licenziamenti individuali e collettivi - Osservatorio Permanente sulla ...

meRcato del lavoRo: FleSSiBilitÀ in uScita
1
IN COLLABORAZIONE CON
LICENZIAMENTI
INDIVIDUALI
E COLLETTIVI
a cura di
Angelo Zambelli

LA RIFORMA
DEL LAVORO
LICENZIAMENTI INDIVIDUALI
E COLLETTIVI
1

LA RIFORMA DEL LAVORO continua ONLINE
Il Sole 24 ORE riserva ai lettori di «La riforma del lavoro» l’opportunità di approfondire online i temi
trattati in questo volume.
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Direttore responsabile: Roberto Napoletano
Il Sole 24 ORE S.p.A. – Via Monte Rosa, 91 – 20149 Milano
Settimanale - N. 1/2012
Volume 1 – Licenziamenti individuali e collettivi
© Il Sole 24 ORE a cura dell’Area Tax&Legal
Direttore: Paolo Poggi
Redazione: Claudio Pagliara - Ermanno Salvini
Progetto grafi co copertine: Marco Pennisi & C.
Tutti i diritti di copyright sono riservati. Ogni violazione sarà perseguita a termini di legge.
Finito di stampare nel mese di settembre 2012 presso:
Grafi ca Veneta – Via Malcanton, 2 – 35010 Trebaseleghe (PD)

LICENZIAMENTI: PICCOLI PASSI IN AVANTI
L’attuale contesto economico rende quanto mai attuale fare un punto sulla fi scalità delle opeIl Governo
Monti, fi n dal suo insediamento, ha espresso l’intenzione di far evolvere il mercato del lavoro
verso un equilibrio occupazionale basato su una maggiore fl uidità e dinamicità per favorire l’inserimento
più stabile dei giovani nel mondo del lavoro. Purtroppo però nel corso del confronto con le
Parti Sociali il progetto di riforma elaborato dal Governo ha subìto un profondo mutamento di contenuto,
perdendo di incisività anche sul versante della nuova disciplina dei licenziamenti.
Sembrava infatti che attraverso l’eliminazione della reintegrazione sui licenziamenti per motivi
economici e su parte di quelli disciplinari e l’introduzione di una indennità compresa tra un minimo
e un massimo predefi niti, si potesse determinare con precisione il severance cost e si passasse da
un sistema di job property ad un sistema di responsabilizzazione dell’impresa, in grado di aumentare
tra l’altro l’attrattività del nostro sistema per gli investimenti stranieri e la produttività del
nostro sistema economico. In realtà, la reintroduzione della reintegrazione vanifi ca quasi completamente
la portata di questa manovra. La riforma non modifi ca davvero le condizioni in uscita e, per
di più, irrigidisce l’ingresso nel mercato del lavoro. Unico vero elemento positivo è l’introduzione
della conciliazione obbligatoria, utile per tempestività e per fi nalità, anche se poi ci si limita semplicemente
a suggerire l’utilizzo dell’outplacement - che sarebbe invece fondamentale per la ricollocazione
delle persone e per un sano sviluppo occupazionale - senza incentivarlo in nessun modo.
In questa sede vogliamo limitarci ad alcune, necessarie, considerazioni circa i noti provvedimenti
in materia di licenziamenti, che ben verranno illustrati nella presente pubblicazione.
Il fatto che solo per le ragioni discriminatorie si sia mantenuto il regime precedente di reintegro
unito ad indennità potenzialmente illimitata fa comprendere sia la gravità giustamente attribuita
alle forme di discriminazione che, al contempo, la durezza complessiva del precedente sistema,
che oggi viene fortunatamente riformato.
Parlare di “radicale insussistenza del fatto” lascia, probabilmente, eccessivo spazio discrezionale
al giudice nel defi nirne le fattispecie; tuttavia, la limitazione, in tal caso, a 12 mensilità massime di
indennizzo costituisce un importante passo avanti per permettere alle aziende di conoscere il costo,
seppur ingente, del licenziamento.
Negli altri casi viene fatta chiarezza cancellando la reintegrazione e defi nendo con precisione l’intervallo
di indennità.
In questo quadro rimane delicata la questione del licenziamento per scarso rendimento, non dipendente
da disabilità o malattia in fase acuta: l’assenza di certezza circa l’esito del possibile giudizio
continua infatti a costituire un problema per persone e aziende.
Infi ne, sulla disciplina del procedimento giudiziale in materia di licenziamento, vengono introdotte
due novità di rilievo che dovrebbero ridurre tempi ed incertezze: l’istituzione di un “tentativo di
conciliazione” – rapido per legge, obbligatorio e che consiglia l’utilizzo dello strumento dell’outplacement
– che si confi gura come una sorta di “primo grado di giudizio”; e l’attivazione di una corsia
privilegiata rispetto a tutte le altre cause di lavoro.

IV
Il disegno del Governo è stato dunque quello di adottare una disciplina che faccia della sanzione
indennitaria la regola generale e di quella reintegratoria un rimedio straordinario, riservato a una
ristretta minoranza di casi. Il che va, anche se non pienamente, nel senso della riduzione degli
spazi di interpretazione dei giudici e rende molto più agevole l’identifi cazione di un’indennità in cui
siano già noti i minimi e i massimi. Tutto ciò, va detto, contribuisce a rassicurare le aziende che, in
questo modo, possono conoscere in anticipo le eventuali conseguenze delle proprie decisioni. Si
è persa invece l’occasione di corresponsabilizzare l’azienda nel supportare il lavoratore licenziato
a trovare una nuova occupazione.
Qualche passo in avanti è stato però compiuto. Resta indubbiamente ampio spazio perché si migliorino
le condizioni di fl essibilità in uscita del nostro mercato, anche se sarà determinante – da
qui in avanti - la stabilità di queste norme, così come fondamentale sarà l’attuazione di un forte
investimento per la comunicazione dei nuovi criteri ad aziende e persone. Non si è certo giunti al
massimo livello di semplicità e chiarezza, ma si sta probabilmente andando nella direzione di una
maggiore trasparenza e responsabilizzazione delle imprese e dei lavoratori del nostro Paese.
Stefano Colli-Lanzi,
CEO Gi Group e Presidente Gi Group Academy

LICENZIAMENTI INDIVIDUALI
E COLLETTIVI
Premessa ........................................................ III
Capitolo 1 - Le novità in tema di oneri formali
e procedurali del licenziamento individuale ......1
1.1 Nozione .......................................................1
1.2 Fonti ..........................................................1
1.3 Forma..........................................................1
1.4 Contenuto ...................................................2
1.5 Comunicazione dei motivi ..........................2
1.6 Immodifi cabilità delle ragioni poste
a fondamento del licenziamento ...............3
1.7 Licenziamento per fatti
concludenti ..............................................3
1.8 Rinnovabilità del licenziamento ineffi cace ....3
1.9 Soggetto legittimato ad intimare
il licenziamento .......................................4
1.10 Prova della ricezione dell’atto
di recesso da parte del lavoratore ..........4
1.11 Rifi uto a ricevere
la comunicazione di licenziamento .............4
Capitolo 2 - Il recesso causale e le ipotesi
residuali di libera recedibilità .............................5
2.1 Classifi cazione ............................................5
2.2 Licenziamento ad nutum ............................5
2.2.1 Contenuto ed ambito
di applicazione ....................................5
2.2.2 Motivo illecito
e licenziamento ad nutum ..................6
2.2.3 Sistema differenziato
di tutela nel licenziamento causale .......6
2.2.4 Tutela obbligatoria..............................6
2.2.5 Tutela reale ........................................6
2.2.6 Regime applicabile .............................7
2.2.7 Regime differenziato
di tutele e L. 108/1990 ........................7
2.2.8 Ambito della tutela reale ....................7
di Angelo Zambelli
INDICE GENERALE
pag. pag.
2.2.9 Legittimità costituzionale
del regime differenziato di tutela ........8
2.2.10 Estensione convenzionale
della tutela reale ................................8
Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare ............9
3.1 Contestazione dell’addebito .......................9
3.2 Forma scritta ..............................................9
3.3 Requisito dell’immediatezza ......................9
3.4 Onere della prova .....................................10
3.5 Requisito della specifi cità ........................11
3.5.1 Funzione ...........................................11
3.5.2 Contestazione della recidiva .............11
3.6 Requisito della immodifi cabilità ...............12
3.7 Preventiva indicazione
della sanzione irrogabile .......................13
3.8 Modalità di comunicazione
al lavoratore ..........................................14
3.9 Giustifi cazioni del lavoratore ....................14
3.10 Suffi cienza del termine di difesa ...........15
3.11 Obbligo del datore di lavoro
di sentire il lavoratore a sua difesa .......15
3.12 Assistenza dell’organizzazione
sindacale ................................................16
3.13 Problema del rispetto del termine
di difesa da parte del datore di lavoro ...16
3.14 Computo del termine ............................18
3.15 Forma e modalità di comunicazione
del licenziamento ..................................18
3.16 Requisito della tempestività ..................18
3.17 Termine previsto
dalla contrattazione collettiva ...............19
3.18 Proporzionalità tra addebito
e sanzione disciplinare ..........................19
3.19 Previsione della contrattazione
collettiva ................................................20
3.20 Esecuzione della sanzione disciplinare 20

VI
3.21 Ipotesi di inapplicabilità
dell’art. 7 S.L. ........................................21
3.22 Impugnazione della sanzione
disciplinare illegittima ...........................21
3.23 Impugnazione della sanzione in
sede arbitrale ........................................22
3.23.1 Termini e natura giuridica ................22
3.23.2 Effetti sulla sanzione disciplinare .....22
3.23.3 Alternatività
con l’impugnazione ..........................23
3.23.4 Problema della revocabilità
della scelta ......................................23
3.23.5 Impugnazione del lodo .....................24
3.23.6 Procedure arbitrali previste
dalla contrattazione collettiva...........24
Capitolo 4 - La giusta causa di licenziamento .....25
4.1 Nozione di giusta causa ............................25
4.2 Criteri giudiziali di accertamento
della sussistenza della giusta causa ....25
4.3 Pregiudizio economico subito dal
datore di lavoro ......................................27
4.4 Valutazione dei comportamenti
pregressi del lavoratore ........................27
4.5 Tolleranza da parte del datore
di lavoro di analoghi inadempimenti .....28
4.6 Valutazione di fattispecie qualifi cate
dalla contrattazione collettiva come
giusta causa di licenziamento ..............28
4.7 Rilevanza dei comportamenti
o delle situazioni soggettive estranee
alla prestazione lavorativa ......................29
4.8 Comportamenti estranei
alla prestazione lavorativa ......................22
4.9 Rapporti tra procedimento civile
e giudizio penale .....................................30
4.10 Carcerazione preventiva ..........................31
4.11 Requisito della tempestività ....................32
4.12 Problema della pendenza
di procedimento penale ..........................32
4.13 Adozione della sospensione
cautelare
e suoi effetti ............................................33
4.14 Ammissibilità della conversione
giudiziale del licenziamento
per giusta causa in licenziamento
per giustifi cato motivo soggettivo ............33
– segue – INDICE GENERALE
pag. pag.
Capitolo 5 - Il giustifi cato motivo
soggettivo di licenziamento ...............................35
5.1 Nozione .....................................................35
5.2 Distinzione tra giusta causa
e giustifi cato motivo soggettivo ............35
5.3 Tipologie di recesso nella
contrattazione collettiva ........................35
5.4 Caratteristiche del giustifi cato motivo
soggettivo di licenziamento ...................36
5.5 La fattispecie dello scarso rendimento ........36
5.6 Clausole di “rendimento minimo” ............37
5.7 Assenze ingiustifi cate ...............................38
Capitolo 6 - Il licenziamento
per giustifi cato motivo oggettivo .......................39
6.1 Nozione .....................................................39
6.2 Licenziamenti per ragioni inerenti
all’attività produttiva
e all’organizzazione del lavoro ..............39
6.2.1 Soppressione del posto di lavoro .........39
6.2.2 Insindacabilità delle scelte
imprenditoriali ...................................40
6.2.3 Mansioni precedentemente
attribuite al lavoratore
e soppressione del posto ....................41
6.2.4 Cessazione dell’attività produttiva ........41
6.2.5 Matrimonio e maternità
in caso di cessazione dell’attività .........41
6.2.6 Onere probatorio ...............................41
6.2.7 Sussistenza in concreto ed attuale .......42
6.2.8 Obbligo di repechâge .........................43
6.3 Licenziamenti per ragioni inerenti
al regolare funzionamento
dell’organizzazione del lavoro ...............43
6.3.1 Malattia del lavoratore .......................43
6.3.1.1 Modalità di computo
del periodo di comporto .....................45
6.3.1.2 Tempestività del recesso
per superamento del periodo di
comporto ..........................................45
6.3.1.3 Motivazione del recesso
per superamento del periodo di
comporto ..........................................46
6.3.1.4 Assenze per malattia cagionata
dalla nocività dell’ambiente di lavoro ....46

6.3.1.5 Licenziamento durante la malattia ......46
6.3.1.6 Sopravvenuta inidoneità fi sica o
psichica del lavoratore ........................47
6.3.1.7 Differenze tra l’istituto della
malattia e quello dell’inidoneità
fi sica o psichica ..................................47
6.3.2 Impossibilità della prestazione
lavorativa derivante da un
provvedimento dell’autorità ................48
6.3.3 Provvedimenti giudiziari restrittivi
della libertà personale del lavoratore ..... 48
6.3.4 Diritto del lavoratore alla
reintegrazione in caso di assoluzione ......48
6.3.5 Ritiro del porto d’armi o mancato
rinnovo del decreto di nomina ..............49
6.3.6 Ritiro del tesserino di accesso
alle strutture aeroportuali ..................49
Capitolo 7 - Il preavviso .....................................51
7.1 Fonte giuridica e funzione ........................51
7.2 Effi cacia reale od obbligatoria
del preavviso ..........................................51
7.3 Sospensione per sopravvenuta malattia ....52
7.4 Effi cacia reale del preavviso e
indennità sostitutiva ..............................52
7.5 Durata del periodo di preavviso................53
7.5.1 Proroga del termine di preavviso .........54
7.5.2 Defi nizione di una durata
differente del preavviso rispetto a
quanto disposto dal CCNL...................54
7.6 Indennità sostitutiva del preavviso ...........54
7.6.1 Incentivazione all’esodo .........................55
7.6.2 Trattamento fi scale ................................55
Capitolo 8 - Nullità e ineffi cacia
del licenziamento ...............................................57
8.1 Fonte giuridica e funzione ........................57
8.2 Licenziamento discriminatorio ................57
8.2.1 Tipizzazione legale .............................57
8.2.2 Discriminazione sessuale ...................59
8.2.3 Discriminazione sindacale ..................59
8.2.4 Onere probatorio ................................59
8.2.5 Generalizzazione dell’ambito di
applicazione della tutela reale .............59
8.2.6 Licenziamento discriminatorio
nelle organizzazioni di tendenza ..........60
8.3 Licenziamento a causa di matrimonio ........60
– segue – INDICE GENERALE
VII
pag. pag.
8.4 Licenziamento della lavoratrice madre ...61
8.4.1 Deroghe al divieto ..............................61
8.4.2 Lavoratore padre ...............................62
8.4.3 Presentazione del certifi cato medico .....62
8.4.4 Mancata informazione all’atto
dell’assunzione ..................................62
8.4.5 Altre fattispecie di divieto
di licenziamento .................................62
8.4.6 Morte del feto, aborto e morte
del bambino ......................................63
8.5 Casi di nullità previsti dalla legge
e motivo illecito determinante ..............63
8.6 Licenziamento ineffi cace ..........................64
8.6.1 Ineffi cacia del licenziamento
orale .................................................64
8.6.2 Ineffi cacia per carenza
di contestuale motivazione ..................65
Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo .............67
9.1 Ambito di applicazione .............................67
9.2 Fattispecie ................................................67
9.3 Ambito soggettivo di applicazione ............67
9.4 Tipologia ...................................................68
9.5 Imprese commerciali ...............................68
9.6 Agenzie di viaggio e turismo, operatori
turistici e imprese di vigilanza ..............68
9.7 Aziende della logistica ..............................69
9.8 Soci lavoratori di cooperative
di produzione e lavoro ...........................69
9.9 Imprese di pulizia .....................................69
9.10 Aziende esercenti servizi di
trasporto pubblico in concessione ........70
9.11 Ferrovie dello Stato ...............................70
9.12 Ipotesi di esclusione ..............................71
9.12.1 Rapporti a termine .............................71
9.12.2 Fine lavoro nell’edilizia ......................71
9.12.3 Attività stagionali o saltuarie ............71
9.13 Agenzie di somministrazione di lavoro .72
9.14 Requisiti dimensionali ...........................72
9.15 Riferimento temporale
della consistenza numerica
dell’impresa ...........................................72
9.16 Criteri di computabilità dei lavoratori ...73
9.17 Requisiti soggettivi ................................74
9.18 Requisiti causali ....................................75
9.19 Direttiva CEE n. 75/129 ..........................76
9.20 Licenziamento collettivo per

VIII
riduzione
dell’attività dell’impresa ........................76
9.21 Verifi ca giudiziale della procedura ........77
9.22 Requisiti numerico-temporali ...............77
9.23 Procedura ..............................................79
9.24 Consultazione in sede sindacale ...........80
9.25 Consultazione in sede amministrativa ..86
9.26 Comunicazione del licenziamento ........86
9.27 Comunicazione
ex art. 4, co. 9 L. 223/1991 .....................87
9.28 Verifi ca della legittimità del recesso .....87
9.29 Criteri di scelta ......................................88
9.30 Ipotesi di invalidità del licenziamento ...91
9.30.1 Condotta antisindacale ......................92
9.30.2 Vizi della procedura e
datori di lavoro non imprenditori .......92
9.31 Particolari categorie di lavoratori .........93
Capitolo 10 - La previgente disciplina
sanzionatoria ......................................................95
10.1 Tutela reale ............................................95
10.1.1 Requisito numerico per
l’applicabilità della tutela reale .............95
10.1.1.1 Onere della prova della
sussistenza del requisito
numerico .......................................99
10.1.2 Unità produttiva .....................................99
10.1.2.1 Nozione ...............................................99
10.1.2.2 Luogo del licenziamento .................100
10.1.3 Requisito soggettivo per
l’applicabilità della tutela reale ......100
10.1.4 Effetti giuridici
della reintegrazione ........................100
10.1.5 Immediata esecutorietà
ed ammissibilità dell’esecuzione
in forma specifi ca ............................100
10.1.6 Ripresa del servizio .............................101
10.1.7 Situazioni che non consentono
la reintegrazione ..............................102
10.1.8 Responsabilità penale
per l’inosservanza dell’ordine
di reintegrazione ..............................102
10.1.9 Luogo della reintegrazione
e trasferimento del lavoratore
reintegrato .......................................102
10.1.10 Indennità risarcitoria .......................103
10.1.10.1 Opzione in sostituzione
– segue – INDICE GENERALE
pag. pag.
della reintegrazione .........................105
10.1.11 Profi li previdenziali
e assicurativi
della reintegrazione .........................105
10.2 Tutela obbligatoria ..............................106
10.2.1 Indennità risarcitoria ............................108
Capitolo 11 – La nuova disciplina
sanzionatoria prevista dall’art. 18 s.l .............109
11.1. La nullità del recesso nel nuovo
articolo 18 ............................................109
11.1.1 Il licenziamento discriminatorio .....109
11.1.2 Il licenziamento a causa di
matrimonio .......................................110
11.1.3 Il licenziamento a causa di
maternità/paternità ........................110
11.1.4 Il licenziamento nullo per
motivo illecito e determinante o
ineffi cace ..........................................110
11.1.5 La sanzione: reintegrazione e
risarcimento .....................................111
11.1.6 L’aliunde perceptum ......................112
11.1.7 L’opzione alla reintegrazione ..........112
11.2 La disciplina sanzionatoria nel
licenziamento disciplinare ..................112
11.2.1 La reintegrazione ............................113
11.2.2 L’indennità risarcitoria ...................113
11.2.3 Violazione della procedura
disciplinare .......................................114
11.3 Il giustifi cato motivo oggettivo:
fl essibilità in uscita? ............................115
Procedura preventiva di comunicazione
del g.m.o. .............................................115
11.4 I licenziamenti collettivi .....................118
11.4.1 Vizi della comunicazione di
apertura della procedura di
mobilità ..........................................118
11.4.2 Termine per la comunicazione
dell’elenco dei lavoratori
collocati in mobilità ..........................118
11.4.3 Il regime sanzionatorio dei
licenziamenti collettivi .....................119
Capitolo 12 – Impugnazione del
licenziamento e rito speciale per le
relative controversie ........................................121
12.2 Impugnazione stragiudiziale ..............121

12.3 Impugnazione giudiziale ......................122
12.4 Le novità introdotte dalla L. 183/2010
e, successivamente, dalla L. 92/2012 ..122
12.5 Rinunzia o revoca dell’impugnazione ..124
12.6 Effetti dell’impugnazione ....................125
12.7 I problemi applicativi introdotti
dalla L. 10/2011 ...................................125
12.8 Legittimazione ad impugnare il
licenziamento ......................................126
12.9 Impugnazione del licenziamento
proposta dal solo legale
del lavoratore ......................................126
12.10 Decorrenza del termine di
impugnazione ......................................126
12.11 Sede in cui recapitare l’atto di
impugnazione ......................................127
12.12 Prova dell’impugnazione .....................127
12.13 Effetti della mancata impugnazione ...128
12.14 Impugnazione del licenziamento e
contratti di lavoro a termine ................129
12.15 Il rito speciale per le controversie
in tema di licenziamenti
introdotto dalla L. 92/2012 ..................129
Capitolo 13 – Licenziamento del dirigente
d’azienda e di altre categorie particolari
di lavoratori 133................................................133
13.1 Il dirigente d’azienda ...........................133
13.2 Licenziamento disciplinare ................133
13.3 Giusta causa .......................................134
13.4 Giustifi catezza .....................................134
13.5 Conseguenze del licenziamento ........135
13.6 Periodo di preavviso previsto dai
– segue – INDICE GENERALE
pag. pag.
Angelo Zambelli, avvocato in Milano, partner di Grimaldi Studio Legale, di cui è Responsabile del
Dipartimento di Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali, collabora stabilmente con il Sole
24 Ore. È autore di numerose pubblicazioni in campo giuslavoristico e partecipa abitualmente,
in qualità di docente e/o relatore, a convegni e seminari in materia di diritto del lavoro, diritto
sindacale e relazioni industriali.
IX
principali CCNL
in caso di recesso da parte del
datore di lavoro ....................................135
13.7 Indennità supplementare prevista
dai principali CCNL per i dirigenti .......136
13.8 Incremento automatico
dell’indennità supplementare
per i dirigenti previsto da alcuni CCNL 136
13.9 Trattamento contributivo e fi scale
dell’indennità supplementare .............137
13.10 Lavoratore in prova ..............................138
13.11 Licenziamento della lavoratrice
madre in prova .....................................139
13.12 Licenziamento del lavoratore in
prova assunto obbligatoriamente .......139
13.13 Lavoratore a termine ...........................139
13.14 Apprendistato ......................................140
13.15 Lavoratore domestico ..........................141
13.16 Lavoratrici madri e lavoro domestico 141
13.17 Lavoratore a domicilio .........................141
13.18 Telelavoro ............................................142
13.19 Lavoratore in possesso dei requisiti
pensionistici .........................................142
La disciplina sino al 31.12.2011 ....................142
La disciplina dal 1.1.2012 ..............................144
13.20 Lavoratore assunto obbligatoriamente 144
13.21 Lavoro nautico ....................................145
13.22 Lavoro sportivo ....................................145
13.23 Job sharing ...........................................146
13.24 Job on call ...........................................146
13.25 Socio lavoratore di cooperativa ...........147
13.26 Lavoratore assunto con contratto di
inserimento .........................................147

Capitolo 1
LE NOVITÀ IN TEMA DI ONERI FORMALI
E PROCEDURALI DEL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE
1.1 Nozione
Il licenziamento è una delle forme di estinzione del rapporto di lavoro che si esplica mediante
atto unilaterale del datore di lavoro contenente la dichiarazione al lavoratore di voler
risolvere il rapporto di lavoro subordinato in corso.
1.2 Fonti
Attualmente la materia dei licenziamenti individuali è disciplinata dagli artt. 2118 e 2119
c.c., dalla L. 15.7.1966, n. 604, dalla L. 20.5.1970, n. 300, dalla L. 11.5.1990, n. 108, dalla L.
4.11.2010, n. 183, dalla recentissima L. 28.6.2012, n. 92 (s.o. n. 136 alla G.U. 3.7.2012, n. 153)
nonché da talune leggi speciali.
1.3 Forma
L’art. 2, co. 1, L. 604/1966 (come sostituito dall’art. 2, L. 108/1990) sancisce l’obbligo per il
datore di lavoro di comunicare per iscritto il licenziamento a pena di ineffi cacia del recesso.
Il licenziamento, dunque, è un negozio unilaterale recettizio a forma vincolata che si perfeziona
nel momento in cui la dichiarazione di volontà del recedente giunge a conoscenza del destinatario,
acquistando così l’idoneità necessaria alla produzione dell’effetto voluto.
La forma scritta per l’intimazione del recesso da parte del datore di lavoro è richiesta dalla
legge ad substantiam. Ne consegue che il licenziamento individuale intimato senza l’osservanza
della forma scritta è nullo, e quindi improduttivo di effetti giuridici, per difetto di forma
(Cass., Sez. Un., 18.10.1982, n. 5394; Cass. 28.11.2006, n. 11670 e Trib. Milano 20.12.2009).
La legge 108/1990 ha ampliato l’ambito di applicazione dell’obbligo della forma scritta
del licenziamento, estendendolo a tutti i datori di lavoro sia imprenditori che non imprenditori
e a prescindere dall’elemento dimensionale dell’azienda. Il legislatore, inoltre, ha
espressamente previsto che l’obbligo della forma scritta di cui all’art. 2, co. 1, L. 604/1966 si
applichi anche al licenziamento dei dirigenti. Alcuni autori ritengono che siano esclusi
dall’applicazione della norma i licenziamenti dei domestici, degli ultra sessantenni in possesso
dei requisiti pensionistici e dei lavoratori in prova (che, come vedremo meglio oltre,
rappresentano fattispecie estranee alla disciplina vincolistica di cui alla L. 604/1966). A fugare
ogni dubbio, sovviene il co. 4 dell’art. 2 della legge in esame, il quale impone espressamente
la forma scritta per i soli dirigenti, implicitamente escludendone l’applicabilità alle
altre fattispecie sopra citate.
Licenziamenti individuali e collettivi
1

