ne di evitare
alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la
19 Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30/8/2006 n. 5072, in Urb. e appalti, 2006, 1417, con nota di URSO,
Il requisito del controllo analogo negli affi damenti in house.
20 Sul punto vedi L.R. PERFETTI, (nt. 4), 420 ss.; GILIBERTI, (nt.4), 42 ss.
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parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto,
costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali
per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione
della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché,
nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni
amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli
enti costituenti o partecipanti o affi danti, non possono svolgere prestazioni
a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affi damento diretto né
con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti»; e, al secondo
comma, dispone che «le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale
esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1».
Inoltre, nella stessa prospettiva, andrebbe letto il divieto contenuto nell’art.
113, comma 6, D.lgs. n. 267/2000, in ragione del quale non sono ammesse a
partecipare alle gare per l’affi damento di un servizio pubblico locale «le società
che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici
locali in virtù di un affi damento diretto, di una procedura non ad evidenza
pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società
controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate
o collegate con queste ultime».
In altre parole, la connotazione in house della società deriverebbe, non dal
carattere strutturale del controllo gestionale, ma dalla necessaria esclusività
del rapporto tra l’ente locale e la società stessa.
Mediante tale ricostruzione che tende ad accentuare oltre misura il secondo
dei requisiti per l’approvvigionamento in house individuati nella decisone
sul caso Teckal, e sul quale di recente la Corte ha avuto modo di ritornare
nella decisione sul caso Carbotermo e Consorzio Alisei, sarebbe possibile ammettere
forme di compagini sociali pubbliche composite non caratterizzate
da dominanza ovvero società a capitale misto pubblico privato.
Tuttavia, la tesi in esame non convince. Infatti, il controllo esercitato da parte
dell’ente pubblico si confi gurerebbe quale semplice potere di fatto derivante
dal vincolo di esclusività oppure come prevalenza qualifi cata dell’attività
imprenditoriale della società nei confronti dell’ente pubblico stesso.
Dall’analisi della giurisprudenza della Corte emerge, al contrario, che l’elemento
cardine per l’individuazione di qualsiasi forma di autoproduzione e
della relativa legittima esclusione del ricorso dalle procedure di evidenza
pubblica attiene al controllo strutturale che l’ente deve esercitare sull’orga-
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nizzazione societaria. Al riguardo, si dovrebbe escludere che tale controllo
venga realizzato attraverso il contratto di servizio, in quanto questo assolve
solo ad una funzione di regolazione “dall’esterno” dell’attività della società,
laddove il controllo analogo in esame determina una eterodirezione “dall’interno”
dell’organizzazione della società stessa.
In questa prospettiva, non si tratta di valorizzare il profi lo soggettivo della
titolarità del capitale, piuttosto che il profi lo oggettivo dei poteri riservati al
socio pubblico, poiché, nell’ottica dell’immedesimazione tra società ed ente
socio, i poteri a questo riservato si possono confi gurare solo allorquando la
titolarità delle azioni è interamente in mano pubblica.
Infatti, nel caso ARGE Gewässerschutz, l’avv. gen. P. Léger, ha avuto modo di
precisare che per la confi gurazione dell’in house providing non è suffi ciente
la circostanza che l’attività dell’ente produttore sia sottoposta ad un regime
di controlli analogo a quello che l’amministrazione aggiudicatrice esercita
sulle proprie attività, ma occorre che si verifi chi un controllo di tipo strutturale
21 .
Nello stesso senso, deve essere interpretato quanto aff ermato nella decisione
Stadt Halle nella quale i giudici comunitari hanno aff ermato che la natura
mista del capitale esclude la ricorrenza del controllo analogo in ragione della
diff erente fi nalità che il socio privato persegue attraverso la partecipazione
alla società.
Per potere confi gurare un modello di organizzazione alternativo all’outsourcing
- che impone il rispetto regole dell’evidenza pubblica – occorre che il
rapporto tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice,
ed i suoi servizi risponda solo alle esigenze proprie del perseguimento
di obiettivi di interesse pubblico, laddove, invece, qualunque investimento
di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli
interessi privati e persegue obiettivi di natura diff erente 22 .
21 Corte Giust. CE, sent. 7 dicembre 2000, in causa C-94/99, (nt.6), conclusioni avv. gen. P. Léger,
p. 58 ss.
22 Sul punto si è osservato che la Corte ha approntato «una ricostruzione solo funzionalistica della
volontà delle parti del tutto estranea al rilievo del rapporto in house. All’uopo non può non
sottolinearsi la evanescenza e ambiguità della prospettazione degli obiettivi di interesse pubblico,
nell’ambito delle dinamiche sociali ed economiche, ma ancor più risulta sorprendente
se si fa riferimento alle fi nalità dei privati, la cui imprescrutabilità, anche in termini di variegata
articolazione, può senz’altro determinare, per obiettivi del tutto diversi da quelli oggetto dell’iniziativa
da attuare, una posizione di assoluta passività nei confronti del socio pubblico, sì
da giustifi care il controllo analogo a quelle esercitato sui propri servizi». Cfr. CLARIZIA, Il privato
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Ai fi ni dell’affi damento diretto, la presenza dell’interesse privato nella compagine
sociale, anche se il privato è selezionato con gara, caratterizza l’istituzione
mista precludendo qualsiasi forma di immedesimazione tra la società
e l’ente affi dante23 .
inquina: gli affi damenti in house solo a società a totale partecipazione pubblica, in www.giustamm.it.
Infatti, secondo alcuni, sarebbe tutto da dimostrare che il privato «nel momento in cui entra
nella società, si voglia comportare in modo da sovvertire quella che è la normale formazione
della volontà sociale, in qualunque organismo in cui vi sia una maggioranza ed una minoranza.
D’altro canto, se così non fosse, le strutture societarie non potrebbero garantire l’aff ermarsi
della volontà della maggioranza». Cfr. GALLO, Disciplina e gestione dei servizi pubblici locali
economici: il quadro comunitario e nazionale nella più recente giurisprudenza, in Dir. amm.,
2005, 348.
23 Il modello di società mista previsto dall’ordinamento comunitario è stato chiaramente defi nito
nel recente Libro verde sul partenariato pubblico-privato (Commissione dell’Unione Europea,
30 aprile 2004, COM/2004/327). In particolare, in tale documento la Commissione aff erma
che nelle forme di partenariato istituzionalizzato spetta al socio privato svolgere le prestazioni
affi date alla società (§ 58) mentre al socio pubblico compete solo il ruolo di controllore delle
operazioni “in seno agli organi decisionali dell’impresa comune” (§ 54); ed inoltre, che la
durata della impresa mista dovrà coincidere con la durata del contratto o della concessione,
giacché, altrimenti, le amministrazioni aggiudicatrici potrebbero essere indotte a rinnovi dell’incarico
affi dato a questa impresa senza che sia posta in essere una reale nuova messa in
concorrenza e, quindi, in defi nitiva, ad attribuire gli incarichi “per una durata illimitata (§ 61).
Sembra corretto ritenere, allora, che il modello di società mista ipotizzato dalla Commissione
nel Libro verde possa essere defi nito come una concessione che assume la forma della società
nella quale il partner privato realizza gli incarichi specifi cati nel bando di gara e il partner pubblico
controlla, dall’interno della società, il modo in cui gli incarichi stessi vengono realizzati.
(In tema v. AA. VV., Il partenariato pubblico-privato, a cura di Chiti, Bologna, 2005; SANDULLI, Il
partenariato pubblico-privato ed il diritto europeo degli appalti e delle concessioni: profi li di
tutela, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005, 167 ss.; MASSERA, Il partenariato pubblico-privato ed in
diritto europeo degli appalti, ivi, 1201 ss.
Infatti, con riferimento alla possibilità per tali società possano godere di affi damento diretto,
la Commissione nel § 63 del Libro verde ha ribadito che “l’applicazione del diritto comunitario
degli appalti pubblici e delle concessioni non dipende dal carattere pubblico, privato o misto
del co-contraente dell’organismo aggiudicatore”, il quale trova applicazione “quando un
organismo aggiudicatore decide di affi dare un compito ad un terzo, ovvero ad una persona
giuridicamente distinta”. L’unica deroga a tale principio può ravvisarsi in caso di in house
providing, il quale si connota dalla circostanza che “l’organismo aggiudicatore eserciti sulla
persona in oggetto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e al contempo
questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con la collettività che la
detengono. In tema la stessa Commissione, in ragione consolidamento del trend restrittivo
adottato dalla giurisprudenza comunitaria, ha successivamente osservato, non solo che “there
does not appear to be any compelling evidence at the present to suggest that the quality of
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Ciò posto, da una lettura corretta della giurisprudenza comunitaria sembra
che una società in house si possa riscontrare solo allorché si rinvenga la fi gura
del socio pubblico-amministratore nell’ambito di una compagine interamente
a capitale pubblico24 .
public services could be improved or prices be reduced, if private undertakings – via IPPPs
(Institutional Public-Private Partnerships) – obtain public service missions without a preceding
competitive award procedure”; ma altresì che “it is diffi cult to see how privileged treatment
of IPPPs vis-à-vis their private competitors could comply with the equal treatment obligation
derived from the EC Treaty”. (Cfr. Commissione Dell’Unione Europea, Comunicazione sul
partenariato pubblico-privato e il diritto comunitario in materia di appalti e concessioni, 15
novembre 2005, COM(2005) 569, punto 4.2).Sul punto vedi CHITI, Verso la fi ne del modello di
gestione dei servizi pubblici locali tramite società miste, in Foro amm. TAR, 2006, 1161.
In ultima analisi, il modello di partenariato istituzionalizzato disegnato dal diritto comunitario
non coincide aff atto con il modello della società mista che si è sviluppato tradizionalmente in
Italia. Al riguardo, sembra che la diff erenza principale attenga alla circostanza che le attività
loro affi date non sono, almeno di norma, svolte dai soci, ma direttamente dalla società con la
propria organizzazione imprenditoriale, per cui il ruolo che in esse esercita il socio pubblico
non è quello di un semplice controllore, ma quello di gestore o co-gestore di tali attività. Inoltre,
in quanto le società in questione vengono costituite per svolgere attività che, di solito,
non sono limitate nel tempo, la loro durata non è suscettibile di una determinazione precisa,
essendo strettamente collegata a quella dell’affi damento dell’attività stessa. Sul punto sia
consentito rinviare a quanto rilevato in URSI, (nt. 3), 191 ss.
In senso critico rispetto a tale approccio, VILLATA, (nt. 4), 299 ss.; SCOTTI, Le società miste tra in
house providing e partenariato pubblico-privato:osservazioni a margine di una recente pronuncia
della Corte di giustizia, in Foro amm. CdS, 2005, 666 ss.; DI DONNA, Il caso, chiuso, degli
affi damenti in house, in Urb. e Appalti, 2006, 379; DUGATO, Le società miste alla luce della recente
giurisprudenza italiana, relazione al Convegno Le forme di gestione dei servizi pubblici
locali tra diritto europeo e diritto locale, Bologna, 25 novembre 2005, in www.servizipubblicilocali.it;
PIPERATA, Commento a Corte di Giust. Ce, 13 ottobre 2005, Causa C-458/03, in Giorn. dir.
amm., 2006, 137 ss.