2 Capitolo 1 - Le novità in tema di oneri formali e procedurali del licenziamento individuale
1.4 Contenuto
La legge non prevede l’adozione di formule sacramentali per la comunicazione della volontà di
recesso; pertanto tale volontà può essere comunicata anche in forma indiretta purché in maniera
non equivoca. La giurisprudenza di legittimità, infatti, ha avuto modo di precisare che: «Ai sensi
dell’art. 2, legge 604/1966, il licenziamento deve rivestire la forma scritta; pur non essendo necessarie
formule sacramentali, trattandosi di negozio giuridico unilaterale recettizio, la relativa manifestazione
di volontà deve risultare chiara e univoca, in modo da rendere conoscibile al destinatario, senza
dubbi e incertezze, l’intenzione del dichiarante di estinguere il rapporto» (Cass. 17.3.2001, n. 3869).
Sulla base di tale principio la Suprema Corte ha recentemente ritenuto valido il licenziamento
intimato con lettera non sottoscritta, ma recante l’intestazione e in calce la denominazione
dell’impresa e il nome del titolare (Cass. 24.3.2010, n. 7044). Inoltre, la giurisprudenza di
legittimità ha affermato che la consegna da parte del datore di lavoro dell’atto scritto di liquidazione
delle spettanze di fi ne rapporto, quando il rapporto di lavoro sia stato di fatto interrotto,
contiene in sè la chiara manifestazione della volontà di licenziare (Cass. 17.6.1995, n.
6900; nel merito, recentemente, Trib. Trieste 14.7.2011). Tuttavia, proprio in materia di consegna
del prospetto del trattamento di fi ne rapporto al lavoratore, la Suprema Corte non è giunta
a risultati univoci circa il fatto se considerare tale dichiarazione quale chiara manifestazione
della volontà di recesso. In una decisione più recente, infatti, la stessa Suprema Corte, pur ribadendo
il principio che l’intimazione del licenziamento non necessiti di formule sacramentali,
ha confermato la decisione di merito che aveva escluso integrare il requisito della forma
scritta del licenziamento l’annotazione della risoluzione di singoli rapporti di arruolamento sul
libretto di navigazione unita alla contestuale consegna al lavoratore di un foglio di liquidazione
delle spettanze contenente la voce “TFR” (Cass. 17.3.2001, n. 3869).
Sotto un diverso profi lo, la Cassazione ha precisato che l’accettazione da parte del dipendente
del trattamento di fi ne rapporto, ancorché non accompagnata da alcuna riserva, non può
valere quale tacita rinunzia ai diritti derivanti dall’illegittimità del licenziamento (Cass.
21.3.2000, n. 3345; Cass. 2.6.1995, n. 6189).
1.5 Comunicazione dei motivi
Ai sensi dell’art. 2, c. 2, della citata L. 604/1966, come modifi cato dall’art. 1, co. 37, L.
28.6.2012, n. 92, «la comunicazione del licenziamento deve contenere la specifi cazione dei
motivi che lo hanno determinato».
Il legislatore, dunque, ha reso obbligatorio ciò che sin qui era eventuale onere del lavoratore
domandare, giacché la precedente formulazione della norma in esame era «il prestatore di lavoro
può chiedere, entro quindici giorni dalla comunicazione, i motivi che hanno determinato il recesso:
in tal caso il datore di lavoro deve, nei sette giorni dalla richiesta, comunicarli per iscritto».
In assenza di contestuale motivazione il licenziamento è ineffi cace, con le conseguenze
sanzionatorie di natura economica di cui si dirà oltre (vedi cap. 11). Tale obbligo di motivazione
riguarda tutte le ipotesi di recesso da parte del datore di lavoro e, pertanto, non è limitato al
recesso per giusta causa e per giustifi cato motivo soggettivo. La previsione legale dell’obbligo
della motivazione è posta a tutela del lavoratore licenziato al fi ne di garantire al medesimo la
possibilità di conoscere i fatti posti a base del recesso, di controllarne la fondatezza e di valutare
l’opportunità di un’eventuale contestazione (Cass. 5.5.2011, n. 9925).
L’obbligo in esame, peraltro, è stato reso ancor più stringente per l’ipotesi di licenziamento
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 1 - Le novità in tema di oneri formali e procedurali del licenziamento individuale
per giustifi cato motivo oggettivo da effettuare nell’ambito delle imprese con più di 15 dipendenti.
In tale caso infatti - ai sensi dell’art. 7, L. 604/1966, come modifi cato dall’art. 1, co. 40, L.
28.6.2012, n. 92 – il recesso deve essere preceduto da una comunicazione trasmessa da datore
di lavoro alla Direzione Territoriale del Lavoro e, per conoscenza, al lavoratore interessato, nella
quale devono essere indicati «i motivi del licenziamento medesimo nonché le eventuali misure
di assistenza alla ricollocazione del lavoratore interessato». Ricevuta la comunicazione in questione,
la Direzione Territoriale del Lavoro convoca le parti avanti la Commissione Provinciale di
Conciliazione affi nché vengano esaminate «anche soluzioni alternative al recesso». La procedura
non può durare oltre 20 giorni dalla convocazione delle parti avanti la Commissione, «fatta
salva l’ipotesi in cui le parti, di comune avviso, non ritengano di proseguire la discussione fi nalizzata
al raggiugimento di un accordo». Laddove, al termine della stessa, non vi sia accordo, «il
datore di lavoro può comunicare il licenziamento al lavoratore».
1.6 Immodifi cabilità delle ragioni poste a fondamento del licenziamento
Conseguenza necessaria della ratio della previsione dell’obbligo della motivazione è l’immodifi
cabilità della motivazione stessa, atteso che diversamente sarebbe vanifi cata la possibilità di
valutazione e contestazione da parte del lavoratore dei motivi posti alla base del licenziamento.
Peraltro, tale principio si riferisce agli elementi di fatto posti alla base del licenziamento e non
già alla qualifi cazione dei medesimi, la quale può essere legittimamente mutata dal giudice
(Cass. 23.2.1991, n. 1937). È stato altresì ribadito che il principio di immutabilità dei fatti contestati
(in caso di licenziamento disciplinare) si pone in funzione di garanzia, non risultando precluse
dall’operatività del detto principio le modifi cazioni dei fatti contestati che non si confi gurino
come elementi integrativi di una fattispecie di illecito disciplinare diversa e più grave di quella
contestata ma che, riguardando circostanze prive di valore identifi cativo della stessa fattispecie,
non precludano la difesa del lavoratore sulla base delle conoscenze acquisite e degli elementi a
discolpa apprestati a seguito della contestazione dell’addebito (Cass. 6.5.2011, n. 10015).
1.7 Licenziamento per fatti concludenti
Tale fattispecie di licenziamento è confi gurabile solo nella limitata area in cui non è richiesta
la forma scritta, come nel caso del rapporto di lavoro domestico. Diversamente, nelle aree
di applicabilità dell’art. 2, L. 604/1966, qualora il datore di lavoro ponga in essere un comportamento
che possa essere inteso per il suo carattere univoco come espressione della volontà
di estromettere defi nitivamente il lavoratore dall’azienda, tale condotta integra un licenziamento
ineffi cace in quanto in violazione dell’art. 2, L. 604/1966.
1.8 Rinnovabilità del licenziamento ineffi cace
La Cassazione ha esaminato, inoltre, la questione della rinnovabilità del licenziamento ineffi cace.
Sul punto, la Suprema Corte è unanime nel ritenere che il licenziamento intimato verbalmente è insuscettibile
di convalida in quanto l’art. 1423 c.c. prevede «che il contratto nullo non può essere
convalidato se la legge non dispone diversamente», salva peraltro la legittimità di un nuovo licenziamento,
successivo a quello orale, che abbia tutti i requisiti di sostanza e di forma previsti dalla legge.
Licenziamenti individuali e collettivi
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4 Capitolo 1 - Le novità in tema di oneri formali e procedurali del licenziamento individuale
1.9 Soggetto legittimato ad intimare il licenziamento
Il datore di lavoro è il soggetto legittimato ad intimare il recesso. Da ciò consegue che, nel caso
in cui il datore di lavoro sia un soggetto munito di personalità giuridica di diritto privato, il licenziamento
deve essere intimato dalla persona o dall’organo munito di poteri dispositivi del relativo diritto
(Cass. 13.6.2003, n. 9493; Cass. 11.6.1999, n. 5786). Secondo la giurisprudenza di legittimità, il
licenziamento intimato da un soggetto privo della rappresentanza dell’ente non è infi ciato da nullità
assoluta ma è annullabile da parte del datore di lavoro, il quale può anche ratifi carlo a norma
dell’art. 1399 c.c., sempre che la ratifi ca sia fatta nelle stesse forme prescritte per l’atto ratifi cato
e, quindi, in forma scritta laddove per quell’atto (come in generale per il licenziamento in caso di
applicabilità della L. 604/1966) occorra tale forma ad substantiam (Cass. 24.11.1997, n. 11733).
1.10 Prova della ricezione dell’atto di recesso da parte del lavoratore
La comunicazione del licenziamento, avendo natura di atto unilaterale recettizio, soggiace alla
disciplina dettata dagli artt. 1334 e 1335 c.c., la quale sancisce che «gli atti unilaterali producono
effetto nel momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati» e che
tali atti si reputano conosciuti «nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi
non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia». Pertanto, la Suprema
Corte ha affermato che, nel caso di impiego del servizio postale, la prova della conoscenza del
licenziamento deve essere particolarmente rigorosa e fornita mediante l’avviso di ricevimento
della raccomandata o con l’attestazione della compiuta giacenza del plico presso l’uffi cio postale,
ovvero può essere fornita anche mediante presunzioni, purché caratterizzate dai requisiti legali
della gravità, della precisione e della concordanza (Cass. 14.4.1985, n. 2558; da ultimo, Cass.
5.5.2009, n. 13087). La presunzione di conoscenza stabilita dall’art. 1335 c.c. comporta, quindi, che
il mittente dia prova del fatto oggettivo dell’arrivo dell’atto recettizio all’indirizzo del destinatario,
mentre è a carico del destinatario fornire la prova contraria di non avere avuto notizia per causa a
lui non imputabile. In applicazione del suddetto principio la Suprema Corte ha ritenuto che, anche
in mancanza dell’avviso di ricevimento della lettera raccomandata a mezzo della quale è stato comunicato
il licenziamento, la ricevuta rilasciata dall’uffi cio postale costituisce prova della spedizione,
sulla quale può fondarsi la presunzione dell’arrivo dell’atto al destinatario e la conoscenza
dello stesso ex art. 1335 c.c. (Cass. 16.1.2006, n. 758).
1.11 Rifi uto a ricevere la comunicazione di licenziamento
In materia di rifi uto da parte del lavoratore di ricevere sul luogo di lavoro l’atto di licenziamento
la Corte di legittimità ha affermato che è principio fondamentale del nostro diritto, sia sostanziale
che processuale, che il rifi uto di una prestazione o di un adempimento da parte del destinatario
non possa risolversi a danno dell’obbligato, infi ciandone l’adempimento. Nel diritto processuale,
infatti, se il destinatario rifi uta di ricevere la notifi ca, questa si considera fatta a mani proprie (art.
138 c.p.c.). Tale principio vale anche per la comunicazione di un atto unilaterale recettizio, quale è
il licenziamento (Cass. 12.11.1999, n. 12571; da ultimo, Cass. 18.9.2009, n. 20272).
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Capitolo 2
IL RECESSO CAUSALE
E LE IPOTESI RESIDUALI DI LIBERA RECEDIBILITÀ
2.1 Classifi cazione
Nella variegata normativa che disciplina il licenziamento individuale emerge un dato unifi -
cante costituito dal principio del cd. recesso causale in virtù del quale il licenziamento intimato
dal datore di lavoro deve essere sempre assistito da giustifi cato motivo o giusta causa. Al
recesso causale si contrappone la fi gura codicistica del recesso ad nutum, in cui il datore di
lavoro nulla allega e nulla è tenuto ad allegare a giustifi cazione della sua volontà di recedere
dal rapporto.
2.2 Licenziamento ad nutum
2.2.1 Contenuto ed ambito di applicazione
Secondo l’art. 2118 co.co. «ciascuno dei due contraenti può recedere dal contratto di lavoro
a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti (dalle norme corporative),
dagli usi o secondo equità. In mancanza di preavviso il recedente è tenuto verso l’altra
parte ad un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il
periodo di preavviso. La stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso di cessazione
del rapporto per morte del prestatore di lavoro».
A seguito dell’evoluzione legislativa, ed in particolare a seguito della L. 108/1990, l’area
della co.d. libera recedibilità, nella quale è possibile recedere ad nutum ovvero senza motivazione
alcuna e con il solo onere del riconoscimento del preavviso o della relativa indennità
sostitutiva, è meramente residuale. Attualmente riguarda:
● i lavoratori domestici (art. 4, co. 1, L. 108/1990);
● i lavoratori ultra-sessantaseienni e le lavoratrici ultra-sessantaduenni in possesso dei requisiti
pensionistici, sempre che queste ultime non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto
sino al limite di età previsti per gli uomini ai sensi della L. 26 febbraio 1982, n. 54 e della
L. 29.12.1990, n. 407, per coloro che godono della co.d. tutela obbligatoria (art. 4, co. 1, L.
108/1990);
● i lavoratori ultrasettantenni in possesso dei requisiti pensionistici per coloro che godono della
co.d. tutela reale;
● i dirigenti (a contrariis dagli artt. 10, 3 e 2, co.4, L. 604/1966);
● i lavoratori assunti in prova (art. 10, L. 604/1966);
● gli apprendisti (art. 10, L. 604/1966);
● gli atleti professionisti (L. 23.3.1981, n. 91 e D.M. 13.3.1985).
Licenziamenti individuali e collettivi
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6 Capitolo 2 - Il recesso causale e le ipotesi residuali di libera recedibilità
Se, da un lato, il legislatore è progressivamente intervenuto a restringere l’ambito di applicabilità
dell’art. 2118 co.co., che attualmente opera limitatamente ai rapporti sopra citati,
dall’altro non è stata apportata alcuna modifi ca relativamente al preavviso.
2.2.2 Motivo illecito e licenziamento ad nutum
Il licenziamento ad nutum può essere annullato per illiceità del motivo ex art. 1354 co.co.
qualora contrastante con norme imperative, ordine pubblico e buon costume: in tal caso il
recesso deve considerarsi nullo.
La maggior parte dei casi di nullità del licenziamento per illiceità del motivo è tipizzato e
disciplinato autonomamente nelle fattispecie previste dall’art. 4 della L. 604/1966, art. 15 della
L. 300/1970 e art. 3 della L. 108/1990, tutte relative ad ipotesi discriminatorie per ragioni
politiche, religiose, sindacali, razziali, di lingua o di sesso.
2.2.3 Sistema differenziato di tutela nel licenziamento causale
Nell’ambito del licenziamento causale il legislatore ha disegnato due distinti regimi di tutela,
uno solo dei quali costruito sull’inidoneità del recesso non assistito da giusta causa o
giustifi cato motivo a risolvere il rapporto. Essenzialmente sono le differenziate conseguenze
del licenziamento illegittimo (in quanto non sorretto da giusta causa o giustifi cato motivo) a
distinguere e caratterizzare i due regimi di tutela cd. “obbligatoria” o “reale”. Si segnala che la
L. 28.6.2012, n. 92, ha diversifi cato il regime sanzionatorio applicabile ai licenziamenti intimati
successivamente alla sua entrata in vigore, prevedendo conseguenze differenziate a
seconda del tipo di licenziamento oggetto di impugnativa giudiziale, approfonditamente esaminate
nel Capitolo 11 Permangono, in ogni caso, le differenze teoriche tra il regime di tutela
obbligatoria e quello di tutela reale.
2.2.4 Tutela obbligatoria
Il regime di tutela obbligatoria (detta anche compensativa) è disciplinato dall’art. 8, L.
15.7.1966, n. 604, secondo cui il datore di lavoro in caso di licenziamento illegittimo è tenuto
a riassumere il lavoratore o, in mancanza, a corrispondergli una determinata indennità la cui
quantifi cazione è demandata al giudice entro un minimo ed un massimo previsti dalla legge.
Sul punto è necessario precisare che l’art. 30, co. 3, L. 4.11.2010, n. 183, stabilisce che «nel
defi nire le conseguenze da riconnettere al licenziamento ai sensi dell’articolo 8 della L.
15.7.1966, n. 604, e successive modifi cazioni, il giudice tiene egualmente conto di elementi e
parametri fi ssati dai predetti contratti» - ovvero sia dai «contratti collettivi di lavoro stipulati
dai sindacati comparativamente più rappresentativi ovvero nei contratti individuali di lavoro
ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle commissioni di certifi cazione» - «e comunque
considera le dimensioni e le condizioni dell’attività esercitata dal datore di lavoro, la situazione
del mercato del lavoro locale, l’anzianità e le condizioni del lavoratore, nonché il comportamento
delle parti anche prima del licenziamento».
La tutela apprestata al lavoratore dalla disposizione in esame viene altresì comunemente
defi nita debole, in quanto di natura meramente patrimoniale.
2.2.5 Tutela reale
L’art. 18 S. L. nella previgente formulazione prevedeva un secondo regime di tutela in caso
di licenziamento illegittimo (cd. tutela reale o ripristinatoria o specifi ca). La garanzia offerta al
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 2 - Il recesso causale e le ipotesi residuali di libera recedibilità
lavoratore dal citato art. 18 veniva defi nita forte poiché obbligava il datore di lavoro a reintegrare
il lavoratore nel posto di lavoro e a corrispondergli un’indennità commisurata alle retribuzioni
non percepite (in misura non inferiore a 5) a titolo di risarcimento del danno subito per
effetto del licenziamento illegittimo.
Occorre sottolineare che le modifi che introdotte dalla L. 28.6.2012, n. 92, che peraltro è
applicabile ai soli licenziamenti posti in essere successivamente alla sua entrata in vigore,
riguardano principalmente la disciplina sanzionatoria dei licenziamenti, per il cui approfondimento
si rinvia ai capitoli successivi.
2.2.6 Regime applicabile
La differenza tra applicabilità della tutela reale, di quella obbligatoria ovvero della disciplina
codicistica attraversa verticalmente tutti i rapporti di lavoro: alcuni sono assoggettati alla
tutela obbligatoria, altri a quella reale, a margine rimangono alcuni rapporti soggetti esclusivamente
al regime di libera recedibilità.
In giurisprudenza è consolidata la tesi che si tratti di tre regimi distinti di licenziamento con
conseguente possibilità di valutare autonomamente i presupposti di applicabilità dell’uno anziché
dell’altro.
2.2.7 Regime differenziato di tutele e L. 108/1990
Prima della promulgazione della L. 108/1990, la Corte di Cassazione aveva bene riassunto
gli ambiti di applicazione dei tre diversi regimi, affermando che la tutela reale trova applicazione
nelle imprese industriali e commerciali che in ciascuna sede, stabilimento, fi liale, uffi cio o
reparto autonomo, ovvero nell’ambito dello stesso comune, occupino più di 15 dipendenti,
nonché nelle imprese agricole che occupino più di 5 dipendenti (sia pure soltanto nello stesso
ambito territoriale), quale che sia la loro dimensione complessiva; in difetto di tali presupposti,
ed inoltre in caso di datore non imprenditore, è operante la tutela obbligatoria, ove sussista il
requisito numerico dell’occupazione di almeno 36 dipendenti, stabilito dall’art. 11, L. 604/1966;
mancando infi ne anche quest’ultimo requisito, il licenziamento rimane disciplinato dall’art.
2118 co.co.
La L. 108/1990 ha innovato il regime differenziato di tutele previsto per i licenziamenti
individuali. Formalmente è rimasto il sistema tripartito, tuttavia per effetto del combinato
disposto dell’art. 1, L. 108/1990 (che delimita il campo di applicazione dell’art 18
S.L.), dell’art. 2, L. 108/1990 (che ridisegna il campo di applicabilità della L. 604/1966), e
del successivo art. 6, L. 108/1990 (che abroga l’art. 11, co. 1, L. 604/1966), il controllo
delle ragioni di licenziamento è stato esteso anche alle piccole imprese e tendenzialmente
a qualsiasi datore di lavoro, rimanendo del tutto marginale l’area di libera recedibilità.
Ciò è il portato dell’eliminazione di ogni soglia dimensionale in precedenza prevista ai fi ni
dell’applicabilità della tutela obbligatoria che, conseguentemente ed allo stato attuale, opera in
tutte quelle ipotesi in cui non trovi applicazione la tutela reale, la cui area è stata a sua volta
estesa.
2.2.8 Ambito della tutela reale
La L. 108/1990, come detto, ha esteso l’ambito di applicazione della tutela reale operando
in due direttrici:
Licenziamenti individuali e collettivi
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8 Capitolo 2 - Il recesso causale e le ipotesi residuali di libera recedibilità
1 oggettiva: rendendo applicabile tale regime a tutti i datori di lavoro che occupano più di 60 dipendenti;
2 soggettiva: rendendo applicabile tale regime anche ai datori di lavoro non imprenditori.
Si segnala inoltre che la recente L. 28.6.2012, n. 92, pur prevedendo un apparato sanzionatorio
diversifi cato a seconda della concreta ipotesi di licenziamento, ha mantenuto inalterati i
requisiti dimensionali per l’applicazione dell’art. 18 S.L.
2.2.9 Legittimità costituzionale del regime differenziato di tutela
Più volte la Corte Costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi circa la legittimità costituzionale
del differente regime di tutela operante nel nostro ordinamento in caso di licenziamenti
individuali. In particolare, anteriormente alla promulgazione della L. 108/1990, la Corte Costituzionale
ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, L.
15.7.1966, n. 604 nella parte in cui, subordinando la stabilità del posto di lavoro ai limiti dimensionali
dell’impresa, violerebbe il principio della parità di trattamento tra lavoratori assistiti da
stabilità e lavoratori licenziabili ad nutum e, parimenti dopo tale L., ha nuovamente reputato
infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, L. 15.7.1966, n. 604, così come
modifi cato dall’art. 2, L. 11.5.1990, n. 108, nella parte in cui attribuisce al datore di lavoro la
facoltà di scelta fra la riassunzione del lavoratore ed il risarcimento del danno, in riferimento
agli artt. 3 e 24 Cost. (Corte Cost. 23.2.1996, n. 44).
2.2.10 Estensione convenzionale della tutela reale
La cd. tutela reale, prevista dall’art. 18, L. 20.5.1970, n. 300, può essere pattiziamente estesa
al di fuori dei limiti legali soggettivi e oggettivi, ma ciò può avvenire solo a condizione che
una tale estensione risulti chiaramente dalla disciplina individuale o collettiva del rapporto
dedotto in giudizio, la cui interpretazione non può che essere demandata al giudice di merito
(Cass. 26.5.2000, n. 6901).
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 3
IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE
Il licenziamento disciplinare non è una categoria autonoma che si affi anchi a quella del licenziamento
per giusta causa o giustifi cato motivo, ma rappresenta il recesso intimato dal
datore di lavoro per la violazione di una prescrizione, contrattuale e non, di diligenza o più in
generale di una regola di comportamento del lavoratore: vale a dire quel licenziamento che
costituisca una reazione del datore di lavoro ad un’inadempienza o, in senso lato, una colpa del
lavoratore assunta ed allegata come giusta causa o giustifi cato motivo di recesso.
La fattispecie del licenziamento disciplinare, salve poche limitate eccezioni, è rinvenibile in
qualsiasi rapporto di lavoro subordinato, a prescindere dal regime sanzionatorio dell’illegittimità
dello stesso: ne consegue che anche nelle piccole aziende, nonché nell’area della libera recedibilità
(per quanto marginale e residuale) devono essere rispettate le regole procedimentali di
intimazione del licenziamento disciplinare se ed in quanto tale. Analogamente, l’identifi cazione
del carattere disciplinare del licenziamento prescinde dal fatto che il rapporto di lavoro si svolga,
o meno, nell’impresa: dunque, può esserci licenziamento disciplinare anche nell’ambito di rapporti
di lavoro con organizzazioni di tendenza od associazioni senza fi ne di lucro.
3.1 Contestazione dell’addebito
L’art. 7, co. 2, S.L. prescrive che il datore di lavoro non possa adottare alcun provvedimento
disciplinare nei confronti del lavoratore (fatto salvo il rimprovero verbale) senza avergli preventivamente
contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa. La ratio della previa
contestazione dell’addebito è quella di consentire al dipendente incolpato di fornire le sue
giustifi cazioni e di fi ssare, con carattere di immutabilità, la condotta della quale è incolpato il
lavoratore stesso.
3.2 Forma scritta
L’art. 7, co. 5, S.L. prevede espressamente la forma scritta della contestazione dell’addebito
disciplinare. Tale forma è prevista ad substantiam (Cass. 24.5.1984, n. 3209; Cass. 1.6.1988,
n. 3716), con la conseguenza che il mancato rispetto della stessa comporta l’inidoneità della
previa contestazione ad operare come valido antecedente della sanzione successivamente irrogata.
Quanto al contenuto sostanziale della contestazione dell’addebito, è stato precisato
che questa non richiede particolari formalità, ma solo l’esposizione dei dati e degli aspetti
essenziali del fatto materiale contestato, essendo irrilevante che essa sia nominata come “comunicazione”,
che non indichi il termine a discolpa e che non convochi il lavoratore per un’audizione
a sua difesa (Cass. 7.1.1998, n. 67). Circa il soggetto abilitato a contestare l’infrazione,
l’espressione «datore di lavoro», di cui all’art. 7 co. 2, deve intendersi riferita allo stesso quale
Licenziamenti individuali e collettivi
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10 Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
titolare del diritto di procedere alla contestazione ma non quale persona fi sica tenuta a provvedervi
personalmente.
3.3 Requisito dell’immediatezza
La contestazione deve essere immediata rispetto all’accadimento del fatto o alla notizia di
esso che ne abbia avuto il datore di lavoro.
È principio acquisito in giurisprudenza che il requisito dell’immediatezza vada interpretato
in senso relativo, con riferimento alle caratteristiche dell’infrazione e alla necessità di un margine
temporale per il suo preciso accertamento, senza tuttavia che la dilatazione temporale
possa vanifi care il diritto alla difesa del lavoratore. È stato precisato a tal proposito che il principio
dell’immediatezza e della tempestività riguarda, ad un tempo, sia la contestazione degli
addebiti sia l’irrogazione della sanzione, e trova il suo fondamento nell’art. 7, co. 3 e 4, S.L.,
che riconoscono al lavoratore incolpato il diritto alla difesa. Tale diritto deve essere garantito
nella sua effettività, soprattutto nel senso di una contestazione ad immediato ridosso dei fatti
contestati, così da poter consentire al lavoratore l’allestimento del materiale difensivo (documentazione,
testimonianze ecc.) per contrastare nel modo più effi cace il contenuto delle accuse
rivoltegli dal datore di lavoro (Cass. 14.9.2011, n. 18772); in giurisprudenza l’applicazione
dell’accennato principio è stata “temperata” nel senso che l’immediatezza della contestazione
dell’addebito deve essere intesa in una accezione “relativa” essendo compatibile con un intervallo
di tempo necessario al datore di lavoro per il preciso accertamento delle infrazioni commesse
dal prestatore ovvero con una complessità della struttura organizzativa dell’impresa
tale da far ritardare il provvedimento disciplinare (da ultimo, ex plurimis, Cass. 31.1.2012, n.
1403 e Cass. 23.2.2012, n. 2725); non può tuttavia rientrare in questa “elasticità” la contestazione
a distanza di parecchi mesi rispetto ai fatti addebitati, che rende, di fatto, impossibile
per il dipendente l’esercizio del diritto di difesa, né costituisce giustifi cazione del ritardo l’asserita
e indimostrata complessità delle verifi che nonché la disorganizzazione amministrativa
nella conduzione aziendale (Cass. 8.1.2001, n. 150).
La giurisprudenza, peraltro, ha sottolineato che non possa ritenersi violato il principio
dell’immediatezza della contestazione disciplinare nel caso in cui il contratto collettivo applicabile
consenta, a fronte di imputazioni penali accompagnate da provvedimenti restrittivi della libertà
del lavoratore, di sospendere cautelarmente quest’ultimo dalla prestazione lavorativa e
rinviare la contestazione disciplinare e l’ulteriore corso del procedimento disciplinare all’esito
del primo grado del giudizio penale (Cass. 4.8.2006, n. 17767; Cass. 5.11.1997, n. 10855).
Sempre con riferimento ad un eventuale procedimento penale instaurato nei confronti
del lavoratore, deve escludersi che incorra nella violazione del principio di immediatezza il
datore di lavoro che, ai fi ni di un corretto accertamento del fatto, anziché procedere a proprie
indagini, scelga di attendere l’esito degli accertamenti svolti in sede penale (Cass. 12.3.2001,
n. 3560). Tale principio è stato ribadito anche recentemente dalla giurisprudenza di legittimità
secondo cui la tempestività della contestazione di cui all’art. 7, co. 2, legge 300/1970 va
valutata in relazione al momento in cui i fatti a carico del lavoratore, costituenti illecito disciplinare,
appaiono ragionevolmente sussistenti. Quando il fatto costituente illecito disciplinare
ha anche rilevanza penale, il principio dell’immediatezza della contestazione non può
considerarsi violato quando il datore di lavoro, in assenza di elementi che rendano ragionevolmente
certa la commissione del fatto da parte del dipendente, porti la vicenda all’esame
del giudice penale, sempre che lo stesso si attivi non appena la comunicazione dell’esito
delle indagini svolte in sede penale gli faccia ritenere ragionevolmente sussistente l’illecito
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
disciplinare, non dovendo egli attendere la conclusione del processo penale (Cass. 2.3.2008,
n. 7983).
Con riferimento alla recidiva, la giurisprudenza ha statuito che viola il principio dell’immediatezza
il comportamento del datore di lavoro che rinvii la contestazione dell’addebito al fi ne
di utilizzare l’eventuale reiterazione dell’illecito come elemento di maggior gravità da porre
alla base di una più grave sanzione disciplinare.
3.4 Onere della prova
L’onere della prova della tardività della contestazione disciplinare grava sul lavoratore
(Cass. 22.2.1995, n. 2018).
Ove sia eccepita la tardività della contestazione, spetta al datore comprovare le ragioni
impeditive di una rapida cognizione del fatto addebitato al dipendente e la tempestiva promozione
dell’azione disciplinare, non appena avuta la notizia del fatto (Cass. 12.11.1993, n. 11180).
3.5 Requisito della specifi cità
3.5.1 Funzione
La contestazione dell’addebito deve essere specifi ca, nel senso che deve contenere l’esposizione
puntuale delle circostanze essenziali del fatto ascritto al lavoratore (anche se non è
richiesta né l’indicazione delle disposizioni legali o contrattuali violate, né la specifi cazione
dell’elemento soggettivo che si contesta al lavoratore) al fi ne di consentire a quest’ultimo il
pieno esercizio del suo diritto di difesa e deve contenere la non equivoca manifestazione
dell’intenzione del datore di lavoro di considerare gli addebiti come illecito disciplinare.
REQUISITO DELLA SPECIFICITÀ
Cass. 19.3.1992, n. 3404 Il requisito di specifi cità non è ritenuto soddisfatto in una fattispecie
in cui la contestazione dell’addebito, relativo ad un comportamento
minaccioso nei confronti di altri lavoratori, era stata formulata senza
la specifi cazione delle circostanze di luogo e di contenuto delle frasi
intimidatorie nonché dei destinatari delle stesse, negando altresì che
la mancata indicazione dei nomi di costoro potesse essere giustifi cata
da ragioni di opportunità.
Cass. 16.9.1999, n. 10019 Il requisito di specifi cità è ritenuto soddisfatto qualora la dichiarazione
del datore di lavoro abbia fatto riferimento, per una più precisa indicazione
dei fatti, ad una precedente comunicazione al lavoratore medesimo
Cass. 22.11.2011, n. 24567 Il requisito di specifi cità è ritenuto soddisfatto qualora la dichiarazione
del datore di lavoro abbia fatto riferimento, per una più precisa indicazione
dei fatti, ad una contestazione verbale effettuata nell’immediatezza
dei fatti e sul luogo esatto in cui gli stessi erano stati commessi, così
da richiamare circostanze note al lavoratore
Licenziamenti individuali e collettivi
11

12 Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
In particolare, l’esigenza della specifi cità della contestazione non obbedisce ai rigidi canoni
che presiedono alla formulazione dell’accusa nel processo penale, né si ispira ad uno schema
precostituito e ad una regola assoluta ed astratta, ma si modella in relazione ai princìpi di
correttezza che informano un rapporto interpersonale che già esiste tra le parti, ed è funzionalmente
e teleologicamente fi nalizzata all’esclusiva soddisfazione dell’interesse dell’incolpato
ad esercitare pienamente il diritto di difesa (Cass. 18.6.2002, n. 8853; più recentemente,
Cass. 30.12.2009, n. 27842).
3.5.2 Contestazione della recidiva
L’ultimo comma dell’art. 7 S.L. dà rilievo alla circostanza della ripetizione dell’illecito - c.d.
recidiva - pur contenendone gli effetti negativi nell’arco di 2 anni dall’applicazione delle sanzioni.
La dottrina ha precisato che il biennio decorre dalla comunicazione del provvedimento disciplinare
e che, trascorso detto termine, i comportamenti in precedenza sanzionati non assumono
più autonomo rilievo, ma possono essere richiamati dal datore di lavoro solo per corroborare (e
non accrescere) la gravità dell’addebito contestato e per confermare l’adeguatezza della sanzione
disciplinare ovvero per accertare la natura e la consistenza del fatto da valutare.
Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha stabilito che è possibile tenere conto, quali
circostanze confermative della signifi catività degli addebiti contestati (ai fi ni della valutazione
della complessiva gravità, anche sotto il profi lo psicologico, delle inadempienze del dipendente
e della proporzionalità o meno del correlativo provvedimento sanzionatorio dell’imprenditore)
anche di precedenti disciplinari risalenti ad oltre due anni prima del licenziamento (Cass.
10.1.2011, n. 313).
Anche per la recidiva compiuta nel biennio vige il principio della specifi cità, atteso che la
stessa non può essere contestata con il mero richiamo alla sua natura generica o specifi ca,
ma richiede una contestazione che faccia riferimento a fatti specifi ci, individuabili nella loro
materialità (Cass. 9.11.2000, n. 14555).
Con riferimento alla tempestività della contestazione di plurimi addebiti posti a fondamento
del licenziamento disciplinare è stato ritenuto illegittimo il comportamento del datore di
lavoro che in una condotta progressiva sostanzialmente unitaria del lavoratore aveva ravvisato
la successione nel tempo di una pluralità di violazioni disciplinari e quindi, scomponendo tale
condotta in più fatti illeciti, aveva utilizzato il fatto addebitato successivamente per contestare
la recidiva rispetto a quello contestato per primo, risultando in tal caso violato il principio
dell’immediatezza della contestazione che impone di non frapporre indugi tali da determinare
un cumulo di addebiti (Cass. 7.9.2000, n. 11817).
Invece, nel caso di successivi comportamenti del lavoratore costituenti ognuno un’infrazione
disciplinare, il datore di lavoro non ha l’obbligo di procedere in ogni caso alla unifi cazione
delle varie sanzioni in una sola più grave, avendo ammesso la giurisprudenza che il datore
di lavoro possa, sanzionate di volta in volta le singole infrazioni, procedere poi alla contestazione
della recidiva in occasione di ogni ulteriore violazione, com’è dimostrato dalla previsione
dell’art. 7, legge 300/1970, che vieta solo di tenere conto delle sanzioni disciplinari che siano
state applicate anteriormente al biennio; né è rinvenibile, in materia disciplinare, una funzione
di prevenzione in vista del recupero del rapporto che verrebbe compromessa dalla valutazione
atomistica dei singoli comportamenti, in quanto il potere disciplinare, ove si esplichi nel rispetto
dei generali criteri di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c. che vietano reazioni
sleali e pretestuose, non trova altro limite se non la proporzionalità della sanzione rispetto
ai comportamenti posti in essere dal dipendente (Cass. 10.2.2000, n. 1481).
Nel biennio, ove richiamata espressamente dal codice disciplinare in quanto elemento co-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
stitutivo dell’illecito e non mero criterio di determinazione della sanzione, la recidiva deve essere
esplicitamente contestata, a pena di nullità della sanzione stessa (Cass. 10.1.2011, n.
313). Di contro, non è indispensabile che di essa si faccia esplicita menzione nella contestazione
disciplinare laddove venga utilizzata soltanto per evidenziare il particolare grado di gravità
delle mancanze, quale mero criterio determinativo della sanzione che si ritiene proporzionata
(Cass. 20.2.2012, n. 2433).
3.6 Requisito della immodifi cabilità
La contestazione è immutabile, nel senso che fatto contestato e fatto posto a fondamento
della sanzione applicata debbono corrispondere.
Il principio dell’immutabilità della contestazione deve essere inteso in relazione alla sua
funzione di garanzia del diritto di difesa del lavoratore, cosicché è esclusa la possibilità di
modifi care il fatto addebitato, inteso con riferimento alle modalità dell’episodio e al complesso
degli elementi di fatto connessi all’azione del dipendente.
In particolare, l’immutabilità della contestazione preclude al datore di lavoro di far valere, a
sostegno delle sue determinazioni disciplinari, circostanze nuove rispetto a quelle contestate,
tali da implicare una diversa valutazione dell’infrazione disciplinare anche diversamente tipizzata
dal codice disciplinare apprestato dalla contrattazione collettiva (Cass. 28.8.2000, n. 11265).
È stato peraltro precisato che in relazione alle garanzie previste dall’art. 7, legge 300/1970,
per l’applicazione di sanzioni disciplinari, il principio di immutabilità della contestazione non
può dirsi violato nell’ipotesi in cui l’addebito contestato al lavoratore sia formulato con riferimento
alla condanna penale riportata dal lavoratore (nella specie, per violazione di segreto
di uffi cio) e il successivo licenziamento disciplinare sia invece motivato con la violazione
di obbligazioni contrattuali, ma tanto la contestazione quanto il provvedimento disciplinare
facciano univoco riferimento agli stessi fatti materiali, non controversi (Cass. 19.12.1992, n.
13464).
Inoltre, in tema di risoluzione del rapporto di lavoro è stato chiarito come il principio della
immutabilità della contestazione riguardi le circostanze di fatto su cui è fondato il licenziamento
e non già la qualifi cazione dell’infrazione addebitata al lavoratore; pertanto tale principio
non è stato giudicato violato allorché il giudice abbia ritenuto la legittimità del licenziamento
perché i fatti contestati dal datore di lavoro al dipendente integravano l’ipotesi della giusta
causa, benché gli stessi fatti fossero stati addotti dal datore di lavoro nell’atto di recesso per
motivare l’asserito mancato superamento del periodo di prova da parte del lavoratore medesimo
(Cass. 23.1.1987, n. 668; nello stesso senso, si registra un caso in cui il giudice ha ritenuto
che le condotte del lavoratore, qualifi cate dal datore di lavoro come “abbandono del posto di
lavoro”, costituissero invece “dichiarazioni false”, Cass. 29.8.2011, n. 17743).
In ogni caso, poi, il principio in esame impedisce di attribuire rilevanza ad altre mancanze
non addebitate al lavoratore, ma non preclude la valutazione di altri fatti che non vengono
considerati come cause autonome di recesso ma come circostanze confermative dei fatti contestati
e della loro gravità (Cass. 15.5.1984, n. 2964).
In particolare, l’integrazione dell’originaria formulazione delle censure non determina
una modifi cazione della contestazione allorché le circostanze nuove addotte dal datore di
lavoro non risultino determinanti per l’esatta individuazione e comprensione dei fatto oggetto
di censura, ma riguardino allegazioni volte a fornire precisazioni e chiarimenti a tal scopo
non essenziali. Ad esempio, per la giurisprudenza di legittimità, sarebbero tali le comunicazioni
fi nalizzate a correggere imprecisioni circa la denominazione di un locale pubblico (piz-
Licenziamenti individuali e collettivi
13