24 Tale assunto sembra confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa: v. TAR Lombardia,
Brescia, 2 maggio 2006, n. 433, (nt. 17), con nota di VACCA, Le società miste per la gestione
dei servizi pubblici locali: un modello di diffi cile qualifi cazione; TAR Lazio, Latina, 5 maggio
2006, n. 310, in Servizi pubbl. e appalti, 2005, n. 441, con nota di GUALTIERI, Società miste ed in
house providing: un rapporto da defi nire; TAR Lazio, Roma, sez. II ter, 9 gennaio 2007, n. 72,
in www.dirittodeiservizipubblici.it; Cons. giust. amm., 27 ottobre 2006, n. 589, ivi, secondo il
quale «la procedura di evidenza pubblica per la scelta del socio non è sovrapponibile, quanto
ai contenuti e alle fi nalità, a quella per l’affi damento del servizio; la prima è preordinata alla
selezione del socio privato in possesso dei requisiti non solo tecnici ed organizzativi, ma anche
e soprattutto fi nanziari, tali da assicurare l’apporto più vantaggioso nell’ingresso nella compagine
sociale; la seconda è invece esclusivamente diretta alla scelta del soggetto che off ra
maggiori garanzie per la gestione del servizio pubblico»; infatti, «se, infatti, un’impresa privata
detiene delle quote nella società aggiudicataria occorre presumere che l’autorità aggiudica-
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4. L’inidoneità della società per azioni a soddisfare il modello in house
Alla luce di quanto aff ermato dalla giurisprudenza comunitaria il fenomeno
dell’in house providing ruota intorno alle modalità di esercizio del governo
societario da parte dell’ente pubblico affi dante.
La scelta organizzativa dell’ente a favore dello strumento della società di
capitali è limitata dalla necessaria confi gurazione di immedesimazione, dal
punto di vista gestionale, che deve ricorrere tra l’ente pubblico-socio, titolare
dell’attività da affi dare, e la società di gestione.
Sembra corretto ritenere che le aff ermazioni della Corte nel caso Parking
Brixen conducano verso il necessario abbandono del modello della società
per azioni per le società titolari di affi damenti in house.
Infatti, come è noto, la riforma del diritto societario ha confi gurato la società
per azioni come strumento di capitalismo manageriale inteso ad estromettere
i soci dalla gestione dell’impresa, inibendo all’assemblea l’assunzione in
tale materia di decisioni vincolanti per l’organo amministrativo25 .
Al riguardo, si evidenzia come la centralità dell’organo amministrativo rispetto
all’assemblea dei soci nella gestione dell’impresa sociale trova un
preciso riscontro, da una parte nella disposizione contenuta nell’art. 2380bis,
nel quale si aff erma l’esclusiva competenza dell’organo amministrativo
trice non possa esercitare su tale società «un controllo analogo a quello da essa esercitato sui
propri servizi»; una partecipazione minoritaria di un’impresa privata è quindi suffi ciente ad
escludere l’esistenza di un’operazione interna». Contra, Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2005, n.
272, in Foro amm. CdS, 2005, 425.
25 RESCIO, Assemblea dei soci. Patti parasociali, in Diritto delle società, Manuale breve, II ed., Milano,
2005, 180 ss.; BARTALENA, Le competenze dell’assemblea, in Società, 2005, 1093 ss.; PINTO,
Deliberazioni assembleari e gestione dell’impresa nella società per azioni, in Le riforme del
diritto societario, a cura di Pierlingieri, Cacucci, Napoli, 2004, 103 ss.; GALGANO, Il nuovo diritto
societario, in Tratt. di dir. comm. e dir. pubbl. dell’economia, diretto da GALGANO, vol. XXIX,
Padova, 2003, 203; ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, Il nuovo diritto delle società,, Bologna, 2003, 113;
SARALE, Il nuovo volto dell’assemblea sociale, in La riforma delle società, a cura di AMBROSINI,
Torino, 2003, 35 ss.
Per una lettura tendente a conservare un potere di indirizzo all’assemblea v. ABBADESSA, L’assemblea
nella s.p.a.: competenza e procedimento nella legge di riforma, in questa rivista, suppl.
al n. 3/04, Contributi alla riforma delle società di capitali, 554 il quale aff erma che «la nuova
disciplina, pur non facendone menzione, sicuramente non vieta all’assemblea di indirizzare
agli amministratori raccomandazioni ed agli amministratori di richiedere all’assemblea pareri,
beninteso non vincolanti».
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in materia gestoria, in attuazione di quanto previsto dall’art. 4, comma 8,
lett. c) della legge delega; dall’altra, nella eliminazione della facoltà, di cui
al precedente art. 2364, 1 comma, n. 4, c.c., di riservare statutariamente all’assemblea
il potere di pronunciarsi su oggetti attinenti alla gestione della
società su iniziativa degli amministratori.
Dalla riforma emerge una separazione tra proprietà e controllo della società,
salvo l’angusto ambito riservato dall’art. 2364, 1° comma, n. 5 c.c., il quale
però, risulta evidentemente inadeguato per la confi gurazione dell’in house.
Il nuovo testo dispone che, per il compimento di atti degli amministratori,
all’assemblea ordinaria può competere il rilascio di autorizzazioni, ove
lo statuto lo preveda. La norma stabilisce, non più una possibile e generica
competenza dell’assemblea relativa “agli oggetti attinenti alla gestione”,
bensì un circoscritto potere autorizzatorio relativo agli “atti di gestione”,
che, comunque, non limita la responsabilità degli amministratori.
Il socio o i soci pubblici riuniti in assemblea, autorizzando un atto gestionale,
che dovrebbe essere di straordinaria amministrazione, non esercitano
un potere di direzione analogo a quello che esercitano sui propri servizi, in
quanto, la permanente responsabilità in capo agli amministratori denota
un potere/dovere in capo a questi ultimi di valutare l’opportunità, o non,
dell’adozione dell’atto autorizzato.
In altri termini, la circostanza che il potere esercitato dall’assemblea è di
carattere autorizzatorio e riguarda solamente singoli atti renderebbe nulle
quelle previsioni statutarie tendenti a riservare all’assemblea la decisione su
intere aree di gestione come il modello dell’in house providing, invece, pretenderebbe.
Inoltre, la responsabilità dell’amministratore, speculare alla sua
permanente autonomia gestionale, determina una soluzione di continuità
nel processo decisionale che dovrebbe essere imputato all’ente pubblico.
Anche ammettendo sussistenza di un’attività di direzione e coordinamento
prevista dal novello art. 2497 c.c. 26 , nonché i poteri di direttiva che, secondo
26 Sulla direzione e coordinamento di società nella riforma del diritto societario v. WEIGMANN, I
gruppi di società, in Il nuovo diritto societario, Torino, 2005, II, 36 ss.; CARIELLO, Commento agli
artt. 2497 e s.s., in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini, Stagno d’Alcontres; Napoli,
2004, vol. III, 1853 ss.; TOMBARI, Riforma del diritto societario e gruppo di imprese, in questa
rivista, I, 2004, 61 ss.; 147 ss.; RORDORF, I gruppi nella recente riforma del diritto societario, in
Società, 2004, 538 ss.; FIGÀ-TALAMANCA, GENOVESE, Riforma del diritto societario e gruppi di società,
in Riv. dir. civ., 2004, 1189; IRACE, Commento agli artt. 2497 ss., in La riforma delle società, a cura
di Santoro e Sandulli, Torino, 2003, 2, II, 311 ss.; PAVONE LA ROSA, Nuovi profi li della disciplina
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una parte della dottrina, potrebbero essere implicitamente dedotti dall’art.
2449 c.c., sembra che il necessario ambito di autonomia decisionale riservato
agli amministratori dall’art. 2380-bis c.c. costituisca un ostacolo insormontabile,
nell’ottica della rigida rappresentazione del fenomeno dell’autoproduzione
disegnato dalla recente giurisprudenza comunitaria.
La situazione non sembra essere diff erente se la società in esame adotta il
modello dualistico 27 .
Il potere riservato al consiglio di sorveglianza dall’art. 2409 terdecies, comma
1, lett. f-bis), c.c., secondo il quale se previsto dallo statuto, il consiglio di sorveglianza
delibera in ordine alle operazioni strategiche ed ai piani industriali
e fi nanziarie delle società predisposti dal consiglio di gestione, non appare
suffi ciente a confi gurare il controllo analogo.
Al di là delle questioni inerenti alla perfetta immedesimazione tra il socio
titolare del capitale e i membri del consiglio di sorveglianza, appare fuori
di dubbio che l’attività di indirizzo esercitata riguarda solo scelte generali
e strategiche che non consentono la confi gurabilità dei parametri previsti
dalla giurisprudenza comunitaria, anche in ragione della circostanza che la
stessa norma citata mantiene ferma la responsabilità del consiglio di gestione.
Infatti, al pari di quanto stabilito dall’art. 2380-bis c.c., l’art. 2409-octies
c.c. dispone che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente al consiglio
di gestione, il quale compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto
sociale.
Come si è avuto modo di evidenziare, la Corte di Giustizia chiede la presenza
di un socio pubblico che sia diretto gestore della società, atteso che ampi
margini di autonomia in capo agli amministratori non vengono ritenuti conformi
all’in house providing.
dei gruppi societari, in Riv. soc., 2003, 765 ss.; NIUTTA, La nuova disciplina delle società controllate:
aspetti normativi dell’organizzazione del gruppo di società, ivi, 780 ss. Con particolare
riferimento alle società pubbliche vedi ROMAGNOLI, L’esercizio di direzione e coordinamento di
società da parte di enti pubblici, Nuova giur. civ. comm., 2004, 214 ss.
27 In tema vedi: GUACCERO, Commento agli artt. 2409-octies e ss.; in Società di capitali, Commentario
a cura di Niccolini, Stagno d’Alcontres, vol. II, 868 ss.; AA. VV., Sistemi alternativi di amministrazione
e controllo, a cura di Ghezzi, Milano, 2005; WEIGMANN, Sistemi alternativi di amministrazione
e controllo, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a
cura di Cian, Padova, 2004, 231 ss.; CALANDRA BUONAURA, I modelli di amministrazione e controllo
nella riforma del diritto societario, in questa rivista, 2003, I, 535 ss.
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5. (segue) La società a responsabilità limitata
Escludendo il modello di società per azioni, le società in house potrebbero,
tuttavia, rivestire effi cacemente la forme della società a responsabilità limitata,
la quale, alla luce del nuovo diritto societario apparirebbe rispondente
agli indici del controllo analogo sanciti dalla giurisprudenza comunitaria.
Infatti, è noto che il carattere principale della s.r.l., dopo la riforma del 2003,
è rinvenibile proprio nell’assenza di separazione tra proprietà e controllo
che, al contrario, come si è visto, costituisce il connotato della s.p.a. 28 .
In particolare, la rilevanza centrale attribuita alla persona del socio si è tradotta
in un modello organizzativo fl essibile, caratterizzato da una struttura
fortemente semplifi cata, ed orientabile verso un modello più squisitamente
personalistico29 , nella quale i soci appaiono i portatori diretti dell’interesse
imprenditoriale30 .