14 Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
zeria) presso il quale il lavoratore si era recato ripetutamente durante l’orario di lavoro
(Cass. 22.11.2011, n. 24567).
La conseguenza dell’irrogazione della sanzione per causa diversa da quella enunciata nella
contestazione è l’illegittimità della sanzione stessa (Cass. 7.5.1991, n. 5054).
3.7 Preventiva indicazione della sanzione irrogabile
Non sussiste alcun obbligo a carico del datore di lavoro né di indicare, nella contestazione
degli addebiti, la sanzione che presumibilmente intende irrogare né di render note al dipendente
le prove a suo carico (Cass. 30.1.1984, n. 721).
Peraltro, la giurisprudenza ha specifi cato come all’atto della contestazione dell’addebito ex
art. 7, legge 300/1970, non sia preclusa al datore di lavoro la possibilità di anticipare il tipo di
sanzione che si intende adottare, in quanto tale anticipazione non si pone in contrasto né con
la lettera né con la ratio del citato art. 7, sempre che, ovviamente, sia comunque seguito il
prescritto iter disciplinare (Cass. 5.12.1997, n. 12366).
Giurisprudenza
maggioritaria
Giurisprudenza
minoritaria
Nel caso di preventiva indicazione della sanzione irrogabile, il provvedimento
defi nitivamente adottato può essere diverso ed anche più
grave (oppure anche mancare) in relazione agli accertamenti ulteriori
o alle valutazioni conseguenti alle difese presentate dal lavoratore
(Cass. 20.7.1989, n. 3427; Cass. 18.10.1986, n. 6157).
La comunicazione al lavoratore, nella lettera di contestazione dell’addebito,
della sanzione che si intende irrogare, o la specifi cazione delle
disposizioni dalle quali tale sanzione è desumibile, si risolve nella specifi
cazione dei tratti distintivi dei fatti materiali sui quali il lavoratore
è chiamato a difendersi e, pertanto, ha l’effetto di precludere (salvo
nuove contestazioni nei limiti segnati dal principio d’immediatezza)
l’irrogazione di una sanzione più grave di quella comunicata con la lettera
di contestazione o desumibile dalle norme ivi richiamate (Cass.
11.12.1990, n. 11779).
3.8 Modalità di comunicazione al lavoratore
Le modalità di comunicazione al lavoratore della contestazione disciplinare (a mani, per
posta, con l’ausilio di un terzo) sono rimesse alla discrezionalità del datore di lavoro.
Peraltro, essendo la contestazione un atto di natura recettizia, la giurisprudenza ritiene
che valga la presunzione di conoscenza ex art. 1335 c.c., ai sensi del quale la dichiarazione si
reputa conosciuta nel momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario, se questi non prova
di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.
È stato altresì ritenuto che a nulla rileva che il lavoratore abbia rifi utato di ricevere l’atto in
esame: il rifi uto di conoscenza imputabile al lavoratore, infatti, non fa venire meno la presunzione
di conoscenza derivante dalla legge - art. 1335 c.c. e 138, co. 2, c.p.c. - (Pret. Torino, 5.1.1981).
La prova dell’effettiva ricezione della contestazione disciplinare da parte del lavoratore
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
destinatario è a carico del datore, il quale può dimostrare con qualunque mezzo l’adempimento
dell’onere. In particolare, nell’ipotesi di invio della lettera di contestazione mediante raccomandata
a mezzo del servizio postale, è suffi ciente a tal fi ne la prova dell’avvenuto avviso,
all’indirizzo del lavoratore destinatario, della giacenza del plico postale, quale risultante
dall’annotazione apposta su questo (Cass. 10.11.1990, n. 10853).
3.9 Giustifi cazioni del lavoratore
Ricevuta la contestazione dell’addebito il lavoratore può comunicare al datore di lavoro le
sue giustifi cazioni; ma l’eventuale omissione dell’esercizio di tale facoltà, come anche l’insuffi
ciente allegazione difensiva, non determina alcuna preclusione né pregiudica il lavoratore
che in sede di successiva impugnazione della sanzione può dedurre ogni ulteriore circostanza
utile alla sua difesa (Cass. 27.7.1996, n. 6787).
In tema, la Corte di Cassazione ha negato che sussista un obbligo per il datore di lavoro
di mettere a disposizione del lavoratore, nei cui confronti sia stata elevata una contestazione
disciplinare, la documentazione aziendale relativa ai fatti contestati. La messa a disposizione
della documentazione suddetta, secondo i giudici di legittimità, deve ritenersi dovuta
solo in quanto e nei limiti in cui l’esame della stessa sia necessaria al fi ne di una contestazione
dell’addebito idonea a permettere a controparte un’adeguata difesa (Cass. 18.11.2010,
n. 23304).
Peraltro, il datore di lavoro non è tenuto a menzionare nel provvedimento disciplinare le
giustifi cazioni fornite dal lavoratore a seguito della contestazione della mancanza e ad enunciare
le ragioni che lo hanno indotto a disattenderle (Cass. 13.11.2000, n. 14680).
3.10 Suffi cienza del termine di difesa
I cc. 2 e 5 dell’art. 7 S.L. prevedono, rispettivamente, che «il datore di lavoro non possa
adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente
contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa» e che «i provvedimenti disciplinari
più gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano
trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto dei fatti che vi ha dato causa».
Pertanto, il lavoratore ha 5 giorni di tempo dalla ricezione della lettera di contestazione
disciplinare per comunicare al datore di lavoro le sue eventuali giustifi cazioni.
In dottrina si è dubitato che tale termine, assai ridotto, possa tutelare suffi cientemente il
lavoratore incolpato, vuoi perché la parallela norma prevista per il pubblico impiego attribuisce
al medesimo fi ne un termine di 20 giorni, prorogabile di ulteriori 15 giorni ove ricorrano
gravi motivi (art. 105, D.P.R. 10.1.1957, n. 3), vuoi perché il termine di 5 giorni è da considerarsi
rispettato quando il datore di lavoro riceve le giustifi cazioni del lavoratore, a nulla rilevando
quando le stesse siano state inviate.
La giurisprudenza, peraltro, ha avuto modo di precisare che l’esistenza di uno stato di incapacità
naturale (ad esempio per malattia con stato confusionale) nei 5 giorni previsti dall’art.
7, L. 300/1970 - in quanto idoneo ad impedire al lavoratore di rendere le giustifi cazioni per rispondere
agli addebiti contestati - viene indubitabilmente ad integrare un vizio alla procedura
di legge vanifi cando la realizzazione degli scopi cui la medesima è preordinata, con la conseguenza
della necessaria posticipazione del termine di scadenza e, nel caso di irrogazione an-
Licenziamenti individuali e collettivi
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16 Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
ticipata del provvedimento disciplinare, di annullamento del medesimo.
La dottrina ha poi osservato, con riferimento all’inapplicabilità del termine di cinque giorni
al rimprovero verbale, come ciò comporti la possibilità di irrogare immediatamente tale sanzione
dopo la contestazione ed anche nello stesso contesto temporale.
3.11 Obbligo del datore di lavoro di sentire il lavoratore a sua difesa
Il datore di lavoro è tenuto a sentire oralmente il lavoratore solo ove quest’ultimo lo chieda.
Invero l’art. 7, L. 300/1970 non comporta in ogni caso l’obbligo per il datore di lavoro di convocare
il lavoratore stesso per eventuali discolpe; un obbligo del genere, infatti, non solo non esiste
certamente nell’ipotesi in cui lo stesso lavoratore non abbia rivolto al datore di lavoro una formale
richiesta in tal senso (essendo al lavoratore riservata ogni valutazione in ordine alle modalità
di esercizio del proprio diritto di difesa, tra le quali rientra anche il silenzio), ma non esiste neppure
- per una ragione generale di correttezza e buona fede - quando, dopo la contestazione
scritta dell’addebito, il lavoratore abbia comunque avuto modo di formulare le proprie difese e di
manifestare le proprie ragioni senza remore e in piena libertà in un contraddittorio la cui effettività,
nel caso concreto, va accertata dal giudice del merito (Cass. 28.8.2000, n. 11279).
Per contro, la tempestiva presentazione, da parte del lavoratore, di giustifi cazioni scritte “consuma”
l’esercizio del diritto di difesa soltanto quando lo scritto non contenga alcuna richiesta di
audizione, altrimenti permane l’obbligo del datore di lavoro di sentire oralmente il dipendente
prima di irrogare la sanzione disciplinare (Cass. 6.7.1999, n. 7006). Infatti, secondo la giurisprudenza
di legittimità, il lavoratore sottoposto a procedimento disciplinare può avvertire l’esigenza di
essere sentito personalmente dal datore di lavoro, anche quando abbia inviato una compiuta difesa
scritta. Tuttavia, in questa ipotesi, egli ha l’onere di comunicare la propria volontà in termini univoci,
a tutela dell’affi damento del datore di lavoro, il quale non può essere esposto ingiustamente al
rischio di sentirsi dichiarare illegittimo il licenziamento per un vizio di procedura determinato proprio
dal contenuto incerto e poco chiaro della comunicazione del lavoratore. In particolare, è stato
escluso che si potesse ravvisare una richiesta di audizione in cui il lavoratore chiedeva di essere
ascoltato “per ogni ulteriore chiarimento dovesse necessitare” (Cass. 26.10.2010, n. 21899).
Vero è che il datore di lavoro che intenda adottare una sanzione disciplinare nei confronti
del dipendente non può omettere l’audizione del lavoratore incolpato che ne abbia fatto
espressa ed inequivocabile richiesta contestualmente alla comunicazione delle giustifi cazioni
scritte, anche se queste appaiono già di per sé ampie ed esaustive e senza che occorra, nella
richiesta di audizione, la specifi cazione delle relative ragioni di completamente della difesa
(Cass. 27.1.2011, n. 1947; Cass. 31.1.2011, n. 2159).
L’audizione del lavoratore può avvenire anche nel corso di un colloquio informale, non
determinando la violazione delle garanzie procedimentali prescritte dall’art. 7, L. 300/1970
la circostanza che l’audizione del lavoratore sia avvenuta nel corso di un colloquio di carattere
informale che sia stato accordato da soggetto abilitato a rappresentare ai fi ni in esame
il datore di lavoro (Cass. 20.1.1998, n. 476).
Quanto al luogo in cui tale audizione può svolgersi, va rilevato che nessuna fonte normativa o
pattizia prevede che l’audizione del lavoratore debba avere luogo nell’orario e nella sede di
lavoro, né contempla l’onere del datore di lavoro di consentire l’esercizio del diritto di difesa alle
condizioni – relative al quando e al quomodo – richieste dal dipendente (Cass. 4.5.2011, n. 9770).
La mancata audizione orale del lavoratore che ne abbia fatto richiesta è causa di nullità del
provvedimento disciplinare (Pret. Milano, 15.10.1994). Tuttavia, ove il datore di lavoro, a seguito
di tale richiesta, abbia convocato il lavoratore per una certa data, questi non ha diritto ad un
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
differimento dell’incontro sulla base non già di impossibilità, ma di una mera disagevole o
sgradita possibilità di presenziare (Cass. 31.3.2011, n. 7493).
3.12 Assistenza dell’organizzazione sindacale
Il co. 3 dell’art. 7 S.L. prevede la possibilità per il lavoratore incolpato di farsi assistere da
un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato. A tal proposito
è stato precisato che il lavoratore può farsi assistere nel corso del procedimento disciplinare
da qualunque organizzazione sindacale, e non solo da quelle che abbiano costituito, ai
sensi dell’art. 19, S.L., rappresentanze nell’unità produttiva in cui il dipendente presta la sua
opera (Cass. 30.8.1993, n. 9177; Cass. 22.9.2003, n. 14055).
3.13 Problema del rispetto del termine di difesa da parte del datore di lavoro
La sanzione disciplinare (che sia più grave del rimprovero verbale) non può essere irrogata
prima del decorso del termine di 5 giorni dalla comunicazione della contestazione dell’addebito,
né tanto meno può darsi materiale esecuzione al provvedimento adottato.
Sino all’intervento delle Sezioni Unite della Suprema Corte vi era contrasto sulla necessità
di rispettare tale termine nell’ipotesi in cui il lavoratore avesse comunicato le sue giustifi
cazioni prima del suo decorso, controvertendosi se il datore di lavoro dovesse comunque
attendere cinque giorni per poter irrogare la sanzione o se potesse farlo anche prima.
Le Sezioni Unite hanno affermato che il licenziamento disciplinare - al quale sono applicabili
non solo le regole procedimentali stabilite a garanzia del contraddittorio dai primi tre commi
dell’art. 7 Stat. Lav. ma anche il disposto del successivo comma 5 - non può essere intimato
prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha
dato causa, salva la facoltà del datore di lavoro di adottare tale provvedimento non appena gli
siano pervenute le giustifi cazioni del lavoratore incolpato, anche se il termine medesimo non
sia ancora interamente decorso (Cass., Sez. Un., 26.4.1994, n. 3965).
Con l’importante precisazione che è legittima la sanzione disciplinare irrogata prima della
scadenza del termine di cinque giorni qualora il lavoratore abbia già fornito le proprie giustifi -
cazioni senza riserva di ulteriori integrazioni (Cass. 28.3.1996, n. 2791).
A tale principio si è poi adeguata la giurisprudenza successiva, anche se non è mancata
qualche voce di dissenso (Cass. 22.4.1997, n. 3498).
Successivamente, però, la Suprema Corte, modifi cando il proprio precedente orientamento,
ha statuito che il termine di 5 giorni dalla contestazione dell’addebito, prima della cui scadenza
è preclusa, ai sensi dell’art. 7, co. 5, L. 300/1970, la possibilità di irrogazione della sanzione disciplinare,
ivi compreso il licenziamento, pur essendo stabilito per consentire al lavoratore di
comunicare al datore di lavoro le sue giustifi cazioni, risponde ad una r a o più completa ed organica,
ravvisabile non solo nella necessità di consentire al datore di lavoro di adottare la sanzione
dopo aver conosciuto le difese dell’incolpato, ma anche nella necessità per lo stesso datore di
lavoro di fruire di un tempo, anche se molto breve, di ripensamento e di raffreddamento, tale
comunque da fargli adottare i più gravi provvedimenti con la necessaria ponderazione; conseguentemente,
prima dell’intero decorso del detto termine non è consentito al datore di lavoro di
irrogare il licenziamento, anche ove risulti che, prima della scadenza, il lavoratore abbia fornito
le proprie giustifi cazioni (Cass. 25.7.2002, n. 10972; Cass. 22.2.2002, n. 2610).
Licenziamenti individuali e collettivi
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18 Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
Tale decisione costituisce indubbiamente un ripensamento o comunque un’inversione di
tendenza rispetto al precedente prevalente orientamento della stessa Corte.
In seguito è nuovamente intervenuta la Suprema Corte a Sezione Unite (Cass., Sez. Un.,
7.5.2003, n. 6900) a comporre il contrasto giurisprudenziale sorto in materia, statuendo che il
provvedimento disciplinare può essere legittimamente irrogato anche prima della scadenza
del termine di cui all’art. 7, co. 5, L. 300/1970 quando il lavoratore ha esercitato pienamente
il proprio diritto di difesa facendo pervenire al datore di lavoro le proprie giustifi cazioni, senza
manifestare alcuna esplicita riserva di ulteriori produzioni documentali o motivazioni difensive.
A questa interpretazione sembra aver aderito la giurisprudenza di legittimità successiva
alla più recente pronuncia delle Sezioni Unite citata (Cass. 19.10.2011, n. 21622).
Anche se la questione interpretativa sembra ormai risolta da questo ulteriore intervento
della Corte di Cassazione, un comportamento improntato alla prudenza suggerisce e forse
impone in ogni caso il rispetto del termine dei 5 giorni dall’avvenuta contestazione disciplinare
prima di procedere all’irrogazione della sanzione.
3.14 Computo del termine
Per il computo del termine dei 5 giorni si tiene conto dei giorni di calendario e non dei
giorni lavorativi e si applica la regola della computabilità dei giorni festivi intermedi, derivabile
dal sistema e positivamente espressa, per i termini processuali, dall’art. 155, co. 3, c.p.c.
(Cass. 13.11.2000, n. 14680).
3.15 Forma e modalità di comunicazione del licenziamento
Il provvedimento di licenziamento deve essere comunicato in forma scritta al lavoratore in
quanto atto unilaterale recettizio.
È con tale comunicazione che il provvedimento può considerarsi «applicato» per gli effetti
del co. 6 dell’art. 7, ossia per l’impugnativa della sanzione stessa («il lavoratore, al quale sia
stata applicata una sanzione disciplinare può promuovere, nei venti giorni successivi, (...), la
costituzione, (...), di un collegio di conciliazione ed arbitrato»).
3.16 Requisito della tempestività
La giurisprudenza richiede che l’irrogazione della sanzione disciplinare sia tempestiva rispetto
al fatto contestato.
La r a o della tempestività si fonda sull’art. 7, cc. 3 e 4, S.L., che riconosce al lavoratore
incolpato il diritto alla difesa (Cass. 8.1.2001, n. 150).
La giurisprudenza di merito ha evidenziato come, sebbene l’art. 7 non preveda un termine
entro cui il datore di lavoro possa esercitare il potere disciplinare, non di meno deve escludersi
che egli possa irrogare una sanzione disciplinare allorché sia trascorso un considerevole
lasso di tempo dalla contestazione (nella specie la sanzione era stata irrogata dopo sette mesi
da quest’ultima; Pret. Roma 11.1.1990).
Peraltro, nel caso in cui il fatto contestato (costituendo ad un tempo illecito disciplinare e pena-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
le) emerga nella sua compiutezza all’esito del procedimento penale, l’irrogazione della sanzione è
stata ritenuta tempestiva dalla giurisprudenza nonostante il rilevante tempo trascorso dalla condotta
contestata al lavoratore. A tal proposito, la giurisprudenza ha infatti ritenuto che in pendenza
di un processo penale a carico del lavoratore il principio dell’immediatezza che condiziona la validità
del recesso in tronco per giusta causa deve essere coordinato con l’esigenza di accertamento
dei fatti, ed il comportamento dell’imprenditore che decide di mantenere in servizio il dipendente
riservandosi di provvedere all’esito degli accertamenti in sede giudiziaria non può essere interpretato
come rinunzia all’esercizio del potere disciplinare (Cass. 4.2.1992, n. 1165).
Altre decisioni, invece, hanno ritenuto incompatibile la ritardata intimazione da parte del
datore di lavoro del recesso per giusta causa con l’attesa dell’esito del giudizio penale, anche
nell’ipotesi in cui il datore di lavoro si sia costituito parte civile nel processo penale, attesa la
diversità, sul piano del contenuto e degli effetti, tra la vicenda penale e quella del rapporto di
lavoro (Cass. 1.8.1984, n. 4578) e la incompatibilità della protrazione del rapporto di lavoro con
la sussistenza di una giusta causa di licenziamento (Cass. 29.10.1991, n. 11508).
Nello stesso senso, è stato recentemente affermato che ai fi ni della valutazione circa la
tempestività dell’esercizio del potere disciplinare «non può assumere autonomo ed autosuffi -
ciente rilievo la denunzia dei fatti in sede penale o la pendenza stessa del procedimento penale,
considerata l’autonomia tra i due procedimenti, l’inapplicabilità, al procedimento disciplinare,
del principio di non colpevolezza… la circostanza che l’eventuale accertamento
dell’irrilevanza penale del fatto non determina di per sé l’assenza di analogo disvalore in sede
disciplinare» (Cass. 26.3.2010, n. 7410).
3.17 Termine previsto dalla contrattazione collettiva
È possibile che la contrattazione collettiva preveda un termine per l’irrogazione della sanzione
disciplinare, scaduto il quale deve presumersi che le giustifi cazioni del lavoratore siano
state tacitamente accettate dal datore di lavoro. Infatti, la norma prevista dal co. 5 dell’art. 7,
L. 300/1970 - che vieta l’applicabilità di provvedimenti disciplinari più gravi del rimprovero
verbale prima che siano decorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi
ha dato causa -, non esclude che la disciplina collettiva possa arricchire le garanzie di difesa
dell’incolpato con la previsione di un termine fi nale per l’adozione del provvedimento disciplinare
e con l’attribuzione di un determinato signifi cato al comportamento del datore di lavoro.
Pertanto è ritenuta legittima la clausola contrattuale (nella specie si trattava dell’art.
23, CCNL 18.1.1987 per gli addetti all’industria metalmeccanica privata) che preveda un
termine finale per l’irrogazione della sanzione, configurandosi la mancata adozione del
provvedimento disciplinare entro il termine finale quale accettazione delle giustificazioni
fornite dal lavoratore (Cass. 21.3.1994, n. 2663).
3.18 Proporzionalità tra addebito e sanzione disciplinare
La sanzione deve essere proporzionata alla gravità del fatto addebitato al lavoratore ed
accertato a suo carico, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto, soggettive ed oggettive,
che hanno caratterizzato la condotta contestata (Cass. 27.2.1995 n. 2252).
Per stabilire in concreto l’esistenza di una giusta causa di licenziamento, che deve rivestire
il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro ed in particolare
Licenziamenti individuali e collettivi
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20 Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
di quello fi duciario, occorre valutare - da un lato - la gravità dei fatti addebitati al lavoratore, in
relazione alla portata oggettiva e soggettiva dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono stati
commessi ed all’intensità dell’elemento intenzionale, e - dall’altro - la proporzionalità fra tali
fatti e la sanzione infl itta. Con particolare riguardo a quest’ultimo aspetto, viene preso in considerazione
ogni comportamento che, per la sua gravità, sia suscettibile di scuotere la fi ducia del
datore di lavoro e di far ritenere che la continuazione del rapporto di lavoro si risolva in un pregiudizio
per gli scopi aziendali, essendo determinante, ai fi ni del giudizio di proporzionalità, l’infl
uenza che sul rapporto di lavoro sia in grado di esercitare il comportamento del lavoratore che,
per le sue concrete modalità e per il contesto di riferimento, appaia suscettibile di porre in dubbio
la futura correttezza dell’adempimento e denoti una scarsa inclinazione ad attuare diligentemente
gli obblighi assunti, conformando il proprio comportamento ai canoni di buona fede e
correttezza (Cass. 12.2.2012, n. 2014; Cass. 15.4.2011, n. 8774; Cass. 17.1.2011, n. 924).
Valga peraltro aggiungere che l’art. 30, co. 3, L. 4.11.2010, n. 183 (cd. Collegato Lavoro) stabilisce
al riguardo che «nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene
conto delle tipizzazioni di giusta causa e di giustifi cato motivo presenti nei contratti collettivi di
lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi ovvero nei contratti individuali
di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle commissioni di certifi cazione di
cui al titolo VIII del decreto legislativo 10.9.2003, n. 276, e successive modifi cazioni».
Nello stesso senso, ma in maniera ancor più incisiva, la recentissima L. 28.6.2012, n. 92, attribuisce
valore vincolante alle tipizzazioni di giusta causa (e di “giustifi cato motivo soggettivo”,
cfr. Capitolo 5) contenute nei contratti collettivi e nei codici disciplinari applicabili al rapporto di
lavoro: l’art. 1, co. 42, di tale norma prevede infatti che nelle ipotesi in cui «il fatto rientra tra le
condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi
ovvero dei codici disciplinari applicabili», il giudice «annulla il licenziamento» ed applica il
regime sanzionatorio previsto in ipotesi di licenziamento disciplinare invalido (cfr. Capitolo 11).
Sul punto, la giurisprudenza sin qui pronunciatasi ha costantemente affermato che le clausole
della contrattazione collettiva che prevedono per specifi che inadempienze del lavoratore
l’irrogazione del licenziamento non esimono il giudice dalla necessità di accertare in concreto
la reale entità e gravità delle infrazioni addebitate al dipendente ed il rapporto di proporzionalità
tra sanzione e infrazione (Cass. 24.10.2000, n. 13983), tenendo conto delle circostanze del
caso concreto e della portata soggettiva della condotta.
3.19 Previsione della contrattazione collettiva
Quando il contratto collettivo punisca con sanzione disciplinare non espulsiva un determinato
comportamento del lavoratore, non è consentito al giudice di merito di apprezzare tale
condotta quale ragione di irrimediabile lesione del rapporto fi duciario legittimante il recesso
del datore di lavoro, sempre che, peraltro, vi sia integrale coincidenza tra la fattispecie contrattualmente
prevista e quella effettivamente realizzata, restando per contro quella valutazione
possibile (e doverosa) quando la condotta del lavoratore sia caratterizzata da elementi
aggiuntivi estranei (ed aggravanti) rispetto all’ipotesi contrattuale (Cass. 29.4.1998, n. 4395).
Il principio di proporzionalità della sanzione irrogata al fatto addebitato non esclude però
che il datore di lavoro possa applicare una sanzione meno grave di quella prevista dal contratto
collettivo applicato al rapporto (Cass. 13.8.1991, n. 8828).
La mancanza di proporzionalità tra addebito e sanzione rende la sanzione stessa illegittima.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
3.20 Esecuzione della sanzione disciplinare
Le sanzioni disciplinari, una volta irrogate e comunicate al lavoratore (in ragione della loro
natura di atti recettizi), hanno effi cacia immediata e possono essere portate ad esecuzione
senza che debbano trascorrere i 20 giorni successivi all’applicazione entro i quali il lavoratore
può promuovere la costituzione di un collegio di conciliazione ed arbitrato al fi ne di ottenere la
revoca del provvedimento (Cass. 23.7.1985 n. 4336).
Un’opinione quasi isolata in giurisprudenza ed assai datata ritiene invece che l’eseguibilità
della sanzione sia condizionata alla mancata impugnazione della sanzione da parte del lavoratore
(Pret. Milano 8.4.1971).
3.21 Ipotesi di inapplicabilità dell’art. 7 S.L.
In presenza di rapporti di lavoro con caratteristiche particolari la legge dispone che il potere
disciplinare possa essere esercitato secondo modalità diverse da quelle delineate dall’art.
7 S.L.; in altri casi, anche nel silenzio della legge, si discute in dottrina e giurisprudenza dei
limiti di applicabilità di tale norma o della stessa confi gurabilità di un potere disciplinare con
quelle caratteristiche. I casi sono i seguenti:
● lavoro sportivo: l’art. 4, co. 8, L. 91/1981, esclude che sia applicabile l’art. 7 S.L. alle «sanzioni disciplinari
irrogate dalle federazioni sportive nazionali». Secondo una parte della dottrina la ratio
consisterebbe nell’esigenza di accorciare i tempi della giustizia sportiva dato che quelli stabiliti dallo
Statuto sarebbero eccessivi e incompatibili con il regolare andamento delle competizioni sportive;
● lavoro a domicilio: la dottrina è divisa sull’applicabilità dell’art. 7 S.L., mentre non constano
pronunce giurisprudenziali a riguardo;
● lavoro domestico: in giurisprudenza è stata sollevata questione di costituzionalità degli artt. 7 e
35 S.L. nella parte in cui escludono l’applicabilità al rapporto di lavoro domestico delle procedure
per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari (Pret. Firenze, 23.6.1994). La Corte Costituzionale
ha dichiarato la questione inammissibile per difetto di rilevanza (C. Cost. 26.5.1995, n. 193);
● dirigenti: la Suprema Corte ha inizialmente negato l’applicabilità dell’art. 7 S.L. ai dirigenti in
ragione della specifi cità del lavoro dirigenziale rispetto a quello degli altri dipendenti. In particolare,
la Cassazione a Sezioni Unite ha inizialmente statuito che le garanzie del contraddittorio
previste dalla citata disposizione statutaria per l’irrogazione di sanzioni disciplinari e consistenti
nella preventiva contestazione dell’addebito e nell’attribuzione di un termine a difesa,
non trovano applicazione nel caso di licenziamento di dirigente d’azienda (qualifi ca connotata
dalla collocazione in posizione di vertice nell’azienda quale alter ego dell’imprenditore) in ragione
della natura spiccatamente fi duciaria del rapporto che esclude la stessa confi gurabilità
del potere disciplinare del datore di lavoro (Cass., Sez. Un., 29.5.1995, n. 6041; conforme:
Cass. 12.10.1996, n. 8934). Successivamente la Suprema Corte ha precisato che l’art. 7, legge
300/1970, non si applica al licenziamento disciplinare dei soli dirigenti di vertice, applicandosi
invece a quello dei c.d. pseudo-dirigenti o dirigenti convenzionali (Cass. 11.2.1998, n. 1434; nello
stesso senso: Cass. 27.11.1997, n. 12001). Si segnala, tuttavia, che da ultimo la Suprema Corte
ha affermato che tali garanzie sono applicabili anche in caso di licenziamento disciplinare del
dirigente d’azienda, a prescindere dalla specifi ca posizione, di vertice o non di vertice, dello
stesso nell’ambito dell’organizzazione aziendale, se il datore di lavoro addebita al dirigente un
comportamento negligente o, in senso lato, colpevole (Cass., Sez. Un., 30.3.2007, n. 7880; Cass.
3.4.2003, n. 5213) sia se a base del recesso siano poste condotte tali da recidere il necessario
vincolo fi duciario (Cass. 27.12.2011, n. 28967; Cass. 17.1.2011, n. 897; Cass. 7.12.2010, n. 24794).
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22 Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
3.22 Impugnazione della sanzione disciplinare illegittima
L’art. 7, co. 6 e 7, S.L. defi nisce la tipologia dei mezzi di impugnazione di cui può avvalersi il lavoratore
avverso il provvedimento disciplinare: attivazione della procedura conciliativo-arbitrale o
delle «analoghe procedure» previste dai contratti collettivi, oppure ricorso al giudice ordinario.
L’illegittimità della sanzione può derivare dalla violazione del procedimento disciplinare,
dall’insussistenza dell’addebito posto dal datore di lavoro quale ragione giustifi catrice della
sanzione stessa o dalla violazione del principio di proporzionalità.
Valga peraltro aggiungere che la L. 28.6.2012, n. 92, prevede delle conseguenze particolari
in caso di licenziamento disciplinare ineffi cace in quanto intimato in violazione delle norme
procedurali previste dall’art. 7 S.L. Infatti, una tale violazione comporta non già la reintegrazione
del lavoratore nel posto di lavoro bensì meramente la condanna del datore di lavoro al
pagamento di «un’indennità risarcitoria omnicomprensiva determinata, in relazione alla
gravità della violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro, tra un minimo
di sei e un massimo di dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto» (cfr. Capitolo
11), salvo che il recesso intimato non sia censurabile anche nel merito, ossia in relazione alle
ragioni poste a fondamento del licenziamento.
3.23 Impugnazione della sanzione in sede arbitrale
3.23.1 Termini e natura giuridica
La dottrina ritiene che il termine di 20 giorni previsto per promuovere la costituzione di un
collegio di conciliazione e arbitrato, contestualmente alla designazione del primo arbitro da
parte del lavoratore, decorra dal momento della comunicazione della sanzione e non sia previsto
a pena di decadenza. Invece, il termine di 10 giorni per nominare il secondo arbitro da
parte del datore di lavoro decorre dalla comunicazione da parte dell’Uffi cio del lavoro. A tale
proposito occorre sottolineare come il datore di lavoro entro il medesimo termine di 10 giorni
possa, alternativamente, nominare il secondo arbitro o promuovere il giudizio ordinario, paralizzando
così la procedura arbitrale; in tale ultimo caso, tuttavia, l’esecuzione della sanzione
disciplinare resta sospesa sino alla defi nizione del giudizio (Trib. Milano, 16 ottobre 2000; nello
stesso senso: Pret. Catania, 22.2.1988, con la precisazione che «fi no alla defi nizione del
giudizio» è da intendersi il passaggio in giudicato della sentenza che dichiara legittima la sanzione
stessa).
Qualora invece il datore di lavoro non provveda alla nomina del proprio rappresentante in
seno al collegio arbitrale nel termine di 10 giorni dall’invito ricevuto dall’uffi cio del lavoro, la
sanzione disciplinare si estingue automaticamente.
Infi ne, nessun termine è stabilito per la nomina del terzo arbitro, scelto d’intesa dal lavoratore
e dal datore di lavoro o, in mancanza di accordo, designato dal direttore dell’Uffi cio del
lavoro.
3.23.2 Effetti sulla sanzione disciplinare
Sebbene l’attivazione della procedura conciliativo-arbitrale sia facoltativa, abbiamo già accennato
come la stessa sia resa appetibile dal legislatore con la previsione dell’effetto sospensivo
dell’effi cacia della sanzione disciplinare non eseguita «fi no alla pronuncia da parte del
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
collegio», nonché della caducazione automatica della sanzione stessa in caso di mancata nomina
del rappresentante in seno al collegio arbitrale da parte del datore di lavoro.
C’è da sottolineare che il legislatore riconnette la sospensione dell’esecuzione della sanzione
all’attivazione della procedura arbitrale da parte del lavoratore (anche se poi il datore di
lavoro reagisce proponendo azione giudiziale di accertamento) ma non alla promozione delle
«analoghe procedure» contrattualmente previste né all’impugnazione della sanzione in sede
giurisdizionale.
Peraltro atteso che, come già detto, i provvedimenti disciplinari, una volta applicati, hanno
effi cacia immediata, senza che debbano trascorrere i 20 giorni successivi all’applicazione entro
i quali il lavoratore può promuovere la costituzione di un collegio di conciliazione ed arbitrato
al fi ne di ottenere la revoca del provvedimento, la promozione della costituzione di tale
collegio sospende solo gli effetti non ancora realizzati di una sanzione già comminata (Cass.
23 luglio 1985, n. 4336).
3.23.3 Alternatività con l’impugnazione giudiziale
Una volta applicata la sanzione disciplinare il lavoratore, se intende impugnarla per farne
valere l’illegittimità, ha la facoltà di scelta tra la procedura arbitrale e il ricorso giurisdizionale.
Il datore di lavoro invece può solo accettare (non già promuovere) la costituzione del collegio
arbitrale richiesta dal lavoratore, mentre può adire l’autorità giudiziaria per l’accertamento
della legittimità della sanzione.
3.23.4 Problema della revocabilità della scelta
L’individuazione del momento in cui la scelta arbitrale diventa irretrattabile è questione
controversa in giurisprudenza.
Da ultimo la Suprema Corte ha statuito che nell’ipotesi in cui il lavoratore colpito da licenziamento
disciplinare abbia inizialmente scelto di avvalersi del collegio arbitrale previsto dall’art. 7,
L. 300/1970, fi nché il suddetto collegio non addivenga ad una pronuncia può sempre esperire,
nei limiti della prescrizione, l’azione giudiziaria rivolta all’accertamento della nullità del licenziamento,
atteso che l’alternatività - intesa come irretrattabilità della scelta compiuta dal lavoratore
- tra il ricorso all’autorità giudiziaria e quella al procedimento arbitrale deve intendersi con
riguardo alla sola eventualità che quest’ultimo sia effettivamente pendente (per tale dovendosi
intendere il procedimento in cui sia intervenuta la regolare costituzione del collegio arbitrale) o
sia pervenuto alla sua conclusione con la pronuncia del lodo (Cass. 20.2.1999, n. 1452; Cass.
10.4.1990, n. 3023; 8.2.1990, n. 891; 12.3.1987, n. 2588; 14.1.1987, n. 214; 3.12.1981, n. 6414).
Per quanto riguarda il mancato compimento della procedura arbitrale ove, dopo la costituzione
del collegio arbitrale, la procedura non arrivi al suo esito normale con l’emissione del
lodo, vi è contrasto in giurisprudenza:
primo orientamento
(Cass. 7.4.1992, n. 4245;
Cass. 18.2.1992, n. 1978;
Cass. 12.3.1987, n. 2588)
il mancato compimento della procedura arbitrale, indipendentemente
dalle cause che l’abbiano determinato, comporta comunque il ripristino
della facoltà delle parti di adire il giudice.
Licenziamenti individuali e collettivi
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24 Capitolo 3 - Il procedimento disciplinare
– segue –
altro orientamento
(Cass. 17.9.1993, n. 9568)
conferma del primo
orientamento
(Cass. 17.6.1999, n. 6081)
3.23.5 Impugnazione del lodo
la costituzione del collegio di conciliazione ed arbitrato, concretatasi con
la nomina dei rispettivi componenti da parte degli interessati, i quali in
tal guisa concludono l’accordo compromissorio, segna il momento preclusivo
dell’azione giudiziaria, la cui facoltà potrebbe essere restituita
alle parti solo ove il procedimento arbitrale non potesse concludersi con
la decisione per fatto non imputabile ad alcuna delle parti stesse.
ritenendo che la rinuncia alla tutela giurisdizionale per effetto della
scelta degli arbitri deve qualifi carsi come condizionata alla sopravvenienza
di un lodo valido, sicché quando, per qualsiasi ragione, il patto
compromissorio abbia esaurito la sua effi cacia per l’impossibilità di far
regolare dagli arbitri tale rapporto, risorge per le parti la facoltà di
sottoporre al giudice le questioni già deferite agli arbitri.
Attesa la natura irrituale dell’arbitrato in esame, la relativa decisione non è impugnabile
nel merito avanti all’autorità giudiziaria ordinaria, salvo il controllo sia sull’esistenza di vizi
idonei ad infi ciare la determinazione degli arbitri per alterata percezione o falsa rappresentazione
dei fatti, sia sull’osservanza delle disposizioni inderogabili di legge o di contratti o accordi
collettivi.
3.23.6 Procedure arbitrali previste dalla contrattazione collettiva
L’art. 7, co. 6, S.L. prevede espressamente la contrattazione collettiva disciplini ulteriori e
diverse procedure pattizie di conciliazione ed arbitrato, purché siano «analoghe» a quelle di
fonte legale.
Con riferimento a tali procedure pattizie, la dottrina ha evidenziato come il disposto normativo
sia rispettato ove esse offrano al lavoratore garanzie non difformi da quella arbitrale, e
cioè: termine per l’impugnazione della sanzione non inferiore a venti giorni; corretto contraddittorio;
posizione paritetica delle parti nella costituzione dell’organo decisorio; sospensione
della sanzione fi no alla pronuncia.
In giurisprudenza è stato confermato che «non è “analoga”, in riferimento al disposto
dell’art. 7, co. 6, L. 300/1970, una procedura conciliativa prevista da contratti collettivi che non
garantisca al prestatore di lavoro colpito da sanzione disciplinare una tutela equivalente a
quella offerta dalla procedura di impugnazione in sede arbitrale prevista dalla medesima disposizione
(trattavasi, nella specie, di una procedura meramente conciliativa e non arbitrale,
con un termine di proposizione ridotto rispetto a quello legale, e senza previsione della sospensione
del provvedimento disciplinare sino alla conclusione del procedimento); restando
comunque salva, anche a prescindere da tale valutazione, la facoltà del lavoratore di ricorrere
alla procedura arbitrale prevista dall’art. 7 cit. o di adire l’autorità giudiziaria ordinaria» (Cass.
28.1.1984, n. 709).
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 4
LA GIUSTA CAUSA DI LICENZIAMENTO
4.1 Nozione di giusta causa
La legge dispone che il licenziamento del prestatore di lavoro non possa avvenire che per
giusta causa o per giustifi cato motivo (art. 1, L. 15.7.1966, n. 604). L’art. 2119 c.c. defi nisce
come giusta causa di licenziamento quella che «non consente la prosecuzione, anche provvisoria,
del rapporto»: vale a dire, neppure per il periodo di preavviso. L’indeterminatezza ed
elasticità del concetto normativo ha creato non pochi problemi interpretativi e, soprattutto,
applicativi, coincidenti con la necessità di valutare e selezionare, in concreto, quando una
determinata condotta posta in essere dal prestatore di lavoro possa costituire o meno giusta
causa di licenziamento. Le diffi coltà sono state superate grazie alla copiosissima elaborazione
giurisprudenziale in materia che, nel tempo, ha delineato i criteri interpretativi ed
applicativi della norma. Criteri che, da una parte, pongono dei limiti al potere discrezionale
del datore di lavoro, reso particolarmente ampio dal disposto normativo, e, dall’altra parte,
permettono di defi nire in linea generale come giusta causa di licenziamento quella causa
che ha quale presupposto un inadempimento imputabile e colpevole del prestatore di lavoro
e che incide negativamente sulla fi ducia del datore di lavoro sull’esattezza dei futuri
adempimenti.
4.2 Criteri giudiziali di accertamento della sussistenza della giusta
causa
Per stabilire se sussiste la giusta causa di licenziamento e se è stata rispettata la regola
codicistica della proporzionalità della sanzione il giudice deve accertare in concreto se la
specifi ca mancanza commessa dal dipendente, considerata e valutata non solo nel suo contenuto
obiettivo ma anche nella sua portata soggettiva, specie con riferimento alle particolari
circostanze e condizioni in cui è stata posta in essere, ai suoi modi, ai suoi effetti e all’intensità
dell’elemento psicologico dell’agente, risulti obiettivamente e subiettivamente idonea a ledere
in modo grave la fi ducia che il datore di lavoro ripone nel proprio dipendente e tale, quindi,
da esigere la massima sanzione espulsiva senza che in tal caso possa rilevare l’assenza o la
modesta entità di un danno patrimoniale a carico del datore di lavoro (Cass. 2.11.2011, n. 2692;
Cass. 27.2.2008, n. 5116; Cass. 8.9.2006, n. 19270; Cass. 7.7.2006, n. 15491; Cass. 15.1.2003, n.
313; Cass. 26.3.2003, n. 11516; Cass. 23.4.2002, n. 5943).
In base all’orientamento giurisprudenziale sopra riportato, dunque, l’accertamento della
effettiva sussistenza di una giusta causa da parte del giudice consiste nel valutare se, in concreto,
la mancanza posta in essere dal prestatore di lavoro abbia, innanzitutto, leso o meno il
vincolo fi duciario tra datore di lavoro e prestatore di lavoro; e, di conseguenza, se la sanzione
comminata dal datore di lavoro al lavoratore sia proporzionata, o meno, al fatto da quest’ultimo
commesso.
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26 Capitolo 4 - La giusta causa di licenziamento
In relazione alla lesione dell’elemento fi duciario – elemento che costituisce un presupposto
necessario per la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato – «la condotta del lavoratore
deve essere valutata nel suo contenuto obbiettivo, con specifi co riferimento alla natura
e alla qualità del rapporto, al particolare vincolo di fi ducia che esso implica per la posizione
rivestita nel suo ambito dal prestatore di lavoro, al grado di affi damento richiesto per le mansioni
ricoperte, nonché nella sua portata soggettiva in relazione alle circostanze del suo verifi
carsi, ai motivi che l’hanno determinato e alla intensità dell’elemento volitivo, che deve essere
riferito anche all’ambito della relazione lavorativa e non solo ai profi li meramente interiori»
(Cass. 12.4.2010, n. 8641).
Per quanto attiene, invece, al vaglio di proporzionalità tra fatto addebitato e recesso «viene
in considerazione ogni comportamento che, per la sua gravità, sia suscettibile di scuotere
la fi ducia del datore di lavoro e di far ritenere che la continuazione del rapporto si risolva in un
pregiudizio per gli scopi aziendali, essendo determinante, ai fi ni del giudizio di proporzionalità,
l’infl uenza che sul rapporto di lavoro sia in grado di esercitare il comportamento del lavoratore
che, per le sue concrete modalità e per il contesto di riferimento, appaia suscettibile di
porre in dubbio la futura correttezza dell’adempimento e denoti una scarsa inclinazione ad
attuare diligentemente gli obblighi assunti, conformando il proprio comportamento ai canoni
di buona fede e correttezza. Spetta al giudice di merito valutare la congruità della sanzione
espulsiva, non sulla base di una valutazione astratta del fatto addebitato, ma tenendo conto di
ogni aspetto concreto della vicenda processuale che, alla luce di un apprezzamento unitario e
sistematico, risulti sintomatico della sua gravità rispetto ad un’utile prosecuzione del rapporto
di lavoro» (Cass. 13.2.2012, n. 2014; Cass. 26.7.2010, n. 17514). Il giudizio di proporzionalità
(art. 2106 c.c.) tra il fatto addebitato e la sanzione infl itta è, dunque, rimesso al giudice e si
sostanzia nella valutazione della gravità dell’inadempimento imputato al lavoratore in relazione
al concreto rapporto.
Tale inadempimento deve essere valutato in senso accentuativo rispetto alla regola generale
della “non scarsa importanza” di cui all’art. 1455 c.c., sicché l’irrogazione della massima
sanzione disciplinare risulta giustifi cata solamente in presenza di un notevole inadempimento
degli obblighi contrattuali ovvero tale da non consentire la prosecuzione neppure provvisoria
del rapporto (Cass. 6.4.2012, n. 6498).
In concreto, la mancanza del lavoratore potrà dare luogo a giusta causa di licenziamento
quando essa – tenuto presente ed applicato il principio di proporzionalità tra il fatto addebitato e
la sanzione infl itta, e non rientrando la fattispecie in una specifi ca previsione disciplinare – sia di
tale gravità da negare l’elemento essenziale del rapporto di lavoro quale è quello della fi ducia.
Quanto alle elencazioni delle condotte disciplinarmente rilevanti contenute in alcuni contratti
collettivi, la giurisprudenza si costantemente orientata nel senso di attribuire a siffatte
elencazioni valenza meramente esemplifi cativa e non tassativa: tali “tipizzazioni”, infatti, pur
potendo essere utilizzate dal giudice quale parametro di riferimento ai fi ni dell’accertamento
della lesione del vincolo fi duciario, non sono mai state ritenute «idonee da sole a fornire il parametro
per verifi care la sussistenza o meno della concreta lesione di quel vincolo» (Cass.
10.12.2002, n. 17562).
A tale riguardo, tuttavia, occorre sottolineare come la legislazione giuslavoristica più recente
abbia attribuito rilevanza sempre più preminente alle condotte tipizzate nella contrattazione
collettiva (nonché nei codici disciplinari aziendali e nei contratti individuali di lavoro “certifi
cati”) al fi ne della valutazione della sussistenza, o meno, di una giusta causa di
licenziamento.
In particolare, l’art. 30, co. 3, L. 4.11.2010, n. 183 prevede che «nel valutare le motivazioni poste
a base del licenziamento, il giudice tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa … presenti nei
contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi ovvero nei
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 4 - La giusta causa di licenziamento
contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle commissioni di
certifi cazione di cui al titolo VIII del D.Lgs. 10.9.2003, n. 276, e successive modifi cazioni».
Nello stesso senso, ma in maniera ancor più incisiva, la recentissima L. 28.6.2012, n. 92 ha
attribuito valore vincolante alle tipizzazioni di giusta causa (e di “giustifi cato motivo soggettivo”,
v. cap. V) contenute nei contratti collettivi e nei codici disciplinari aziendali: il co. 4
dell’art. 18 S.L., come modifi cato dal co. 42 dell’art. 1, L. 28.6.2012, n. 92, prevede, infatti, che
nelle ipotesi in cui «il fatto posto a base del recesso rientra tra le condotte punibili con una
sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari»
aziendali, il giudice «annulla il licenziamento» ed applica il regime sanzionatorio previsto
in ipotesi di licenziamento “disciplinare” illegittimo (vedi cap. 11).
Sul punto, peraltro, deve essere sottolineato che la maggior parte dei contratti collettivi
attualmente vigenti non contiene alcuna puntuale elencazione delle condotte disciplinarmente
rilevanti: è prevedibile, pertanto, che alla luce delle previsioni del nuovo articolo 18 S.L. la
contrattazione collettiva tenderà ad individuare e defi nire siffatte condotte in maniera molto
più precisa e rigorosa rispetto al passato.
4.3 Pregiudizio economico subito dal datore di lavoro
Ai fi ni della sussistenza di una giusta causa di licenziamento, la giurisprudenza ha stabilito
che, attesa l’idoneità del comportamento del dipendente a produrre un pregiudizio potenziale
per se stesso valutabile nell’ambito della natura fi duciaria del rapporto, la sussistenza e l’entità
di un danno economico effettivo per il datore di lavoro ha un rilievo secondario ed accessorio
rispetto alla valutazione complessiva delle circostanze delle quali si sostanzia l’azione
commessa (Cass. 2.11.2011, n. 22692; Cass. 23.4.2008, n. 10541; Cass. 4.12.2002, n. 17208;
Cass. 16.9.2002, n. 13536). Ciò in quanto, come già accennato, quello che in concreto rileva
nella valutazione della sussistenza di una giusta causa - in uno con la lesione del vincolo fi duciario
e la proporzionalità della sanzione rispetto alla mancanza posta in essere - è la ripercussione
sul rapporto di lavoro di una condotta suscettibile di porre in dubbio la futura correttezza
dell’adempimento, in quanto sintomatica di un certo atteggiarsi del lavoratore rispetto
agli obblighi assunti.
Si deve tuttavia segnalare l’esistenza di alcune decisioni in cui la Corte Suprema, anche
recentemente, si è orientata nel senso di attribuire al danno economico un qualche rilievo. È
stato infatti statuito che il giudice, per valutare la congruità di un licenziamento per giusta
causa e quindi verifi care la effettiva compromissione del vincolo fi duciario, non possa prescindere
dal considerare ogni elemento caratterizzante il fatto concreto, eventualmente tenendo
conto anche dell’entità del pregiudizio patrimoniale che il prestatore di lavoro, con la sua condotta,
possa aver arrecato al datore di lavoro (Cass. 29.8.2011, n. 17739; Cass. 18.2.2000,
n. 1892; Cass. 11.2.2000, n. 1558).
4.4 Valutazione dei comportamenti pregressi del lavoratore
Con riferimento ai comportamenti del prestatore di lavoro anteriori a quello che ha dato
origine alla contestazione, la giurisprudenza di legittimità è univocamente orientata nel senso
di ritenere la rilevanza di tali comportamenti, e ciò anche qualora tali comportamenti non siano
stati tempestivamente contestati ma costituiscano una conferma della signifi catività di altri
Licenziamenti individuali e collettivi
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28 Capitolo 4 - La giusta causa di licenziamento
addebiti ai fi ni della valutazione della complessiva gravità, anche sotto il profi lo psicologico,
delle inadempienze del dipendente e della proporzionalità o meno del provvedimento sanzionatorio
irrogato.
Addirittura, è stato precisato che – sempre ai fini della valutazione della gravità della
inadempienza posta in essere dal prestatore di lavoro – si può tenere conto dei precedenti
disciplinari già sanzionati, anche se risalenti ad oltre due anni prima del licenziamento,
non ostando a tale valutazione quanto previsto dall’art. 7, ultimo co., L. 300/1970 (Cass.
24.2.2012, n. 2870; Cass. 21.5.2008, n. 12958; Cass. 20.7.1996, n. 6523; Cass. 19.11.1993,
n. 11410).
4.5 Tolleranza da parte del datore di lavoro di analoghi inadempimenti
Ai fini della sussistenza di una giusta causa di licenziamento, la gravità dell’inadempimento
e della condotta del lavoratore non può essere esclusa dal fatto che analoga condotta
ed inadempimento, commesso da diverso dipendente, siano stati oggetto di diversa
valutazione da parte del datore di lavoro, considerato il carattere autonomo di ciascuna
inadempienza e l’impossibilità di giustificare l’una in dipendenza dell’altra (Cass. 9.9.1995,
n. 9534).
È stato altresì affermato che la tolleranza da parte del datore di lavoro di precedenti mancanze
- dello stesso o di altro lavoratore - non implica acquiescenza preclusiva della possibilità di un
licenziamento per un’eguale infrazione successiva, atteso anche il presumibile progressivo abbassamento
del limite entro il quale il datore di lavoro può essere indotto a tollerare la ripetizione
di condotte antigiuridiche dei propri dipendenti, le quali lo legittimerebbero a recedere dal
contratto, e tenuto altresì conto che la mancata reazione alle prime infrazioni può essere giustifi
cata, nel caso in cui l’azienda abbia una struttura organizzativa complessa, dalla diversità di
competenze degli organi e uffi ci preposti all’accertamento e alla valutazione delle varie mancanze
(Cass. 12.7.1999, n. 7351; Cass. 15 .1. 1997, n. 360; Cass. 11.2.1995, n. 1505).
In ogni caso, la valutazione del giudice di merito volta a stabilire se una determinata
infrazione del lavoratore prevista come giusta causa di recesso dalla contrattazione collettiva
sia idonea, per la sua intrinseca gravità obiettiva, a costituire giusta causa di licenziamento
ai sensi dell’art. 2119 c.c., è incensurabile in sede di legittimità se condotta alla
stregua di una compiuta valutazione delle risultanze di fatto e sorretta da adeguata e logica
motivazione.
4.6 Valutazione di fattispecie qualifi cate dalla contrattazione
collettiva come giusta causa di licenziamento
Di norma i contratti collettivi riportano – a titolo esemplifi cativo – una elencazione di comportamenti
che, qualora posti in essere dal prestatore di lavoro, possono costituire giusta causa
di licenziamento. Le fattispecie contrattuali, in quanto meramente indicative, non sono tassative.
Ciò comporta che, anche qualora un contratto collettivo preveda che una determinata
condotta del prestatore di lavoro possa costituire una giusta causa di licenziamento, il giudice
adíto in sede di impugnazione non è vincolato dalla previsione contrattuale ma deve valutare
l’effettiva gravità del comportamento alla stregua dei parametri di cui all’art. 2119 c.c. e, dunque,
alla luce di tutte le circostanze del caso concreto.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 4 - La giusta causa di licenziamento
4.7 Rilevanza dei comportamenti o delle situazioni soggettive
estranee alla prestazione lavorativa
In linea generale, i comportamenti del lavoratore estranei al rapporto di lavoro, perché
attinenti alla sua vita privata, sono ritenuti irrilevanti ai fi ni della sussistenza di una giusta
causa di licenziamento. Il principio ora menzionato trova, peraltro, non poche eccezioni nella
casistica giurisprudenziale con riferimento a fattispecie nelle quali la condotta del prestatore
di lavoro, pur essendo estranea al rapporto di lavoro e, di conseguenza, non inquadrabile quale
inadempimento, sia egualmente idonea a produrre effetti rifl essi nell’ambito lavorativo facendo
venire meno l’elemento della fi ducia. In particolare, rilevano quei comportamenti del
prestatore di lavoro che sono idonei ad integrare un’ipotesi di reato. Si tratta di ipotesi differenti
da quelle previste dai contratti collettivi e la cui valutazione e selezione deve essere eseguita
a seconda che si verifi chino all’interno dell’azienda, ovvero al di fuori da essa.
Con riferimento alla prima ipotesi, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, qualora
il comportamento di un dipendente posto in essere all’interno dell’azienda integri un’ipotesi
di reato, la valutazione della gravità di tale comportamento, ai fi ni della sussistenza di una giusta
causa, ha carattere del tutto autonomo rispetto alla valutazione della gravità del reato. Ciò in quanto
la valutazione della sussistenza, o meno, di una giusta causa deve essere operata dal giudice
alla stregua della ratio dell’art. 2119 c.c. e dell’art. 1, l. 15.7.1966, n. 604, vale a dire tenendo conto
dell’incidenza del fatto commesso sul particolare rapporto fi duciario che lega le parti nel rapporto,
delle esigenze poste dall’organizzazione produttiva e delle fi nalità e regole di disciplina postulate
da detta organizzazione, indipendentemente dalla presenza, o meno, di un danno patrimoniale, ed
indipendentemente dal giudizio che del medesimo fatto dovesse darsi ai fi ni penali. In concreto,
dunque, deve essere valutata la ripercussione sul rapporto di una condotta suscettibile di porre in
dubbio la futura correttezza dell’adempimento in quanto sintomatica di un certo atteggiarsi del lavoratore
rispetto agli obblighi assunti. In tal senso, si è più volte espressa la giurisprudenza di legittimità
(Cass. 10.11.2011, n. 23422; Cass. 3.1.2011, n. 37; Cass. 3.10.2007, n. 20731; Cass. 17.4.2001,
n. 5633 ; Cass. 5.8.2000, n. 10315; Cass. 8.2.2000, n. 1412).
Questo principio, più volte ribadito, è stato ampliato con l’introduzione di un nuovo criterio
di valutazione della sussistenza di giusta causa di licenziamento defi nito «disvalore ambientale».
È stato infatti considerato che nella valutazione della gravità della condotta del lavoratore
licenziato per giusta causa può assumere rilievo anche un altro elemento che è quello
costituito dal disvalore ambientale della condotta stessa, anche per la specifi ca posizione professionale
occupata dal dipendente e di responsabilità nel servizio svolto, in quanto modello
diseducativo o comunque disincentivante nei confronti degli altri dipendenti della compagine
aziendale, specialmente se a lui sottoposti (Cass. 18.1.2008, n. 1077; Cass. 23.10. 2006,
n. 22708; Cass. 4.12.2002, n. 17208).
4.8 Comportamenti estranei alla prestazione lavorativa
L’analisi dei comportamenti o situazioni soggettive estranee alla prestazione lavorativa assume
altresì particolare interesse con riferimento alle pronunzie giurisprudenziali attinenti la
commissione di reati da parte del lavoratore al di fuori dell’azienda. Infatti, pur trattandosi, con
tutta evidenza, di fattispecie che rientrano nel più ampio contesto dei comportamenti estranei
Licenziamenti individuali e collettivi
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30 Capitolo 4 - La giusta causa di licenziamento
alla prestazione lavorativa e come tali – secondo la regola generale sopra ricordata – irrilevanti
ai fi ni della sussistenza di un giusta causa di licenziamento, in concreto possono produrre
rifl essi nell’ambiente lavorativo e possono essere di gravità tale da far venire meno l’elemento
della fi ducia, indipendentemente dalla sussistenza di un danno effettivo per il datore di lavoro
ed all’attinenza della condotta con l’attività svolta.
giusta causa di licenziamento
- sussistenza
giusta causa di licenziamento
- esclusione
In base al principio sopraenunciato, ad esempio, è stata ritenuta sussistente
una giusta causa di licenziamento di un dipendente di un istituto
di credito condannato per il reato di ricettazione (Cass. 13.4.2002, n.
5332), atteso anche il particolare rigore con il quale deve essere valutata
la lesione del rapporto fi duciario – particolarmente intenso nel settore
del credito – ed indipendentemente dalla sussistenza di un danno
effettivo per il datore di lavoro.
Vero è che, per intuibili motivi, la valutazione della lesione della fi ducia
sottesa ad un rapporto di lavoro nel settore del credito non può che essere
particolarmente rigorosa anche con riferimento alla commissione di
reati al di fuori dell’ambito lavorativo: ad esempio, è stata ritenuta sussistente
una giusta causa di licenziamento nel caso in cui un dipendente di
un istituto bancario, coinvolto in fatti di droga, sia stato incriminato per il
delitto di spaccio di stupefacenti, risultando inoltre detentore di stupefacenti
per uso personale. Infatti, una simile condotta non solo può recare
discredito al datore di lavoro, ma anche compromettere l’ele-mento fi -
duciario sotteso allo specifi co rapporto di lavoro, attesa la delicatezza e
responsabilità delle mansioni esercitate (Cass. 17.6. 2002, n. 8716 ).
Di contro, e sempre con particolare attenzione al vincolo di fi ducia che
discende dalla delicatezza e responsabilità delle mansioni esercitate, valutato
sia sotto il profi lo oggettivo che sotto il profi lo soggettivo, è stata
esclusa la sussistenza di una giusta causa di licenziamento di due operai
specializzati librari, dipendenti dell’Istituto Poligrafi co e Zecca dello Stato,
coinvolti in un procedimento penale e condannati per il reato di esercizio
abusivo di attività di gioco e scommessa. L’esclusione di una giusta causa è
stata motivata sia sul piano normativo (poiché nel Regolamento del personale
di detto Istituto non era ricompresa l’ipotesi di cessazione del rapporto
di lavoro per la commissione di un reato quale quello di specie) sia sul
piano oggettivo, attesa l’attività svolta dai dipendenti che non aveva caratteristiche
tali da richiedere specifi catamente un ampio margine di fi ducia
né in sé, né in ordine alla serietà dei comportamenti privati dei dipendenti,
ed era, comunque, totalmente estranea rispetto a quelle «delicate» produzioni
proprie dell’Istituto datore di lavoro (Cass. 10.12.2002, n. 17562)
4.9 Rapporti tra procedimento civile e giudizio penale
L’insegnamento costante della giurisprudenza della Corte Suprema è per l’assoluta autonomia
fra la valutazione di un fatto in sede penale e la valutazione dello stesso fatto in sede di
accertamento della sussistenza di una giusta causa di licenziamento. Questo principio è stato
ancora di recente confermato: il giudice del lavoro adíto con impugnativa di licenziamento, ove
pure comminato in base agli stessi comportamenti che furono oggetto di imputazione in sede
penale, non è affatto obbligato a tenere conto dell’accertamento contenuto nel giudicato di
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 4 - La giusta causa di licenziamento
assoluzione del lavoratore ma ha il potere di ricostruire autonomamente, con pienezza di cognizione,
i fatti materiali e di pervenire a valutazioni e qualifi cazioni degli stessi del tutto svincolate
dall’esito del procedimento penale.
In ogni caso, poi, la valutazione della gravità del comportamento del lavoratore, ai fi ni della
verifi ca della legittimità del licenziamento per giusta causa, deve essere da quel giudice operata
alla stregua della ratio dell’art 2119 c.c. e della L. 15.7.1966, n. 604, e cioè tenendo conto dell’incidenza
del fatto commesso sul particolare rapporto fi duciario che lega le parti nel rapporto di
lavoro, delle esigenze poste dall’organizzazione produttiva e delle fi nalità delle regole di disciplina
postulate da detta organizzazione, indipendentemente dal giudizio che del medesimo fatto
dovesse darsi ai fi ni penali, sicché non incorre in vizio di contraddittorietà la sentenza che affermi
la legittimità del recesso nonostante l’assoluzione del lavoratore in sede penale per le medesime
vicende addotte dal suo datore di lavoro a giustifi cazione dell’immediata risoluzione del
rapporto (nella specie, la sentenza di merito, confermata dalla Suprema Corte, in relazione al
licenziamento per giusta causa intimato ad un lavoratore che aveva prestato denaro dietro notevole
interesse ad un collega di lavoro ed aveva proceduto poi a tutti i conseguenti atti di recupero
crediti, aveva ritenuto la gravità del comportamento del dipendente, in quanto idoneo a turbare
l’ordine della compagine aziendale, distolta dai suoi necessari moduli di solidarietà fra compagni
di lavoro e di dedizione esclusiva all’attività di lavoro, ed aveva perciò reputato legittimo il recesso
del datore di lavoro, indipendentemente dall’avvenuta assoluzione del lavoratore dal reato di
usura; Cass. 5.8.2000, n. 10315). Tale principio è stato recentemente ribadito anche da Cass.
4.4.2012, n. 5371; Cass. 25.1.2008, n. 1661 e Cass. 8.1.2008, n. 132.
4.10 Carcerazione preventiva
La valutazione della sussistenza, o meno, di una giusta causa di licenziamento del lavoratore
sottoposto a carcerazione preventiva per aver commesso un reato deve essere compiuta
distin-guendo, in linea generale, le fattispecie nelle quali la commissione del reato sia estranea
allo svolgimento del rapporto di lavoro da quelle nelle quali il reato sia stato commesso
ai danni del datore di lavoro.
Nel primo caso, la giurisprudenza è costantemente orientata ad escludere che la carcerazione
preventiva costituisca valida giustifi cazione di recesso sia per giusta causa che per giustifi cato
motivo soggettivo, in quanto la carcerazione preventiva costituisce un fatto oggettivo che determina
una sopravvenuta impossibilità temporanea della prestazione ai sensi dell’art. 1464 c.c., in relazione
alla quale la persistenza, o meno, nel datore di lavoro dell’interesse a ricevere le ulteriori prestazioni
del dipendente detenuto deve essere valutata con esclusivo riferimento alla previsione di
cui all’art. 3, seconda parte, della L. 15.7.1966, n. 604, vale a dire a ragioni inerenti all’attività produttiva,
all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, avuto riguardo alla capacità
di fronteggiare l’assenza e, dunque, del suo interesse alla continuazione del rapporto.
A tale proposito è opportuno ricordare che, ai sensi dell’art. 102-bis, att. c.p.p, qualora il
prestatore di lavoro venga licenziato in quanto sottoposto a custodia cautelare per aver commesso
un reato estraneo alla prestazione lavorativa, in caso di successiva sentenza di assoluzione,
proscioglimento, non luogo a procedere o di provvedimento di archiviazione a favore
dello stesso, avrà diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro ma non alle retribuzioni per il
periodo intercorso tra il licenziamento e la reintegrazione.
Tuttavia, recentemente, la giurisprudenza ha evidenziato che, in caso di sentenza di assoluzione,
il giudice chiamato a decidere sull’impugnazione del licenziamento per fatti che furono
oggetti dell’imputazione penale non è obbligato a tener conto dell’accertamento nel giudi-
Licenziamenti individuali e collettivi
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32 Capitolo 4 - La giusta causa di licenziamento
cato di assoluzione del lavoratore. Egli ha, infatti, il potere di ricostruire autonomamente e con
pienezza di cognizione i fatti materiali e di pervenire a valutazioni degli stessi del tutto svincolate
dall’esito del procedimento penale (Cass. 25.1.2008, n. 1661).
4.11 Requisito della tempestività
Logica conseguenza della defi nizione normativa di giusta causa è che il recesso del datore
di lavoro dal rapporto di lavoro deve avvenire con immediatezza: tale elemento, pertanto, rileva
quale elemento costitutivo del recesso in tronco e ne condiziona la validità e l’effi cacia.
È necessario, tuttavia, precisare che il principio in esame deve essere inteso in senso relativo
potendo risultare compatibile con un intervallo di tempo (più o meno lungo) reso necessario
dall’accertamento dei fatti da contestare e dalla valutazione degli stessi.
Vero è che quanto maggiore sarà il tempo intercorrente tra il fatto e l’addebito, tanto più
rigorosa dovrà essere la prova, incombente sul datore di lavoro, tesa a vincere la presunzione
di illiceità della contestazione non tempestiva. In particolare, il datore di lavoro deve fornire la
prova del momento in cui ha avuto la piena conoscenza dei fatti da addebitare al lavoratore e
non anche delle circostanze per cui non abbia potuto effettuare la contestazione a ridosso dei
fatti stessi (Cass. 25.6. 2009, n. 14952).
4.12 Problema della pendenza di procedimento penale
Il principio della tempestività nel recesso per giusta causa ha posto non pochi e delicati
problemi con riferimento alla valutazione di questo elemento costitutivo dell’istituto in esame
nell’ipotesi di pendenza di un processo penale a carico del lavoratore, in relazione ai medesimi
fatti posti alla base del recesso.
Cass. 1.2.1995, n. 1170;
Cass. 4.2.1992, n. 1165;
Cass. 7.12.1985, n. 6167
è legittimo il comportamento del datore di lavoro che si riservi di valutare
le risultanze del procedimento penale promosso nei confronti del
dipendente ai fi ni del recesso per giusta causa, ciò tanto più laddove i
comportamenti ascritti siano estranei alla prestazione lavorativa.
Cass. 1°.8.1984, n. 4578 è incompatibile la ritardata intimazione da parte del datore di lavoro
del recesso per giusta causa con l’attesa dell’esito del giudizio penale,
anche nell’ipotesi in cui il datore di lavoro si sia costituito parte civile
nel processo penale, attesa la diversità, sul piano del contenuto e degli
effetti, tra la vicenda penale e quella del rapporto di lavoro
Cass. 26.3.2010, n. 7410 ai fi ni della valutazione circa la tempestività dell’esercizio del potere
disciplinare «non può assumere autonomo ed autosuffi ciente rilievo la
denunzia dei fatti in sede penale o la pendenza stessa del procedimento
penale, considerata l’autonomia tra i due procedimenti, l’inapplicabilità,
al procedimento disciplinare, del principio di non colpevolezza…
la circostanza che l’eventuale accertamento dell’irrilevanza penale del
fatto non determina di per sé l’assenza di analogo disvalore in sede
disciplinare» (Cass. 26.3.2010, n. 7410).
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 4 - La giusta causa di licenziamento
Una corretta soluzione del problema potrà essere data solo di volta in volta, valutata la
fattispecie concreta in tutte le sue variegate implicazioni, non ultime le specifi che previsioni
del contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro.
4.13 Adozione della sospensione cautelare e suoi effetti
Il principio della tempestività nel recesso per giusta causa deve essere valutato anche tenendo
conto della eventuale adozione, da parte del datore di lavoro, del provvedimento di sospensione
cautelare nei confronti del dipendente: provvedimento, questo, che permette al datore
di lavoro di esonerare dalla prestazione lavorativa il dipendente coinvolto in relazione alla
ipotizzata sussistenza di una giusta causa di recesso, pur dovendo ancora acquisire tutti gli
elementi di valutazione utili per decidere l’adozione, o meno, del provvedimento espulsivo.
Si ritiene, in linea generale, che l’adozione della sospensione cautelare, anche se non prevista
da specifi ca disciplina legale o contrattuale, costituisca legittima espressione del potere
organizzativo e direttivo del datore di lavoro per assicurare lo svolgimento ordinato ed effi ciente
dell’attività aziendale, e non soggiaccia all’applicazione dell’art. 7 S.L.
È stata sottolineata, inoltre, l’autonomia della sospensione cautelare rispetto al licenziamento
per giusta causa, dovuta alla diversa natura e disciplina degli istituti in esame: autonomia
che permane anche tenendo conto del collegamento funzionale fra i due istituti, atteso
che il primo viene di norma adottato in via meramente cautelare in attesa del secondo.
In relazione, poi, agli effetti della sospensione cautelare, in linea di principio l’adozione di
questo provvedimento non priva il lavoratore del diritto alla retribuzione.
4.14 Ammissibilità della conversione giudiziale del licenziamento per
giusta causa in licenziamento per giustifi cato motivo soggettivo
La giusta causa e il giustificato motivo soggettivo di licenziamento (oggetto di specifica
trattazione nel capitolo seguente) sono qualificazioni giuridiche di comportamenti egualmente
idonei a legittimare la cessazione del rapporto di lavoro, l’uno con effetto immediato
e l’altro con preavviso, che si differenziano per la diversa gravità dell’inadempimento
del lavoratore.
Pertanto, nell’ipotesi di impugnazione di licenziamento intimato per giusta causa, qualora
la condotta del lavoratore non integri una giusta causa, il provvedimento espulsivo può ben
essere convertito in licenziamento per giustifi cato motivo soggettivo.
Tale conversione può avvenire su istanza di parte o essere disposta d’uffi cio dal giudice,
comportando in concreto il riconoscimento a favore del prestatore di lavoro dell’indennità sostitutiva
del preavviso.
Infatti, nel caso di conversione il giudice del merito è tenuto a condannare il datore di lavoro
al pagamento della suddetta indennità, dovendosi ritenere che tale richiesta sia implicitamente
contenuta nella domanda di risarcimento dei danni proposta dal lavoratore contestualmente
all’impugnazione del licenziamento in tronco.
Licenziamenti individuali e collettivi
33

Capitolo 5
IL GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO DI LICENZIAMENTO
5.1 Nozione
La nozione di giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento è fornita dall’art. 3, L.
15.7.1966, n. 604, ai sensi del quale esso consiste in un notevole inadempimento degli obblighi
contrattuali del prestatore di lavoro
5.2 Distinzione tra giusta causa e giustifi cato motivo soggettivo
Secondo la prevalente dottrina la differenza tra giusta causa e giustifi cato motivo soggettivo
di licenziamento non è qualitativa ma solo quantitativa, in relazione all’intensità e gravità
del fatto commesso dal prestatore di lavoro. In altre parole, nel primo caso la maggiore gravità
della mancanza commessa dal lavoratore giustifi ca il recesso in tronco dal rapporto di lavoro;
nel secondo caso, la minore gravità dell’inadempimento obbliga il datore di lavoro a rispettare
il periodo di preavviso.
La giusta causa e il giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento sono dunque due forme
di inadempimento differenziate solo sul piano quantitativo, costituendo due species di un unico
genus, essendo entrambe integrate dalla colpevole violazione da parte del lavoratore degli
obblighi di diligenza, richiesti dalla natura delle prestazioni assegnategli, o di obbedienza alle
disposizioni impartitegli dall’imprenditore e dai suoi ausiliari, o di fedeltà.
5.3 Tipologie di recesso nella contrattazione collettiva
Spesso i contratti collettivi tipizzano le ipotesi di giusta causa di licenziamento, più raramente
ciò accade con riferimento alle fattispecie di giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento.
In ogni caso, il fatto che la disciplina collettiva preveda un comportamento come giusta
causa di licenziamento non esime il giudice, investito della impugnativa della legittimità di tale
recesso, dal dovere di valutare la gravità del comportamento stesso alla luce di tutte le circostanze
del caso concreto, tra le quali assume rilievo non trascurabile l’elemento intenzionale
che sorregge la condotta del lavoratore; e, d’altra parte, il giudice può considerare come giusta
causa ex art. 2119 c.c., ovvero come giustifi cato motivo soggettivo ex art. 3, L. 604/1966,
anche un fatto diverso da quelli espressamente contemplati nella tipizzazione contrattuale,
conservando il disposto del contratto semplicemente una portata indicativa (Cass. 26.5.2000,
n. 6900).
Al riguardo, peraltro, si sottolinea che in virtù della L. 28.6.2012, n. 92, la tipizzazione contrattuale
è assurta a criterio legale di valenza dirimente ai fi ni della valutazione della legittimità
del licenziamento per motivi soggettivi: il co. 4 dell’art. 18 S.L., come novellato dal
Licenziamenti individuali e collettivi
35

36 Capitolo 5 - Il giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento
co. 42 dell’art. 1, L. 28.6.2012, n. 92, prevede, infatti, che laddove il giudice «accerta che non
ricorrono gli estremi del giustifi cato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore
di lavoro, per insussistenza del fatto posto a base del recesso ovvero perché il fatto rientra tra
le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi
ovvero dei codici disciplinari applicabili, annulla il licenziamento» e condanna il datore
di lavoro secondo il regime sanzionatorio previsto in ipotesi di licenziamento “disciplinare” illegittimo
(sul punto, si rinvia al cap. 11).
5.4 Caratteristiche del giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento
Anche nell’ipotesi di giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento il giudice di merito deve
valutare se il comportamento del lavoratore sia idoneo a far venire meno l’elemento fi duciario,
considerando gli aspetti concreti dei fatti addebitati al lavoratore.
La valutazione relativa alla sussistenza del conseguente impedimento alla prosecuzione
del rapporto deve essere operata con riferimento non già ai fatti astrattamente considerati,
bensì agli aspetti concreti afferenti alla natura ed alla qualità del singolo rapporto, alla posizione
delle parti, al grado di affi damento richiesto dalle specifi che mansioni del dipendente,
nonché alla portata soggettiva dei fatti stessi, ossia alle circostanze del suo verifi carsi, ai motivi
ed alla intensità dell’elemento intenzionale e di quello colposo e ad ogni altro aspetto correlato
alla specifi ca connotazione del rapporto che su di esso possa incidere negativamente
(Cass. 27.1.2004, n. 1475).
5.4 La fattispecie dello scarso rendimento
Una delle fattispecie più comuni di giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento è rappresentata
dallo scarso rendimento del lavoratore, che non raggiunga in un prefi ssato periodo
di tempo i minimi di produzione pattiziamente stabiliti (come accade ad esempio per i
produttori di contratti assicurativi o di vendita che operano al di fuori dell’azienda) ovvero
ottenuti dalla media dei dipendenti che disimpegnano le medesime mansioni (situazione tipica
degli addetti alle lavorazioni in serie, nelle quali è possibile determinare con suffi ciente
precisione i risultati conseguibili con un impegno medio). Nella prima ipotesi il risultato
della prestazione costituisce un elemento essenziale del contratto e può avere un carattere
tipicamente aleatorio; nella seconda, l’oggetto dell’obbligazione di lavoro è una mera prestazione
di fare, non un determinato risultato, ma sono stabiliti dei parametri volti a verifi -
care che la prestazione sia resa con la diligenza e la professionalità media richiesta dalle
mansioni affi date.
Naturalmente, lo scarso rendimento è confi gurabile anche nei rapporti di lavoro che non
presentino le evidenziate caratteristiche allorché l’esecuzione della prestazione sia carente ed
irregolare per effetto di un comportamento lavorativo negligente ed impreciso.
A tale proposito, sebbene il rendimento del lavoratore subordinato costituisca un valore
estremamente diffi cile da ricostruire, atteso che il facere tipico soddisfa un’obbligazione di
mezzi (e non di risultato come nel contratto d’opera), la giurisprudenza ha evidenziato come
l’irrilevanza del risultato della prestazione non escluda la necessità che la stessa sia utile per
il datore di lavoro, ovvero idonea a soddisfarne l’interesse ad ottenerla.
Lo scarso rendimento è qualifi cabile come adempimento parziale del lavoratore, e potrà
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 5 - Il giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento
riscontrarsi quando al facere del lavoratore non si accompagni la diligenza esigibile in virtù
della particolare natura del rapporto, determinando l’assenza di utilità della prestazione.
La Suprema Corte ha elaborato una serie di criteri volti a determinare l’idoneità del sottorendimento
a costituire giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento, cui attenersi in caso di
contestazione della legittimità del recesso operato dal datore di lavoro:
valutazione dell’elemento soggettivo del comportamento del lavoratore (doloso o colposo);
– accertamento del nesso di causalità immediata tra la negligenza e l’adempimento scadente del
dipendente: se ne esclude la responsabilità, infatti, solo nell’ipotesi in cui lo scarso rendimento
non sia imputabile allo stesso;
– verifi ca se il risultato disatteso dal dipendente rientri nelle possibilità medie dei suoi colleghi
aventi la medesima qualifi ca ed addetti alle stesse mansioni, utilizzando come parametri per la
determinazione del rendimento utile la quantità del lavoro svolto, la qualità dello stesso ed il
tempo impiegato a tal fi ne;
– accertamento che l’insuffi ciente rendimento sia «notevole» ex art. 3, L. 604/1966, e cioè che
in concreto, tenuto conto del tipo di rapporto di lavoro e degli obblighi assunti dal lavoratore,
il sottorendimento abbia rilevanza tale da frustrare fondatamente l’aspettativa del datore di
lavoro che il dipendente renda nel futuro la prestazione dovuta (e, quindi, faccia apparire inutile
l’irrogazione di sanzioni conservative e non lasci altra alternativa al datore di lavoro all’infuori
del licenziamento). In relazione a tale caratteristica dell’inadempimento dell’obbligazione contrattuale,
il CCNL Metalmeccanici Industria ha previsto la possibilità di ravvisare il “notevole”
inadempimento nell’ipotesi di recidiva di comportamenti, sanzionati da minori provvedimenti
conservativi, di per sé non idonei a costituire tale grave mancanza ma che complessivamente
considerati si compongono in un unico comportamento confi gurabile come “illecito grave”, a cui
è proporzionato e legittimo reagire con il recesso dal rapporto di lavoro, sorretto da giustifi cato
motivo soggettivo;
– accertamento dell’indebolimento della fi ducia che il datore di lavoro nutriva nei confronti del
dipendente;
– accertamento che lo scarso rendimento non sia dovuto a fattori socio-ambientali o all’organizzazione
dell’impresa;
– valutazione del comportamento complessivo del lavoratore e non solo apprezzamento di singoli
episodi di rendimento inferiore.
Appare opportuno ricordare come l’onere della prova della sussistenza del giustifi cato
motivo di licenziamento spetti al datore di lavoro, ex art. 5, L. 604/1966. Viceversa, il lavoratore
dovrà provare che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ovvero
che l’esatto adempimento è mancato nonostante il lavoratore abbia seguito le regole dell’ordinaria
diligenza ed abbia fatto tutto il possibile per adempiere l’obbligazione dovuta.
5.5 Clausole di “rendimento minimo”
L’onere della prova posto in capo al datore di lavoro non viene meno nemmeno in presenza
della clausole c.d. di rendimento minimo, con cui il dipendente si obbliga al raggiungimento di
un determinato livello minimo di produzione. Tali clausole vengono utilizzate nei confronti di
particolari tipologie di lavoratori che operano fuori dei locali dell’impresa e che sono dotati di
autonomia operativa, come i produttori delle compagnie di assicurazione. La giurisprudenza
ritiene valide tali clausole, ma non consente che le medesime trasformino l’obbligazione del
prestatore di lavoro subordinato da obbligazione di mezzi in quella di risultato, con la conse-
Licenziamenti individuali e collettivi
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38 Capitolo 5 - Il giustifi cato motivo soggettivo di licenziamento
guenza che il mancato raggiungimento del risultato prefi ssato costituisce il mero indice dell’inesatta
esecuzione e che per procedere al licenziamento del dipendente è necessario l’accertamento
della sussistenza di altri elementi, anche in presenza di difformi previsioni del
contratto individuale o collettivo.
In particolare il giudice, anche in presenza delle clausole c.d. di rendimento minimo, deve
verifi care se il livello pattuito fosse concretamente raggiungibile dalla media dei lavoratori
addetti a quella determinata e specifi ca attività ed operanti nella stessa zona e se la carenza
del rendimento rispetto al minimo pattuito fosse tale da costituire un inadempimento notevole
per negligenza del lavoratore e non per diffi coltà ambientali.
La giurisprudenza, pertanto, ritiene nulle le clausole c.d. di rendimento minimo che prevedono
la risoluzione ipso iure del rapporto di lavoro in ipotesi di mancato raggiungimento del
risultato prefi ssato per contrasto con norme imperative (art. 2119 c.c. ed art. 3, L. 604/1966),
essendo imprescindibile la prova della negligenza o colpa del prestatore di lavoro.
5.6 Assenze ingiustifi cate
Riconducibili alla violazione della regola di diligenza, le assenze ingiustifi cate del prestatore
di lavoro costituiscono una forma di inadempimento concernente l’obbligazione fondamentale
posta a carico del dipendente, e cioè quella di prestare l’attività lavorativa.
Di solito tale materia è regolata dalla contrattazione collettiva che fi ssa i limiti di tolleranza
concernenti l’assenza ingiustifi cata, limiti che, una volta superati, autorizzano il datore di
lavoro ad irrogare il licenziamento, il quale potrà essere, a seconda dei casi, per giusta causa
o per giustifi cato motivo soggettivo.
La giurisprudenza è costante nel ritenere legittima la regolamentazione della contrattazione
collettiva, anche qualora fi ssi limiti di tolleranza ristretti. Inoltre, il fatto che un contratto
collettivo non preveda la durata minima dell’assenza ingiustifi cata, oltre la quale il datore di
lavoro ha facoltà a recedere dal rapporto, non preclude al giudice di merito di valutare la gravità
dell’inadempienza del lavoratore (Cass. 14.5.2002, n. 6974).
Per quanto riguarda la ripartizione dell’onere della prova, spetta al datore di lavoro provare
il fatto oggettivo dell’assenza e al lavoratore dimostrare che l’assenza è giustifi cata perché
imputabile a fatti cui la legge riconosce rilievi impeditivi della prestazione lavorativa.
Altro profi lo sul quale la Suprema Corte è intervenuta è quello della comunicazione, da
parte del prestatore di lavoro, del proprio recapito al fi ne di consentire al datore di lavoro l’eventuale
controllo sulla veridicità delle ragioni poste a fondamento dell’assenza: l’art. 1334
c.c. sulla effi cacia degli atti unilaterali è applicabile a tutte le dichiarazioni recettizie dirette ad
una determinata persona e quindi anche alla comunicazione del lavoratore dipendente assente
per malattia diretta a rendere noto al datore di lavoro il cambiamento del suo recapito, al
fi ne di rendere possibili i controlli sulla giustifi catezza dell’assenza.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 6
IL LICENZIAMENTO PER GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO
6.1 Nozione
È il licenziamento fondato su ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del
lavoro e al regolare funzionamento di essa che, a mente dell’art. 7, L. 18.12.1966, n. 604, come
modifi cato dall’art. 1, co. 40, L. 28.6.2012, n. 92, deve ora essere preceduto - per le aziende
che occupino alle proprie dipendenze più di quindici lavoratori - dalla procedura preventiva
avanti la Direzione Territoriale del Lavoro meglio descritta al Capitolo 1.
Tale tipo di recesso, previsto all’art. 3, seconda parte, della L. 18.12.1966, n. 604, che comporta
l’obbligo del datore di lavoro al preavviso, è giustifi cato da ragioni che non si riferiscono
ad inadempimenti del prestatore di lavoro ma a specifi che esigenze aziendali che impongono
la soppressione del posto di lavoro, oppure a quei comportamenti o situazioni collegate al
prestatore di lavoro ma non riconducibili alla sua sfera volitiva.
Secondo una distinzione operata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la prima tipologia è
riconducibile alla fattispecie dei licenziamenti per ragioni inerenti all’attività produttiva, mentre
la seconda integra la fattispecie dei licenziamenti per ragioni inerenti al regolare funzionamento
dell’organizzazione del lavoro.
A tale proposito la Suprema Corte ha stabilito che rientrano nell’ambito del giustifi cato
motivo oggettivo sia i licenziamenti intimati in relazione all’insorgenza di specifi che esigenze
aziendali che impongono la soppressione del posto di lavoro, sia i licenziamenti che traggono
origine da comportamenti o situazioni facenti capo al prestatore di lavoro, purché non costituiscano
una forma di inadempimento (Cass. 11.8.1998, n. 7904).
6.2 Licenziamenti per ragioni inerenti all’attività produttiva
e all’organizzazione del lavoro
6.2.1 Soppressione del posto di lavoro
Le esigenze inerenti all’attività produttiva possono richiedere la soppressione di un determinato
posto di lavoro in quanto divenuto superfl uo a seguito di nuove scelte produttive o di
una nuova organizzazione del lavoro operata dall’imprenditore.
Tali caratteristiche distinguevano originariamente il licenziamento per soppressione del posto
ai sensi dell’art. 3 legge 604/1966 dalla fattispecie del licenziamento collettivo caratterizzato,
invece, da un generico ridimensionamento dell’attività produttiva. Tuttavia, a seguito dell’entrata
in vigore della disciplina in materia di licenziamento collettivo di cui alla L. 223/1991 tale
distinzione è venuta meno, in quanto non sussiste più tra i due istituti una differenza ontologica
e qualitativa. Entrambi i licenziamenti sono caratterizzati da motivi non inerenti alla persona del
lavoratore ed ai fi ni della confi gurabilità dell’uno o dell’altro tipo di licenziamento occorre verifi -
Licenziamenti individuali e collettivi
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40 Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
care la sussistenza dei requisiti numerico-temporali e dimensionali sanciti dalla citata
L. 223/1991.
Da ciò consegue che rientrano nell’ambito della disciplina del licenziamento per giustifi cato
motivo oggettivo anche i licenziamenti plurimi (cioè non collettivi ai sensi di legge) per riassetto
organizzativo o dovuti alla decisione dell’imprenditore di affi dare in esterno un segmento
o una fase del proprio ciclo produttivo nonché i licenziamenti legati ad una
semplifi cazione del lavoro attraverso l’impiego di macchine industriali od impianti robotizzati.
6.2.2 Insindacabilità delle scelte imprenditoriali
Le ragioni che inducono alla soppressione possono essere di carattere economico (cioè
volte alla riduzione dei costi o all’incremento dei profi tti) oppure di carattere tecnico-produttivo
(cioè fi nalizzate ad aumentare l’effi cienza del lavoro attraverso, ad esempio, l’introduzione
di innovazioni produttive).
Secondo la giurisprudenza le scelte aziendali devono ritenersi insindacabili nel merito in
virtù dell’art. 41 Cost. che garantisce la libertà dell’iniziativa imprenditoriale, dovendo il controllo
giurisdizionale limitarsi a verifi care l’effettività dell’esigenza aziendale addotta dal datore
di lavoro (Cass. 16.2.2012, n. 2250; Cass. 24.5.2011, n. 11356; Cass. 18.3.2010, n. 6559; Cass.
7.4.2010, n. 8237; Cass. 13.7.2009, n. 16323).
In tale solco giurisprudenziale si è inserito il Legislatore, stabilendo all’art. 30, co. 1,
L. 4.11.2010, n. 183, che «in tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie di cui
all’articolo 409 del codice di procedura civile e all’articolo 63, co. 1, del decreto legislativo
30.3.2001, n. 165, contengano clausole generali, ivi comprese le norme in tema di … esercizio
dei poteri datoriali … e recesso, il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità
ai princìpi generali dell’ordinamento, all’accertamento del presupposto di legittimità e non
può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive
che competono al datore di lavoro o al committente».
A tale riguardo, la recente L. 28.6.2012, n. 92, ha espressamente previsto che la violazione
da parte dell’Autorità giudiziaria dei limiti al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche,
organizzative e produttive che competono al datore di lavoro costituisce motivo di impugnazione
per violazione di norme di diritto.
Benché il principio della insindacabilità delle scelte imprenditoriali appaia ormai consolidato
in giurisprudenza e ribadito dal legislatore con le recenti norme sopra menzionate, è
controverso se la soppressione del posto di lavoro tesa ad una mera riduzione dei costi possa
legittimare un licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo:
le ragioni inerenti all’attività produttiva possono essere le più varie e non
possono considerarsi legittime solo quelle volte a fronteggiare situazioni
sfavorevoli
perché possa sussistere un giustifi cato motivo oggettivo di licenziamento
causato da un riassetto organizzativo dell’azienda attuato al fi ne
di una più economica gestione dell’impresa, detta decisione deve essere
volta a fronteggiare situazioni sfavorevoli strutturali e non temporanee
e non deve essere quindi pretestuosa o strumentale ad un mero
aumento del profi tto
Licenziamenti individuali e collettivi
Cass. 22.2.2011, n. 4276
Cass. 24.2.2012; n. 2874;
Cass. 2.2.2012, n. 1461;
Cass. 20.9.2010, n. 19842

Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
6.2.3 Mansioni precedentemente attribuite al lavoratore e soppressione
del posto
Ai fi ni della sussistenza del giustifi cato motivo oggettivo, nel caso di licenziamento causato
dalla soppressione del posto di lavoro cui è addetto il singolo lavoratore non è necessario che vengano
soppresse tutte le mansioni in precedenza attribuite al lavoratore medesimo, ben potendo
tali mansioni essere diversamente ripartite (Cass. 2.10.2006, n. 21282; Cass. 22.8.2007, n. 17887).
6.2.4 Cessazione dell’attività produttiva
Rientra nell’ipotesi del giustifi cato motivo oggettivo il licenziamento individuale conseguente
alla cessazione dell’attività produttiva, ipotesi peraltro espressamente prevista dall’art.
24, c. 2, L. 223/1991 per il licenziamento collettivo.
La scelta dell’imprenditore di cessare l’attività produttiva non è censurabile e l’imprenditore
non è tenuto a giustifi care la decisione di non permanere ulteriormente nel mondo della
produzione e dello scambio di beni e servizi: ne consegue che la cessazione dell’attività non
deve necessariamente essere collegata ad una crisi aziendale.
Coerentemente con l’impostazione sopra riportata, la giurisprudenza di legittimità ha affermato
altresì che costituisce giustifi cato motivo oggettivo la decisione del datore di lavoro di
cessare l’attività per il timore di dover affrontare eccessivi impegni economici in conseguenza
delle rivendicazioni seppure legittime dei dipendenti.
Peraltro, il datore di lavoro deve dimostrare l’avvenuta cessazione dell’attività produttiva, la quale
non è esclusa dal fatto che lo stabilimento sede dell’impresa non sia stato immediatamente dismesso
o alienato rimanendo nella disponibilità dell’imprenditore ma come entità non funzionante, né è
esclusa dal fatto che uno o pochi dipendenti siano stati mantenuti in servizio al solo fi ne di compiere
e completare le pratiche relative alla suddetta cessazione dell’attività (Cass. 16.7.1992, n. 8601).
6.2.5 Matrimonio e maternità in caso di cessazione dell’attività
La cessazione dell’attività lavorativa viene in rilievo in relazione ad alcune norme poste a
tutela della donna lavoratrice. Infatti, ai sensi dell’art. 35, co. 5, del D.Lgs. 11.4.2006, n. 198, è
nullo il licenziamento intimato per causa di matrimonio salvo il caso in cui il datore di lavoro
dimostri che questo sia motivato dalla cessazione dell’attività dell’azienda alla quale la lavoratrice
è addetta. Parimenti non è valido ai sensi dell’art. 54 del D.Lgs. 26.3.2001, n. 151, il licenziamento
intimato dall’inizio del periodo di gestazione e fi no al termine del periodo di interdizione
dal lavoro nonché fi no ad un anno di età del bambino, a meno che non ricorrano alcune
ipotesi, fra le quali è appunto prevista la cessazione dell’attività.
6.2.6 Onere probatorio
In tema di licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo, il datore di lavoro deve assolvere
all’onere di provare:
a. la sussistenza in concreto delle ragioni di carattere produttivo-organizzative addotte;
b. l’incidenza causale di dette ragioni sulla posizione rivestita in azienda dal lavoratore licenziato;
c. l’impossibilità di utilizzare il prestatore di lavoro licenziato in altre mansioni compatibili (c.d.
obbligo di repechâge).
Licenziamenti individuali e collettivi
41