28 In tema di governance di società a responsabilità limitata vedi, SALANITRO, Profi li sistematici della
società a responsabilità limitata, Milano, 2005, 67 ss.; DI NANNI, L’amministrazione ed i controlli
nella nuova società a responsabilità limitata, in La “nuova” società a responsabilità limitata, a
cura di Miola, Napoli, 2005, 201 ss.; MALTONI, Commento all’art. 2468, in Il nuovo diritto delle società,
a cura di Maff ei Alberti, Padova, 2005, III, 1817 ss.; PICCIAU, Appunti in tema di amministrazione
e rappresentanza, in La nuova s.r.l., a cura di Farina, Ibba, Racugno, Serra, Milano, 2004,
225 ss.; BUONOCORE, L’organizzazione interna della società a responsabilità limitata riformata, in
Riv. not., 2004, 589 ss.; BENAZZO, Competenze di soci e amministratori nelle s.r.l.: dall’assemblea
fantasma all’anarchia?, in Società, 2004, 808; RORDORF, I sistemi di amministrazione e di controllo
nella nuova s.r.l., ivi, 2003, 664 ss.; PERRINO, La «rilevanza del socio» nella srl: recesso, diritti
particolari, esclusione, in questa rivista, 2003, I, 810 ss.; SALVATORE, L’organizzazione corporativa
nella nuova s.r.l.: amministrazione, decisioni dei soci e il ruolo dell’autonomia statutaria, in
Contratto e impr., 2003, 1342 ss.; ZANARONE, Introduzione alla nuova società a responsabilità
limitata, in Riv. soc., 2003, 58 ss; CAGNASSO, I volti della nuova società a responsabilità limitata, in
La riforma delle società, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2003, 23 ss.
29 Sul punto v. STELLA RICHTER, Di alcune implicazioni sistematiche della introduzione di una nuova
disciplina per le società a responsabilità limitata, in La “nuova” società a responsabilità limitata,
a cura di Miola, 50, secondo il quale «la nuova società a responsabilità limitata italiana si
presenta come uno schema organizzativo suscettibile, sulla base del concreto esplicarsi delle
scelte di autonomia statutaria, di dare vita a modelli organizzativi prettamente capitalistici (…)
quanto a società organizzate su base personale».
In questa prospettiva, è chiaro che il carattere di modello di approvvigionamento in house impone
di valorizzare principalmente la seconda delle due alternative, in ragione della circostanza
che un impianto statutario caratterizzato da forti tinte personalistiche del socio pubblico
consentirà maggiormente la confi gurazione del controllo analogo.
30 In tal senso, v. GUERRERA, La società di capitali come formula organizzativa dei servizi pubblici
locali dopo la riforma del diritto societario, in Società, 2005, 681 ss., spec. 683, il quale pone in
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In virtù della fl essibilità del modello, attraverso quanto disposto dall’art.
2468, 3° comma, si potrebbero attribuire poteri di gestione al socio
pubblico titolare del servizio, che si ribalterebbero, altresì, sulle competenze
dell’assemblea ai sensi del nuovo art. 2479, 1° comma, c.c. 31 .
In tal senso, deve ritenersi che il contenuto dei diritti particolari riconoscibili
al socio possa riguardare principalmente diritti di carattere amministrativo
32 .
Infatti, non solo lo statuto può prevedere che il socio, di sua iniziativa, possa
procedere in via extra-assembleare alla nomina o alla revoca di uno o più
amministratori, al pari di quanto stabilito per la s.p.a. dall’art. 2449 c.c., ma
soprattutto la disciplina statutaria potrebbe riconoscere al socio un diritto
di veto rispetto a determinate operazioni sociali, così come il diritto di decidere
nuove operazioni. Ferma restando la responsabilità del socio – e non
esclusivamente degli amministratori – quando abbia consapevolmente approvato
un atto di amministrazione, che arrechi danno alla società ed ai soci
(art. 2476 c.c.) 33 .
Pertanto, attraverso il fi ltro della norma contenuta nell’art. 2468, comma 3,
c.c., si può strutturare una regolamentazione statutaria che imprima una
perfetta immedesimazione, dal punto di vista gestionale, tra socio pubblico
titolare del servizio e amministrazione della società affi dataria.
Si confi gura, in tal modo, il controllo analogo necessario per la confi gura-
luce come nella società a responsabilità limitata, lo statuto è di per sé potenzialmente aperto
ad ogni possibile soluzione tendente, secondo i casi, ad enfatizzare l’infl uenza gestionale del
socio pubblico; IBBA, Società pubbliche e riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2005, 11 ss.,
il quale evidenzia come l’elevatissimo grado di autonomia statutaria riconosciuto alle s.r.l. le
conferisce una maggiore fl essibilità e, quindi, una maggiore adattabilità alle esigenze del caso
concreto, incluse quelle proprie delle società pubbliche; BANCI, La nuova s.r.l. e società miste, in
La nuova s.r.l. a cura di Farina, Ibba, Racugno, Serra, 465 ss.; DEMURO, La compatibilità del diritto
societario con il modello in house providing per la gestione dei servizi pubblici locali, in questa
rivista, 2006, 780 ss.
31 Il legislatore ha inteso enfatizzare la compenetrazione tra la qualità di socio e la funzione amministrativa,
con conseguente spostamento dell’accento dal ruolo di semplice socio a quello
di socio gestore. Cfr. BENAZZO, (nt. 28), 810.
32 SANTUS, DE MARCHI, Sui «particolari diritti» del socio nella nuova srl., in Riv. not., 2004, 2004, 75
ss.
33 PICCIAU, (nt. 28), 246-247, il quale ammette la possibilità che lo statuto preveda la clausola che
attribuisca al socio un potere di controllo e vigilanza, che potrebbe includere il diritto di avere
una specifi ca ed analitica comunicazione preventiva od informazione approfondita sulle operazioni
prima che siano decise.
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zione dell’approvvigionamento in house, allorché non sussisterebbe alcuna
autonomia decisionale in capo agli amministratori di fronte alle direttive gestionali
del socio pubblico 34 .
In particolare, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2479, comma 3, c.c. queste direttive
potranno effi cacemente essere impartite anche in via extra-assembleare 35 .
Si tratta, dunque, di una sorta di direzione e coordinamento “in senso forte”,
in base alla quale l’amministrazione, per il tramite dei suoi organi, eserciterebbe
un potere di gestione della società, non solo analogo, ma per certi
versi equivalente a quello esercitato sui propri uffi ci.
Con riferimento alle società degli enti locali la direttiva extra-assembleare
consentirebbe al Sindaco o al Presidente della Provincia di tradurre nell’ambito
della vita societaria gli “indirizzi da osservare da parte delle aziende
pubbliche e degli enti dipendenti, sovvenzionati o sottoposti a vigilanza”,
previsti tra gli atti fondamentali del Consiglio dell’Ente Locale dall’art. 42,
comma 2, lett. g) del D.Lgs. n. 267/2000.
Si realizza, in sostanza, una linea di sviluppo delle strategie che parte dall’organo
assembleare del Comune o della Provincia, la quale viene ad essere
trasposta nelle strategie della società partecipata mediante atti di “gestione”
dell’amministrazione-socio e, quindi, tradotta in misure concrete da parte
degli amministratori della società. Questi ultimi, privati della competenza
esclusiva nella gestione di cui all’art. 2380-bis, risultano dotati di una ristrettissima
autonomia decisioria.
La fl essibilità della società a responsabilità limitata rispetto alla società per
azioni consentirebbe, allora, di risolvere anche la questione della confi gurazione
del rapporto in house nelle ipotesi di società a capitale pubblico composito,
quali ad esempio le c.d. società multicomunali, in cui si riscontrano
partecipazioni non determinanti ai fi ni del controllo della società stessa. Infatti,
l’art. 2468 c.c. consente una regolamentazione statutaria che realizza
34 MALTONI, (nt. 28), 1832; PICCIAU, (nt. 28), 246; ZANARONE, (nt. 28), 87; IBBA, (nt. 28), 17, il quale trae da
questo potere argomenti per sostenere la derogabilità della disposizione contenuta nell’art.
2479, comma 1, c.c., anche se evidenzia non pochi profi li di problematicità in ordine alla vincolatività
di tali direttive e conseguente irresponsabilità degli amministratori.
35 BENAZZO, (nt. 28), 810. Sul punto, in generale, vedi SALAFIA, L’assemblea dei soci nella società a
responsabilità limitata, in Società, 2005, 823-824.
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una sorta di “dominanza a geometria variabile”, nella quale gli indirizzi nella
gestione vengono esercitati in relazione al socio committente dell’attività
imprenditoriale.
6. Conclusioni
Alla luce di quanto detto, non è pienamente condivisibile l’opinione secondo
la quale le società in house sono moduli gestionali di diritto speciale36 , laddove
sul piano organizzativo, esse rappresentano modelli di organizzazione privatistica
in tutto riconducibili al codice civile. L’auto-produzione, che abilita al
superamento dell’obbligo della gara pubblica, impone la confi gurazione di
un particolare rapporto di direzione e coordinamento “in senso forte” che può
trovare cittadinanza solo nello statuto della società a responsabilità limitata.
36 Cfr. GUERRERA, (nt. 30), 682, il quale pone in luce che le società previste dall’art. 113, comma 5,
lett. c) del D.lgs. n. 267/2000 sarebbero società speciali in quanto derogatorie del modello
codicistico sia sotto il profi lo causale, in quanto, ferma restando l’esigenza di pareggio del bilancio,
non potrebbero considerarsi chiamate ad attuare una gestione redditizia, cioè idonea
a far conseguire la capitale investito una remunerazione in linea con il mercato; sia sotto il
profi lo organizzativo in quanto, eccede giocoforza gli ordinari schemi del concorso del socio
nell’attività sociale. Tale seconda aff ermazione non sembra condivisibile, anche se occorre sottolineare
che l’a. si riferisce alle società azionarie, le quali per quello che si è evidenziato nel testo
non sembra che possano ancora legittimamente trovare spazio nell’ambito delle gestioni
in house.
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Ciò posto, anziché forzare lo schema della società per azioni, inventando
meccanismi di governo sconosciuti 37 e giustifi candoli in ragione del carat-
37 Appare quanto meno discutibile la legittimazione che la giurisprudenza amministrativa
ha riconosciuto a forme di coordinamento extra assembleare in presenza di società per
azioni multicomunali. In tal senso, vedi TAR Friuli Venezia Giulia, 15 luglio 2005, n. 634, in Foro
amm. TAR, 2005, 1934, con nota di LOLLI, secondo il quale «In base all’art. 113, 5º comma, lett. c)
D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, è legittimo l’affi damento diretto di un pubblico servizio disposto
da un comune a favore di una società a capitale integralmente pubblico della quale il comune
detiene una partecipazione di minoranza (nel caso di specie, l’otto per cento), nel caso che il
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi sia garantito da un apposito organo, nel
quale sono rappresentati tutti gli enti locali che partecipano alla società (nel caso di specie,
un’assemblea di coordinamento intercomunale, con competenze e poteri di ingerenza rispetto
al funzionamento della società)».
Tale soluzione è stata seguita da altre società pubbliche locali. A titolo esemplifi cativo si può
riportare la norma dello statuto di una società per la gestione del servizio di raccolta e smaltimento
rifi uti di un ATO siciliano:
«Art. 16-bis - Diritti di controllo degli enti locali soci sulla società e sui servizi pubblici ad essa
affi dati - Le modalità del controllo nei confronti della società da parte degli Enti locali soci ai
sensi dell’art. 113, comma 5°, lett. c) del D.Lgs. n. 267 del 20000, sono disciplinate in apposita
convenzione conclusa tra i predetti enti locali ed esercitate a mezzo dell’Assemblea dì coordinamento
intercomunale.
Al fi ne dell’esercizio da parte degli enti locali del controllo di cui al comma precedente, gli organi
sociali, per quanto di rispettiva competenza, sono tenuti: 1) ad inviare, al fi ne della relativa
approvazione, all’Assemblea di coordinamento intercomunale il piano industriale e gli altri
eventuali documenti di tipo programmatico, nonché gli atti previsti dall’art. 6 dello Statuto,
ed il piano tariff ario; 2) ad inviare, al fi ne della relativa approvazione. alla predetta Assemblea
coordinamento intercomunale il bilancio di esercizio; 3) ad inviare alla Assemblea di coordinamento
intercomunale la relazione cui all’art. 2409-ter, comma 2° c.c. appena depositata
nella sede della società; 4) ad inviare senza ritardo, anche su richiesta di essa, gli ulteriori atti
indispensabili alla Commissione - nominata dall’Assemblea di coordinamento intercomunale
ai sensi della sopra ricordata convenzione stipulata tra gli enti locali soci al fi ne della verifi ca,
anche sotto il profi lo della effi cacia, effi cienza ed economicità della gestione, dello stato di attuazione
degli obiettivi risultanti dagli atti di programmazione approvati dalla società e dalla
Assemblea di coordinamento intercomunale.
La trasmissione di tutti gli atti sopra ricordati avviene anche al fi ne di consentire agli Enti locali
soci di assumere le relative determinazioni in ordine allo svolgimento dei propri servizi pubblici
a mezzo di(….)s.pa.
Pertanto gli atti di cui ai precedenti n. 1) e n. 2) devono essere trasmessi e approvati dalla Assemblea
di Coordinamento intercomunale prima della defi nitiva approvazione da parte degli
organi sociali.
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tere speciale delle società a capitale pubblico, sembra più corretto ricono
scere in altre sedi il rilievo pubblicistico che importa l’applicazione di regole
speciali, ad esempio, nel carattere pubblico delle risorse impiegate.
Il rapporto in house, come disegnato dalla giurisprudenza comunitaria va
semplicemente confi gurato come un particolare modello di governo societario
dal quale, come si è avuto modo di evidenziare, non possono essere
dedotti alcuni elementi in ordine alla natura giuridica delle società, che sono
e restano soggetti privati.
L’Assemblea di coordinamento intercomunale nell’esercizio del potere di controllo di cui all’art.
113 comma 5 lett. c) del D.Lgs. n. 267 del 2000, formula pareri, esprime atti di indirizzo
politico - programmatico, assume decisioni vincolanti per gli organi gestionali della società.
Almeno ogni semestre, il Presidente e l’Amministratore Delegato di (…) s.p.a. espongono apposita
relazione davanti all’Assemblea di coordinamento intercomunale avente per oggetto
la gestione dei servizi pubblici svolti da …) s.p.a. nonché l’andamento generale dell’amministrazione
della Società.
La società é tenuta a svolgere i servizi pubblici rientranti nel relativo oggetto sociale esclusivamente
sulla base di disciplinari (contratti di servizio) aventi contenuti approvati preventivamente
dagli enti locali.
Gli amministratori e il collegio sindacale sono tenuti a collaborare, anche tramite la comunicazione
dei dati che vengano richiesti, al fi ne di consentire il completo controllo del singolo ente
locale su ciascun servizio da esso affi dato alla società, a tal fi ne gli amministratori possono
anche convocare la assemblea della società al fi ne di sottoporre alla approvazione degli enti
locali soci gli atti che hanno maggiore rilievo nella gestione della società e dei servizi pubblici
ad essa affi dati».
Occorre rilevare che tale norma non è stato presentata dal notaio per la registrazione al Tribunale
ai sensi e per gli eff etti dell’art. 2436 c.c. in quanto comporta la creazione di Organo
(Assemblea di Coordinamento intercomunale) non previsto dalle norme che regolano le s.p.a.,
di cui peraltro non è specifi cata né la funzione, né la composizione, né il quorum costitutivo,
né il quorum deliberativo. Tale Organo, nella previsione statuaria, verrebbe in pratica ad avere
nella previsione Statutaria verrebbe ad avere poteri di controllo così penetranti ed invasivi da
espropriare l’Assemblea dei Soci della funzione che per legge e per Statuto le è propria e cioè
l’approvazione del bilancio. Ma soprattutto in quanto lo stesso Organo verrebbe a limitare e
condizionare l’operato del Consiglio di Amministrazione, che si ridurrebbe quindi quasi ad un
mero esecutore materiale di attività gestionale della società e come tale irresponsabile nei
confronti di terzi: in pratica al Consiglio di Amministrazione rimarrebbe la responsabilità civile
e penale nei confronti dei soci e dei terzi per atti gestionali che sono stati infl uenzati, condizionati,
condizionati o addirittura dettati da Organi esterni all’attività gestionale e comunque
non previsti dalle norme che regolano la vita delle società per azioni; la riforma societaria, al
contrario, ha ampliato i poteri degli amministratori.
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Roberto Mangani
Grandi Ferrovie S.p.a., Roma
LE PROBLEMATICHE OPERATIVE DELL’IN HOUSE
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Presupposti e condizioni legittimanti l’in house providing.
- 3. Le scelte del legislatore italiano (cd. Decreto Bersani). - 4. Società in
house e organismi di diritto pubblico. - 5. La fi gura societaria quale modulo organizzativo.
1. Premessa
Il fenomeno dell’in house providing e in particolare la possibilità di confi gurarlo
legittimamente nel caso in cui il soggetto affi datario della prestazione
sia costituito in forma societaria, continua ad essere al centro del dibattito
dottrinario e giurisprudenziale, nonché oggetto di costante attenzione degli
operatori.
Si tratta di un tema “trasversale”, in cui molteplici e interessanti problematiche
giuridiche si intrecciano con questioni che attengano alla politica
industriale e, più in generale, agli assetti sociali, politici ed economici del
“sistema paese”.
Dal punto di vista dell’inquadramento giuridico, l’interesse (e la complessità)
del tema deriva dal fatto che vengono contestualmente in considerazione
profi li di diritto comunitario, diritto amministrativo e diritto societario. E tali
profi li si intrecciano e si sovrappongono in un quadro che spesso, proprio
per questa sua caratteristica, stenta a trovare una sua coerenza complessiva.
Dal punto di vista politico – istituzionale, basta considerare che sullo sfondo
si intravede il tema “nobile” dello spazio che deve essere occupato dal
potere pubblico nell’assetto economico complessivo, con la tradizionale
contrapposizione tra una visione che tende a privilegiare un intervento
pubblico di tipo regolatore e quella che invece, a determinate condizioni,

considera legittimo e perfi no opportuno che l’organizzazione pubblica si
strutturi anche in termini di “autoproduzione” di determinati servizi e prestazioni.
Ma si intravede anche l’aspetto meno “nobile” di resistenze al cambiamento
dettate dalla volontà di mantenere – specie a livello di autonomie
locali - situazioni monopolistiche che hanno il solo scopo di garantire spazi
di mera occupazione del potere 1 .
Seppure queste considerazioni fuoriescono da un’analisi strettamente
giuridica del fenomeno dell’in house, ignorare totalmente tale contesto
di riferimento rischia di lasciare incompiuta la suddetta analisi. Anzi, come
emergerà meglio dallo sviluppo del ragionamento, ad avviso di chi scrive
alcune questioni giuridiche possono trovare una corretta impostazione solo
se inquadrate alla luce delle scelte politico – amministrative che vi si accompagnano.
Come detto all’inizio, il tema dell’in house ha assunto negli ultimi tempi un
rilievo assolutamente centrale in relazione alle questioni inerenti la possibilità
di darne concreta attuazione attraverso il ricorso al modello societario.
Questa particolare prospettazione che ha assunto il tema non deve meravigliare.
Nel momento in cui la giurisprudenza comunitaria ha a suo tempo
aperto una breccia in merito alla possibilità di ammettere un affi damento diretto
di una prestazione da parte di un ente pubblico a favore di un soggetto
che, pur essendo da esso formalmente distinto, poteva in qualche modo
ricondursi alla sua organizzazione complessiva, si sono oggettivamente precostituite
le condizioni per un successivo sviluppo del fenomeno.
E, in questo percorso di progressiva espansione, una delle evoluzioni che
poteva apparire più naturale era proprio quella relativa all’affi damento in
house a favore di società. Ne sono derivati da un lato, il diff ondersi di una
prassi tendente a fare largo ricorso all’affi damento in house a favore di soggetti
societari; dall’altro, il tentativo di dare anche una copertura legislativa
1 La prova di quanto il tema sia sensibile tanto alle diverse concezioni di politica economica
che agli interessi organizzati degli enti locali è off erta dalla complessa discussione che fi n dall’inizio
ha accompagnato il DDL n. 772 contenente la Delega al Governo per la riforma dei
servizi pubblici locali (c.d. DDL Lanzillotta). Non è un caso che tale DDL rappresenti uno dei
provvedimenti dove stanno emergendo, con plastica evidenza, le diverse sensibilità politiche
presenti nell’attuale maggioranza di governo, che peraltro si uniscono alle forme di pressione
provenienti da una larga rappresentanza degli enti locali a difesa proprio della formula dell’affi
damento in house.
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a questa prassi, almeno per ciò che concerne il settore dei servizi pubblici
locali 2 .
Come spesso avviene quando le prassi si istituzionalizzano, l’uso dello strumento
ha dato luogo anche a distorsioni ed abusi. E, di fronte a questo uso
disinvolto, è scattata una reazione di rigetto che, paradossalmente, ha trovato
il principale protagonista proprio in quello stesso giudice comunitario
alla cui elaborazione si deve la creazione “pretoria” dell’istituto. Si è passati
così da una posizione di totale apertura a una di sostanziale chiusura, con
una serie di decisioni in cui spesso la correttezza della ricostruzione giuridica
è sembrata cedere il passo a considerazioni di opportunità politica.
In questo contesto generale, il presente intervento è incentrato sull’analisi
delle problematiche più propriamente operative dell’in house. E’ tuttavia
evidente che gli aspetti operativi non possono prescindere dal quadro normativo
e giurisprudenziale esistente, che forma oggetto specifi co degli altri
interventi di questa giornata di studio.
Sia pure cercando di evitare sovrapposizioni e ripetizioni con il contenuto
delle altre relazioni, è giocoforza riprendere alcuni principi e concetti generali
che emergono specie dalla più recente elaborazione giurisprudenziale.