42 Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
Tuttavia, come detto, il controllo giudiziale deve fermarsi alla verifi ca del dato oggettivo e
non può estendersi ad un sindacato sull’opportunità e congruità delle scelte imprenditoriali,
rispetto al quale l’imprenditore gode della tutela di rango costituzionale prevista dall’art. 41
Cost. che gli garantisce libertà di iniziativa economica.
6.2.7 Sussistenza in concreto ed attuale
È stato osservato dalla giurisprudenza che le ragioni poste alla base del licenziamento
devono essere ricondotte ad elementi di fatto esistenti al momento della comunicazione del
recesso, la cui motivazione deve trovare fondamento in circostanze realmente esistenti e non
future ed eventuali. Inoltre, l’onere probatorio verte non solo sull’esistenza delle ragioni della
soppressione ma anche sull’effettiva soppressione del posto di lavoro. Tale orientamento
giurisprudenziale appare stabile: ogni qual volta, infatti, il lavoratore licenziato venga sostituito
immediatamente o dopo qualche mese da altro dipendente neo-assunto, anche qualora il
costo di quest’ultimo sia inferiore a quello del lavoratore licenziato, scatta una presunzione di
illegittimità del licenziamento. A conferma di tale orientamento, si segnala che di recente la
Suprema Corte ha ritenuto illegittimo il licenziamento, intimato ad un dipendente per ragioni
economiche, preceduto dalla stipula di un contratto di collaborazione a progetto con altro soggetto,
in vista della sostituzione del dipendente licenziato (Cass. 19.1.2012, n. 755); tuttavia,
non mancano pronunce di merito che, facendo una moderna applicazione dell’istituto del giustifi
cato motivo oggettivo di licenziamento, hanno ritenuto che in ipotesi di riassetto organizzativo
per una più economica gestione dell’impresa è legittimo il licenziamento di un dipendente
per sostituire lo stesso con altro lavoratore dotato di più specifi ca esperienza lavorativa
e maggiore autonomia operativa, al fi ne di consentire all’azienda – operante nel caso di specie
nel settore turistico – una migliore penetrazione nel mercato e, dunque, una più economica
gestione dell’impresa (Corte d’Appello di Bologna, 3.12.2010).
Ai fi ni della prova della effettiva soppressione del posto di lavoro non è necessario che il
datore di lavoro dimostri che siano state soppresse tutte le mansioni attribuite al lavoratore
licenziato. Il datore di lavoro è infatti libero di ridistribuire ed attribuire diversamente nell’ambito
del proprio organico aziendale le mansioni in precedenza espletate dal lavoratore licenziato:
tale scelta, a parere della giurisprudenza di legittimità, non è sindacabile dal giudice nei
suoi profi li di congruità ed opportunità in quanto è espressione della libertà di iniziativa economica
tutelata dall’art. 41 Cost. (Cass. 17.7.2002, n. 10356).
6.2.8 Obbligo di repechâge
Per quanto attiene alla prova circa l’impossibilità di utilizzare il lavoratore licenziato per
giustifi cato motivo oggettivo in altra attività dell’impresa, c.d. obbligo di repechâge, la giurisprudenza
sembra ormai costante circa il contenuto di detto obbligo.
In virtù del principio che il licenziamento deve rappresentare l’extrema ratio, consegue per
l’imprenditore l’obbligo primario di ricercare ogni possibilità di riutilizzazione dei dipendenti i cui
posti di lavoro siano venuti meno, così che il datore di lavoro deve dare prova dell’impossibilità di
adibire utilmente il lavoratore licenziato a mansioni analoghe a quelle svolte in precedenza.
In altre parole il datore di lavoro deve fornire la prova che, nell’ambito della propria organizzazione
aziendale, insindacabilmente determinata dal medesimo, non esiste alcuna possibilità
di reimpiego per il dipendente licenziato. L’onere probatorio deve essere assolto nei limiti
della ragionevolezza nonché nell’ambito delle contrapposte deduzioni delle parti, e deve
essere contenuto a circostanze di fatto e di luogo concrete ed effettive proprie della singola
vicenda esaminata.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
Tale onere, inoltre, può essere anche assolto mediante il ricorso a risultanze probatorie di
natura presuntiva e indiziaria.
Sempre sul medesimo argomento, la Corte di Cassazione afferma che tale onere, concernendo
un fatto negativo, va assolto mediante la dimostrazione di correlativi fatti positivi, come
la circostanza che i posti di lavoro relativi a mansioni equivalenti fossero, al tempo del recesso,
stabilmente occupati, o che dopo il licenziamento – e per un congruo periodo – non sia stata
effettuata alcuna assunzione nella stessa qualifi ca e per l’espletamento delle stesse mansioni
(Cass. 13.7.2009, n. 16323; più di recente, Cass. 30.11.2010, n. 23926).
Peraltro, sebbene spetti al datore di lavoro l’onere probatorio circa l’obbligo di repechâge,
esiste comunque un preciso onere di deduzione ed allegazione del lavoratore che impugna il
licenziamento circa la possibilità di una sua diversa utilizzazione nell’impresa con mansioni
equivalenti, con la conseguenza che ove il lavoratore non prospetti nè indichi alcun elemento
a tale riguardo nel ricorso introduttivo, non sorge neppure l’obbligo dell’imprenditore della
prova dell’impossibilità di un diverso e conveniente utilizzo del dipendente licenziato (Cass.
4.12.2007, n. 25270; Cass. 2.4.2004, n. 6556; da ultimo, Cass. 8.2.2011, n. 3040).
Per quanto concerne l’individuazione delle mansioni analoghe al fi ne dell’assolvimento
della prova in questione, occorre fare riferimento all’art. 2103 c.c. Il datore di lavoro dovrà dare
prova dell’incollocabilità del lavoratore con riferimento alle mansioni da quest’ultimo espletate
ed alle competenze acquisite in azienda o in altre affi ni senza essere tenuto ad individuare
sue possibili utilizzazioni nell’ambito di competenze del tutto diverse, per il solo fatto, ad
esempio, dell’avvenuto conseguimento di un titolo di studio genericamente riferibile a tali diverse
competenze (Cass. 14.9.1995, n. 9715).
Sotto altro profi lo la giurisprudenza maggioritaria ritiene che non sussiste alcun obbligo del
datore di lavoro di verifi care, al fi ne di evitare il licenziamento, se vi siano possibilità di adibire il
lavoratore a mansioni inferiori, anche se non mancano recenti e alquanto discutibili pronunce di
segno opposto che, in ipotesi di soppressione del posto di lavoro, si sono spinte sino ad affermare
che il datore di lavoro ha l’onere di provare non solo che al momento del licenziamento non
sussisteva alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa, ma anche di aver prospettato,
senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego del lavoratore in mansioni inferiori
«rientranti nel suo bagaglio professionale», purchè tali mansioni siano compatibili con l’assetto
organizzativo aziendale insindacabilmente stabilito dall’imprenditore (Cass. 1.7.2011, n. 14517).
In una sentenza la Suprema Corte ha affermato, riallacciandosi ad una precedente pronuncia
delle Sezioni unite (Cass., Sez. Un., 7.8.1998, n. 7755), che la dequalifi cazione del lavoratore
allo scopo di evitare il licenziamento può essere ammessa solo se sia l’effetto di un accordo
tra le parti con il quale - da un lato - il datore di lavoro dia atto, almeno implicitamente, che
non vi sono ostacoli all’inserimento del dipendente demansionato nell’assetto aziendale e -
dall’altro - il lavoratore accetti il suddetto demansionamento.
Infatti il patto di demansionamento - che, ai soli fi ni di evitare un licenziamento, attribuisce
al lavoratore mansioni inferiori a quelle per le quali era stato assunto o che aveva successivamente
acquisito – costituisce non già una deroga all’art. 2103 c.c., norma diretta alla regolamentazione
dello jus variandi del datore di lavoro e, come tale, inderogabile, bensì un adeguamento
del contratto alla nuova situazione di fatto, sorretto dal consenso del lavoratore, che
presuppone l’impossibilità di assegnare al lavoratore mansioni equivalenti a quelle da ultimo
svolte e la manifestazione – sia pure in forma tacita – della disponibilità del lavoratore ad accettarle
(Cass. 25.11.2010, n. 23926; Cass. 5.8.2000, n. 10339).
La prova dell’impossibilità di adibire utilmente il lavoratore ad altre mansioni deve essere
assolta con riferimento all’epoca del licenziamento e prendendo in considerazione l’intero
complesso aziendale e non il solo reparto ove era addetto il lavoratore licenziato, salvo il caso
di rifi uto del lavoratore medesimo a trasferirsi altrove.
Licenziamenti individuali e collettivi
43

44 Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
Una recente pronuncia si è spinta addirittura oltre, affermando che in materia di obbligo di
repechage è illegittimo il licenziamento del lavoratore qualora il datore di lavoro non riesca a
dimostrare di non poter ricollocare il lavoratore in altri rami dell’azienda valutando anche le
sedi all’estero dell’azienda (Cass. 15.7.2010, n. 16579).
Per le conseguenze derivanti dall’illegittimità del licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
si veda il Capitolo 11.
6.3 Licenziamenti per ragioni inerenti al regolare funzionamento
dell’organizzazione del lavoro
Vengono ricondotti in questa categoria i licenziamenti dovuti alla non proseguibilità del
rapporto per il venire meno della capacità o della possibilità del lavoratore di espletare regolarmente
la prestazione lavorativa per cause al medesimo non imputabili; si tratta di fattispecie
valutate obiettivamente per i rifl essi che essi producono sull’organizzazione del lavoro, di
entità tale da escludere un oggettivo interesse produttivo dell’impresa a mantenere in vita il
rapporto di lavoro e ricevere le ulteriori possibili prestazioni.
6.3.1 Malattia del lavoratore
L’art. 2110 c.c. detta una disciplina speciale in materia di assenza dal lavoro per malattia. Il
legislatore ha, infatti, stabilito che in occasione di eventi come la malattia, l’infortunio, la gravidanza
ed il puerperio, che impediscono la regolare effettuazione della prestazione lavorativa, il
rapporto di lavoro è sospeso ed il datore di lavoro non può recedere dal rapporto, anche se non
ha più interesse alla prestazione ed anche se ricorrono le condizioni previste dalla legge per intimare
un licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo, fi no a quando l’assenza dal lavoro non
si protragga oltre il termine stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità.
Tuttavia una volta decorso tale termine, c.d. periodo di comporto, il datore di lavoro è libero di
recedere dal rapporto a prescindere dall’esistenza o dimostrazione delle condizioni poste dalla
legge in materia di licenziamento, dovendo il giudice del merito limitarsi ad accertare se la malattia,
unica o discontinua, abbia superato o meno il termine prefi ssato.
I contratti collettivi stabiliscono di norma la durata del periodo di comporto, il quale si distingue
tra: comporto secco, quando il periodo di conservazione del posto di lavoro si riferisce
ad un’unica ed ininterrotta malattia, e comporto per sommatoria, quando il periodo di comporto
comprende una pluralità di episodi morbosi che si manifestino entro un determinato
periodo di tempo. Talvolta, però, il contratto collettivo non contempla il periodo di comporto
per sommatoria.
Secondo la giurisprudenza di legittimità in caso di malattie cd. ad intermittenza, vale a dire
quando si verifi ca l’alternanza tra periodi di prestazione lavorativa e periodi di assenza per
malattia, senza però che ciascun singolo episodio morboso superi il previsto periodo di comporto
secco, è compito del giudice determinare il comporto per sommatoria ricorrendo all’equità,
come previsto dall’art. 2110, c. 2, c.c.
Le assenze dovute ad infortunio sul lavoro e malattia professionale sono oggetto della medesima
disciplina di cui all’art. 2110 c.c. anche per quanto attiene al potere demandato all’autonomia
collettiva di determinare la durata del periodo di conservazione del posto di lavoro e
di identifi care i criteri per il calcolo del comporto. Ne consegue che la contrattazione collettiva
può disciplinare unitariamente o diversamente il periodo di comporto, a seconda che le assenze
siano dovute a malattia professionale o ad infortunio sul lavoro oppure a malattia comune.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
6.3.1.1 Modalità di computo del periodo di comporto
Per quanto attiene ai criteri di computo del periodo di comporto è stato precisato che
per verificare il superamento dello stesso si applica la regola che un termine fissato a
mesi deve essere computato secondo il calendario comune e non assumendo una durata
convenzionale fissa di trenta giorni, salvo che non sussistano regole contrattuali di diverso
contenuto.
Quando invece il contratto collettivo fa riferimento all’anno di calendario si deve intendere
il periodo compreso tra il 1.1.e il 31 dicembre, mentre il riferimento all’anno solare deve intendersi
ad un periodo di 365 giorni computati dal primo giorno della malattia.
La Corte di Cassazione ha, peraltro, affermato che nel caso di comporto per sommatoria
si computano i giorni festivi o comunque non lavorativi, come ad esempio i giorni di
sciopero, che cadano durante la malattia certificata, dovendosi presumere la continuità
dell’episodio morboso, a meno che non venga fornita la prova contraria da parte del lavoratore,
mentre non si computano i giorni non lavorativi che abbiano preceduto o seguito il
periodo di assenza in quanto non ricompresi nei giorni di malattia indicati nella certificazione
medica.
Salva diversa previsione del contratto colletivo, il datore di lavoro, secondo la giurisprudenza,
non è tenuto a comunicare al lavoratore che sta per scadere il periodo di comporto e parimenti
non è tenuto a ricordare al medesimo che può fruire di un periodo di aspettativa al termine
del comporto.
6.3.1.2 Tempestività del recesso per superamento del periodo di comporto
Un problema che è stato posto frequentemente all’esame della giurisprudenza attiene al
tempo dell’esercizio del diritto di recesso e al rilievo dell’accettazione della ripresa dell’attività
lavorativa da parte del datore di lavoro.
È principio consolidato che nel caso in cui il recesso per superamento del periodo di comporto
sia tempestivo, la prova della sussistenza del nesso di causalità sia in re ipsa. A tale
proposito, la Cassazione ha precisato che non può negarsi al datore di lavoro un ragionevole
spatium deliberandi perchè egli possa valutare convenientemente, nel suo complesso, la fattispecie,
e ciò anche per accertare una possibile convenienza alla protrazione del rapporto
nonostante le numerose assenze. Sul punto, peraltro, la Corte di Cassazione ha sostenuto che
in ipotesi di licenziamento per superamento del periodo di comporto non opera il criterio della
tempestività, mancando gli estremi dell’urgenza che si impongono nell’ipotesi di giusta causa
(Cass. 23.1.2008, n. 1438). Spetterà, dunque, al giudice del merito stabilire se il ritardo, per
la sua durata e per la sua modalità, risulti o meno idoneo a concretizzare una rinunzia al diritto
di licenziamento, circostanza che va valutata caso per caso con riferimento all’intero contesto
delle circostanze signifi cative.
In tema di rapporti tra rinuncia ad avvalersi del comporto e accettazione della ripresa lavorativa
si segnala una sentenza della Corte di Cassazione che ha chiarito che nel caso di avvenuto
superamento del periodo di comporto, l’accettazione da parte del datore di lavoro della
ripresa dell’attività lavorativa del dipendente non signifi ca di per sè che il datore di lavoro abbia
rinunciato al diritto di recedere dal rapporto ai sensi dell’art. 2110 c.c. e, quindi, non resta
precluso l’esercizio del diritto, ferma restando però la necessità che sia provata l’esistenza di
un nesso di causalità tra l’intimazione del licenziamento ed il superamento del periodo di
comporto. La prova della sussistenza di detto nesso di causalità è in re ipsa nel caso di licenziamento
intimato non appena superato il comporto, mentre deve essere fornita dal datore di
lavoro nel caso di licenziamento intimato dopo un apprezzabile intervallo di tempo dal superamento
di comporto (Cass. 7.9.2001, n. 11515).
Licenziamenti individuali e collettivi
45

46 Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
6.3.1.3 Motivazione del recesso per superamento del periodo di comporto
Una questione abbastanza dibattuta in giurisprudenza attiene alla necessaria indicazione
da parte del datore di lavoro dei giorni di assenza in caso di licenziamento intimato per superamento
del periodo di comporto. La Cassazione da ultimo ha affermato che anche in questo
tipo di licenziamento, in base alle regole dettate dall’art. 2 della legge 604/1966, nel testo anteriore
alla riforma attuata con la L. 28.6.2012, n. 92, sulla forma dell’atto e la comunicazione
dei motivi del recesso, qualora l’atto di intimazione del licenziamento non precisi le assenze in
base alle quali sia ritenuto superato il periodo di conservazione del posto di lavoro, il lavoratore
- il quale, particolarmente nel caso di comporto per sommatoria, ha l’esigenza di poter
opporre propri specifi ci rilievi - ha la facoltà di chiedere al datore di lavoro di specifi care tale
aspetto fattuale delle ragioni del licenziamento. Di conseguenza, nel caso di non ottemperanza
del datore di lavoro con le modalità di legge a tale richiesta, il licenziamento deve considerarsi
illegittimo. Con la recente L. 28.6.2012, n. 92 che, modifi cando l’art. 2, co. 2, L. 604/1966,
all’art. 1, co. 37, ha espressamente previsto che la lettera di licenziamento debba contenere
la specifi cazione dei motivi che lo hanno determinato, non pare vi possano essere ulteriori
dubbi circa la necessaria indicazione dei giorni di assenza del lavoratore.
6.3.1.4 Assenze per malattia cagionata dalla nocività dell’ambiente di lavoro
Tuttavia, se il datore di lavoro è responsabile dell’inabilità lavorativa del proprio dipendente,
in quanto ha omesso di adottare le misure atte a prevenire la malattia violando, quindi,
l’obbligo di protezione sancito dal combinato disposto degli artt. 1176 e 2087 c.c., non potrà
legittimamente risolvere il rapporto di lavoro per superamento del periodo di comporto. Infatti,
il periodo di assenza per malattia imputabile al datore di lavoro non è utile ai fi ni del calcolo
del periodo di comporto per malattia.
Ne consegue che quando la malattia o l’infortunio del lavoratore sono imputabili alla responsabilità
del datore di lavoro, il medesimo non potrà recedere per superamento del periodo
di comporto ma soltanto per sopravvenuta impossibilità della prestazione, con obbligo per
il datore di lavoro di reperire altre mansioni più adatte allo stato di salute del dipendente.
6.3.1.5 Licenziamento durante la malattia
Il licenziamento con preavviso intimato durante la malattia rimane temporaneamente ineffi
cace nei confronti del lavoratore al quale spetta la retribuzione sino alla scadenza della causa
ostativa e quindi sino all’effettiva ripresa dell’attività lavorativa.
Si precisa, tuttavia, che tale principio non si applica al licenziamento intimato per superamento
del periodo di comporto. Infatti, già prima della L. 28.6.2012, n. 92, sia la giurisprudenza
di legittimità che quella di merito ritenevano che il licenziamento intimato durante la malattia
per superamento del periodo di comporto, anteriormente alla scadenza di questo, fosse
nullo per violazione della norma imperativa di cui all’art. 2110 c.c., che vieta il licenziamento
stesso in costanza della malattia del lavoratore, e non già temporaneamente ineffi cace, con
differimento dei relativi effetti al momento della scadenza suddetta come, invece, aveva originariamente
sostenuto la Corte stessa. Il superamento del comporto costituisce, infatti, ai sensi
del citato art. 2110 c.c. una situazione autonomamente giustifi catrice del recesso, che deve
perciò esistere già anteriormente alla comunicazione dello stesso per legittimare il datore di
lavoro al compimento di quest’atto ove di esso costituisca il solo motivo. Con la L. 28.6.2012,
n. 92, il Legislatore ha espressamente previsto che nel caso in cui sia accertato il difetto di
giustifi cazione del licenziamento intimato «in violazione dell’art. 2110, secondo comma, del
codice civile (il licenziamento intimato prima del superamento del periodo di comporto, ndr)»
il Giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione ed al pa-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
gamento dell’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal
giorno del licenziamento a quello dell’effettiva reintegrazione, comunque non superiore a dodici
mensilità, con ciò recuperando l’indirizzo giurisprudenziale sopra citato (cfr. più approfonditamente,
Capitolo 11).
Discorso diverso merita la questione della malattia del dipendente insorta successivamente
all’avvio della procedura di cui al nuovo art. 7, legge 604/1966, come modifi cato dall’art. 1,
co. 40, L. 28.6.2012, n. 92: in tal caso, infatti, il licenziamento intimato all’esito di tale procedura
produce effetto retroattivo sin dal giorno della comunicazione di avvio: l’effetto sospensivo
dell’effi cacia del licenziamento è limitato alle sole ipotesi di maternità, paternità e infortunio
occorso sul lavoro, con esclusione dell’evento della malattia.
Inoltre, il periodo di eventuale lavoro svolto in costanza della procedura preventiva viene considerato
come preavviso lavorato secondo quanto stabilito dall’art. 1, co. 41, L. 28.6.2012, n. 92.
6.3.1.6 Sopravvenuta inidoneità fi sica o psichica del lavoratore
Appartiene alla categoria del giustifi cato motivo oggettivo inerente al regolare funzionamento
dell’impresa la sopravvenuta inidoneità fi sica permanente del lavoratore a svolgere
regolarmente le mansioni assegnategli.
Qualora vi sia una sopravvenuta impossibilità alla prestazione lavorativa che non abbia
carattere temporaneo, come nella malattia, ma permanente o quanto meno la cui durata
temporale sia in-determinata o indeterminabile, il datore di lavoro, alla stregua della generale
disciplina codicistica stabilita dagli artt. 1463 e 1464 c.c. sull’impossibilità della prestazione,
può recedere dal rapporto qualora tale inidoneità determini una mancanza di interesse
dell’impresa alla prosecuzione del rapporto. Tale inidoneità a svolgere regolarmente la prestazione
lavorativa permette, quindi, al datore di lavoro di risolvere il contratto qualora non
abbia un interesse apprezzabile a ricevere un adempimento parziale, interesse valutato in
base ai criteri forniti dall’art. 3, seconda parte, L. 604/1966.
Valga ricordare che la disciplina sanzionatoria prevista dal nuovo art. 18, co. 4, come modifi
cato dall’art. 1, co. 42, L. 28.6.2012, n. 92 - ovvero reintegrazione e risarcimento del danno
nel massimo pari a 12 mensilità della retribuzione globale di fatto - trova applicazione, oltre
che alla già menzionata ipotesi di difetto di giustifi cazione del licenziamento intimato in violazione
dell’art. 2110, secondo comma c.c., di cui al paragrafo che precede, anche a tutti i casi di
sopravvenuta inidoneità fi sica o psichica del lavoratore, sia esso divenuto inabile a causa di
infortunio o malattia (art. 4, comma 4, legge 68/1999), sia che si tratti di lavoratore avviato
obbligatoriamente (art. 10, comma 3, legge 68/1999. Sul punto, si rinvia al Capitoli 11 e 13.
6.3.1.7 Differenze tra l’istituto della malattia e quello dell’inidoneità fi sica o psichica
Una questione più volte esaminata dalla giurisprudenza attiene al rapporto tra l’istituto
della malattia e quello dell’inidoneità fi sica. La distinzione tra le due fattispecie è abbastanza
netta: la malattia ha carattere temporaneo e comporta l’impossibilità totale della prestazione
per tutta la sua durata, mentre l’inidoneità ha carattere permanente o, quanto meno, una durata
indeterminata o indeterminabile e non comporta necessariamente l’impossibilità totale
della prestazione, consentendo la risoluzione del rapporto indipendentemente dal superamento
del periodo di comporto.
Sulla base di tale distinzione la Cassazione ha affermato che, anche prima del superamento
del periodo di comporto, il datore di lavoro può recedere dal rapporto ove la malattia determini
l’inidoneità del lavoratore a prestare per il futuro la normale attività lavorativa in quanto
la disciplina dettata dall’art. 2110 c.c. presuppone la diversa ipotesi dell’impedimento temporaneo,
tale da consentire, una volta cessata la causa ostativa, la ripresa del lavoro. In una
Licenziamenti individuali e collettivi
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48 Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
particolare ipotesi, la Cassazione ha altresì precisato che ove le reiterate assenze per malattia
siano riconducibili ad un’unica affezione che trovi la sua causa nelle particolari modalità di
esecuzione della prestazione lavorativa, con ciò dando luogo ad un’idoneità permanente del
lavoratore stesso a svolgere regolarmente le mansioni assegnategli, il datore di lavoro che sia
edotto di ciò deve risolvere il rapporto di lavoro (in ossequio al diritto alla salute tutelato
dall’art. 32 Cost.) senza necessità di attendere il superamento del periodo di comporto (Cass.
13.12.2000, n. 15688).
6.3.2 Impossibilità della prestazione lavorativa derivante
da un provvedimento dell’autorità
L’impossibilità temporanea o parziale della prestazione potrebbe, altresì, derivare da provvedimenti
dell’autorità pubblica che di fatto impediscano al lavoratore di offrire la propria prestazione
lavorativa. Tale ipotesi di licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo, avvicinabile
alle precedenti dal punto di vista della incolpevolezza del prestatore di lavoro, sono la carcerazione
preventiva e la revoca di autorizzazioni amministrative. Tali circostanze, valutate
obiettivamente, determinano secondo i princìpi generali in materia di obbligazioni contrattuali
una impossibilità sopravvenuta, temporanea e/o parziale, della prestazione lavorativa, in
relazione alla quale la persistenza dell’interesse del datore di lavoro a ricevere ulteriori o future
prestazioni va valutata alla stregua delle ragioni attinenti all’attività produttiva, all’organizzazione
del lavoro e al regolare funzionamento di essa di cui all’art. 3, seconda parte,
L. 604/1966.
6.3.3 Provvedimenti giudiziari restrittivi della libertà personale del lavoratore
Se può dirsi ovvio che nell’ipotesi di una condanna del lavoratore a pena detentiva quale
l’ergastolo il datore di lavoro possa recedere dal rapporto per impossibilità totale della prestazione,
più problematica è invece l’ipotesi del licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo a
seguito di un’impossibilità temporanea della prestazione, come nel caso della carcerazione
preventiva. L’orientamento della giurisprudenza è ormai consolidato, nel senso di ritenere
possibile il recesso del datore di lavoro ove manchi un apprezzabile interesse alle future prestazione
lavorativa. La valutazione dell’imprenditore dovrà essere effettuata sulla base delle
esigenze dell’impresa, attraverso un giudizio prognostico cioè con riguardo non solo al periodo
intercorso dall’inizio della carcerazione alla data del licenziamento ma anche all’ulteriore durata
della forzata assenza.
6.3.4 Diritto del lavoratore alla reintegrazione in caso di assoluzione
L’art. 102-bis, disp. att. c.p.p., prevede il diritto alla reintegrazione a favore del prestatore di
lavoro che, sottoposto alla misura della custodia cautelare in carcere ovvero agli arresti domiciliari,
sia stato per ciò stesso licenziato dal posto di lavoro che occupava prima dell’applicazione
della misura, laddove venga pronunciata in suo favore sentenza di assoluzione, di proscioglimento
o di non luogo a procedere, o provvedimento di archiviazione. Si precisa che la
norma si applica esclusivamente al caso in cui il fatto per cui la custodia cautelare è stata disposta
sia totalmente estraneo al rapporto di lavoro. La Cassazione è unanime nel ritenere
che detta norma non abbia inciso sulla disciplina della legittimità del licenziamento ma soltanto
sulle sue conseguenze, tant’è che viene riconosciuto al lavoratore esclusivamente il diritto
alla reintegrazione, mentre il medesimo non potrà pretendere il risarcimento del danno
ex art. 18 S.L.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
6.3.5 Ritiro del porto d’armi o mancato rinnovo del decreto di nomina
Anche tali ipotesi rientrano nella categoria del licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo.
La Suprema Corte ha ritenuto che la revoca della nomina a guardia giurata e/o il ritiro del
porto d’armi da parte dell’autorità pubblica legittimino il datore di lavoro a recedere dal rapporto
per sopravvenuta impossibilità della prestazione. Tali provvedimenti della pubblica autorità,
infatti, privano il lavoratore del titolo che lo abilita a svolgere le mansioni proprie di
guardia giurata e, pertanto, giustifi cano il recesso del datore di lavoro qualora quest’ultimo
non abbia un apprezzabile interesse alla prosecuzione del rapporto, interesse valutato alla
stregua delle ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare
funzionamento di essa.
6.3.6 Ritiro del tesserino di accesso alle strutture aeroportuali
Con riferimento a questa particolare fattispecie è stato affermato che, nell’ambito dei rapporti
di lavoro con le società di gestione degli impianti aeroportuali, il datore di lavoro può legittimamente
recedere dal rapporto nel caso di revoca del tesserino di accesso alle zone aeroportuali
da parte della Guardia di fi nanza. Il dipendente di società di gestione aeroportuale privato del
tesserino, infatti, non può svolgere le mansioni affi date in quanto non può più accedere alle
strutture aeroportuali. Ne consegue la sopravvenuta impossibilità temporanea della prestazione
che abilita il datore di lavoro a recedere dal rapporto ai sensi dell’art. 1464 c.c. in mancanza di un
suo interesse apprezzabile alle future prestazione valutate con riguardo alle ragioni inerenti
l’attività produttiva e la sua organizzazione. In tale ipotesi il datore di lavoro dovrà dimostrare le
ragioni tecnico-produttive che rendevano impossibile attendere la rimozione del temporaneo
impedimento alle normali funzioni del lavoratore, sia delle analoghe ragioni ostative ad un impiego
del medesimo, con mansioni almeno equivalenti, in luoghi diversi; tali ragioni devono essere
inoltre valutate dal giudice del merito tenendo conto delle oggettive esigenze dell’impresa,
delle dimensioni della stessa, del tipo di organizzazione tecnico-produttiva ivi attuato, del periodo
di assenza, della ragionevolmente prevedibile, secondo un giudizio ex ante, protrazione della
stessa e della natura delle mansioni espletate dal lavoratore.
Licenziamenti individuali e collettivi
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7.1 Fonte giuridica e funzione
Capitolo 7
IL PREAVVISO
L’art. 2118 c.c. prevede che ciascuno dei contraenti possa recedere dal contratto di lavoro a
tempo indeterminato con l’obbligo di concedere alla controparte un termine di preavviso. In
mancanza di ciò, la parte recedente deve corrispondere alla controparte un’indennità equivalente
all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso stesso (cd. indennità
sostitutiva del preavviso). Tale indennità ha natura risarcitoria e non retributiva, sebbene
sia commisurata all’importo della retribuzione che sarebbe spettata al lavoratore nel periodo
suddetto. E ciò in quanto, per usare le parole della Suprema Corte, la stessa è una semplice
forma di risarcimento di danni preventivamente liquidati dalla legge ed è dovuta o dal datore di
lavoro o dal lavoratore inadempiente in quanto il recesso senza preavviso è illecito (Cass.
28.5.1992, n. 6406), mentre la retribuzione è un’attribuzione patrimoniale proporzionata alla
quantità e qualità del lavoro prestato (art. 36 Cost.). Ciò nonostante l’indennità sostitutiva del
preavviso, rientrando nella base imponibile contributiva, è soggetta all’ordinario regime contributivo
ed è computabile nel trattamento di fi ne rapporto. L’obbligo del preavviso sussiste in tutte
le ipotesi di recesso dal rapporto di lavoro, qualunque sia il regime di stabilità del rapporto stesso
(tutela reale; tutela obbligatoria; libera recedibilità) ed anche qualora si tratti di un licenziamento
intimato dal curatore fallimentare per cessazione dell’attività lavorativa.
La funzione del preavviso viene individuata dalla dottrina nella necessità di evitare un eccessivo
turbamento nella sfera economica dell’altro contraente, dandogli tempo adeguato per
provvedere diversamente. A tale proposito la giurisprudenza ha sottolineato come l’obbligo del
preavviso a carico del datore di lavoro recedente dal contratto di lavoro a tempo indeterminato
sia previsto in funzione della necessità per il lavoratore di ricerca e reperimento di una nuova
occupazione (Cass. 7.2.1997, n. 1150).
7.2 Effi cacia reale od obbligatoria del preavviso
Fino a pochi anni fa l’opinione dominante in dottrina e pressoché pacifi ca in giurisprudenza
riteneva che il preavviso avesse effi cacia reale, ossia che il rapporto di lavoro (con le connesse
obbligazioni) proseguisse a tutti gli effetti per l’intera durata del preavviso, salva l’ipotesi di
accettazione della corresponsione dell’indennità sostitutiva. In particolare, secondo tale orientamento,
il rapporto di lavoro continuava ad essere retto dalla medesima disciplina che lo regolava
prima del recesso, con conseguente piena applicabilità delle norme di legge e di contratto
collettivo sopravvenute nel periodo di preavviso ed interruzione di quest’ultimo in caso di
malattia sopravvenuta.
La portata dell’effi cacia reale del preavviso era comunque mitigata dal fatto che:
- è stata ritenuta valida la clausola di un contratto collettivo che prevedeva la facoltà per il
datore di lavoro di procedere al recesso senza preavviso, ma pagando la relativa indennità;
Licenziamenti individuali e collettivi
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52 Capitolo 7 - Il preavviso
- essa è derogabile per accordo delle parti quando queste, prima della scadenza del periodo di
preavviso, pattuiscano l’esonero immediato dagli obblighi relativi alle reciproche prestazioni.
L’accertamento in ordine alla esistenza di tale accordo - che è desumibile anche da comportamenti
taciti e concludenti, come quello dell’accettazione senza riserve da parte del lavoratore
della preventiva liquidazione e corresponsione della indennità sostitutiva del preavviso
- forma oggetto di un giudizio di fatto incensurabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione
immune da errori logici e giuridici. In tale ipotesi, la data di cessazione del rapporto va
fatta coincidere con quella del licenziamento, e non con la scadenza del periodo di preavviso
dovuto, e ciò a tutti gli effetti, ed anche nei confronti di soggetti diversi dal datore di lavoro, quali
gli enti gestori di previdenza e assistenza (Cass. 8.5.2004, n. 8797). La derogabilità e la rinunciabilità
dell’effetto reale del preavviso non comporta però che la stessa previsione dell’obbligo
del preavviso possa essere derogata dall’autonomia individuale o collettiva.
L’orientamento circa l’effi cacia reale del preavviso è stato radicalmente ribaltato negli ultimi
anni. Recentemente, infatti, la giurisprudenza prevalente attribuisce effi cacia obbligatoria
al preavviso di licenziamento; alla stregua di tale nuova interpretazione, nell’ipotesi in cui una
delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve immediatamente
con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva del
preavviso (da ultimo, Cass. 3.1.2011, n. 36).
7.3 Sospensione per sopravvenuta malattia
Con riguardo all’ipotesi di malattia sopravvenuta, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare
che il preavviso lavorato è - in base alle regole generali (art. 2110 c.c.) - soggetto a sospensione
per sopravvenuta malattia del prestatore di lavoro, nei limiti del periodo di comporto
(Cass. 11.4.2005, n. 7369; Cass. 30.8.2004, n. 17334).
Atteso che il rapporto di lavoro prosegue a tutti gli effetti per l’intera durata del preavviso,
laddove questo sia lavorato, durante tale periodo permane il dovere di fedeltà del lavoratore, il
quale rimane pertanto soggetto all’avvio di eventuali procedimenti disciplinari.
Inoltre, deve essere riconosciuta la possibilità al datore di lavoro, intimato il licenziamento
con preavviso, di intimare, durante il decorso di tale periodo, un nuovo licenziamento per giusta
causa che si sovrapponga al primo (Trib. Larino, 28.7.2009; Cass. 5.2.1992, n. 1236). Evidentemente
anche il dipendente potrà dimettersi per giusta causa durante il preavviso «lavorato».
7.4 Effi cacia reale del preavviso e indennità sostitutiva
Per quanto riguarda la conversione del periodo di preavviso nella relativa indennità sostitutiva,
in passato era stato precisato in giurisprudenza che tale sostituibilità non rientrasse
nella unilaterale disponibilità della parte recedente essendo necessario il consenso del soggetto
destinatario del recesso (c.d. effi cacia reale del preavviso); nè tantomeno il datore di lavoro,
pur continuando a erogare la retribuzione per l’intero, poteva rifi utare la concreta prestazione
lavorativa perché ciò avrebbe comportato violazione del principio di tutela della dignità
del lavoratore sancito da una pluralità di norme del nostro ordinamento giuridico positivo (artt.
4, 35, 41 Cost.; art. 2087 c.c.).
In caso di accordo tra le parti circa la sostituzione del preavviso con l’indennità, invece,
si verifi cava l’immediata interruzione del rapporto come nell’ipotesi di accettazione da parte
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 7 - Il preavviso
del lavoratore dell’indennità sostitutiva del preavviso; sì che, in quest’ultimo caso, allo stesso
lavoratore non competono nuovi emolumenti che siano introdotti da disposizioni legislative
o contrattuali intervenute successivamente all’accettazione dell’indennità sostitutiva e
anteriormente alla scadenza del periodo di preavviso (Cass. 2.11.2001, n. 13580; Cass.
29.7.1999, n. 8256).
Valga aggiungere che secondo la giurisprudenza è legittima la clausola di un contratto
individuale di lavoro che preveda la sostituzione del preavviso con la relativa indennità ex art.
2121 c.c. in quanto l’art. 2118 c.c. non garantisce un diritto indisponibile al periodo di preavviso
e, quindi, la prosecuzione del rapporto di lavoro e delle connesse obbligazioni fi no alla
scadenza del termine del preavviso è derogabile dalle parti attraverso la pattuizione della
cessazione immediata del rapporto con la comunicazione del recesso (Trib. Milano,
18.8.2006).
7.5 Durata del periodo di preavviso
La durata del preavviso è determinata dal contratto di lavoro, sia esso individuale o collettivo.
In mancanza di previsione della contrattazione collettiva, provvede a regolamentare la
durata del preavviso l’art. 10, R.D.L. 13.11.1924, n. 1825, richiamato dall’art. 98 disp. att. c.c.
ART. 10, R.D.L. 13.11.1924, N. 1825
Il termine di cui all’articolo precedente (recesso dal contratto a tempo indeterminato), quando l’uso
o la conven-zione non li assegnino in misura più larga, sarà determinato nel modo seguente in caso
di licenziamento da parte del principale:
A) per gli impiegati che, avendo superato il periodo di prova, non hanno raggiunto i cinque anni di
servizio:
1) mesi due di preavviso per gli institori, procuratori, rappresentanti a stipendio fi sso o non esercenti
esclusi-vamente in proprio: commessi viaggiatori per l’estero, direttori tecnici ed amministrativi
ed impiegati di grado e funzioni equivalenti;
2) mesi uno di preavviso per i commessi viaggiatori, direttori o capi di speciali servizi ed impiegati
di concetto;
3) giorni quindici di preavviso per i commessi di studio e di negozio, assistenti tecnici e altri impiegati
di grado comune.
B) per gli impiegati che hanno raggiunto i cinque anni di servizio e non i dieci:
1) mesi tre di preavviso per la prima categoria;
2) giorni quarantacinque per la seconda categoria;
3) giorni trenta per la terza categoria.
C) per gli impiegati che hanno raggiunto i dieci anni di servizio:
1) mesi quattro per la prima categoria;
2) mesi due per la seconda categoria;
3) giorni quarantacinque per la terza categoria.
I termini di disdetta decorrono dalla metà o dalla fi ne di ciascun mese.
In caso di mancato preavviso nei termini suddetti, è dovuta una indennità pari alla retribuzione
corrispondente al periodo di preavviso.
Licenziamenti individuali e collettivi
53