Tenendo conto di questi principi e concetti, gli aspetti operativi verranno
analizzati sotto un duplice profi lo. Il primo è un profi lo che potremmo defi -
nire “interno”, in quanto attinente ai rapporti tra ente pubblico affi dante e
società affi dataria; il secondo è un profi lo “esterno”, relativo ai rapporti tra
la società e i soggetti terzi. Si tratta peraltro di profi li strettamente interconnessi
e che tuttavia, per una maggiore chiarezza espositiva, possono essere
analizzati distintamente.
2. Presupposti e condizioni legittimanti l’in house providing
Sotto il profi lo interno, la questione fondamentale che viene in considerazione
riguarda la stessa confi gurabilità dell’in house a favore di società, ovvero
l’individuazione delle condizioni che, sulla base dell’attuale stato della
giurisprudenza e della normativa comunitaria e nazionale, devono ricorrere
2 E’ noto che il TU sulle autonomie locali, D.lgs. 267/2000, prevede all’articolo 113, tra le varie
forme di gestione del servizio pubblico locale, anche quella operata tramite affi damento a
società a capitale misto (lettera b) o a totale partecipazione pubblica (lettera c).
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affi nché si possa legittimamente procedere all’affi damento di prestazioni
da parte di un ente pubblico a favore di un soggetto costituito in forma
societaria.
Ma tale questione non esaurisce l’analisi del profi lo interno. Infatti, in stretta
correlazione e come diretta conseguenza della posizione che si viene ad assumere
su questo tema di fondo, si delinea la diversa problematica relativa
all’individuazione delle modalità attraverso cui si devono concretamente atteggiare
i rapporti tra l’ente pubblico affi dante (ma anche socio) e la società
affi dataria. E la defi nizione di tali modalità – come vedremo – dà luogo a una
serie di problemi operativi di non facile soluzione.
Posta in questi termini, la questione può apparire oscura. Per cercare di fare
luce, occorre tentare di dipanare una matassa che, in prima battuta, si presenta
piuttosto intricata. E, per farlo, conviene partire da un dato che può
ormai considerarsi assodato.
Tale dato consiste nella constatazione che la possibilità di confi gurare gli affi
damenti in house a favore di soggetti costituiti in forma societaria ha trovato
negli ultimi tempi molti ostacoli in primo luogo in sede di giurisprudenza
comunitaria e successivamente anche da parte del giudice nazionale.
E’ risaputo che, a partire dalla celeberrima sentenza Tekal del 9 settembre
1999, le condizioni individuate per ritenere legittimo l’affi damento in house
sono di due tipi : a) una condizione di tipo “funzionale”, rappresentata dalla
necessità che l’ente pubblico affi dante eserciti sul soggetto affi datario un
“controllo analogo” a quello che esercita sui propri servizi; b) una condizione
di tipo “operativo”, consistente nello svolgimento della parte principale
dell’attività del soggetto affi datario a favore dell’ente affi dante.
Con riferimento all’ipotesi in cui il soggetto affi datario agisca in forma societaria,
il dibattito si è concentro sulla prima delle due condizioni indicate. Il
punto centrale di tale dibattito si può riassumere in una domanda: é possibile
confi gurare la sussistenza di un “controllo analogo” nei confronti di un
soggetto come quello societario, caratterizzato da una connaturale sfera di
autonomia gestionale?
Contro questa possibilità é stata proposta una lettura secondo cui la nozione
di controllo analogo dovrebbe implicare l’esistenza, nei rapporti tra ente
controllante/affi dante e soggetto controllato, di una situazione di stretta dipendenza
gerarchica e funzionale, del tutto simile a quella che sussiste nei
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confronti delle articolazioni organizzative interne all’ente stesso 3 .
E’ evidente che qualora si ritenesse che il controllo analogo debba esprimersi
attraverso una relazione di questo tipo, sarebbe esclusa alla radice
la possibilità di confi gurarlo nei confronti di una realtà societaria. E ciò perchè
il modello societario, per sua intrinseca natura, trova la sua disciplina in
un’insieme di regole che, per quanto possano essere “piegate” alle esigenze
del socio pubblico, non potranno mai limitare l’autonomia decisionale e gestionale
della società fi no al punto di ricreare una relazione così stringente
con l’ente pubblico di riferimento.
Ed in eff etti, le pronunce del giudice comunitario che si sono occupate del
tema hanno assunto una posizione via via più restrittiva proprio perché si
sono focalizzate su questo profi lo. E incentrando l’analisi su questo aspetto
hanno fi nito per imboccare una strada in qualche modo obbligata, che non
poteva che portare a bocciare ogni possibilità di confi gurare l’in house a
favore di soggetti costituiti in forma societaria (con soci pubblici e privati).
La prima espressione di questo processo di progressiva involuzione verso
la formula dell’in house a favore di società è costituita dalla sentenza Stadt
Hall dell’11 gennaio 2005 che ha ritenuto illegittimo l’affi damento a favore
di una società al cui capitale partecipi, sia pure in posizione di minoranza,
un socio privato. In questo caso, la Corte di giustizia ha aff ermato che la
presenza, accanto al socio pubblico di maggioranza, di un partner privato
rende impossibile confi gurare da parte del primo il controllo analogo sulla
società.
Le ragioni sostanziali addotte a sostegno di questa conclusione sono di due
tipi. La prima è che consentendo l’affi damento diretto (in house) a favore
della società mista si fi nirebbe per attribuire al socio privato di minoranza
una posizione di vantaggio rispetto agli altri operatori del settore, senza che
3 Il Consiglio di Stato, già con l’Ordinanza del 22 aprile 2004, n. 2316 della Sezione V, aveva
posto il dubbio se il possesso anche dell’intero capitale sociale della società affi dataria da parte
dell’ente pubblico affi dante potesse di per sé garantire quella situazione di dipendenza
organica che sembra essere richiesta affi nché si possa invocare la sussistenza del “controllo
analogo” nei termini indicati dalla precedente giurisprudenza comunitaria.
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ciò abbia trovato giustifi cazione nello svolgimento di un precedente confronto
concorrenziale 4 .
Questa prima obiezione non sembra peraltro rivestire un carattere insormontabile.
Se infatti si imponesse la scelta del partner privato tramite una
procedura ad evidenza pubblica, si potrebbe quanto meno discutere sulla
possibilità di superare la censura avanzata dalla Corte di Giustizia sotto questo
profi lo.
Ma è la seconda ragione addotta dal giudice comunitario che sembra delineare
una bocciatura senza appello dell’in house a favore di una società
mista. Secondo la Corte di Giustizia, infatti, la presenza del partner privato
nella compagine sociale introdurrebbe un interesse di tipo privatistico inconciliabile
con il pieno dispiegamento del potere di intervento e di direzione
del socio pubblico necessario affi nché si possa confi gurare il controllo
analogo 5 .
In sostanza, la semplice presenza del socio privato sarebbe da considerare
“inquinante” 6 , proprio perché portatrice di interessi naturalmente ed inevitabilmente
confl iggenti con quelli del socio pubblico. E questa oggettiva
confl iggenza renderebbe di per sé impossibile delineare quella situazione
di sostanziale compenetrazione tra il socio ente pubblico e la società che
sarebbe necessaria per legittimare l’affi damento in house.
4 Si legge al punto 51 della pronuncia che “l’attribuzione di un appalto pubblico a una società
mista pubblico- privata senza far appello alla concorrenza pregiudicherebbe l’obiettivo di una
concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento degli interessati
contemplato dalla direttiva 92/50, in particolare nella misura in cui una procedura siff atta offrirebbe
ad un’impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto
ai suoi concorrenti”.
5 “La partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale
partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale
amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa esercita
sui propri servizi “ (punto 49). E ciò in quanto “qualunque investimento di capitale privato
in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di
natura diff erente (dal perseguimento degli obiettivi di intesse pubblico)” (punto 50).
6 Vedi in Giustamm.it, A. CLARIZIA, Il privato inquina: gli affi damenti in house solo a società a
totale partecipazione pubblica.
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Si deve peraltro rilevare che, quasi contestualmente a questa decisione del
giudice comunitario, il giudice nazionale si era espresso in termini diame
tralmente opposti, ritenendo del tutto legittimo l’affi damento in house a
favore di una società a partecipazione mista pubblico – privata 7 .
Al di là di questo contrasto – e senza soff ermarsi su una puntuale analisi critica
di alcuni passaggi contenuti nella decisione della Corte UE - non si può
fare a meno di osservare che una soluzione così drastica sembra contraddire
quella posizione di apertura che in sede comunitaria è stata più volte aff ermata
verso le forme di partenariato pubblico - privato.
Ritenere che la presenza del soggetto privato sia ontologicamente incompatibile
con il pieno e soddisfacente perseguimento dell’interesse pubblico
signifi ca, nei fatti, bocciare tutte quelle formule organizzative in cui il potere
pubblico e l’imprenditore privato, invece di porsi in una logica di pura (e tradizionale)
contrapposizione, tendono a cooperare in una diversa logica che
mira a comporre i relativi interessi per il perseguimento di un fi ne comune.
Come se ciò non fosse suffi ciente, a questo primo orientamento restrittivo
relativo alle società miste ha fatto successivamente seguito un’ulteriore
chiusura, che ha riguardato l’in house a favore di società a totale partecipazione
pubblica. La sentenza Parking Brixen del 13 ottobre 2005 ha infatti
ritenuto illegittimo l’affi damento operato dall’ente pubblico/ socio a favore
di una società di cui il primo detenga l’intero capitale.
Il giudice comunitario ha in questa occasione indicato una serie di ragioni
che, a suo avviso, rendevano illegittimo l’affi damento in house 8 . E nell’elencare
tale ragioni, è andato a toccare inevitabilmente il cuore del problema.
Nella citata pronuncia si individuano infatti, tra gli ostacoli alla possibilità di
consentire l’affi damento in house, l’esistenza di ampi poteri gestionali esercitabili
in via autonoma dal Consiglio di amministrazione della società. Ma
7 Consiglio di Stato, Sez. V, 3 marzo 2005, n. 272. Mette effi cacemente in luce la contraddittorietà
delle due decisioni quasi contestuali della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato,
G. MARCHEGGIANI, Gli affi damenti in house e la sindrome del cavallo a dondolo. Sentenze a
confronto, in Giustamm.it
8 I profi li che sarebbero di ostacolo all’esercizio del controllo analogo vengono così individuati
nella pronuncia del giudice comunitario: a) la natura di società per azioni del soggetto affi datario,
conseguente alla sua trasformazione da azienda speciale; b) la particolare estensione
dell’oggetto sociale; c) la prevista apertura del capitale della società a soggetti terzi, d) l’espansione
territoriale dell’attività della società; e) gli ampi poteri gestionali conferiti al consiglio di
amministrazione.
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così facendo si mette “sotto accusa”, ritenendolo un elemento preclusivo
alla possibilità dell’affi damento in house, uno dei tratti caratterizzanti e tipici
del modello societario, e cioè l’esistenza di un organo di gestione chiamato
ad operare in autonomia per il perseguimento dell’oggetto sociale.
La consapevolezza che l’iter argomentativo sviluppato porta inevitabilmente
a ritenere l’affi damento in house ontologicamente incompatibile con il
modello societario emerge peraltro anche in un passaggio della richiamata
pronuncia, laddove viene aff ermato che tra le ragioni che rendono impraticabile
l’esercizio da parte dell’ente pubblico del controllo analogo vi è proprio
“la trasformazione (del soggetto affi datario) da azienda speciale in una
società per azioni e la natura di questo tipo di società”.
E’ proprio alla luce delle argomentazioni sviluppate nella predetta sentenza
che è sembrato inevitabile parlare di un vero e proprio “de profundis” per
l’in house a favore di soggetti costituiti in forma societaria 9 .
Peraltro, questa posizione di netta chiusura ha trovato successive conferme
non solo da parte dello stesso giudice comunitario 10 , ma anche in alcune
importanti pronunce della giurisprudenza nazionale. Signifi cativo sul punto
è il cambiamento di posizione operato dal Consiglio di Stato.
In un primo tempo, infatti, il massimo organo di giustizia amministrativa si
era mostrato possibilista in merito alla legittimità dell’affi damento in house
a favore di una società totalmente partecipata dall’ente pubblico affi dante.
Si era cioè ritenuto che, nel momento in cui nella società non vi fosse la
presenza di un partner privato, potesse riespandersi quella piena dominanza
dell’ente pubblico necessaria per confi gurare la sussistenza del controllo
analogo e per legittimare, di conseguenza, l’affi damento in house 11 .
Ma a seguito della sentenza Parking Brixen anche il Consiglio di Stato ha
abbandonato questa iniziale posizione aperturista e si è adeguato alle conclusioni
del giudice comunitario 12 .
9 Vedi in Giustamm.it, A. CLARIZIA, La Corte suona il de profundis per l’in house
10 Da ultimo, Corte di Giustizia, 11 maggio 2006, C 340/04, in Urbanistica e appalti n. 9/2006, con
commento di P. LOTTI, Corte di Giustizia e involuzione dell’in house providing
11 In questo senso Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2005, n.7345 (di data successiva ma redatta
prima della sentenza Parking Brixen)
12 Vedi Consiglio di Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440. Nello stesso senso si esprime la recentissima
sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514
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Il risultato ultimo è che il panorama giurisprudenziale allo stato assolutamente
dominante porta a concludere nel senso dell’illegittimità di qualunque
affi damento in house a favore di società, ancorché a totale partecipazione
pubblica. Detto in altri termini, la semplice posizione di socio, anche
se totalitario, non consentirebbe all’ente pubblico di esercitare sulla società
il c.d controllo analogo e, quindi, di confi gurare quella sostanziale identifi -
cazione tra affi dante e affi datario che è l’unica condizione che consente di
far luogo all’affi damento senza il previo svolgimento di una ordinaria procedura
di gara.
3. Le scelte del legislatore italiano (cd. Decreto Bersani)
E’ in questo contesto, non certo favorevole al fenomeno dell’in house a favore
di società, che si inserisce il decreto Bersani (d.l. 4 luglio 2006 n. 223,
convertito con lievi modifi che nella l. 4 agosto 2006 n. 248). L’articolo 13
di tale decreto sembra fi nalizzato a un duplice obiettivo. Da un lato, evitare
che il fenomeno dia luogo a palesi eff etti distorsivi della concorrenza,
limitando una prassi che negli ultimi anni ha portato spesso ad alterazioni
del mercato e ad una mancata apertura di determinati settori al confronto
competitivo. Dall’altro lato, il decreto sembra volersi fare carico anche della
necessità di non precludere in assoluto l’utilizzo da parte degli enti pubblici
di questo modello organizzativo che, nel ricorso di determinate condizioni,
può comunque costituire una risposta valida in termini di maggiore effi -
cienza gestionale per lo svolgimento di determinati servizi e prestazioni che
l’ente deve garantire nell’assolvimento dei suoi compiti istituzionali.
In questo delicato gioco di equilibri, il decreto Bersani si muove in una logica
che va nella direzione di un totale cambiamento di prospettiva rispetto ai
termini in cui il dibattito si è sviluppato fi no ad oggi. Così, mentre tutto il
problema si è sostanzialmente concentrato, come abbiamo visto, sulla prima
delle condizioni che legittimerebbero l’affi damento in house, e cioè la
sussistenza del controllo analogo, l’articolo 13 focalizza tutta la sua attenzione
sulla seconda condizione: lo svolgimento della parte principale dell’attività
del soggetto affi datario a favore dell’ente affi dante.
Sotto questo profi lo, anzi, il decreto Bersani detta una disciplina ancora più
rigorosa rispetto agli stessi orientamenti della giurisprudenza comunitaria.
Viene infatti previsto che la società debba svolgere tutta la sua attività – e
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non solo la parte principale della stessa - a favore dell’ente pubblico socio.
In sostanza, tutta la fi losofi a della disciplina introdotta si fonda sul concetto
di “esclusività”. La società deve agire in esclusiva per l’ente pubblico di riferimento,
deve cioè operare solo per quest’ultimo, senza poter allargare il suo
ambito di attività su mercati diversi 13 .
L’obiettivo di questa impostazione appare chiaro. Se la società opera solo
per l’ente pubblico di riferimento, è più agevole ricondurre la stessa a una
sorta di longa manus dell’ente medesimo. Viene cioè evidenziata la sussistenza
di quella situazione di sostanziale identifi cazione tra ente pubblico
e società per cui, pur trattandosi di soggetti formalmente e giuridicamente
distinti, essi possono essere ricondotti a una matrice comune che ne esalta
la sostanziale unitarietà sotto il profi lo organizzativo.
Al di là del suo specifi co ambito applicativo – che esclude in particolare tutto
il settore dei servizi pubblici locali – è evidente che l’intento del decreto
Bersani sembra quello di disegnare un nuovo modello dell’in house a favore
di società 14 .
Tale modello è tutto volto a esaltare la funzione “servente” della società rispetto
all’ente pubblico socio. Stabilire che la società non può svolgere le
sue prestazioni a favore di soggetti diversi dall’ente pubblico (o dagli enti
pubblici) che partecipa (o partecipano) al suo capitale signifi ca nella sostanza
confi gurare la stessa come una struttura organizzativa che, per quanto
dotata di una propria autonomia giuridica e di regole di funzionamento proprie,
è posta all’esclusivo servizio dell’ ente pubblico socio.
Da un punto di vista di ricostruzione del quadro complessivo del fenomeno,
questo modello può risultare funzionale al tentativo di giungere a una
riconsiderazione della posizione tradizionalmente negativa assunta dalla
13 L’articolo 13 contiene anche una disciplina molto dettagliata di diritto transitorio, fi nalizzata a
prevedere i meccanismi attraverso cui assicurare il perseguimento dell’obiettivo dell’esclusività
per le società già operanti alla data di entrata in vigore del decreto.
14 Peraltro, il modello fondato sul concetto di “esclusività” dell’attività, da svolgere cioè unicamente
a servizio dell’ente locale di riferimento, viene riproposto anche nel DDL Lanzillotta,
dove é esplicitamente previsto che le società a totale partecipazione pubblica affi datarie in via
diretta della gestione del servizio pubblico locale “non possono svolgere, né in via diretta, né
partecipando a gare, servizi o attività per altri enti pubblici o privati “ (art. 2, comma 1, lettera
d), ultimo periodo). Sembra quindi evidente che il legislatore nazionale abbia scelto questa
strada come quella da perseguire in tutti i casi si ipotizzano affi damenti in house a favore di
soggetti societari.
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giurisprudenza in merito al profi lo del c.d. “controllo analogo” nei rapporti
tra ente pubblico e società da questi partecipata.
In sostanza, il valore dirimente attribuito al concetto di “esclusività” potrebbe
rappresentare il “cavallo di troia” attraverso cui tentare di abbattere la
fortezza che nega la possibilità di confi gurare un controllo analogo nell’ipotesi
in cui il soggetto controllato sia costituito in forma societaria.
Va peraltro tenuto presente che già in alcuni passaggi della nostra giurisprudenza
amministrativa - almeno prima della recente svolta restrittiva
– era stata messa in luce la necessità che, rispetto alla formula societaria,
il concetto di controllo analogo fosse interpretato con quegli adattamenti
necessari per renderlo coerente con le peculiarità dello strumento 15 .
La fi losofi a di fondo di questa posizione è evidente: non si può pensare di
richiedere, nei confronti di un soggetto societario, un potere di intervento
così penetrante da contrastare irrimediabilmente con i principi fondamentali
che regolano il funzionamento delle società.
Se dunque si parte dall’assunto che anche il concetto di controllo analogo va
adattato alle tipicità proprie del modulo societario, è proprio il riferimento
alla condizione di “esclusività” dell’attività svolta che può aiutare a costruire
un diverso percorso argomentativo.
E questo diverso percorso parte da un primo presupposto: se la società opera
in via esclusiva per l’ente pubblico di riferimento, si elimina la possibilità
che, attraverso la sua presenza su mercati diversi, si producano eff etti distorsivi
della concorrenza.
E’ infatti indubbio che consentire a un soggetto che gode di una mercato
in qualche modo “protetto” – quale è quello conseguente all’affi damento
fi duciario ricevuto dall’ente pubblico di riferimento – di concorrere anche
per l’affi damento di contratti di competenza di altri soggetti pubblici, signifi
ca porre questo soggetto in una posizione di oggettivo vantaggio rispetto
ai concorrenti.
15 Di notevole interesse sono alcune aff ermazioni contenute nella sentenza 7345/2005 del Consiglio
di Stato, sopra ricordata , laddove si evidenzia “che l’adozione nel diritto comunitario
della fi gura societaria, come strumento alternativo alla prestazione diretta di servizi pubblici,
impone di risolvere il problema del “controllo analogo” secondo un criterio coerente con la
peculiarità dell’istituto in questione… E’ quindi da escludere, in linea di principio, che il diritto
comunitario possa imporre un modello che riproduca, tra amministrazione e società affi dataria,
quella forma di dipendenza che è tipica degli uffi ci interni all’ente”.
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Ma se questa possibilità viene eliminata, proprio sancendo il principio dell’esclusività
delle prestazioni nei termini sopra ricordati, ecco che, sotto il
profi lo della tutela della concorrenza, un primo signifi cativo risultato viene
raggiunto.
4. Società in house e organismi di diritto pubblico
L’altro aspetto che necessariamente deve venire in considerazione in un’ottica
che tende a “salvare” lo strumento dell’in house a favore di società attiene
alla necessità che esso non si trasformi in un meccanismo elusivo delle
regole concorrenziali.
Questo aspetto chiama in causa quello che, in apertura delle presenti note,
è stato individuato come il secondo profi lo sotto cui possono essere esaminate
le problematiche operative dell’in house, e cioè i rapporti “esterni” tra
la società e i soggetti terzi.
A questo proposito, occorre essere chiari. La società in house può provvedere
alla materiale esecuzione delle prestazioni che rientrano nel suo campo
di attività attraverso due modalità. La prima è tutta “interna”, nel senso
che passa per la creazione di un’organizzazione strutturale della società che
permette alla stessa di far fronte ai propri compiti esclusivamente con i suoi
uffi ci e le sue articolazioni produttive.