54 Capitolo 7 - Il preavviso
– segue – ART. 10, R.D.L. 13.11.1924, N. 1825
Oltre al preavviso nei termini come sopra stabiliti, o in difetto, oltre alla indennità corrispondente, è
in ogni caso dovuta una indennità non inferiore alla metà dell’importo di tante mensilità di stipendio
per quanti sono gli anni di servizio prestati.
Agli effetti del presente articolo sono equiparati a stipendio e dovranno egualmente computarsi tutte
le indennità continuative e di ammontare determinato, le provvigioni, i premi di produzione nonché
le partecipazioni agli utili. Se l’impiegato è remunerato in tutto o in parte con provvigioni, premi
di produzione o partecipazione, queste saranno commisurate sulla media dell’ultimo triennio e, se
l’impiegato non abbia compiuto tre anni di servizio, sulla media degli anni da lui passati in servizio
Art. 98 disp. att. c.c.
Nei rapporti d’impiego inerenti all’esercizio dell’impresa, in mancanza di usi più favorevoli per
quanto concerne il trattamento cui ha diritto l’impiegato nei casi di […], durata del periodo di preavviso,
la misura dell’indennità sostitutiva di questo […], si applicano le corrispondenti norme del
R.D.L. 13 novembre 1924, n. 1825, convertito nella legge 18 marzo 1926, n. 562
7.5.1 Proroga del termine di preavviso
È ammissibile la proroga del termine di preavviso disposta dal datore di lavoro col consenso
del lavoratore in relazione a particolari esigenze aziendali o personali, non contrastando
con alcuna disposizione legale o contrattuale.
La prorogabilità trova tuttavia un limite nella necessità di evitare che la decisione datoriale
di prolungare reiteratamente il preavviso fi nisca per coincidere con la pura e semplice prosecuzione
del rapporto di lavoro a tempo indeterminato; in tal caso infatti la defi nitiva cessazione
delle proroghe, stabilita dal datore di lavoro con decisione unilaterale, espone il lavoratore ad
una situazione di diffi coltà analoga a quella iniziale derivante dalla prima comunicazione del
licenziamento. Egli ha dunque diritto, col defi nitivo venire meno del rapporto, ad un nuovo preavviso
o al riconoscimento della corrispondente indennità sostitutiva (Pret. Prato, 14.9.1988).
La giurisprudenza ha poi ravvisato nella prosecuzione del rapporto di lavoro oltre il termine fi nale
del periodo di preavviso contrattualmente stabilito un’ipotesi di revoca tacita del licenziamento intimato.
7.5.2 Defi nizione di una durata differente del preavviso rispetto a quanto
disposto dal CCNL
La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che ove venga rispettato il termine minimo
di preavviso stabilito dalle fonti richiamate dall’art. 2118 c.c., legittimamente il datore di lavoro
può fi ssare la scadenza del relativo periodo con riferimento non già ad una data determinata
bensì ad un evento futuro che non sia però determinabile quanto al momento del suo verifi carsi;
poiché, peraltro, l’operatività di un periodo di preavviso di durata maggiore rispetto a quella
prevista dalle regole del rapporto non può essere unilateralmente imposta dal datore di
lavoro, il prestatore di lavoro rimane libero di cessare da rapporto allo scadere del termine di
preavviso richiamato dalla norma in esame (Cass. 9.6.1994, n. 5596).
7.6 Indennità sostitutiva del preavviso
7.6.1 Trattamento contributivo
A fronte della mancata prestazione in servizio del preavviso può essere corrisposta l’inden-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 7 - Il preavviso
nità sostitutiva, il cui trattamento contributivo e fi scale presenta alcune peculiarità.
Infatti, ai sensi dell’art. 12 della legge 30.4.1969, n. 153, successivamente novellato dall’art.
6 del D.Lgs. 2.9.1997, n. 314, l’indennità sostitutiva del preavviso è soggetta a contribuzione
sociale, atteso che il principio fondamentale è che al lavoratore, per tutto il periodo di preavviso
non prestato, devono essere riconosciuti i compensi ed i diritti che gli sarebbero spettati in
costanza di rapporto di lavoro, inclusi pertanto i contributi previdenziali accreditabili a suo favore.
In linea generale, quindi, l’indennità sostitutiva del preavviso deve essere assoggettata a
normale contribuzione sia per la quota a carico del lavoratore che per la quota a carico del
datore di lavoro.
Tuttavia, in alcuni casi può verifi carsi che l’indennità sostitutiva del preavviso venga erogata
non quale indennizzo specifi co per la dispensa dal prestare in servizio il periodo di preavviso
contrattualmente dovuto ma ad altro titolo, quale corrispettivo per una serie di rinunce anche
ad altri diritti o quale indennizzo per la risoluzione del rapporto di lavoro nell’ambito di un accordo
transattivo tra le parti volto a defi nire ogni e qualsiasi controversia inerente all’intercorso
rapporto di lavoro: in ipotesi siffatta viene a modifi carsi la intrinseca natura della dazione
economica con conseguente esclusione dall’assoggettamento contributivo di tale indennità.
7.6.2 Incentivazione all’esodo
Infatti, le medesime disposizioni sopra citate prevedono che, oltre alle somme corrisposte
a titolo di trattamento di fi ne rapporto, sono escluse dalla base imponibile ai fi ni contributivi le
somme corrisposte in occasione della cessazione del rapporto di lavoro al fi ne di incentivare
l’esodo dei lavoratori, nonché quelle la cui erogazione trae origine dalla predetta cessazione.
Pertanto, qualora un ammontare pari all’indennità sostitutiva del preavviso venga corrisposta,
a seguito di pattuizione intercorsa tra le parti in occasione della risoluzione concordata del
rapporto di lavoro, a titolo di incentivazione all’esodo ed in eccedenza alle normali competenze
di fi ne rapporto comunque spettanti al lavoratore, tale somma è esente da contribuzione, come
confermato anche da alcune circolari dell’INPS (n. 581 del 22.1.1982; n. 170 del 19.7.1990, n.
170; n. 263 del 24.12.1997).
7.6.3 Trattamento fi scale
Per quanto attiene, poi, al trattamento fi scale della indennità in esame, l’art. 17 del D.P.R.
22.12.1986, n. 917 (Testo unico delle imposte sui redditi), nel testo attualmente vigente, dispone
che l’applicazione all’indennità sostitutiva del preavviso dell’imposta sul reddito delle persone
fi siche avvenga separatamente, in quanto somma percepita «una volta tanto in dipendenza
della cessazione» del rapporto di lavoro subordinato.
Pertanto, all’indennità sostitutiva del preavviso, al pari delle altre somme o indennità corrisposte
in aggiunta al TFR in occasione della cessazione del rapporto di lavoro, si applica la
medesima aliquota determinata per calcolare l’IRPEF sul trattamento di fi ne rapporto, ai sensi
del successivo art. 19 del TUIR.
Licenziamenti individuali e collettivi
55

Capitolo 8
NULLITÀ E INEFFICACIA DEL LICENZIAMENTO
8.1 Licenziamento nullo
I primi tre commi dell’art. 18 S.L., così come modificato dall’art. 14 della L. 28.6.2012,
n. 92, si propongono di disciplinare in modo organico gli effetti del licenziamento nullo, in parte
richiamando disposizioni di legge già in vigore nel nostro ordinamento e in parte recependo
princìpi elaborati dalla giurisprudenza.
In base ai princìpi generali di diritto comune, la nullità ricorre quando l’atto sia privo di uno
dei suoi elementi giuridici essenziali oppure sia contrario a norme imperative o comunque
illecito.
L’atto nullo è improduttivo di effetti, come recita il noto brocardo latino quod nullum est
nullum producit effectum; pertanto, sebbene dalla accertata nullità del licenziamento possano
derivare conseguenze giuridico-patrimoniali differenziate (cfr. Capitolo 11), resta in ogni caso
fermo il principio che il licenziamento nullo non è idoneo a determinare la risoluzione del
rapporto di lavoro.
8.2 Licenziamento discriminatorio
Il primo caso di licenziamento nullo identifi cato dalla norma è il licenziamento discriminatorio,
ossia determinato da ragioni di credo politico, fede religiosa, razziali, etniche, nazionali,
dall’appartenenza ad un sindacato o dalla semplice partecipazione ad attività sindacali, ovvero
ancora da ragioni di lingua o di sesso, di handicap, di età o basate sull’orientamento sessuale
o sulle convinzioni personali.
La disciplina sanzionatoria del licenziamento discriminatorio introdotta dall’art. 3, L. 108/1990
(e confermata dalla recentissima L. 28.6.2012, n. 92) rappresenta - da una parte - lo sviluppo
dell’atto discriminatorio in generale di cui all’art. 15 S. L. e - dall’altra - il superamento della
regolamentazione contenuta nell’art. 4, L. 604/1966. Tali norme sanciscono entrambe la nullità
rispettivamente dell’atto e del licenziamento discriminatorio; tuttavia, il citato art. 3 ha introdotto
una rilevantissima precisazione, rappresentata dall’estensione della tutela c.d. reale di cui
all’art. 18 S. L. «quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro» che pone in
essere un «licenziamento determinato da ragioni discriminatorie», inclusi i dirigenti.
8.2.1 Tipizzazione legale
L’art. 3, L. 108/1990, richiama espressamente le «ragioni discriminatorie ai sensi dell’art. 4,
L. 15.7.1966, n. 604, e dell’art. 15, L. 20.5.1970, n. 300, come modifi cato dall’articolo 13 della L.
9.12.1977, n. 903», sanzionando con la nullità i licenziamenti determinati «da ragioni di credo poli-
Licenziamenti individuali e collettivi
57

58 Capitolo 8 - Nullità e ineffi cacia del licenziamento
tico o fede religiosa», «a causa della sua affi liazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione
ad uno sciopero» nonché da motivi di discriminazione «razziale, di lingua o di sesso».
Sebbene parte della dottrina ritenga di dover interpretare estensivamente le disposizioni
sopra richiamate, appare preferibile la tesi secondo cui i motivi discriminatori sono esclusivamente
quelli tipizzati dal legislatore, ferma restando la confi gurabilità di un licenziamento
nullo perché intimato per un motivo illecito determinante. In ogni caso, in tema di discriminazione
basata sul sesso l’art. 25, D.Lgs. 198/2006 (che ha sostituito l’art. 4, co. 1, L. 125/1991)
detta le defi nizioni generali di discriminazione diretta ed indiretta, dovendosi intendere:
● con la prima «qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine
di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando
le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno
favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga».
● che la seconda sussiste «quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un
comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato
sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino
requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo
e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari».
In ogni caso, costituisce discriminazione ogni trattamento meno favorevole in ragione dello
stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della
titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti.
A norma del successivo art. 26 «sono considerate come discriminazioni anche le molestie,
ovvero quei comportamenti indesiderati, posti in essere per ragioni connesse al sesso, aventi
lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima
intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo. Sono, altresì, considerate come discriminazioni
le molestie sessuali, ovvero quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale,
espressi in forma fi sica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l’effetto di violare la
dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante,
umiliante o offensivo. Sono, altresì, considerati come discriminazione i trattamenti meno
favorevoli subiti da una lavoratrice o da un lavoratore per il fatto di aver rifi utato i comportamenti
di cui ai commi 1 e 2 o di esservisi sottomessi».
È poi importante rilevare che, ai sensi dell’art. 43, co. 1, D.Lgs. 286/1998, «costituisce discriminazione
ogni comportamento che, direttamente o indirettamente, comporti una distinzione,
esclusione, restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore, l’ascendenza o l’origine
nazionale o etnica, le convinzioni e le pratiche religiose, e che abbia lo scopo o l’effetto di
distruggere o di compromettere il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di
parità, dei diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale e
culturale e in ogni altro settore della vita pubblica».
Il successivo comma 2 precisa che «in ogni caso compie un atto di discriminazione: (…) e il
datore di lavoro o i suoi preposti i quali, ai sensi dell’articolo 15 della L. 20.5.1970, n. 300, come
modifi cata e integrata dalla L. 9.12.1977, n. 903, e dalla L. 11.5.1990, n. 108, compiano qualsiasi
atto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando, anche indirettamente,
i lavoratori in ragione della loro appartenenza ad una razza, ad un gruppo etnico o
linguistico, ad una confessione religiosa, ad una cittadinanza. Costituisce discriminazione indiretta
ogni trattamento pregiudizievole conseguente all’adozione di criteri che svantaggino in
modo proporzionalmente maggiore i lavoratori appartenenti ad una determinata razza, ad un
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 8 - Nullità e ineffi cacia del licenziamento
determinato gruppo etnico o linguistico, ad una determinata confessione religiosa o ad una
cittadinanza e riguardino requisiti non essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa».
8.2.2 Discriminazione sessuale
Un’altra fattispecie tipizzata dal legislatore è quella del licenziamento nullo perché intimato per
ragioni di discriminazione sessuale. Secondo la giurisprudenza pronunciatasi sul punto, in termini
generali la discriminazione sessuale ricorre in presenza di una disparità di trattamento «ingiusta e
cioè se l’elemento del sesso avesse rappresentato nell’animo del datore di lavoro il motivo decisivo
del diverso trattamento». Si deve segnalare che la nullità del licenziamento ricorre anche nella particolare
ipotesi in cui il recesso per tale motivo discriminatorio sia stato posto in essere dal datore di
lavoro su induzione o indicazione provenienti da un soggetto terzo rispetto al rapporto di lavoro risolto.
Infatti, la Corte costituzionale con sentenza del 22.1.1987, n. 17, ha precisato al riguardo che «è
infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, L. n. 903/1977, sulla parità fra uomini
e donne in materia di lavoro, e art. 15, ultimo comma, L. 20.5.1970, n. 300, nella parte in cui escludono
la rilevanza del comportamento del terzo che abbia comunque indotto il datore di lavoro a procedere
al licenziamento della lavoratrice per ragioni di sesso, in riferimento agli artt. 3, 4 e 37 Cost.».
8.2.3 Discriminazione sindacale
Ciò premesso, la fattispecie più signifi cativa di licenziamento discriminatorio è certamente
quella ex art. 15 S.L. del licenziamento del lavoratore per motivi sindacali ovverossia «a causa
della sua affi liazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero».
Occorre preliminarmente rilevare che, affi nché possa operare il regime sanzionatorio previsto
dall’art. 3, L. 108/1990, e dall’art. 18, L. 300/1970, è necessario che il licenziamento sia determinato
in via esclusiva dal motivo predetto, indipendentemente dalla ragione formalmente addotta dal
datore di lavoro. Pertanto, la rilevanza di un eventuale intento discriminatorio deve essere esclusa
qualora il licenziamento appaia comunque sostenuto da giusta causa o da giustifi cato motivo.
In ogni caso, la giurisprudenza è costante nell’attribuire un ampio signifi cato alla locuzione
“attività sindacale” di cui all’art. 15 S.L., sì da ricomprendervi non soltanto l’attività espletata
dal sindacalista ma anche tutti i comportamenti comunque fi nalizzati a far valere diritti dei
lavoratori dell’impresa, con il consenso espresso o tacito dei sindacati, essendo irrilevante la
infondatezza delle rivendicazioni, purché non illecite nell’oggetto o nel motivo e purché non
integrino inadempimenti contrattuali da parte del dipendente (Cass. 19.3.1996, n. 2335).
8.2.4 Onere probatorio
Il problema dell’individuazione del soggetto che è tenuto a dimostrare la sussistenza del motivo
discriminatorio dell’atto di recesso datoriale è stato affrontato dalla Suprema Corte, secondo la quale
l’onere di provare la sussistenza del motivo illecito del licenziamento, quale è quello discriminatorio,
grava - in applicazione della regola generale sulla ripartizione dell’onere probatorio di cui all’art.
2697 c.c. - sul lavoratore che lo alleghi a fondamento della domanda di reintegrazione (Cass.
15.11.2000, n. 14753), sebbene sussistano in alcuni casi disposizioni normative che prevedono l’alleggerimento
dell’onere probatorio in capo al lavoratore, attraverso l’introduzione di presunzioni.
8.2.5 Generalizzazione dell’ambito di applicazione della tutela reale
Il comma 1 dell’art. 18 (e, prima ancora, l’art. 3, L. 108/1990) ha espressamente esteso il
regime sanzionatorio di cui all’art. 18 S.L. a tutti i licenziamenti intimati per motivi discrimina-
Licenziamenti individuali e collettivi
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60 Capitolo 8 - Nullità e ineffi cacia del licenziamento
tori, indipendentemente dal numero di dipendenti occupati dall’impresa recedente e prevedendo
altresì che tali disposizioni si applicano «anche ai dirigenti». Il regime sanzionatorio
previsto in materia di licenziamento discriminatorio opera anche con riguardo al rapporto di
lavoro a tempo determinato, atteso che né l’art. 18 S.L., né l’art. 15 S.L. né l’art. 3, L. 108/1990
introducono alcuna differenziazione tra lavoro a tempo indeterminato ed a tempo determinato.
8.2.6 Licenziamento discriminatorio nelle organizzazioni di tendenza
Occorre osservare che l’art. 4, co. 1, L. 108/1990 esclude l’applicabilità della disciplina di
cui all’art. 18 S.L. nei confronti delle c.d. organizzazioni di tendenza, defi nite come «datori di
lavoro non imprenditori che svolgono senza fi ni di lucro attività di natura politica, sindacale,
culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto». La ratio della disposizione in esame è
quella di agevolare l’attività di tali organizzazioni, escludendo dall’ambito della cd. tutela reale
i rapporti di lavoro dalle medesime costituiti, con conseguente applicazione in ogni caso della
sola tutela obbligatoria. Peraltro, nelle organizzazioni di tendenza è confi gurabile, oltre all’ipotesi
del licenziamento c.d. ideologico - tale essendo quello intimato per ragioni strettamente
attinenti l’ideologia perseguita dall’organizzazione di tendenza - anche quella del licenziamento
intimato per uno dei motivi discriminatori elencati dal precedente art. 3 per ragioni
estranee all’ideologia che connota il datore di lavoro recedente.
Secondo una parte minoritaria della dottrina, in entrambe le fattispecie dovrebbe operare
la particolare disciplina derogatoria dettata dall’art. 4, L. 108/1990, con conseguente applicazione
della sola tutela obbligatoria. Tuttavia la giurisprudenza, nel privilegiare un’interpretazione
estensiva dell’art. 18 S.L., è giunta a ritenere che l’esclusione dell’applicabilità di tale
norma non opera nelle ipotesi di licenziamento ideologico nullo in quanto discriminatorio e di
ineffi cacia del licenziamento per violazione dell’art. 2, L. 604/1966 (Cass. 5.8.1996, n. 7176).
8.3 Licenziamento a causa di matrimonio
In nuovo testo dell’art. 18, in secondo luogo, richiama i casi di recesso datoriale nullo perché
intimato a causa di matrimonio. Tale fattispecie è oggi prevista dall’art. 35, D.Lgs. 11.4.2006,
n. 198 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna), ove il legislatore ha disposto che il
licenziamento della dipendente si presume essere avvenuto a causa di matrimonio laddove sia
stato intimato nel periodo intercorrente «dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio,
in quanto segua la celebrazione, a un anno dopo la celebrazione stessa».
Il successivo comma 3 della medesima disposizione precisa che «si presume che il licenziamento
della dipendente nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni
di matrimonio, in quanto segua la celebrazione, a un anno dopo la celebrazione stessa,
sia stato disposto per causa di matrimonio». Tale presunzione legale può essere superata
qualora il datore di lavoro, su cui grava il relativo onere, fornisca la prova della sussistenza di
una delle seguenti ipotesi previste dal co. 5 del citato articolo 35, D.Lgs. 11.4.2006, n. 198:
a. colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto
di lavoro;
b. cessazione dell’attività dell’azienda cui essa è addetta;
c. ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta o di risoluzione del
rapporto di lavoro per la scadenza del termine.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 8 - Nullità e ineffi cacia del licenziamento
Sotto altro profi lo, è opportuno evidenziare la previsione del settimo comma del citato art.
35, secondo cui la lavoratrice che, invitata a riassumere servizio a seguito della dichiarazione
di nullità del licenziamento, dichiari di recedere dal contratto, «ha diritto al trattamento previsto
per le dimissioni per giusta causa», ovvero all’indennità sostitutiva del preavviso. Tale disposizione,
infatti, va letta alla luce del nuovo testo dell’articolo 18 S.L., in base al quale alla
lavoratrice licenziata per causa di matrimonio, oltre al diritto di ricevere le retribuzioni sin lì
perdute, è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione
nel posto di lavoro, un’indennità pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, la
cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro (cfr. Capitolo 11).
Ciò premesso, non appare verosimile che la lavoratrice goda simultaneamente di entrambe le
citate forme di tutela. Infatti, una guarentigia così rafforzata non convince sia sotto il profi lo sistematico
sia alla luce della giurisprudenza sin qui registrata in tema di preavviso e tutela reale (ex
plurimis, Cass.8.6.2006, n. 13380). Di conseguenza, sembra potersi ritenere che la disposizione di
cui all’art. 35, co. 7, D.Lgs. 198/2006, sia stata tacitamente abrogata dalla L. 28.6.2012, n. 92.
8.4 Licenziamento della lavoratrice madre
La terza fattispecie di licenziamento nullo di cui al primo comma dell’art. 18 S. L. riguarda il
recesso intimato alla lavoratrice madre nel periodo compreso tra l’inizio della gravidanza e il
compimento di un anno di età del bambino, il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione
del congedo parentale e per malattia da parte della lavoratrice o del lavoratore, o intimato
al lavoratore padre per la durata del congedo di paternità e sino al compimento di un anno del
fi glio o, infi ne, in caso di adozione o affi damento (così richiamando quanto previsto dall’art. 54,
D.Lgs. 26.3.2001, n. 151). Il citato art. 54, co. 5, D.Lgs. 151/2001, sancisce, infatti, che «il licenziamento
intimato alla lavoratrice in violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3, è nullo».
Il comma 1 della disposizione in esame ribadisce che «le lavoratrici non possono essere licenziate
dall’inizio del periodo di gravidanza fi no al termine dei periodi di interdizione dal lavoro
previsti dal Capo III, nonché fi no al compimento di un anno di età del bambino».
8.4.1 Deroghe al divieto
Il comma 3 dello stesso art. 54 riprende l’ipotesi tassativa, già prevista dalla L. 1204/1971,
nelle quali non opera il divieto di licenziamento, ovverossia i casi:
«a. di colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto
di lavoro;
b. di cessazione dell’attività dell’azienda cui essa è addetta;
c. di ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta o di risoluzione del
rapporto di lavoro per la scadenza del termine;
d. di esito negativo della prova; resta fermo il divieto di discriminazione di cui all’art. 4, L.
10.4.1991, n. 125 (art. 4, co. 1, 2 e 3 L. 10.4.1991, n. 125), e successive modifi cazioni».
Quanto all’inoperatività del divieto di licenziamento della lavoratrice madre per colpa grave,
si segnala che, secondo la giurisprudenza di legittimità, «la colpa grave non può ritenersi
integrata da una giusta causa o da un giustifi cato motivo soggettivo, ma richiede quella colpa
specifi camente prevista, connotata appunto dalla gravità, e proprio per questo diversa dalla
Licenziamenti individuali e collettivi
61

62 Capitolo 8 - Nullità e ineffi cacia del licenziamento
colpa in senso lato che deve connotare qualsiasi inadempimento del lavoratore, per essere
sanzionato con il licenziamento». Nel caso di specie la Corte di Cassazione ha escluso che
l’assenza ingiustifi cata e immotivata della lavoratrice madre per oltre una settimana fosse una
condizione che integrava la colpa grave ai fi ni del licenziamento (Cass. 29 .9. 2011, n. 19912).
8.4.2 Lavoratore padre
È importante sottolineare che, «in caso di fruizione del congedo di paternità, di cui all’art.
28, D.Lgs. 151/2001», vale a dire allorché il padre abbia diritto di astenersi dal lavoro per
tutta la durata del congedo di maternità (o per la sua parte residua) che sarebbe spettata alla
lavoratrice, in caso di morte o di grave infermità della madre, ovvero in caso di abbandono,
nonché in caso di affi damento esclusivo del bambino a costui, «il divieto di licenziamento si
applica anche al padre lavoratore per la durata del congedo stesso e si estende fi no al compimento
di un anno di età del bambino» (art. 54, co. 7, D.Lgs. 151/2001).
8.4.3 Presentazione del certifi cato medico
Per fare valere la nullità del recesso datoriale «la lavoratrice, licenziata nel corso del periodo
in cui opera il divieto, è tenuta a presentare al datore di lavoro idonea certifi cazione
dalla quale risulti l’esistenza, all’epoca del licenziamento, delle condizioni che lo vietavano»
(art. 54, comma 2, D.Lgs. 151/2001). Tale certifi cazione (il cui onere di presentazione, a differenza
di quanto prevedeva la normativa previgente in materia, non è assoggettato ad alcun limite
temporale), assolve secondo la giurisprudenza di legittimità ad un ruolo di mero strumento
di prova la cui presentazione può trovare un equipollente nell’effettiva conoscenza
dello stato di gravidanza da parte del datore di lavoro altrimenti ottenuta (Cass. 16.2.2007, n.
3620; Cass. 21.8.2004, n. 16505; Cass. 4.3.1988, n. 2248).
Ai fi ni dell’identifi cazione del periodo di operatività del divieto di licenziamento, l’art. 4
D.P.R. 1026/1976 precisa che l’inizio dello stato di gravidanza viene determinato a partire dal
300° giorno antecedente la data presunta del parto, attestata dal suddetto certifi cato medico
di gravidanza.
8.4.4 Mancata informazione all’atto dell’assunzione
Sotto un diverso profi lo, la Suprema Corte (Cass. 6.7.2002, n. 9864) ha avuto modo di affermare
che non può costituire giusta causa di licenziamento il comportamento della lavoratrice
gestante o puerpera che, al momento dell’assunzione, non comunichi al datore di lavoro di
trovarsi nella situazione in cui opera il divieto di licenziamento, atteso che un siffatto obbligo
di informazione - che, peraltro, non può essere desunto dai canoni generali di correttezza e
buona fede di cui agli art. 1175 e 1375 c.c. o da altri generali princìpi dell’ordinamento - fi nirebbe
per rendere ineffi cace la tutela della lavoratrice madre ed ostacolerebbe la piena attuazione
del principio di parità di trattamento, garantito costituzionalmente e riaffermato anche
dalla normativa comunitaria (direttive CEE n. 76/207 e 92/85).
8.4.5 Altre fattispecie di divieto di licenziamento
Come disposto dall’art. 54, co. 6, D.Lgs. 151/2001, e come confermato dall’art. 18, comma
1, S.L. nel testo novellato dalla L. 28.6.2012, n. 92, «è altresì nullo il licenziamento causato
dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da parte
della lavoratrice o del lavoratore».
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 8 - Nullità e ineffi cacia del licenziamento
Il divieto di licenziamento è esteso «anche in caso di adozione e di affi damento» e si applica
fi no a un anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare, in caso di fruizione del congedo
di maternità e di paternità.
8.4.6 Morte del feto, aborto e morte del bambino
La morte del feto ovvero del neonato, avvenuta dopo il parto ed entro il primo anno di età,
non fa venire meno il diritto alla conservazione del posto di lavoro. Infatti l’art. 2, D.P.R.
1026/1976, stabilisce al riguardo che «nel caso che il bambino sia nato morto, o sia deceduto
durante il periodo di interdizione dal lavoro, il divieto di licenziamento cessa alla fi ne di tale
periodo. Ove il bambino sia deceduto dopo il periodo di interdizione e prima del compimento di
un anno di età, il divieto cessa dieci giorni dopo la sua morte». Tali norme devono intendersi
ancora in vigore in quanto non abrogate espressamente dal D.Lgs. 151/2001 e con esso compatibili.
Valga osservare che, ai sensi dell’art. 12, D.P.R. 1026/1976 viene considerata come parto, a
tutti gli effetti, «l’interruzione spontanea, o terapeutica, della gravidanza successiva al 180°
giorno dall’inizio della gestazione».
L’aborto, invece (qualifi cato dal medesimo art. 12 come «l’interruzione spontanea, o terapeutica,
della gravidanza che si verifi chi prima del 180° giorno dall’inizio della gestazione»), è
considerato a tutti gli effetti come malattia, ai sensi dell’art. 19, D.Lgs. 151/2001.
SANZIONI AMMINISTRATIVE
La violazione delle disposizioni in materia di divieto di licenziamento «è punita con la sanzione
amministrativa da Euro 1.032 a Euro 2.582,00. Non è ammesso il pagamento in misura ridotta di
cui all’articolo 16, l. 24.11.1981, n. 689» (art. 54, comma 8, D.Lgs. 151/2001).
8.5 Casi di nullità previsti dalla legge e motivo illecito determinante
La L. 28.6.2012, n. 92, ha chiarito che le conseguenze del licenziamento di cui ai commi 1,
2 e 3 del nuovo articolo 18 S.L. (cfr. Capitolo 11) trovano altresì applicazione al recesso datoriale
«riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge».
Trattasi dei casi di licenziamento a causa della domanda di fruizione di congedi per eventi
e cause particolari, di fruizione di congedi per formazione e di congedi per la formazione continua
di cui alla L. 8.3.2000, n. 53, ovvero di recesso in frode alla legge, come ad esempio in
caso di licenziamento intimato prima del trasferimento d’azienda e seguito da immediata riassunzione
del lavoratore da parte dell’acquirente, al fi ne di aggirare le disposizioni dell’articolo
2112 del codice civile.
È possibile altresì che il licenziamento sia nullo (con conseguente applicazione della disciplina
sanzionatoria di cui ai primi 3 commi dell’art. 18 S.L.) per motivo illecito determinante, ai
sensi dell’articolo 1345 del codice civile.
Al riguardo, la giurisprudenza, ancorché non recente, ha ritenuto tale l’ipotesi del recesso
ritorsivo, che consiste nel recesso datoriale quale ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento
legittimo e corretto sotto ogni profi lo del lavoratore, inerente a diritti a lui derivanti
dal rapporto di lavoro o a questo comunque connessi (Cass. 6.5.1999, n. 4543) ovvero, ad un
comportamento di altra persona ad esso legata e pertanto accomunata nella reazione (ritorsione
indiretta) (Cass. 8.8.2011, n. 17087).
Licenziamenti individuali e collettivi
63

64 Capitolo 8 - Nullità e ineffi cacia del licenziamento
In merito, è opportuno rilevare come la giurisprudenza di legittimità abbia stabilito che, ove
il lavoratore deduca il carattere ritorsivo del provvedimento datoriale, è necessario che tale
intento abbia avuto un’effi cacia determinativa ed esclusiva del licenziamento anche rispetto
agli altri eventuali fatti idonei a confi gurare un’ipotesi di legittima risoluzione del rapporto
(Cass. 9.3.2011, n. 5555).
8.6 Licenziamento ineffi cace
Tra le diverse categorie di invalidità di un atto, l’ineffi cacia rappresenta certamente quella
più problematica sotto il profi lo della sua ricostruzione sistematica. Infatti il nostro ordinamento,
pur contemplando in alcune specifi che disposizioni tale tipologia di vizio dell’atto o del
negozio giuridico, non disciplina né regola autonomamente la causa di invalidità in esame. In
termini generali può comunque affermarsi che l’ineffi cacia riguarda tutti quei casi nei quali un
negozio giuridico è inidoneo, per qualsiasi motivo, a produrre gli effetti che gli sarebbero propri.
Ai limitati fi ni che qui interessano, l’ineffi cacia è espressamente contemplata dall’art. 2, L.
604/1966 (come sostituito dall’art. 2, L. 108/1990 e dall’art. 1, co. 37, L. 28.6.2012, n. 92) quale
causa di invalidità del licenziamento individuale intimato senza l’osservanza della forma scritta
o in difetto della specifi cazione contestuale dei motivi determinati il recesso.
In proposito, è opportuno evidenziare che la L. 28.6.2012, n. 92 ha modifi cato il dettato normativo
del secondo comma del menzionato art. 2. Infatti, prima della riforma tale disposizione
prevedeva l’obbligo di comunicazione al lavoratore dei motivi determinanti il licenziamento laddove
costui, entro quindici giorni dall’intimazione del recesso, ne avesse fatto richiesta. In tal
caso, il datore di lavoro era tenuto a comunicali per iscritto entro i successivi sette giorni.
Di contro, il testo attuale del secondo comma dell’articolo in esame prevede che «la comunicazione
del licenziamento deve contenere la specifi cazione dei motivi che lo hanno determinato»,
con ciò imponendo la simultanea intimazione del recesso ed esplicitazione delle ragioni
poste a fondamento di esso.
8.6.1 Ineffi cacia del licenziamento orale
In base al dettato normativo introdotto dalla L. 28.6.2012, n. 92, le conseguenze del licenziamento
nullo si applicano anche al recesso dichiarato ineffi cace perché intimato in forma
orale, il che comporta un’indubbia novità sotto il profi lo sanzionatorio per i datori di lavoro non
rientranti nell’ambito della tutela reale oggi, invece, applicabile anche a costoro (cfr. Capitolo
11). Infatti, come previsto dall’art. 2, co. 1, L. 604/1966, «il datore di lavoro, imprenditore o non
imprenditore, deve comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro», con
espressa deroga al principio generale della libertà di forma del negozio giuridico.
La violazione di tale requisito formale da parte del datore di lavoro recedente è espressamente
sanzionata dal successivo comma 3 della norma in esame con l’ineffi cacia del licenziamento
intimato.
In base ai princìpi generali enunciati con riferimento a tale categoria di invalidità dell’atto,
la giurisprudenza di legittimità espressasi prima dell’entrata in vigore della L. 28.6.2012, n.
92, coerentemente con il dato normativo sin qui vigente, riteneva che «il licenziamento intimato
oralmente è radicalmente ineffi cace per inosservanza dell’onere della forma scritta imposto
dall’art. 2 l. 15.7.1966 n. 604, novellato dall’art. 2 l. 11.5.1990 n. 108, e, come tale, è inidoneo
a risolvere il rapporto di lavoro, non rilevando, ai fi ni di escludere la continuità del rapporto
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 8 - Nullità e ineffi cacia del licenziamento
stesso, né la qualità di imprenditore del datore di lavoro, né il tipo di regime causale applicabile
(reale od obbligatorio), giacché la sanzione prevista dal citato art. 2 non opera soltanto nei
confronti dei lavoratori domestici (ai sensi della L. n. 339 del 1958) e di quelli ultrasessantenni
(salvo che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto), conseguendone, quindi, che
la radicale ineffi cacia del licenziamento orale prescinde dalla natura stessa del recesso»
(Cass. 1.8.2007, n. 16955).
8.6.2 Ineffi cacia per carenza di contestuale motivazione
Come menzionato, anche il licenziamento intimato senza la contestuale comunicazione dei
motivi che lo hanno determinato comporta l’ineffi cacia dello stesso. Tuttavia, a tale ineffi cacia
è collegato un regime sanzionatorio diverso rispetto a quello del licenziamento orale.
Infatti, il comma 6 dell’articolo 18 S.L., così come modifi cato dall’art. 1 della L. 28.6.2012,
n. 92, prevede che, «nell’ipotesi in cui il licenziamento sia dichiarato ineffi cace per violazione
del requisito di motivazione di cui all’articolo 2, comma 2, della L. 15.7.1966, n. 604, e successive
modifi cazioni», il giudice dichiari risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento
e condanni il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva
determinata, in relazione alla gravità della violazione formale commessa, «tra un
minimo di sei e un massimo di dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, con
onere di specifi ca motivazione a tale riguardo».
Pertanto, in caso di licenziamento ineffi cace per carenza di contestuale motivazione la tutela
approntata, anche per i datori di lavoro che occupano più di quindici lavoratori, è di carattere
obbligatorio.
Tuttavia, laddove il giudice dovesse ravvisare che vi è anche un difetto di giustifi cazione del
licenziamento, quindi che il recesso datoriale è carente anche da un punto di vista sostanziale
e non meramente formale, egli applicherà le tutele previste contro il licenziamento privo di
giusta causa e giustifi cato motivo di cui ai commi 4, 5 e 7 dell’art. 18 S.L. (cfr. Capitolo 11).
Infi ne, in base a quanto disposto dal nuovo sesto comma dell’art. 18 S.L., è ineffi cace il licenziamento
intimato in violazione «della procedura di cui all’articolo 7 della presente legge,
o della procedura di cui all’articolo 7 della L. 15.7.1966, n. 604».
Per la disciplina di tali procedure, si rinvia ai Capitoli 1 e 3; per le conseguenze sanzionatorie
della loro violazione si rinvia al Capitolo 11.
Licenziamenti individuali e collettivi
65

9.1 Ambito di applicazione
Capitolo 9
IL LICENZIAMENTO COLLETTIVO
La materia dei licenziamenti collettivi ha ricevuto un’organica disciplina grazie alla L.
23.7.1991, n. 223 (da ultimo novellata dalla recente L. 92/2012), che ha recepito la direttiva
comunitaria 129/1975 del 17.2.1975, modifi cata dalla successiva direttiva comunitaria 56/1992
del 24.6.1992 (oggetto di recezione da parte del D.Lgs. 26.5.1997, n. 151).
Tali direttive sono state poi successivamente abrogate dalla direttiva 1998/59 del 20.7.1998 concernente
il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di licenziamenti collettivi.
Il successivo D.Lgs. 8.4.2004, n. 110, ha poi dato completa attuazione alla citata direttiva
comunitaria 1998/59, estendendo gli obblighi di informazione e consultazione previsti dalla
legge in commento anche nei confronti dei datori di lavoro non imprenditori.
9.2 Fattispecie
La L. n. 223/1991 prevede due fattispecie di licenziamento collettivo.
La prima è disciplinata dall’art. 24, co. 1, rubricata «norme in materia di riduzione del
personale», che riguarda l’ipotesi del licenziamento attuato ab origine dall’imprenditore che
non abbia fatto ricorso al trattamento straordinario di integrazione salariale prima di procedere
alla procedura di licenziamento collettivo.
A tale fattispecie si affi anca un’altra ipotesi di licenziamento collettivo prevista dall’art. 4, co. 1,
L. 223/1991 per le sole imprese ammesse al trattamento straordinario di integrazione salariale,
qualora nel corso di attuazione del programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione
l’imprenditore non ritenga di essere in grado di garantire il reimpiego di tutti i lavoratori sospesi.
In altre parole, si tratta del licenziamento collettivo attivato dall’imprenditore qualora l’eccedenza
del personale sospeso non sia riassorbibile mediante il ricorso a strumenti alternativi
al licenziamento.
Entrambe le due ipotesi di licenziamento collettivo seguono l’identica procedura disciplinata
dall’art. 4, L. 223/1991, commi da 2 a 12.
Un’ulteriore possibilità di ricorso ai licenziamenti collettivi è quella prevista dall’art. 2, co.
3, L. 223/1991 per l’ipotesi in cui, nell’ambito delle procedure concorsuali, non sia possibile per
il curatore, il liquidatore o commissario giudiziale, la continuazione dell’attività produttiva o
quando i livelli occupazionali possano essere solo parzialmente salvaguardati.
9.3 Ambito soggettivo di applicazione
Il D.Lgs. 8.4.2004, n. 110, ha modifi cato e integrato la L. 23.7.1991, n. 223, stabilendo che si
Licenziamenti individuali e collettivi
67