La seconda modalità comporta invece che le prestazioni da eseguire siano
affi date, in tutto o in parte, a soggetti terzi. In questa ipotesi, appare indubbio
che la società, per la scelta degli appaltatori chiamati materialmente a
eseguire le prestazioni di beni, servizi o lavori debba necessariamente espletare
procedure ad evidenza pubblica.
Questa conclusione trova la sua ragione sotto un duplice profi lo. In primo
luogo, la società in parola, per le sue caratteristiche, appare catalogabile nell’ambito
di quelle fi gure che, pur non essendo amministrazioni pubbliche
nel senso tradizionale del termine, sono ormai equiparate a tutti gli eff etti
a queste ultime per ciò che concerne le regole da seguire nel procedere
all’affi damento degli appalti.
Ci si riferisce alle categorie soggettive delle società con capitale pubblico
anche non maggioritario che producono beni e servizi non destinati ad essere
collocati sul mercato in regime di libera concorrenza (art. 32 del Codice
dei Contratti pubblici); delle società per la gestione dei servizi pubblici locali
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(sempre art. 32 citato); delle imprese pubbliche (art. 207); dei soggetti titolari
di diritti speciali o esclusivi (art. 207); per fi nire alla controversa nozione di
organismo di diritto pubblico (art. 32).
In sostanza, le società in house sembrano potersi ricondurre, ai fi ni della normativa
sugli appalti pubblici, a una di quelle fi gure soggettive con cui - al di
là della diffi coltà che talora sussistono nel defi nirne gli esatti contorni – il
legislatore ha nella sostanza voluto attrarre nell’ambito della committenza
pubblica tutti quei soggetti che collaborano all’assolvimento di funzioni
pubblicistiche.
A questa prima considerazione ne va aggiunta una seconda. Proprio al fi ne
di evitare ogni possibilità elusiva, si è andato nel tempo consolidando un
principio generale, ormai pacifi camente riconosciuto, secondo cui quando
un soggetto agisce quale longa manus di un ente pubblico, deve applicare
per la scelta del contraente le stesse regole che avrebbe dovuto applicare
l’ente di riferimento.
E nella confi gurazione che, secondo la ricostruzione indicata, viene ad assumere
la società in house, non è dubitabile che essa vada considerata a tutti
gli eff etti proprio come una longa manus dell’ente pubblico di riferimento.
5. La fi gura societaria quale modulo organizzativo
Delineati i caratteri della società in house nei termini anzidetti, in un conteso
cioè di sostanziale salvaguardia delle ragioni della concorrenza, si
pongono le premesse per impostare in termini diversi anche la questione
relativa al c.d. controllo analogo.
Se non vi sono più ragioni sostanziali per temere che lo strumento societario
– e il relativo affi damento diretto operato a suo favore – si possa confi
gurare come uno strumento elusivo delle regole concorrenziali, si riapre
lo spazio per dare una lettura meno restrittiva della nozione di controllo
analogo applicata al modello societario.
In questa logica, si potrebbe ritenere che la qualità di azionista unico, magari
accompagnata da puntuali clausole statutarie relative al funzionamento
della società o da strumenti esterni consistenti in specifi che convezioni
tra ente pubblico e società ( 16 ), possa eff ettivamente portate a confi gurare
16 Tra le possibili clausole statutarie, particolare rilevo può assumere quella che consente, in base
alla previsione contenuta all’articolo 2364, punto 5, del codice civile, di condizionare all’autorizzazione
dell’assemblea il compimento di determinati atti da parte degli amministratori. Per
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la sussistenza di un controllo analogo del socio pubblico sulla società da
esso totalmente partecipata. E, di conseguenza, legittimare l’affi damento
in house a favore di quest’ultima.
Del resto, l’ordinamento comunitario non impone un obbligo di “esternalizzazione”
a carico dei committenti pubblici, nel senso che questi non
sono tenuti a provvedere all’assolvimento dei loro compiti istituzionali
procedendo necessariamente all’affi damento all’esterno delle prestazioni
funzionali a tale assolvimento. E’ del tutto legittimo, cioè, che possano
scegliere di operare attraverso la propria organizzazione interna, senza
che ciò possa essere considerata un’indebita restrizione del mercato.
Nel contempo, lo stesso ordinamento comunitario riconosce agli Stati
membri un’ampia autonomia nella scelta delle modalità organizzative con
cui operare. Ed allora, non sembra che la formula organizzativa societaria
debba essere necessariamente vista con sfavore, se il suo utilizzo è accompagnato
dalle cautele necessarie a salvaguardare i principi generali della
concorrenzialità.
E’ in questo contesto che la possibilità di ammettere l’affi damento in house
a favore di società potrebbe riprendere legittimo spazio almeno per
l’ipotesi in cui la società sia a totale partecipazione pubblica. Mentre dubbi
più consistenti rimangono rispetto alle società miste, in cui la presenza del
partner privato incontra comunque quelle obiezioni di fondo già avanzate
nella sentenza Stadt Hall e che appaiono diffi cilmente superabili anche in
un’ottica di rivisitazione del quadro complessivo di riferimento.
L’ipotesi ricostruttiva sopra delineata - basata sulla valorizzazione del requisito
della “esclusività” cui si accompagna una rilettura della nozione di “controllo
analogo” applicata al modello societario - potrebbe dunque consentire
di superare la posizione di pregiudiziale sfavore che negli ultimi tempi si
un’analisi approfondita degli strumenti attraverso cui il socio ente pubblico può precostituire
le condizioni per l’esercizio del controllo analogo nei confronti di una società di cui sia azionista,
vedi in Giustamm.it, A. LIROSI, Affi damento in house: lo stato dell’arte della dottrina e
giurisprudenza in materia di controllo analogo. Anche attraverso una puntuale ricostruzione
delle più rilevanti pronunce giurisprudenziali sul tema, l’Autore distingue tra modelli di “controllo
analogo interno”, basati cioè sull’inserimento nello statuto sociale di particolari clausole
che attribuiscono al socio pubblico poteri di direzione e coordinamento sulla società; e modelli
di “controllo analogo esterno”, in cui si tende a perseguire il medesimo risultato attraverso
strumenti di natura amministrativa, posti quindi al di fuori dei meccanismi societari in sé considerati.
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è andata aff ermando rispetto all’in house a favore di società. Non ci si può
nascondere, tuttavia, come la stessa faccia sorgere altri e rilevanti problemi,
attinenti sempre al rapporto “interno” tra ente pubblico e società.
Se infatti la confi gurabilità del “controllo analogo” passa necessariamente
per l’introduzione di clausole statutarie o addirittura di strumenti convenzionali
esterni che hanno la fi nalità di limitare l’autonomia gestionale
dell’organo di amministrazione, si pone la necessità di analizzare se, ed
eventualmente in che termini, questo approccio provochi ricadute sul fi -
siologico funzionamento dell’organismo societario, fi no al punto di poter
stravolgere le regole fondamentali del diritto societario.
Il tema è evidentemente molto complesso, ed esige un esame approfondito
dei diversi problemi, che necessita di uno sviluppo autonomo. In questa
sede, non essendo possibile off rire un’analisi puntuale degli specifi ci problemi,
ci si può limitare a indicare la questione di fondo nel cui ambito essi
vanno collocati.
Tale questione è collegata al fatto che, laddove si inseriscono dei meccanismi
di “tutela” dell’organo di gestione, ne esce automaticamente limitata
l’autonomia decisionale degli amministratori della società. E questo può
provocare un’alterazione, più o meno profonda, dei meccanismi che ordinariamente
governano il funzionamento del modello societario.
Tanto per fare un esempio, fi no a che punto potrebbe essere esercitata
l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di fronte a una
“mala gestio”, laddove questa fosse dovuta al pedissequo rispetto di direttive
e istruzioni impartite dall’ente pubblico socio nell’ambito di quei
meccanismi che gli consentono di esercitare il c.d. “controllo analogo” ?
Ovvero, senza arrivare a queste ipotesi estreme, si pensi a cosa potrebbe
accadere in caso di un contenzioso tra l’ente pubblico socio e la società
affi dataria relativo a un ritenuto non corretto adempimento delle prestazioni
affi date. Gli amministratori potrebbero trovarsi nella non invidiabile
situazione di dover difendere le ragioni della società contro le contestazioni
mosse dal proprio azionista di riferimento.
Questi problemi, solo accennati, evidenziano in realtà l’esistenza di un confl
itto di interessi - che è latente ma rischia di emergere in ogni circostanza
critica - in capo all’ente pubblico. Confl itto riportabile alla circostanza che
quest’ultimo è contemporaneamente il “cliente” della società - delle cui
prestazioni usufruisce - e il suo “proprietario”, in quanto azionista unico.
- 79 -

E’ evidente che questa duplice veste rischia di creare una confusione di
ruoli che fi nisce per essere deleteria per il corretto e lineare svolgimento
dei rapporti. E in questo contesto, il punto di frizione trova la sua emblematica
espressione proprio nella posizione degli amministratori della società,
che possono trovarsi schiacciati tra l’esigenza di assolvere correttamente
la loro funzione e quella di non andare contro la volontà del proprio azionista
di riferimento.
La possibilità di salvaguardare - nel ricorso di determinati presupposti e
fermo restando le criticità da ultimo evidenziate – il modello dell’in house
a favore di società implica tuttavia l’analisi di un ulteriore profi lo, non sempre
valutato in tutto il suo rilievo.
La legittimità dell’affi damento in house passa infatti per la dimostrazione
che il ricorso a questa modalità organizzativa per lo svolgimento di determinate
prestazioni di competenza dell’ente pubblico risponde a una
reale convenienza economica. Occorre ciò fugare ogni dubbio sul fatto
che lo strumento societario possa essere utilizzato al solo fi ne di mantenere
posizioni di “potere” nella gestione della cosa pubblica, senza alcun
riferimento alla sua reale economicità gestionale.
In questa logica, appare necessario che l’ente pubblico possa dimostrare
e adeguatamente motivare nel senso che il modulo dell’in house a favore
di una società da esso partecipata rappresenti il modello gestionale più
conveniente, cioè quello che off re i risultati più vantaggiosi dal punto di
vista economico – imprenditoriale. Solo ricorrendo questa condizione può
essere giustifi cata la scelta di preferirlo alle altre modalità gestionali e, in
particolare, a quella che passa per un affi damento all’esterno delle prestazioni
a seguito di un’ordinaria procedura di gara.
Sotto questo profi lo, appare particolarmente signifi cativa l’aff ermazione
del principio secondo cui il rapporto tra ente pubblico affi dante e società
in house affi dataria delle prestazioni non deve avere carattere oneroso. La
mancanza di onerosità è collegata alla circostanza che nell’ambito dell’in
house la società affi dataria non è un terzo in senso proprio, al pari di qualunque
fornitore di servizi, ma un soggetto riconducibile alla sfera organiz-
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zativa dell’ente pubblico17 .
Questo principio tende evidentemente a sottolineare che la società, per potersi
legittimamente confi gurare come un braccio operativo dell’ente pubblico
di riferimento, non deve ricevere alcun corrispettivo da cui ricavare
il proprio utile industriale. La sua attività, cioè, deve essere compensata al
solo fi ne di rimborsare i costi di gestione, che peraltro devono essere in linea
con quelli di mercato. In sostanza, l’attività sociale non dovrebbe avere fi ni
di lucro; il che, peraltro, riapre una discussione mai totalmente sopita sulla
confi gurabilità di particolari modelli societari che si allontanano da quello
tipico nella misura in cui non pongono la fi nalità lucrativa al centro dell’attività
sociale.
Al di là dell’ammissibilità di un inquadramento concettuale di questo tipo
di società che la riporterebbe nell’ambito della controversa categoria delle
“società di diritto speciale”, la strada che passa per la dimostrazione della
convenienza economica del modello gestionale fondato sull’in house a favore
di società non è certo priva di diffi coltà.
Tale strada, infatti, si trasforma in un sentiero molto stretto laddove la valutazione
sulla scelta del modello gestionale operata dall’ente pubblico e
sulle motivazioni che ne sono alla base viene a coinvolgere profi li che si
pongono ai limiti di quello che viene tradizionalmente considerato il “merito”
dell’azione amministrativa, come tale insindacabile in sede di giudizio
di legittimità.
In sostanza, nel momento in cui una delle condizioni per confi gurare il legittimo
ricorso all’in house viene individuata nella dimostrazione della sua
convenienza economica rispetto ad altri modelli gestionali, si fi nisce inevitabilmente
per spingere il sindacato di legittimità sulle scelte compiute dall’ente
pubblico ai confi ni del giudizio di merito.
E’ di tutta evidenza che, in questa prospettiva, il problema assume dei contorni
ancora più complessi, che chiamano in causa il delicato rapporto tra
l’attività politico – amministrativa dell’ente pubblico e il controllo sull’azione
amministrativa demandato agli organi giurisdizionali. Rapporto che rischia
17 L’aspetto della necessaria mancanza di onerosità in relazione alla prestazione fornita dalla
società a favore dell’ente pubblico si trova aff ermato con chiarezza nelle conclusioni dell’Avvocato
generale della Corte di Giustizia La Pergola, nella causa C – 360/96 BFI Holding. Tale
aspetto è ripreso e sviluppato nei suoi eff etti conseguenti da A. PIAZZA, In house providing:
assenza di terzietà e nuovi approcci interpretativi, in Rivista Trimestrale degli Appalti, 531,
2006.
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di tradursi in un confl itto nel momento in cui venissero a sovrapporsi due
sfere che dovrebbero invece rimanere totalmente autonome e distinte.
Tuttavia, un indizio in ordine al fatto che quella descritta possa essere un’opzione
dotata di una propria logica si rinviene proprio nel c.d. Ddl Lanzilotta
sulla riforma dei servizi pubblici locali. L’articolo 2 di tale Ddl prevede infatti
diverse modalità di gestione del servizio pubblico, tra cui viene ricompreso,
sia pure quale eccezione alla regola, l’affi damento a società a capitale interamente
pubblico, partecipata dall’ente locale affi dante 18 . Ma ciò che rileva ai
nostri fi ni è la previsione contenuta alla lettera d) del comma 1, laddove viene
precisato che per procedere a tale forma di affi damento in house l’ente
locale debba adeguatamente motivare in ordine alle ragioni che inducono a
optare per questo modello gestionale in luogo di quello dell’affi damento all’esterno
tramite ordinarie gare ad evidenza pubblica. E – aspetto ancora più
rilevante - questa motivazione implica una valutazione ponderata basata su
un’analisi di mercato da cui emerga la necessità del ricorso alla gestione in
house rispetto alla dimostrata inadeguatezza dell’off erta privata 19 .
Anche sulla base di questa aff ermazione contenuta nel Ddl Lanzillotta, ci si
può chiedere se l’ipotesi ricostruttiva delineata, per quanto presenti aspetti
di notevole complessità, non possa rappresentare la base di un ragionamento
volto a superare quella contrapposizione netta in house sì/in house
no in cui fi no ad oggi si è incanalato il dibattito.
Si intende dire che, sulla base delle considerazioni svolte, si potrebbe tentare
di impostare i termini del problema evitando di partire dal presupposto
dell’esistenza del “modello”, unico e tipico, della società in house, su cui si
debba esprimere una valutazione per così dire “ideologica”.
Questa impostazione tradizionale del problema porta infatti ad abbracciare
soluzioni giuridiche che rischiano di essere o troppo permissive, aprendo la
18 Accanto alla società a totale partecipazione pubblica, è contemplato anche il modello della
società mista pubblico – privata, nei cui confronti l’affi damento diretto è consentito sempre
in via di eccezione alla regola. Per le società miste è peraltro stabilito che la scelta del partner
privato debba avvenire tramite procedure competitive e che vadano individuate clausole
statutarie idonee ad assicurare un’effi cace controllo pubblico della gestione del servizio e ad
evitare possibili confl itti di interesse.
19 Nello specifi co, viene previsto che tale analisi di mercato, che deve evidenziare la necessità
della gestione diretta, sia soggetta a verifi ca da parte delle autorità nazionali di regolazione
dei servizi di pubblica utilità competenti per settore ovvero, ove non costituite, dall’Autorità
garante della concorrenza e del mercato.
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strada all’elusione delle regole concorrenziali; o, viceversa, eccessivamente
restrittive, con l’eff etto di apparire inutilmente penalizzanti anche in quei
casi in cui l’affi damento in house a favore società può rappresentare un utile
ed effi cace strumento gestionale a disposizione dell’ente pubblico.
Superare questa impostazione signifi ca aderire a una visione sostanzialistica,
in cui l’affi damento in house può essere considerato opportuno e legittimo
tutte le volte in cui ricorrano condizioni di garanzia in relazione a tre
fondamentali profi li: a) i rapporti esistenti con l’ente pubblico di riferimento,
confi gurati in termini di eff ettiva compenetrazione organizzativa tra ente e
società; b) i rapporti con il mercato esterno, che assicurino il rispetto delle
regole concorrenziali nel momento in cui la società si rivolge a soggetti terzi
per acquisirne le prestazioni; c) l’esistenza di un’evidenza motivazionale che
permetta all’ente pubblico di dimostrare l’economicità della scelta eff ettuata.
Restano naturalmente sullo sfondo le questioni collegate alla confi gurazione
di una società che, per le sue caratteristiche strutturali, si discosta nel suo
funzionamento ma prima ancora nelle sue fi nalità dal modello societario
tipico disciplinato da codice civile. Questioni che se vanno sicuramente affrontate
con il necessario rigore, non sembra debbano tuttavia rappresentare
una valida ragione per negare alla radice la confi gurabilità stessa dell’affi -
damento in house a favore di soggetti societari.
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APPENDICE
Sul sito web dell’Osservatorio di diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici
www.jus.unitn.it/appalti sono disponibili gli atti, le sentenze e le disposizioni
normative commentate nel corso dei Seminari.
Principali atti delle Istituzioni comunitarie
- Risoluzione del 26 ottobre 2006 sui Partenariati pubblico - privati e il diritto
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (2006/2043)(INI)
- Comunicazione del 15 novembre 2005 recante il Rapporto sulla consultazione
pubblica sul Libro verde relativo ai partenariati pubblico privati ed al diritto
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM/2005/629
- Libro Verde del 30 aprile 2004 relativo Ai partenariati pubblico - privati ed al
diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM/2004/327
def.
- Comunicazione del 29 aprile 2000 sulle Concessioni nel diritto comunitario, in
G.U. C 121 del 29 aprile 2000
- Libro Bianco dell’1 marzo 1998 su Gli appalti pubblici nell’Unione Europea,
COM/98/ 143 def.
Giurisprudenza comunitaria
- Corte di Giustizia, 6 aprile 2006, C-410/04, Anav
- Corte di giustizia 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo
- Corte di Giustizia 10 novembre 2005, C-25/2004, Modling
- Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, C-458/2003, Parking Brixen
- Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle
- Corte di Giustizia 21 luglio 2005, C-231/2003, Coname
- Corte di giustizia 10 aprile 2003, C-20/01 e C-28/01, Comm. v. Germania,
- Corte di giustizia 22 maggio 2003, C-18/01, Korhonen Oy
- Corte di giustizia 13 gennaio 2003, C-84/03, Commissione v. Spagna
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- Corte di Giustizia, 27 febbraio 2003, C-373/2000, Adolf Truley Gmbh
- Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000 C-324/98, Telaustria
- Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000, C-94/99, ARGE
- Corte di giustizia 3 ottobre 2000, C-380/98, University of Cambridge
- Corte di giustizia 12 dicembre 2000, C-470/99, Universale-Bau
- Corte di Giustizia, 9 settembre 1999, C-108/98, RI.SAN
- Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal Srl
- Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C-360/96, Arnhem
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COLLANA “QUADERNI DEL CDE”
1. La tutela delle minoranze etnico-linguistiche in relazione alla rappresentanza politica:
un’analisi comparata
2. Le professioni turistiche nell’ottica comunitaria
3. Euro: una sfi da per la pubblica amministrazione
4. L’accesso ai documenti amministrativi nella prospettiva comunitaria
5. Cooperative, associazioni e mutue nelle normative e nelle politiche della comunità
europea
6. Accesso alle fonti informative comunitarie
7. Opportunità di cofi nanziamento comunitario nel settore dell’ambiente
8. Documento elettronico e fi rma digitale
9. Gioventù - il programma Europeo per l’educazione non formale e la mobilità internazionale
10. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea
11. Programma comunitario “Cultura 2000”
12. Disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato
13. Il sistema degli aiuti di Stato nella politica di concorrenza dell’Unione Europea
14. La produzione della normativa comunitaria
15. Il nuovo Programma Quadro dell’Unione Europea per la ricerca
16. La concorrenza nei servizi pubblici di trasporto
17. Il Libro Bianco sulla Governance Europea: nuove prospettive comunitarie dell’autonomia
trentina
18. L’Unione Europea e la “questione regionale”. Quali orientamenti nella Convenzione
per una Costituzione europea?
19. Le politiche europee in materia di cooperazione con i paesi terzi: processi, prospettive,
opportunità
20. Il futuro dell’Unione europea dopo il V allargamento
21. Gli strumenti tematici all’interno delle politiche europee di cooperazione con i
paesi terzi
22. Via Claudia Augusta. Sulle tracce degli imperatori
23. Gare d’appalto: come redigere un’off erta e gestire un contratto di fi nanziamento
della Commissione europea
24. L’energia costa?... Risparmiare si può
25. La tutela del contraente debole nei rapporti tra imprese
26. Società pubblico-private e procedure di affi damento. L’in house alla prova delle
regole comunitarie
Le pubblicazioni sono disponibili su Internet al seguente indirizzo:
http://www.cde.provincia.tn.it, oppure si possono richiedere a:
Provincia Autonoma di Trento,
Centro di Documentazione Europea, via Romagnosi, 9
38100 Trento, tel. 0461/495087-88, fax 0461/495095, mailto: cde@provincia.tn.it
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Finito di stampare nel mese di marzo dell’anno 2008
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