68 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
applicano ai datori di lavoro non imprenditori, compresi i datori di lavoro che svolgono senza
fi ni di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di
culto, «le disposizioni di cui all’art. 4, c. 2, 3, con esclusione dell’ultimo periodo, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
11, 12, 14, 15 e 15-bis».
Pertanto, con l’entrata in vigore del decreto legislativo sopra citato i datori di lavoro non
imprenditori devono osservare l’obbligo di fornire alle organizzazioni sindacali le informazioni
previste dalla legge in esame.
9.4 Tipologia
L’art. 24, L. 223/1991, si applica alle imprese che hanno alle proprie dipendenze più di 15
lavoratori, indipendentemente dal settore di appartenenza.
Di contro, l’art. 4, L. 223/1991, come già rilevato, trova applicazione alle sole imprese ammesse
al trattamento straordinario di integrazione salariale.
La differenza tra imprese che rientrano nel campo di applicazione della disciplina di intervento
straordinario di integrazione salariale e quelle che non vi rientrano determina tra l’altro,
ai fi ni della procedura di licenziamento collettivo, l’obbligo delle imprese che benefi ciano di
tale trattamento di integrazione salariale di versare all’apertura della procedura di mobilità
il cd. contributo di ingresso.
9.5 Imprese commerciali
L’art. 12, L. 223/1991, ha esteso il campo di applicazione della normativa sul trattamento
straordinario di integrazione salariale anche alle imprese esercenti attività commerciale che
occupino più di 200 dipendenti. Peraltro, l’art. 7, L. 19.7.1993, n. 236, aveva esteso l’applicazione
delle disposizioni in materia di trattamento straordinario di integrazione salariale anche
alle imprese commerciali che occupavano più di 50 addetti fi no al 31.12.1994, termine poi
prorogato sino al 31.12.2002 con il D.M. 18.4.2002, n. 30956, come previsto dall’art. 52, co. 46,
L. 28.12.2001, n. 448. Tale trattamento è stato ulteriormente prorogato da numerosi decreti
ministeriali succedutisi negli anni e, da ultimo, l’articolo 33, co. 23, L. 12.11.2011, n. 183, ha
prorogato tale trattamento sino al 31.12.2012.
Tale normativa transitoria può dirsi defi nitivamente superata con l’entrata in vigore della
recente L. 28.6.2012, n. 92, che all’art. 3, co. 1, ha espressamente esteso le disposizioni in
materia di trattamento di integrazione salariale (con i relativi obblighi contributivi) alle imprese
esercenti attività commerciali con più di cinquanta dipendenti.
9.6 Agenzie di viaggio e turismo, operatori turistici e imprese di vigilanza
L’accesso ai trattamenti di integrazione salariale straordinaria era stato prorogato anche per
le agenzie di viaggio e turismo, compresi gli operatori turistici con più di 50 dipendenti nonché le
imprese di vigilanza con d.m. 18.4.2002, n. 30968, sino al 31.12.2002. Anche tale termine è stato
prorogato nel corso degli anni successivi con provvedimenti legislativi e, da ultimo, l’articolo 33,
co. 23, della L. 12.11.2011, n. 183, ha prorogato tale trattamento sino al 31.12.2012.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
Senonché, anche tale normativa transitoria può dirsi ormai superata con l’entrata in vigore
dell’art. 3, co. 1, della L. 18.6.2012, n. 92, sopra citato, che ha espressamente esteso le disposizioni
in materia di trattamento di integrazione salariale (con i relativi obblighi contributivi)
alle agenzie di viaggio e turismo, compresi gli operatori turistici, con più di cinquanta dipendenti,
oltre che alle imprese di vigilanza con più di quindici dipendenti e alle imprese del trasporto
aereo e del sistema aeroportuale a prescindere dal numero dei dipendenti.
9.7 Aziende della logistica
Per le aziende della logistica che occupano più di 200 dipendenti è dovuto il cd. contributo
di ingresso e ciò in quanto il Ministero del lavoro ha precisato che «l’attività esercitata dalle
aziende operanti nel settore dei servizi logistici per conto terzi, seppure espletata nelle forme
e con le modalità imposte dalla terziarizzazione dei rami aziendali delle grandi imprese, deve
ritenersi di natura commerciale» (INPS, circ. 28.3.2000, n. 71).
Conseguentemente, l’INPS ha precisato che le imprese della logistica con più di 200 addetti
rientrano nel campo di applicazione del trattamento straordinario di integrazione salariale e
pertanto le medesime devono versare il contributo di mobilità. Di contro, per le imprese della
logistica con più di 50 dipendenti valgono le stesse disposizioni sopra esposte per le imprese
commerciali.
9.8 Soci lavoratori di cooperative di produzione e lavoro
La Suprema Corte ha esteso l’applicazione degli artt. 1, 4 e 24 anche ai soci lavoratori di
cooperative di produzione e lavoro, affermando che l’art. 24 della L. 223/1991, nel testo sostituito
dall’art. 8, co. 1, D.L. 148/1993 (convertito nella L. 236/1993), deve essere interpretato
nel senso che l’estensione ai soci delle cooperative di produzione e lavoro dell’applicazione
degli artt. 1, 4 e 24 L. 223/1991 cit., con esclusione di distinzioni nell’ambito sociale tra
lavoratori soci e non soci, comporta l’applicabilità anche alla prima delle due suddette categorie
di lavoratori non soltanto della procedura di mobilità, ma anche dei relativi benefi ci; ne
consegue che al datore di lavoro che assuma, alle condizioni stabilite dall’art. 8, co. 4, della
stessa L. 223/1991 lavoratori già dipendenti e soci di una cooperativa iscritti nella lista di
mobilità è attribuibile il contributo mensile pari al cinquanta per cento dell’indennità di mobilità
che sarebbe spettata a ciascun lavoratore, previsto da tale ultima disposizione (Cass.
22.7.2005, n. 15510).
9.9 Imprese di pulizia
La giurisprudenza della Corte di Cassazione e parte della giurisprudenza di merito più recente
hanno esteso l’ambito di applicazione della normativa sui licenziamenti collettivi anche
alle imprese di pulizia che occupano più di 15 dipendenti in ipotesi di cessazione dell’appalto,
e ciò in quanto la disposizione contenuta nell’art. 24, co. 4, ai sensi della quale sono escluse
dall’applicazione della disciplina in esame le attività stagionali o saltuarie, i rapporti di lavoro
a termine e di fi ne lavoro nelle costruzioni edili, è norma speciale non suscettibile di interpretazione
estensiva.
Licenziamenti individuali e collettivi
69

70 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
9.10 Aziende esercenti servizi di trasporto pubblico in concessione
L’art. 3, co. 4 bis, della L. 223/1991, introdotto dalla L. 236/1993, nel testo risultante dalla
modifi ca introdotta dall’art. 7, D.L. 23.10.1996, n. 542 (convertito con L. 23.12.1996, n. 649),
prevede espressamente che le disposizioni in materia di mobilità ed il relativo trattamento si
applicano agli autoferrotranvieri (il cui rapporto è regolato dal r.d. 8.1. 1931, n. 148) licenziati
da imprese dichiarate fallite o poste in liquidazione successivamente alla data del 1°.1. 1993.
Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza del 13.6.2000, n. 190, la quale,
chiamata a decidere sulla questione di legittimità della citata norma con riferimento agli artt. 3,
commi 1 e 11 della Costituzione, ha ritenuto che tale disposizione legislativa debba essere interpretata
nel senso che essa opera soltanto per quanto concerne l’istituto della mobilità ed in
particolare il diritto a fruire della relativa indennità da parte degli autoferrotranvieri.
Invece per quanto concerne la disciplina del procedimento preordinato al licenziamento
collettivo nulla è mutato rispetto al sistema previgente con la conseguenza che le garanzie
procedimentali di cui all’art. 24, L. 223/1991, che hanno carattere generale, valgono anche per
le imprese che non benefi ciano dell’intervento straordinario di integrazione salariale, fra le
quali devono annoverarsi anche le aziende autoferrotranviarie (C. Cost. 13.6.2000, n. 190).
Alla luce di tale sentenza, dunque, consegue che le aziende soggette all’applicazione del
R.D. 148/1931 e che intendano procedere ad una riduzione di personale devono osservare le
norme procedurali previste dall’art. 4, commi da 2 a 12, ancorché non dichiarate fallite o poste
in liquidazione.
Peraltro, anche la Corte di Cassazione ha confermato che la normativa introdotta con l’art. 24
della predetta L. 223/1991 ha carattere generale, sicché le relative garanzie procedimentali si applicano
anche ai dipendenti da imprese autoferrotranviarie senza che esse possano ritenersi incompatibili
con le previsioni dell’art. 26 all. A al R.D. 148/1931, atteso che tale norma (che, nel disciplinare
l’esonero del personale ferroviario in caso di riduzione di posti, autorizza l’assegnazione
dei dipendenti in esubero a mansioni inferiori alla qualifi ca come alternativa al licenziamento) si
pone su un piano assolutamente diverso da quello procedimentale regolamentato dall’art. 24, L.
223 del 1991, che, tra l’altro, coinvolge anche le rappresentanze sindacali (Cass. 8.8.2011, n. 17090).
9.11 Ferrovie dello Stato
Con la decisione del 16.12.2009, n. 26373, in tema di ridimensionamento degli organici delle
Ferrovie dello Stato mediante riduzione del personale eccedentario, la Corte di Cassazione ha
precisato che il programma di ristrutturazione e risanamento aziendale, da realizzarsi mediante
licenziamenti, che il legislatore ha inteso agevolare apprestando gli opportuni ammortizzatori
sociali (art. 59, co. 6, L. 449/ 1997), non esonera la società dal rispetto delle procedure previste
dalla L. 223/1991, versandosi comunque in ipotesi di licenziamento collettivo per riduzione di
personale, nell’ambito del quale i lavoratori da collocare in mobilità vanno individuati nel rispetto
dei criteri legali o convenzionali “in relazione alle esigenze tecnico-produttive dei complesso
aziendale” e il criterio dell’anzianità contributiva rileva soltanto per la scelta dei dipendenti da
licenziare. Ne consegue che la comunicazione inviata al dipendente, motivata con la verifi ca
delle eccedenze di personale, l’inserimento del destinatario tra gli esuberi e nella graduatoria
dei licenziamenti in base alla maggiore anzianità contributiva, esprime la volontà di recesso
della società e costituisce, pertanto, intimazione del licenziamento che il lavoratore ha l’onere di
impugnare nel termine previsto dall’art. 5, co. 3, L. 223/1991.
Licenziamenti individuali e collettivi

9.12 Ipotesi di esclusione
Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
Ai sensi dell’art. 24, co. 4, L. 223/1991, le disposizioni in materia di licenziamento collettivo
non si applicano ai casi di:
● scadenza dei rapporti di lavoro a termine;
● fi ne lavoro nelle costruzioni edili;
● attività stagionali o saltuarie.
In tali ipotesi, infatti, non vi è un ridimensionamento della forza lavoro: la cessazione dei
rapporti di lavoro è connaturata alla caratteristica dell’attività imprenditoriale esercitata che
risente in modo particolare di un andamento produttivo ciclico.
9.12.1 Rapporti a termine
La disposizione richiama espressamente i rapporti a termine e non i contratti a termine,
con la conseguenza che sono esclusi dall’ambito di applicazione della legge tutti i rapporti di
lavoro in cui sia stabilito un termine di durata, come i contratti di formazione e lavoro, i contratti
di apprendistato ed i lavoratori in prova. Al riguardo, e per completezza, si segnala come
l’art. 2 della direttiva comunitaria 59/1998 escluda dall’ambito di applicazione della disciplina
dei licenziamenti collettivi i contratti a tempo determinato «a meno che tali licenziamenti non
avvengano prima della scadenza del termine». Sul punto si registrano soluzioni dottrinali differenti
e non constano pronunce giurisprudenziali.
9.12.2 Fine lavoro nell’edilizia
In linea generale nel settore edile l’ipotesi di «fi ne lavoro» viene interpretata come fi siologico
esaurimento dei lavori e non come riduzione strutturale dell’impresa, con la conseguenza
che il licenziamento del personale determinato, appunto, dal compimento della commessa
viene fatto rientrare nel licenziamento plurimo individuale per motivo oggettivo.
Inoltre, nella nozione di fi ne lavoro nelle costruzioni edili viene fatto rientrare anche l’esaurimento
di una fase dei lavori, in conseguenza del quale possono essere licenziati i dipendenti
che siano stati addetti solo a tale fase, qualora sia impossibile il loro impiego in altre mansioni
o attività (Cass. 22.6.2000, n. 8506).
Si segnala peraltro che, secondo il più recente orientamento della Suprema Corte, la deroga
alla disciplina dei licenziamenti collettivi nel caso di fi ne lavoro nelle costruzioni edili, prevista
dall’art. 24 L. 223/1991, non può operare quando la fase lavorativa è in corso di graduale
esaurimento, atteso che anche in tale ipotesi occorre procedere ad una scelta tra lavoratori da
adibire alla ultimazione dei lavori e lavoratori da licenziare; scelta che deve seguire le regole
fi ssate dagli artt. 4 e 5, L. 223/1991 (Cass. 12.8.2011, n. 17273).
Pertanto, è necessario distinguere l’ipotesi in cui il licenziamento del personale sia connesso
effettivamente alla «fi ne lavoro» o alla «fi ne fase lavorativa» da quello in cui il licenziamento
sia determinato da una situazione di crisi per riduzione dell’attività, ipotesi che comporta
l’applicazione dell’art. 24, L. 223/1991.
9.12.3 Attività stagionali o saltuarie
Sul concetto di attività stagionale la giurisprudenza della Suprema Corte ritiene che l’attività
alberghiera non possa essere considerata stagionale in quanto, pur potendo l’impresa
Licenziamenti individuali e collettivi
71

72 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
stipulare contratti a termine e pur potendo essere caratterizzata da ritmi stagionali, non ha
per propria natura carattere di precarietà e saltuarietà, salva l’esistenza di tali particolarità
che devono essere provate rigorosamente dal datore di lavoro (Cass. 29.11.2000, n. 15290).
Peraltro, si segnala che secondo la giurisprudenza di merito l’esclusione dalla disciplina dei
licenziamenti collettivi non deve essere riferita limitatamente ai rapporti di lavoro a termine
ma deve riguardare anche i rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Diversamente, il riferimento
alle attività stagionali contenuto nella disposizione dell’art. 24, co. 4, sarebbe già ricompreso
nei casi di scadenza dei rapporti di lavoro a termine (Trib. Napoli, 24.1. 1994).
9.13 Agenzie di somministrazione di lavoro
Il D.Lgs. 10.9.2003, n. 276, ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico agli artt. 20-28
l’istituto della somministrazione di lavoro, anche a tempo indeterminato (cd. staff leasing).
Tale istituto è stato successivamente abolito dall’art. 1, co. 46, della L. 24.12.2007, n. 247, con
effetto dal 1°.1. 2008, e reintrodotto dall’art. 2, co. 143, L. 23.12.2009, n. 191.
A tale ultimo riguardo ed ai limitati fi ni della presente trattazione viene in rilievo l’art. 22, co. 4,
ai sensi del quale «le disposizioni di cui all’art. 4 della L. 23.7.1991, n. 223, non trovano applicazione
anche nel caso di fi ne dei lavori connessi alla somministrazione a tempo indeterminato».
Ne consegue che il licenziamento dei dipendenti del somministratore assunti a tempo indeterminato
ed impiegati presso l’impresa utilizzatrice, nell’ipotesi in cui abbiano termine i
«lavori connessi alla somministrazione», concreta una fattispecie di licenziamento plurimo
individuale per motivo oggettivo.
Infatti, l’ultimo capoverso del citato co. 4 dispone che in questo caso trova applicazione
l’art. 3, L. 15.7.1966, n. 604.
9.14 Requisiti dimensionali
Come già sopra esposto la disciplina della procedura di mobilità trova applicazione alle
sole imprese che abbiano alle proprie dipendenze globalmente più di 15 lavoratori, indipendentemente
dall’articolazione dell’azienda in diverse unità produttive. Tale requisito numerico
è soddisfatto anche ove vi sia un collegamento economico-funzionale tra più imprese che consenta
di ravvisare un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro. Tale situazione ricorre
in presenza dei seguenti requisiti: a) unicità della struttura organizzativa e produttiva; b) integrazione
tra le attività esercitate dalle varie persone giuridiche del gruppo e il correlativo interesse
comune; c) coordinamento tecnico e amministrativo-fi nanziario tale da individuare un
unico soggetto direttivo che faccia confl uire le diverse attività delle singole imprese verso uno
scopo comune; d) utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie
persone giuridiche distinte, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e
contemporaneamente in favore dei vari imprenditori (Cass. 10.4.2009, n. 8809).
9.15 Riferimento temporale della consistenza numerica dell’impresa
Per quanto concerne la fattispecie di licenziamento collettivo delle imprese ammesse alla
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
cassa integrazione straordinaria, l’art. 1, L. 223/1991, stabilisce espressamente che l’imprenditore
deve avere occupato mediamente più di 15 dipendenti nel semestre precedente la data
di presentazione della richiesta di intervento di integrazione salariale.
La citata disposizione stabilisce altresì che debbano essere computati gli apprendisti e i
lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro.
Per quanto riguarda, invece, l’ipotesi disciplinata dall’art. 24, L. 223/1991, nulla viene espressamente
previsto. Tuttavia si ritiene applicabile il medesimo orientamento giurisprudenziale formatosi
in relazione al requisito occupazionale per l’applicazione dell’art. 18 S.L., secondo il quale
il requisito occupazionale va riferito non già al criterio del numero dei lavoratori occupati alla
data della intimazione del licenziamento, ma a quello della normale occupazione nel periodo
antecedente alla data medesima, quale risultante dall’organigramma aziendale e senza tenere
conto di contingenti ed occasionali riduzioni di personale (Cass. 9.12.1999, n. 13796).
Occorre tuttavia segnalare come una parte della giurisprudenza di merito abbia assunto al
riguardo una diversa posizione interpretativa, affermando che per l’art. 24 della L. 223/1991
l’individuazione del momento in cui va verifi cata la consistenza numerica al fi ne dell’applicabilità
della relativa disciplina è quello di apertura della procedura di mobilità (App. Milano, 14.3.e
12.6.2003).
9.16 Criteri di computabilità dei lavoratori
Sotto altro profi lo la dottrina era divisa in merito alla computabilità nel novero dei 15 dipendenti
dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro nonché degli apprendisti, rispetto
ai cui contratti, peraltro, prima il D.Lgs. 10.9.2003, n. 276, e più recentemente il D.Lgs.
14.9.2011 n. 167 (T.U. Apprendistato) sono intervenuti signifi cativamente prevedendo – da una
parte – una nuova disciplina giuridica del contratto di apprendistato e – dall’altra – abrogato il
contratto di formazione e lavoro, introdotto la fi gura del contratto di inserimento. Rispetto a
quest’ultima tipologia contrattuale, tuttavia, la questione de qua è priva di rilievo pratico, atteso
che la recente L. 92/2012 ha abrogato gli articoli 54 – 59 del D.Lgs. 276/2003 che disciplinavano
il contratto di inserimento.
Quanto all’apprendistato, parte della dottrina ritiene che gli apprendisti debbano essere
computati al fi ne della verifi ca del requisito dimensionale richiesto dalla legge in analogia a
quanto stabilito dall’art. 1, L. 223/1991 per la CIGS. Anche il Ministero del lavoro con circolare
n. 62/1996 ha chiarito che tali rapporti di lavoro debbano essere computati nell’organico.
Tuttavia, altra parte della dottrina si discosta da tale orientamento sostenendo la non computabilità
di tali rapporti speciali nel novero dei 15 dipendenti, e ciò in quanto l’art. 21, comma
7, L. 56/1987 (oggi abrogato dall’articolo 7, comma 6, del D.Lgs. 14.9.2011, n. 167), stabiliva
l’esclusione di tali categorie di lavoratori dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e
contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti.
A sostegno di tale tesi milita il fatto che nell’art. 24, L. 223/1991, manca una disposizione
derogatoria quale quella contenuta nell’art. 1, L. 223/1991, che espressamente consente il
computo di tali lavoratori al fi ne della richiesta d’intervento della CIGS.
Inoltre, l’art. 22, comma 5, del D.Lgs. 276/2003, introducendo un ulteriore vantaggio per il
ricorso alla somministrazione, esclude dal calcolo il lavoratore «somministrato», il quale
«non è computato nell’organico dell’utilizzatore ai fi ni della applicazione di normative di legge
o di contratto collettivo».
Quanto, poi, al lavoratore assunto con contratto di lavoro intermittente (cd. contratto a
chiamata o «job on call»), l’art. 39, D.Lgs. 276/2003 prevede che costui «è computato nell’or-
Licenziamenti individuali e collettivi
73

74 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
ganico dell’impresa, ai fi ni della applicazione di normative di legge, in proporzione all’orario di
lavoro effettivamente svolto nell’arco di ciascun semestre». Al riguardo, è interessante sottolineare
come, a seguito dell’abrogazione del lavoro intermittente disposta dal Legislatore
con l’art. 1, co. 45, della L. 24.12.2007, n. 247, il menzionato articolo ha ripreso vigore con la
successiva emanazione del D.L. 25.6.2008, n. 112, convertito con modifi cazioni nella L.
6.8.2008, n. 133, che ha reintrodotto tale tipologia contrattuale.
Ugualmente non devono computarsi i lavoratori assunti a termine in sostituzione dei colleghi
assenti.
Da ultimo si segnala che la Suprema Corte è intervenuta sul punto chiarendo che i licenziamenti
per riduzione di personale di cui all’art. 24 della L. n. 223 del 1991 sono applicabili
alle sole imprese che occupino più di quindici dipendenti. Nel relativo computo non si può
applicare in via analogica il criterio indicato al primo co. dell’art. 1 della stessa legge – richiamato
dall’art. 4 con riferimento alla valutazione del livello dimensionale dell’azienda
previsto per i licenziamenti collettivi -, che, ai diversi fi ni dell’intervento della cassa integrazione
guadagni, prevede l’inclusione nell’organico aziendale degli apprendisti e dei lavoratori
assunti con contratto di formazione lavoro, non versandosi nella situazione di mancanza
di una norma di legge atta a regolare direttamente la materia e non trattandosi pertanto di
integrare una lacuna dell’ordinamento, in quanto la regolamentazione del licenziamento per
riduzione di personale contenuta nella L. 223/1991 è autosuffi ciente, e rispetto ad essa la
disciplina sancita per il licenziamento preceduto da CIG dalla stessa legge ha carattere eccezionale,
prevista esclusivamente per tale tipo di recesso (Cass. 17.11.2003, n. 17384).
Dovranno, di contro, essere computati i dirigenti, i lavoratori in prova nonché quelli con
contratto a termine qualora, con riferimento a questi ultimi, e sempre in analogia con quanto
avviene in tema di licenziamenti individuali, si inseriscano nel c.d. organico oggettivo,
ossia nell’organico normalmente necessario per la produzione dell’azienda, ovvero non siano
stati assunti per esigenze eccezionali.
Del lavoratore part-time, sempre in base alla tecnica di rinvio adottata, si terrà conto per
la quota di orario effettivamente svolto, con la precisazione che per il computo delle unità
lavorative si deve far riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore
(Trib. Torre Annunziata 11.3.2009, che ha escluso la confi gurabilità di un licenziamento collettivo
in un caso in cui il numero dei lavoratori interessati non era di 7ma, in proporzione
dell’orario ordinario di lavoro svolto, di 1,75).
9.17 Requisiti soggettivi
È pacifi co che la disciplina dei licenziamenti collettivi si applichi agli operai, impiegati e
quadri, e ciò in quanto è lo stesso co. 9 dell’art. 4, L. 223/1991, a disporre che, esaurita la procedura
o raggiunto l’accordo sindacale, il datore di lavoro ha la facoltà di collocare in mobilità
le citate categorie di dipendenti.
Vi sono peraltro dubbi interpretativi circa la possibile applicazione della normativa anche ai
dirigenti ed ai funzionari.
Dirigenti e garanzie procedimentali
In relazione ai dirigenti vi sono tesi difformi in dottrina. Da un lato, una parte della dottrina
ritiene, con orientamento ritenuto preferibile, che la categoria dei dirigenti non rientri nell’ambito
di applicazione delle garanzie procedimentali dell’art. 4, L. 223/1991, sul presupposto,
oltre che di natura interpretativa del dato testuale, che tale categoria di lavoratori è esclusa
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
anche dalla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali.
Di contro, altra parte della dottrina ritiene invece che sia applicabile anche ai dirigenti la
procedura relativamente all’informazione e consultazione nonché ai criteri di scelta.
Sul punto la giurisprudenza di merito ha escluso la fondatezza della questione di illegittimità
costituzionale dell’art. 24, L. 223/1991, nella parte in cui esclude i dirigenti dall’applicazione
della procedura ma ha altresì ritenuto non manifestamente infondata la questione
con riguardo a «quei dirigenti» il cui rapporto «non risulti caratterizzato in maniera determinante
dall’elemento fi duciario» (Pret. Sassari, 3.12.1996).
Quanto ai funzionari la giurisprudenza di merito sul punto è divisa, ritenendo talvolta che la
categoria dei funzionari sia da assimilare a quella dirigenziale e talaltra a quella degli impiegati.
Con riferimento alla fi gura dei funzionari nel settore del credito, la Suprema Corte ha
ritenuto che gli stessi rientrino nell’ambito di applicazione della L. 223/1991 perché la fi gura
del funzionario delle aziende di credito costituisce una qualifi ca di origine contrattuale che,
sebbene ricompresa nell’ambito del personale direttivo, distinto da quello impiegatizio, si
colloca in posizione inferiore a quella del dirigente, cosicché, in difetto di diverse disposizioni
legislative, il principio generale ricavabile dall’ordinamento è nel senso del ricorso alle
disposizioni concernenti gli impiegati in generale (Cass. 15.1. 2009, n. 857).
9.18 Requisiti causali
Sotto il profi lo causale l’art. 24, L. 223/1991, defi nisce come collettivo il licenziamento
«conseguente ad una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro». Inoltre, la disciplina
del licenziamento collettivo si applica anche alle ipotesi di cessazione dell’attività d’impresa
(art. 24, co. 2) anche in concomitanza con un trasferimento d’azienda o di un suo ramo (Cass.
29.4.2009, n. 10005).
La giurisprudenza sviluppatasi a seguito dell’introduzione della L. 223/1991 ha superato il
precedente indirizzo giurisprudenziale che riteneva esservi una differenza ontologica fra licenziamento
collettivo e licenziamento individuale sul presupposto che il primo dovesse derivare
esclusivamente da una contrazione non temporanea dell’attività produttiva dell’impresa
che comportasse la soppressione di elementi materiali dell’organizzazione.
In altre parole, venivano esclusi dai licenziamenti collettivi i licenziamenti derivanti da riduzione
o trasformazione dell’attività di lavoro, compresi i cd. licenziamenti tecnologici, nonché
quelli derivanti dalla cessazione di attività.
A seguito del nuovo impianto normativo si è venuto a modifi care il precedente indirizzo
giurisprudenziale.
L’attuale consolidato orientamento della Suprema Corte ritiene che nel nuovo assetto normativo
conseguente all’entrata in vigore della L. 223/1991 i licenziamenti collettivi si differenziano
dai licenziamenti individuali plurimi per giustifi cato motivo oggettivo non più dal punto di
vista ontologico o qualitativo – in quanto entrambi tali tipi di licenziamento sono caratterizzati
dal necessario collegamento a motivi «non inerenti la persona del lavoratore» (come esplicitamente
precisa il principio normativo comunitario posto dall’art. 1, lett. a, della direttiva citata)
– ma esclusivamente per la necessaria sussistenza dei presupposti numerico-temporali
richiesti dall’art. 24 della menzionata L. 223/1991 (Cass. 15.1. 2003, n. 525).
Licenziamenti individuali e collettivi
75

76 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
9.19 Direttiva CEE n. 75/129
La Direttiva 75/129 è stata abrogata dalla Direttiva 98/59 del 20.7.1998, la quale all’art. 1 ha
però ribadito che «per licenziamento collettivo si intende ogni licenziamento effettuato dal
datore di lavoro per uno o più motivi non inerenti alla persona del lavoratore».
Logica conseguenza di tale principio è che in presenza dei presupposti numerico-temporali,
una volta accertato che la risoluzione del rapporto non è collegata a motivi inerenti la persona
del lavoratore, deve senz’altro applicarsi la disciplina di cui alla L. 223/1991.
Tale impostazione è del tutto coerente con la disciplina comunitaria laddove, come già osservato,
essa dispone che il licenziamento collettivo sussiste per il fatto che la risoluzione del
rapporto è determinata da motivi non inerenti la persona del lavoratore.
In considerazione di tali princìpi la dottrina ritiene che il legislatore italiano avrebbe preso
atto della sostanziale sussumibilità delle ragioni di «riduzione o trasformazione di attività o di
lavoro» previste dall’art. 24 nelle «ragioni attinenti all’attività produttiva, all’organizzazione del
lavoro ed al regolare funzionamento di essa» previste dall’art. 3 della L. 604/1966 per la sussistenza
del giustifi cato motivo oggettivo nel licenziamento individuale.
Sotto il profi lo applicativo, tale impostazione consente di ritenere che per la confi gurabilità
del licenziamento collettivo occorre una riduzione non temporanea dell’attività produttiva ovvero,
alternativamente, una trasformazione strutturale dell’impresa che comporti riduzione di
uffi ci, reparti o lavorazioni (ad esempio, in relazione all’adozione di innovazioni tecnologiche),
purché ciò determini una contrazione della forza lavoro, atteso che in entrambi i casi i licenziamenti
sono ricollegabili ad una scelta di carattere dimensionale dell’imprenditore (Cass.
7.11.1998, n. 11251).
Dunque, viene considerato licenziamento collettivo anche quello derivante da una riduzione
o trasformazione dell’attività di lavoro in conseguenza di una riorganizzazione e, quindi,
anche nell’ipotesi di licenziamento tecnologico.
Secondo una recente pronuncia della Corte di Giustizia UE, gli artt. da 1 a 3 della direttiva
del Consiglio in esame si applicano alla cessazione delle attività di un ente datore di lavoro
conseguente ad una decisione giurisdizionale che dispone il suo scioglimento e la sua liquidazione,
anche qualora la normativa nazionale, nel caso di tale cessazione, preveda la risoluzione
con effetto immediato dei contratti di lavoro dei dipendenti. Ciò in quanto, fi no all’estinzione
defi nitiva della personalità giuridica di un ente, gli obblighi derivanti da tali disposizioni devono
essere adempiuti ed eseguiti dalla sua direzione, qualora essa resti in carica ancorché con
poteri limitati, oppure dal suo liquidatore, laddove ne assuma integralmente la gestione (Corte
di Giustizia Ue, 3.3.2011, da C-235/10 a C-239/10).
9.20 Licenziamento collettivo per riduzione dell’attività dell’impresa
Ancora, viene considerato licenziamento collettivo quello correlato alla riduzione o trasformazione
di attività o di lavoro determinata da una diminuzione delle richieste di beni e servizi
offerti sul mercato, da una situazione di crisi o da una modifi ca dell’organizzazione produttiva
che comportino soppressione di uffi ci, reparti, lavorazioni o anche soltanto contrazione della
forza lavoro (Cass. 18.11.1997, n. 11465).
Col che, dunque, viene confermato che la fattispecie del licenziamento collettivo sussiste
non solo quando la trasformazione strutturale dell’impresa incida su elementi materiali
dell’organizzazione, comportando la soppressione di uffi ci o reparti, bensì anche quando la
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
trasformazione strutturale dipenda da una effettiva riduzione dell’attività produttiva o comunque
da un ridimensionamento aziendale per calo di commesse o per l’adozione di una nuova
tecnologia che, da un lato, aumenti la produttività e, dall’altro, renda esuberante il personale
impiegato.
In tale caso, infatti, il licenziamento collettivo è collegato ad una scelta di carattere dimensionale
dell’imprenditore (Cass. 29.1. 1994, n. 895).
9.21 Verifi ca giudiziale della procedura
La portata interpretativa della giurisprudenza ha comportato una limitazione dell’indagine
svolta da parte del giudice chiamato a decidere sulla legittimità dei licenziamenti intimati a
seguito della procedura per riduzione del personale. Infatti, da un lato, l’accertamento del
giudice è limitato alla verifi ca del nesso eziologico tra il progetto o la necessità di ridimensionamento
ed i singoli provvedimenti di licenziamento (Cass. 18.11.1997, n. 11465), dall’altro,
non possono trovare spazio in sede giudiziaria tutte quelle censure con le quali si fi nisce per
investire l’autorità giudiziaria di un’indagine sulla presenza di «effettive» esigenze di riduzione
o trasformazione dell’attività produttiva. Tale principio trova conferma nel fatto che la puntuale
e completa procedimentalizzazione dei licenziamenti collettivi ha introdotto un signifi cativo
elemento innovativo, consistente nel passaggio dal controllo giurisdizionale, esercitato ex post
nel precedente assetto ordinamentale, ad un controllo dell’iniziativa imprenditoriale, concernente
il ridimensionamento dell’impresa, devoluto ex ante alle organizzazioni sindacali, destinatarie
di incisivi poteri di informazione e consultazione. I residui spazi di controllo devoluti al
giudice in sede contenziosa non riguardano più, quindi, gli specifi ci motivi della riduzione del
personale (a differenza di quanto accade in relazione ai licenziamenti per giustifi cato motivo
obiettivo) ma la correttezza procedurale dell’operazione, con la conseguenza che non possono
trovare ingresso in sede giudiziaria tutte quelle censure con le quali, senza contestare specifi -
che violazioni delle prescrizioni dettate dai citati artt. 4 e 5 e senza fornire la prova di maliziose
elusioni dei poteri di controllo delle organizzazioni sindacali e delle procedure di mobilità al
fi ne di operare discriminazioni tra i lavoratori, si fi nisce per investire l’autorità giudiziaria di
un’indagine sulla presenza di “effettive” esigenze di riduzione o trasformazione dell’attività
produttiva. (Cass. 21 febbraio 2011, n. 4150).)
Valga altresì osservare che in materia di licenziamento collettivo l’onere della prova della
sussistenza dei requisiti prescritti dall’art. 24, L. 223/1991 incombe sulla parte (datore di lavoro
o lavoratore) che sostenga che il licenziamento presenti i requisiti indicati dalla norma, senza
che rilevi la diversa ripartizione dell’onere probatorio prevista dall’art. 5, L. 604/1966, in tema di
prova della giusta causa o del giustifi cato motivo, attesa l’inapplicabilità della predetta normativa
ai licenziamenti per riduzione di personale (art. 11, L. n. 604 cit.; Cass. 22.3.2010, n. 6849).
9.22 Requisiti numerico-temporali
L’art. 24, co. 1, recita testualmente che la normativa sui licenziamenti collettivi trova applicazione
nell’ipotesi in cui l’imprenditore intenda «effettuare almeno cinque licenziamenti,
nell’arco di centoventi giorni, in ciascuna unità produttiva o in più unità produttive nell’ambito
del territorio di una stessa provincia».
Tale disposizione ha dato adito a numerosi problemi interpretativi sotto diversi profi li.
Licenziamenti individuali e collettivi
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78 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
Innanzitutto ci si è chiesti se al termine della procedura di mobilità il datore di lavoro debba
comunque intimare effettivamente un numero di licenziamenti pari ad almeno cinque o se, di
contro, si debba avere riguardo esclusivamente al numero di esuberi inizialmente denunciati
nel programma di riduzione del personale, indipendentemente dai recessi in seguito effettivamente
intimati dal datore di lavoro.
La risposta a tale problema interpretativo è stata risolta nel senso che ciò che rileva affi nché
si possa rientrare nella fattispecie di licenziamento collettivo è il momento iniziale di denuncia
dell’esubero: è suffi ciente che al momento dell’avvio della procedura emerga l’intenzione
dell’imprenditore di voler effettuare almeno 5 licenziamenti, e ciò a prescindere dal fatto
che, in seguito, il numero dei licenziamenti effettivamente intimati sia inferiore alla soglia
prevista dalla legge.
Tale interpretazione trova principale conferma nel dato testuale della disposizione in commento
che fa espresso riferimento «all’intenzione» del datore di lavoro e, dunque, al momento
iniziale di avvio della procedura.
In secondo luogo, siffatta interpretazione trova conferma nella stessa ratio della procedura
di consultazione sindacale che è tesa proprio a ridurre il numero dei prospettati esuberi.
A favore di tale interpretazione è anche il Ministero del lavoro che con la circolare 62/1996
ha chiarito che «è corretta l’interpretazione per cui il numero dei licenziamenti collettivi può
essere inferiore a cinque, purché al momento dell’avvio della procedura di mobilità il datore di
lavoro abbia inteso procedere al licenziamento di almeno cinque unità».
Siffatta soluzione è accolta anche dalla giurisprudenza di merito, secondo cui per poter qualifi
care un licenziamento come collettivo ex lege 223/1991 è suffi ciente che, all’atto di attivazione
della procedura, il datore di lavoro intenda addivenire alla risoluzione di almeno cinque rapporti
di lavoro, indipendentemente dalla circostanza che, nelle more della procedura, il numero iniziale
delle dichiarate eccedenze venga ridotto (Trib. Milano, 29 febbraio 2003). Tale orientamento è
stato successivamente confermato dalla Suprema Corte (Cass. 22.1. 2007, n. 1334).
Diversa è l’ipotesi del datore di lavoro che, ammesso al benefi cio della CIGS e non essendo
in grado di garantire il reimpiego dei lavoratori sospesi, intenda procedere al licenziamento
collettivo: in tale ipotesi, infatti, la procedura di mobilità dovrà essere esperita indipendentemente
dal numero di lavoratori che, non essendo possibile riassorbire, devono essere collocati
in mobilità (Pret. Trieste, 8.8.1998).
Ipotesi diverse di cessazione del rapporto di lavoro e raggiungimento della soglia numerica
delle cinque unità
Sotto altro profi lo, ci si è chiesti se comunque un numero di licenziamenti inferiore a cinque
non possa essere integrato con altre forme di recesso dal rapporto di lavoro, quali dimissioni,
anche incentivate, o risoluzioni consensuali, sì da ricostruire ex post una fattispecie altrimenti
individuale sotto il profi lo meramente numerico.
A tale riguardo, la questione può dirsi risolta a seguito di diverse pronunce della Suprema
Corte, la quale ha ancora di recente confermato che ai fi ni della sussistenza di un licenziamento
collettivo e della applicabilità della relativa disciplina, il termine licenziamento va
inteso in senso tecnico, non potendo ad esso parifi carsi qualunque altro tipo di cessazione
del rapporto determinata (anche o soltanto) da una scelta del lavoratore, come nelle ipotesi
di dimissioni, risoluzioni concordate, o prepensionamenti, anche ove tali forme di cessazione
del rapporto siano riconducibili alla medesima operazione di riduzione delle eccedenze
della forza lavoro che giustifi ca il ricorso ai licenziamenti (Cass. 29.3.2010, n. 7519). Tale
principio si fonda sul presupposto che il dato testuale dell’art. 24 parla espressamente di
almeno cinque licenziamenti ed il termine «licenziamento» nel nostro ordinamento costitu-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
isce uno specifi co evento risolutorio identifi cabile secondo precise e inconfondibili categorie
concettuali normativamente regolate e diverse da tutte le altre fattispecie risolutorie.
Infi ne, si segnala che la giurisprudenza di legittimità di recente ha altresì precisato in modo
innovativo che l’art. 24 citato deve essere interpretato nel senso che ove i licenziamenti adottati
dal datore di lavoro nell’arco di centoventi giorni, in ciascuna unità produttiva o in più unità
produttive nell’ambito di una stessa provincia, comunque riconducibili alla medesima riduzione
o trasformazione di attività o di lavoro, non superino il numero minimo di cinque, non è
possibile assimilare a questi altre cessazioni del rapporto di lavoro riconducibili ad iniziativa
del datore di lavoro per una o più ragioni non inerenti alla persona del lavoratore; solo una
volta raggiunto il numero di cinque licenziamenti nell’arco temporale di centoventi giorni, anche
altre ipotesi risolutorie restano assoggettate alle procedure di mobilità ed ai criteri di
scelta dei lavoratori (Cass. 22.1. 2007, n. 1334).
9.23 Procedura
La L. 223/1991 prevede che, prima che possano essere intimati i licenziamenti collettivi
ritenuti necessari, l’imprenditore deve esperire la procedura a carattere consultivo c.d. di mobilità.
Tale procedura è disciplinata dall’art. 4, commi da 2 a 12 nonché 15bis, ed è unica per entrambe
le fattispecie di licenziamento collettivo previste dall’art. 4 e dall’art. 24, L. 223/1991.
Infatti, l’art. 24 richiama espressamente l’applicazione dei sopra citati commi dell’art. 4.
In linea generale tale procedura si suddivide in due fasi: la prima di consultazione in sede
sindacale e la successiva, ed eventuale, in sede amministrativa presso i competenti uffi ci.
Consultazione in sede sindacale
La prima fase deve essere esperita entro il termine di 45 giorni dalla data di ricevimento
della comunicazione di avvio trasmessa dal datore di lavoro ai destinatari previsti ex lege (art.
4, co. 6).
Consultazione in sede amministrativa
La seconda eventuale fase ha una durata massima di 30 giorni a partire dal ricevimento da
parte dell’uffi cio competente dell’esito della consultazione tenutasi in sede sindacale (art. 4,
co. 7).
Tali termini sono ridotti a metà se il licenziamento collettivo coinvolge un numero di lavoratori
inferiore a 10 unità (art. 4, co. 8).
Termini
In relazione a tali termini si osserva che la legge stabilisce solo un termine massimo ma
non fornisce alcuna indicazione di un termine minimo al raggiungimento del quale scatta la
facoltà dell’imprenditore di procedere ai licenziamenti.
Tuttavia, la Suprema Corte ha precisato che va dichiarata l’ineffi cacia dei licenziamenti
collettivi intimati in un momento antecedente all’esaurimento della procedura di mobilità prevista
dai commi 6, 7 e 8 dell’art. 4, L. 223/1991 o al raggiungimento, in seno a detta procedura,
di un accordo sindacale (Cass. 2.8.2001, n. 10576). Ovvia conseguenza di tale principio è che in
assenza di un accordo sindacale i licenziamenti devono essere intimati solo a seguito dell’esaurimento
di tutta la proceduta (45 + 30 giorni).
Licenziamenti individuali e collettivi
79

80 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
Sotto altro profi lo la Corte di legittimità ha affermato che i termini indicati dall’art. 4 non
sono posti a tutela dei lavoratori bensì del datore di lavoro, a garanzia che la procedura non
venga procrastinata oltre il tempo ritenuto dal legislatore congruo per la ricerca di ogni possibile
superamento della situazione determinante la necessità di riduzione del personale.
Tale orientamento si pone in linea con quanto già affermato in precedenza dalla giurisprudenza
di merito che aveva ritenuto la natura ordinatoria di tali termini, sì che il superamento
della durata massima consentita dalla legge non comporta la violazione della procedura di
mobilità (Pret. Torino, 5.1. 1993).
9.24 Consultazione in sede sindacale
Destinatari dell’obbligo di informazione
La procedura ha inizio con l’invio di un’apposita comunicazione scritta, che deve avere i
determinati contenuti previsti dall’art. 4, co. 2, L. n. 223/1991, alle rappresentanze sindacali
aziendali costituite ai sensi dell’art. 19 della L. 20.5.1970, n. 300 nonché alle rispettive associazioni
di categoria (ovvero alle associazioni nell’ambito delle quali tali rappresentanze sono
state costituite). In assenza delle predette rappresentanze, la comunicazione deve essere inviata
alle associazioni aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano
nazionale (art. 4, co. 2).
La disposizione legislativa precisa, inoltre, che la comunicazione di avvio della procedura
può essere effettuata anche per il tramite dell’associazione datoriale alla quale l’impresa aderisce
o conferisce mandato.
Esame congiunto
Tale comunicazione deve essere trasmessa anche all’organo amministrativo competente in
materia di procedure di consultazione nell’ambito di operazioni di riduzione di personale. In
relazione a ciò, la L. 23.12.1997, n. 469, in materia di «conferimento alle regioni e agli enti locali
di funzioni e compiti in materia di mercato del lavoro» ha attribuito alla Regione la competenza
a promuovere «l’esame congiunto previsto nelle procedure relative agli interventi di integrazione
salariale straordinaria nonché quello previsto per la dichiarazione di mobilità del
personale» (art. 2, L. 469/1997). Si segnala che in talune Regioni la competenza in materia di
esame congiunto è stata demandata a livello provinciale in virtù di leggi regionali speciali.
Così che, in base a tale legge di devoluzione regionale, per le procedure di riduzione del
personale non è più competente la Direzione territoriale del lavoro.
Comunicazione alle associazioni sindacali dei lavoratori
L’interpretazione letterale dell’art. 4, c. 2, L. 223/1991, induce ragionevolmente a ritenere
che in presenza di RSA o RSU (dopo gli Accordi Interconfederali del 3.7.1993 e del
12.12.successivo) la comunicazione vada inoltrata alle sole associazioni sindacali territoriali
nel cui ambito le RSA/RSU siano state costituite ai sensi dell’art. 19 S. L., e non anche
alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative
sul piano nazionale.
Tale interpretazione ha ricevuto l’avallo della giurisprudenza più recente ma non sono
mancate in passato pronunce in senso contrario.
Pertanto, qualora vi siano RSA o RSU in azienda, «la titolarità del diritto all’informativa e
alla consultazione non spetta alle organizzazioni sindacali che non abbiano costituito rappre-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
sentanze sindacali aziendali» (Pret. Milano, 26.6.1997).
Inoltre, in presenza di più sigle sindacali la comunicazione deve essere indirizzata e trasmessa
a ciascuna sigla (anche se contestualmente alle altre), non essendo suffi ciente un’unica
comunicazione cumulativa ad un soggetto.
Uffi cio del Lavoro competente
Infi ne, rimane da considerare quale sia l’Uffi cio del Lavoro competente nell’ipotesi in cui la
procedura di mobilità riguardi più unità produttive dislocate in diverse province o in diverse
regioni.
Nell’ipotesi in cui si tratti di impresa che abbia fruito del periodo di Cassa integrazione
straordinaria, il co. 15 dell’art. 4 prevede che sia competente l’Uffi cio Regionale del Lavoro se
la mobilità riguarda più province ed il Ministero del lavoro se la procedura di mobilità riguarda
più regioni.
Peraltro, si segnala che, in linea con tale disposizione e con la riforma sulle attribuzioni dei
compiti agli enti locali, il D.P.R. 10.6.2000, n. 218, relativo alla semplifi cazione del procedimento
per la concessione del trattamento di cassa integrazione guadagni straordinaria, stabilisce
all’art. 2, co. 3, che competente per l’esame congiunto è la Regione qualora «l’intervento riguardi
unità aziendali ubicate in una sola regione»; il Ministero del lavoro «qualora l’intervento
riguardi unità aziendali ubicate in più regioni».
Per quanto riguarda, invece, la procedura di mobilità relativa a più unità produttive dislocate
in diverse province o regioni attuata senza il preventivo ricorso alla CIGS, l’art. 24, L.
223/1991, richiama i commi da 2 a 12 dell’art. 4, e non anche il co. 15.
Sul punto, a seguito del conferimento a livello regionale della materia che qui interessa si
dovrebbe poter ritenere che la competenza spetti in ogni caso alla Regione.
È invece escluso che i lavoratori coinvolti nella procedura di mobilità rientrino nel novero
dei soggetti destinatari della comunicazione di avvio della procedura (Cass. 5.4.2000, n. 4228).
Comitato aziendale europeo
Il D.Lgs. 2.4.2002, n. 74, ha attuato la Direttiva comunitaria 45/1994 del 22.9.1994 relativa
all’istituzione di un Comitato aziendale europeo (cd. CAE) o di una procedura per l’informazione
e la consultazione dei lavoratori nelle imprese e nei gruppi di imprese di dimensione comunitaria.
Tale decreto, che è ispirato a migliorare il diritto all’informazione e alla consultazione dei
lavoratori nelle imprese nelle quali si applica, fa espressamente salva la disposizione dell’art.
24, L. 223/1991, e stabilisce altresì al co. 10 dell’art. 16 che il CAE ha diritto di essere informato
«qualora si verifi chino circostanze eccezionali che incidano notevolmente sugli interessi dei
lavoratori, in particolare nel caso di delocalizzazione, chiusura di imprese o di stabilimenti,
oppure licenziamenti collettivi».
Comunicazioni preventive previste dai contratti collettivi
I contratti collettivi possono talvolta stabilire un obbligo preventivo a carico del datore di
lavoro di informazione e/o consultazione delle RSA o RSU presenti in azienda circa l’intenzione
di procedere alla riduzione del personale, e ciò prima ancora dell’avvio uffi ciale della c.d. procedura
di mobilità.
Comunicazione di avvio della procedura
La comunicazione di avvio della procedura deve contenere (art. 4, co. 3, come modifi cato
Licenziamenti individuali e collettivi
81

82 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
dal D.Lgs. 26.5.1997, n. 151):
- l’indicazione dei motivi che determinano la situazione di eccedenza;
- l’indicazione dei motivi tecnici, organizzativi o produttivi per i quali si ritiene di non poter
adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione ed evitare, in tutto o in parte,
la dichiarazione di mobilità;
- l’indicazione del numero, della collocazione aziendale e dei profi li professionali del personale
eccedente, nonché del personale abitualmente impiegato;
- l’indicazione dei tempi di attuazione del programma di mobilità;
- l’indicazione delle eventuali misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano
sociale della attuazione del programma medesimo;
- l’indicazione del metodo di calcolo di tutte le attribuzioni patrimoniali diverse da quelle già
previste dalla legislazione vigente e dalla contrattazione collettiva. Alla comunicazione deve
essere allegata copia della ricevuta di versamento all’Inps del contributo di ingresso previsto
dall’art. 5, co. 4, L. 223/1991, ciò solo nel caso in cui l’impresa rientri nel campo di applicazione
della CIGS.
Inadempimento degli obblighi di informazione
Il contenuto della comunicazione ex art. 4, co. 3, deve essere tale da consentire all’interlocutore
sindacale di esercitare in maniera trasparente e consapevole un effettivo controllo sulla
programmata riduzione di personale, valutando anche la possibilità di misure alternative al
programma di esubero.
Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha statuito che sono ineffi caci i licenziamenti
comminati in esito ad una procedura di mobilità la cui comunicazione di avvio non rechi l’indicazione
dei motivi tecnici, organizzativi e produttivi che impediscono l’adozione di misure
atte ad evitare la dichiarazione di mobilità (Cass. 11.4.2003, n. 5770), atteso che tale informazione
deve consentire all’interlocutore sindacale di esercitare in maniera trasparente e
consapevole un effettivo controllo sulla programmata riduzione di personale, valutando anche
la possibilità di misure alternative all’esubero, con la conseguenza che l’incompletezza
delle informazioni in questione risulta ontologicamente impeditiva di una profi cua partecipazione
alla cogestione della crisi da parte del sindacato (Cass. 9.8.2004, n. 15377). Peraltro,
ha precisato la stessa Corte di Cassazione, la suffi cienza dei contenuti della comunicazione
preventiva deve essere valutata in relazione ai motivi della riduzione di personale, sottratti
al controllo giurisdizionale, cosicché, nel caso di progetto imprenditoriale diretto a ridimensionare
l’organico dell’intero complesso aziendale al fi ne di diminuire il costo del lavoro,
l’imprenditore può limitarsi all’indicazione del numero complessivo dei lavoratori eccedenti,
in presenza della conclusione di un accordo con i sindacati all’esito della procedura, che,
nell’ambito delle misure idonee a ridurre l’impatto sociale dei licenziamenti, adotti il criterio
di scelta del possesso dei requisiti per l’accesso alla pensione o, comunque, incentrato sulla
maggiore prossimità del diritto a pensione (Cass. 13.1. 2012, n. 391; in senso analogo,
Cass. 1.12.2010, n. 24343).
Parimenti, nell’ipotesi di cessazione totale dell’attività aziendale, non sussiste l’obbligo da
parte dell’imprenditore di specifi care i motivi del mancato ricorso ad altre forme occupazionali,
proprio perché tale informazione si giustifi ca in funzione della possibilità di reimpiego dei
lavoratori denunciati in esubero, situazione che presuppone la continuazione dell’attività di
impresa (Cass. 4.11.2000, n. 14416).
Cosiccome il datore di lavoro non è tenuto a motivare circa la ravvisata impossibilità di ricorrere
a misure diverse dal licenziamento, ove il progetto di ristrutturazione riguardi la chiusura
di un settore aziendale del tutto autonomo, tale da escludere la fungibilità del personale
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
addettovi con quello restante (Cass. 10.5.2003, n. 7169).
Quanto, invece, ai criteri di scelta, il datore di lavoro può legittimamente ometterne il riferimento
nella comunicazione di avvio poiché tali criteri, che possono essere di fonte legale
oppure contrattuale, non possono essere fi ssati unilateralmente dall’imprenditore (Cass. 25
febbraio 1999, n. 1649).
L’inadeguatezza delle informazioni determina l’ineffi cacia dei licenziamenti intimati all’esito
della procedura.
Si segnala, peraltro, che l’art. 1, co. 45, della recente L. 92/2012, ha aggiunto un periodo
all’articolo 4, co. 12, della L. 223/1991, prevedendo che gli eventuali vizi della comunicazione
preventiva alle rappresentanze sindacali aziendali e alle rispettive associazioni di categoria –
con la quale inizia la procedura di licenziamento collettivo in esame – possono essere sanati,
ad ogni effetto di legge, nell’ambito di un accordo sindacale concluso nel corso della medesima
procedura.
La novella legislativa si inserisce nel solco del più recente orientamento giurisprudenziale in
tema di procedura di mobilità secondo cui, quando sia stato raggiunto un accordo sindacale, il
controllo giurisdizionale ex post su legittimità e correttezza della procedura (in relazione agli artt.
4 e 5 della L. 223/1991) si risolve nella verifi ca dell’idoneità della comunicazione di avvio alle organizzazioni
sindacali a fuorviare od eludere l’esercizio dei poteri di controllo preventivo attribuiti alle
organizzazioni sindacali. Coerentemente, nel caso in cui sia stato raggiunto l’accordo sindacale,
eventuali vizi (quali l’incompletezza o l’erroneità) della stessa comunicazione di avvio della procedura
non sono rilevanti al fi ne dell’ineffi cacia del licenziamento intimato all’esito della procedura,
ove non risulti dimostrata la idoneità effettiva dei vizi denunciati a fuorviare od eludere l’esercizio
dei poteri di controllo preventivo attribuiti alle organizzazioni sindacali (Cass. 19.1. 2012, n. 750).
Contributo di ingresso
Le imprese benefi ciarie del trattamento di integrazione salariale straordinaria sono tenute a
versare il contributo c.d. di ingresso all’Inps, che consiste in un’anticipazione pari ad una mensilità
di massimale CIGS per ogni lavoratore denunciato in esubero (art. 4, co. 3). La ricevuta del versamento
così effettuato deve essere allegata alla comunicazione di avvio della procedura da trasmettere
alle organizzazioni sindacali di cui al co. 2 dell’art. 4 ed all’Uffi cio del lavoro competente.
Tale versamento è un’anticipazione di quanto le imprese suddette devono complessivamente
versare all’Inps. In particolare, l’importo complessivo è di 9 volte il trattamento mensile
iniziale di mobilità spettante al lavoratore moltiplicato per ciascun lavoratore dichiarato in
esubero per le imprese che, benché ammesse al trattamento di integrazione salariale, non
abbiano esperito il ricorso alla CIGS prima di procedere al licenziamento collettivo (art. 24, co.
3). Per le imprese che, invece, procedono al licenziamento collettivo a seguito di un periodo di
Cassa integrazione guadagni straordinaria, il contributo complessivo è pari a 6 volte il trattamento
mensile iniziale di mobilità spettante a ciascun lavoratore (art. 5, co. 4).
In caso di raggiungimento dell’accordo sindacale il contributo di mobilità dovuto sia ex art.
4 che ex art. 24 è ridotto a 3 mesi (art. 5, co. 4 e art. 24, co. 3).
La disciplina in commento prevede, poi, la possibilità per gli imprenditori di versare il contributo
in 30 rate mensili (art. 4, co. 3).
Inoltre, nel caso in cui l’azienda collochi in mobilità un numero di lavoratori inferiore a
quanto dichiarato in esubero la medesima può procedere al recupero delle somme pagate in
eccedenza mediante conguaglio con i contributi dovuti all’Inps (art. 4, co. 10).
Infi ne, l’art. 8, co. 8, L. 236/1993, dispone che il mancato versamento del contributo di mobilità
non comporta la sospensione della procedura di mobilità né la perdita da parte dei lavoratori
interessati del diritto a percepire l’indennità di mobilità.
Licenziamenti individuali e collettivi
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84 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
Il trattamento di integrazione salariale, cui è rapportata l’indennità di mobilità, viene determinato
di anno in anno. Secondo la circolare Inps 8 febbraio 2012, n. 20, per l’anno 2012 il
massimale mensile è pari a Euro 931,28 lordi per le retribuzioni mensili sino a Euro 2.014,77,
ed Euro 1.119,32 lordi per le retribuzioni mensili che superano la soglia di Euro 2.014,77.
L’indennità di mobilità viene corrisposta mensilmente dall’Inps.
Disposizioni transitorie e abrogatio legis in relazione alla indennità di mobilità
La recente L. 92/2012 ha introdotto un nuovo istituto denominato “Assicurazione Sociale
per l’Impiego” – Aspi, gestito dall’Inps, gestioni prestazioni temporanee, con la funzione di
fornire ai lavoratori che abbiano perduto involontariamente la propria occupazione un’indennità
mensile di disoccupazione. Detta indennità mensile di disoccupazione si sostituirà dal
2016 all’indennità di mobilità. Dal 2013 al 2016 si assisterà, invece, a una graduale diminuzione
del periodo di mobilità. In particolare, l’art. 2, comma 46, della L. 92/2012 disciplina il regime
transitorio applicabile ai lavoratori collocati in mobilità, in relazione al periodo dal 1º
gennaio 2013 al 31 dicembre 2016. Viene defi nita la durata massima decrescente del trattamento
di mobilità da attribuire ai lavoratori collocati in mobilità per ciascuno degli anni
2013/2016, rapportando la durata del trattamento medesimo all’età dei lavoratori interessati.
In tal senso viene stabilita in dodici mesi la durata minima attribuibile ai lavoratori più giovani,
e in quarantotto mesi la durata massima decrescente attribuibile ai lavoratori più anziani. Infi
ne, l’art. 2, commi 70 e 71, della L. 92/2012 abroga le disposizioni della L. 223/1991 in tema
di intervento straordinario di integrazione salariale a decorrere dal 1° gennaio 2016 e quelle in
materia di indennità di mobilità dal 1° gennaio 2017.
Esame congiunto
Una volta inoltrata la comunicazione di avvio della procedura di mobilità ai destinatari
previsti ex lege, entro sette giorni dal ricevimento dell’ultima comunicazione, a richiesta
delle rappresentanze sindacali aziendali e delle rispettive associazioni di categoria, si procede
all’esame congiunto tra le parti (art. 4, co. 5). Lo scopo della consultazione sindacale è
quello di esaminare le cause che hanno contribuito a determinare l’eccedenza del personale
e la possibilità di utilizzazione diversa di tutto o di parte del personale in esubero, anche
mediante contratti di solidarietà e forme fl essibili di gestione del tempo di lavoro. Inoltre,
l’esame ha per oggetto anche la possibilità di ricorrere a misure sociali di accompagnamento
intese, in particolare, a facilitare la riqualifi cazione e la riconversione dei lavoratori in
esubero. I rappresentanti sindacali dei lavoratori possono farsi assistere anche da esperti.
La titolarità di richiedere l’esame congiunto spetta ad ogni componente della RSU (Trib. Milano,
26.2.1999) e il datore di lavoro non ha la possibilità di escludere dalla procedura di consultazione
un sindacato a sua discrezione, pena la confi gurabilità di una condotta antisindacale.
Nell’ambito della consultazione sindacale il datore di lavoro è tenuto al rispetto degli obblighi
di correttezza e buona fede: l’indisponibilità o il rifi uto a trattare con le organizzazioni sindacali
costituisce condotta antisindacale (Pret. Milano, 25.3.1994).
Al di là dell’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede, il datore di lavoro non
ha invece alcun obbligo di raggiungere l’accordo sindacale.
Nell’ipotesi in cui le parti raggiungano l’accordo sindacale, l’imprenditore ha facoltà di collocare
in mobilità il personale in esubero. Laddove, invece, l’accordo non venga raggiunto,
esaurito il periodo temporale di 45 giorni previsto dalla legge si passa alla successiva fase in
sede amministrativa.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
Accordo sindacale
Abbiamo già osservato come il datore di lavoro non abbia alcun obbligo di concludere un
accordo con le rappresentanze sindacali.
Laddove, invece, le parti collettive riescano a raggiungerlo, la procedura deve intendersi
esaurita e il datore di lavoro può procedere a collocare i lavoratori in mobilità. Con la conclusione
dell’accordo l’onere fi nanziario dell’imprenditore relativo al contributo di mobilità si riduce
considerevolmente: come abbiamo già accennato sopra, dalle 9 mensilità per i licenziamenti
collettivi ex art. 24, e dalle 6 mensilità per quelli ex art. 4, il contributo scende
complessivamente a tre mesi (art. 24, co. 3, e art. 5, co. 4).
Il contenuto dell’accordo sindacale può essere vario. Le parti possono stabilire convenzionalmente
i criteri di scelta da osservare per il licenziamento del personale in esubero in deroga
ai criteri legali previsti dall’art. 5, oppure pattuire il ricorso a misure alternative, quali la
CIGS o i contratti di solidarietà, o il ricorso collettivo e generalizzato al part-time, oppure ancora
possono stabilire il riassorbimento, totale o parziale, degli esuberi.
Inoltre, l’art. 4, co. 11, L. 223/1991, prevede che le parti possano stabilire, anche in deroga
al secondo co. dell’art. 2103 c.c., l’assegnazione di tutto o parte del personale in esubero a
mansioni diverse ed inferiori sotto il profi lo dell’equivalenza professionale rispetto a quelle
svolte.
L’art. 8, co. 2, L. 236/1993 prevede altresì che gli accordi sindacali possano regolare il comando
o distacco di uno o più lavoratori dall’impresa di appartenenza ad un’altra per una durata
temporanea.
Il contenuto dell’accordo sindacale può anche riguardare il periodo temporale entro il quale
i licenziamenti devono essere intimati, in deroga a quanto disposto dalla legge. Infatti, l’art.
8, co. 4, L. 236/1993, stabilisce che la facoltà di collocare in mobilità i dipendenti in esubero
deve essere esercitata per tutti i lavoratori oggetto della procedura di mobilità entro 120 giorni
dalla conclusione della procedura medesima ma attribuisce nel contempo alle parti collettive
la facoltà di derogare a tale termine.
La norma non dispone nulla circa il limite massimo possibile consentito per la deroga. La dottrina
espressasi sul punto ha ritenuto che debba ritenersi legittima non solo la deroga ai 120 giorni bensì
anche una proroga superiore che sia giustifi cata in base alle caratteristiche del caso concreto.
Effi cacia degli accordi collettivi
Con riguardo all’effi cacia dell’accordo sindacale, la dottrina è divisa: a fronte di chi ritiene
che tali tipi di accordi non possano che avere effi cacia erga omnes, e quindi debbano valere nei
confronti di tutti i lavoratori interessati a prescindere dalla loro affi liazione ad una organizzazione
sindacale, vi è una parte minoritaria che esclude la loro effi cacia soggettiva generalizzata
in assenza dell’accettazione e della specifi ca procura dei singoli lavoratori interessati.
La scarna giurisprudenza di merito sul punto ha aderito al primo dei succitati orientamenti
dottrinali, ritenendo che gli accordi collettivi di cui alla L. 223/1991, che intervengono sui
criteri di scelta dei lavoratori da porre in mobilità e/o in CIG, in quanto gestionali, e cioè tali da
introdurre limitazioni al potere originario ed unilaterale del datore di lavoro, sono direttamente
applicabili ai lavoratori non iscritti ai sindacati stipulanti (Pret. Brindisi, 23.9.1999).
Peraltro la questione è stata defi nitivamente risolta dalla Consulta che con la sentenza
268/1994 ha ritenuto di generale applicazione i criteri di scelta eventualmente indicati dall’accordo
sindacale raggiunto all’esito della procedura di mobilità, arrivando in tal modo, sia pure indirettamente,
a riconoscere un’effi cacia soggettiva generalizzata a tali tipi di contratto collettivo.
Quanto, poi, alla problematica relativa alla possibilità che l’accordo non venga accettato da tutte
le organizzazioni sindacali coinvolte, anche su questo punto la dottrina non ha espresso opinioni
Licenziamenti individuali e collettivi
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concordi. Da un lato, infatti, vi sono autori che ritengono necessaria l’accettazione dell’accordo da
parte di tutti i soggetti sindacali che sono coinvolti nella procedura e che hanno chiesto l’esame
congiunto. Dall’altro lato, altri autori sostengono che l’accordo possa considerarsi validamente
raggiunto anche se non accettato da tutte le componenti sindacali, e ciò sul presupposto che la
ratio della legge in commento privilegia in ogni caso la soluzione contrattuale.
Alla stregua del principio affermato dalla Corte Costituzionale, la Suprema Corte ha statuìto
che, in materia di licenziamenti collettivi, l’accordo sindacale che determina i criteri di
scelta dei lavoratori da licenziare possa essere concluso dalla maggioranza dei lavoratori direttamente
o attraverso le associazioni sindacali che li rappresentano, senza la necessità
dell’approvazione dell’unanimità, poiché esso adempie ad una funzione regolamentare delegata
dalla legge (Cass. 24.4.2007, n. 9866).
Oggi tuttavia entrambe le problematiche sopra riportate sembrano essere state risolte dal Legislatore.
Infatti, la recente L. 14.9.2011, n. 148 (cd. Manovra Bis, di conversione del D.L. 13.8.2011
n. 138), all’art. 8 stabilisce che i contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale
da associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o
territoriale ovvero dalle loro rappresentanze sindacali presenti in azienda ai sensi della normativa
di legge e degli accordi interconfederali vigenti possono realizzare specifi che intese aventi effi cacia
nei confronti di tutti i lavoratori interessati (effi cacia cd. erga omnes), a condizione di essere sottoscritte
sulla base di un criterio maggioritario relativo alle predette rappresentanze sindacali. Tra le
fi nalità che deve perseguire la cd. contrattazione collettiva “di prossimità” perché si realizzi l’effi -
cacia erga omnes, l’art. 8 succitato annovera anche la “gestione delle crisi aziendali”, con evidente
riferimento agli accordi in tema di cassa integrazione e di mobilità.
9.25 Consultazione in sede amministrativa
Qualora non venga raggiunto l’accordo sindacale, decorso il termine di 45 giorni il datore di
lavoro deve comunicare all’uffi cio competente il risultato della consultazione e i motivi del suo
esito negativo. Analoga comunicazione può essere trasmessa anche dalle associazioni sindacali
dei lavoratori (art. 4, co. 6).
Lo scopo di tale seconda fase è evidentemente un ulteriore esame congiunto che possa
sfociare eventualmente in un accordo sindacale. Infatti, l’uffi cio preposto convoca le parti al
fi ne di un esame delle materie di cui al co. 5, art. 4 citato, anche formulando proposte per la
realizzazione dell’accordo.
Tale seconda fase non può avere una durata superiore a 30 giorni dal ricevimento da parte
dell’uffi cio della comunicazione sull’esito negativo della prima fase in sede sindacale (ridotti a
metà se il licenziamento coinvolge un numero di lavoratori inferiore a 10 unità) (art. 4, co. 7).
Anche durante tale seconda fase, dunque, le parti possono raggiungere l’accordo sindacale,
dopodiché il datore di lavoro ha facoltà di procedere ai licenziamenti. Diversamente, al datore
di lavoro non resta che lasciare esaurire il termine di 30 giorni per poi poter procedere ad
intimare i licenziamenti ritenuti necessari.
9.26 Comunicazione del licenziamento
Come già detto precedentemente, raggiunto l’accordo sindacale o esaurita la procedura, il
datore di lavoro ha la facoltà di collocare in mobilità gli impiegati, gli operai ed i quadri ecce-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
denti, comunicando per iscritto a ciascuno di essi il recesso nel rispetto dei termini di preavviso
(art. 4, co. 9).
La forma scritta del licenziamento è prescritta a pena dell’ineffi cacia del licenziamento
medesimo (art. 4, co. 12).
La comunicazione di recesso deve contenere unicamente la notizia del licenziamento senza
alcuna necessità di motivazione, poiché la tutela dei lavoratori è affi data alla dettagliata regolamentazione
della procedura di mobilità (Cass. 10.6.1999, n. 5719).
Pertanto, il lavoratore non è destinatario delle informazioni previste dalla procedura di
mobilità e nemmeno di quelle riguardanti i criteri di scelta applicati (Cass. 26.9.2000, n. 12711).
9.27 Comunicazione ex art. 4, co. 9, L. 223/1991
In base all’art. 4, comma 9, L. 223/1991, come modifi cato dall’art. 1, comma 44, L. 92/2012,
entro sette giorni dalla comunicazione di recesso a ciascun lavoratore coinvolto nella procedura
di licenziamento collettivo, l’imprenditore è tenuto altresì a comunicare per iscritto all’Uffi
cio regionale del lavoro e della massima occupazione, alla Commissione regionale per l’impiego
e alle associazioni di categoria di cui al comma 2 dell’art. 4, L. 223/1991 (ovvero quelle
cui ha inviato la comunicazione d’apertura della procedura di mobilità) l’elenco dei lavoratori
collocati in mobilità, con l’indicazione per ciascun soggetto di alcuni dati.
Prima della introdotta modifi ca legislativa, tale comunicazione doveva essere contestuale
alla comunicazione di recesso a ciascun lavoratore coinvolto nella procedura di licenziamento
collettivo.
Comunicazione all’Uffi cio regionale del lavoro e della massima occupazione, alla Commissione
regionale per l’impiego e alle associazioni di categoria
La comunicazione riguarda l’elenco dei lavoratori collocati in mobilità e l’indicazione per
ciascun soggetto dei seguenti dati:
● nominativo;
● luogo di residenza;
● qualifi ca;
● livello di inquadramento;
● età e carico di famiglia.
Nella medesima comunicazione il datore di lavoro ha l’obbligo di fornire la puntuale indicazione
delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta (art. 4, comma 9).
9.28 Verifi ca della legittimità del recesso
A differenza dei licenziamenti individuali, per i quali la verifi ca della legittimità del recesso
è attribuita al giudice sulla base dei motivi posti a fondamento del recesso, nei licenziamenti
collettivi il controllo sulla legittimità del recesso è collegato al rispetto degli adempimenti
formali degli atti della procedura, con la conseguenza che l’inosservanza delle prescrizioni
procedurali rende ineffi cace il recesso intimato.
Dal punto di vista pratico la comunicazione non può risolversi in una invocazione dei criteri
di scelta previsti dalla legge o dall’accordo sindacale ma è indispensabile che il datore di lavo-
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88 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
ro espliciti le modalità con le quali tali criteri sono stati applicati ed utilizzati nel caso concreto.
Sì che non è suffi ciente la trasmissione dell’elenco dei lavoratori licenziati e la comunicazione
dei criteri di scelta concordati con le organizzazioni sindacali, né la predisposizione di un
meccanismo di applicazione in via successiva dei criteri stessi, poiché vi è necessità di controllare
se tutti i dipendenti in possesso dei requisiti previsti siano stati inseriti nella categoria da
scrutinare e, in secondo luogo, nel caso in cui i dipendenti siano in numero superiore ai previsti
licenziamenti, se siano stati correttamente applicati i criteri di valutazione comparativa per
la individuazione dei dipendenti da licenziare (Cass. 8.11.2003, n. 16805).
9.29 Criteri di scelta
Ai sensi dell’art. 5, L. 223/1991, l’individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità deve
avvenire, in relazione alle esigenze tecnico-produttive ed organizzative del complesso aziendale,
nel rispetto dei criteri eventualmente previsti dagli accordi stipulati con i sindacati individuati
quali destinatari della comunicazione di avvio della procedura di mobilità (art. 4, co. 2).
In mancanza di tali accordi l’individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità deve avvenire
nel rispetto dei seguenti criteri in concorso tra loro: 1) carichi di famiglia; 2) anzianità; 3) esigenze
tecnico-produttive ed organizzative.
La legge, pertanto, prevede due fonti di individuazione dei criteri di scelta: la fonte legale,
che si applica solo in mancanza di un accordo, e la fonte convenzionale.
Secondo il costante insegnamento della Corte di legittimità, la previsione dell’art. 4, co. 9,
L. 223/1991, secondo cui il datore di lavoro, nella comunicazione ivi prevista deve dare una “puntuale
indicazione” dei criteri di scelta e delle modalità applicative, comporta che, anche quando il
criterio prescelto sia unico, il datore di lavoro deve provvedere a specifi care nella detta comunicazione
le sue modalità applicative, in modo che la stessa raggiunga quel livello di adeguatezza suffi
ciente a porre in grado il lavoratore di percepire perché lui - e non altri dipendenti - sia stato destinatario
del collocamento in mobilità o del licenziamento collettivo e, quindi, di poter
eventualmente contestare l’illegittimità della misura espulsiva, sostenendo che, sulla base del
comunicato criterio di selezione, altri lavoratori - e non lui - avrebbero dovuto essere collocati in
mobilità o licenziati.
Discende dal suddetto principio che, poiché la specifi cità dell’indicazione delle modalità di
applicazione del criterio di scelta adottato è funzionale a garantire al lavoratore destinatario
del provvedimento espulsivo la piena consapevolezza delle ragioni per cui la scelta è caduta su
di lui, in modo da consentirgli una puntuale contestazione della misura espulsiva, il parametro
per valutare la conformità della comunicazione al dettato di cui all’art. 4, co. 9 sopra citato,
deve essere individuato nell’idoneità della comunicazione, con riferimento al caso concreto, di
garantire al lavoratore la suddetta consapevolezza (Cass. 6.6.2011, n. 12197).
Criteri di fonte legale
Come già osservato, i criteri previsti dalla legge si applicano solo in via residuale laddove le
parti collettive non abbiano raggiunto un accordo sindacale.
La ripetizione del criterio oggettivo delle esigenze tecnico-produttive ed organizzative all’inizio
e alla fi ne dell’articolo in commento è stata interpretata dalla dottrina prevalente nel
senso che tale criterio ha la funzione di delimitare nel complesso aziendale l’ambito all’interno
del quale devono essere effettuati i licenziamenti e deve essere scelto il personale ritenuto in
esubero.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
Concorrenza tra i differenti criteri
Una volta delimitato l’ambito entro il quale effettuare la riduzione del personale in funzione
delle necessità aziendali, la scelta concreta dei singoli lavoratori da collocare in mobilità deve
essere fatta in base ai tre criteri in concorso tra loro.
In linea generale, al fi ne di verifi care l’entità dei carichi di famiglia, l’orientamento dottrinale
prevalente tende a prendere in considerazione la documentazione relativa agli assegni familiari.
Quanto al diverso criterio relativo all’anzianità, essa deve intendersi quella di servizio del
lavoratore (Cass. 19.5.2006, n. 11886).
Infi ne, le esigenze tecnico-produttive ed organizzative di cui al terzo criterio di scelta legale
non attengono alla valutazione del rendimento produttivo del dipendente ma devono riguardare
il contenuto oggettivo delle mansioni e la esuberanza di tali mansioni rispetto alle esigenze
aziendali.
La legge dispone che tali criteri debbano essere considerati in concorso tra loro. Sul punto,
la giurisprudenza ha assunto un orientamento non univoco, ritenendo talvolta la prevalenza
delle esigenze tecnico-produttive e, talaltra, escludendolo.
Parte della dottrina ha ritenuto al riguardo che, a parità di condizioni oggettive, l’ordine di
elencazione è tassativo e la legge sancisce la prevalenza del fattore dei carichi di famiglia su
tutti gli altri e quella del fattore dell’anzianità rispetto all’esigenza organizzativa.
Quanto, poi, all’ambito entro il quale la comparazione deve essere effettuata al fi ne della
selezione dei dipendenti da collocare in mobilità secondo i criteri legali, la giurisprudenza di
legittimità ha affermato che deve tenersi conto di tutti i lavoratori dell’azienda (salvo che questa
risulti ripartita in singole unità produttive), in modo da comparare tra di loro le posizioni di
lavoratori di analoga professionalità e di simile livello (Cass. 29.11.1999, n. 13346).
Criteri di scelta: comparazione tra lavoratori
Pertanto, secondo l’orientamento della Suprema Corte la comparazione deve avvenire
nell’ambito dell’intero complesso organizzativo e produttivo tra dipendenti aventi analoghe
professionalità, a meno che il progetto di ristrutturazione si riferisca in modo esaustivo ed
esclusivo ad un settore dell’azienda (Cass. 20.2.2012, n. 2429).
Ne discende che è arbitraria ed illegittima ogni decisione del datore diretta a limitare l’ambito
di selezione ad un singolo settore o ad un reparto, se ciò non sia strettamente giustifi cato
dalle ragioni che hanno condotto alla scelta di riduzione del personale. La delimitazione
dell’ambito aziendale di individuazione dei lavoratori da porre in mobilità è dunque consentita
solo quando dipenda dalle ragioni produttive e organizzative, che si traggono dalle indicazioni
contenute nella comunicazione di cui all’art. 4, co. 3, L. 223/1991, quando cioè gli esposti motivi
dell’esubero, e le ragioni per cui lo stesso non può essere assorbito, conducono coerentemente
a limitare la platea dei lavoratori oggetto di scelta. Per converso, non si può, invece,
riconoscere in tutti i casi una necessaria corrispondenza tra il dato relativo alla “collocazione
del personale” indicato dal datore nella comunicazione di cui all’art. 4 e la precostituzione
dell’area di scelta (Cass. 29.4.2009, n. 9991).
Tuttavia, non mancano pronunce della giurisprudenza di legittimità che ritengono che,
qualora il progetto di ristrutturazione aziendale si riferisca in modo esclusivo ad una unità
operativa o ad uno specifi co settore dell’azienda, la comparazione dei lavoratori, al fi ne di individuare
quelli da avviare alla mobilità, non deve necessariamente interessare l’intero complesso
aziendale (a parità di attitudini professionali), ma può avvenire, secondo una scelta
dell’imprenditore ispirata al criterio legale delle “esigenze tecnico-produttive”, nell’ambito
della unità produttiva ovvero del solo settore interessato dalla ristrutturazione (Cass. 20.6.2007,
n. 14339).
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90 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
Criteri di scelta convenzionali
Le parti collettive possono pattuire criteri di scelta da applicare per la selezione dei dipendenti
in esubero in deroga a quelli previsti dalla legge. Come statuito dalla Suprema Corte, la
contrattazione collettiva è libera di scegliere qualsiasi criterio, purché esso sia tale e cioè sia
un criterio e non direttamente la scelta, e sia rivolto a tutelare gli interessi dei lavoratori nella
logica della riduzione delle conseguenze negative dei licenziamenti e non sia, infi ne, discriminatorio
(Cass. 13.1. 2012, n. 391).
Effi cacia degli accordi sindacali
La questione dell’effi cacia degli accordi in questione è stata ormai risolta dalla Corte costituzionale
con la sentenza del 22.6.1994, n. 268, che li ha defi niti quali accordi c.d. gestionali o
di procedimentalizzazione.
La Consulta ha chiarito che tali accordi sindacali non appartengono alla specie dei contratti
collettivi normativi destinati a porre la disciplina dei rapporti individuali di lavoro, trattandosi
di contratti appartenenti ad un diverso tipo, la cui effi cacia diretta si esplica esclusivamente
nei confronti dell’imprenditore stipulante.
Solo indirettamente perciò questi contratti incidono nella sfera del singolo lavoratore tramite
l’atto di recesso del datore di lavoro attuato nel rispetto dei criteri di scelta concordati
sindacalmente. Dunque gli accordi in questione hanno ad oggetto la sola determinazione dei
modi e delle condizioni con cui verrà esercitato il potere organizzativo dell’imprenditore, la cui
natura unitaria giustifi ca l’effi cacia nei confronti di tutti i dipendenti dell’accordo che lo regola
(C. Cost. 22.6.1994, n. 268).
Le parti collettive sono libere di scegliere i criteri di selezione del personale da licenziare
purché, sempre secondo la Consulta, tali criteri convenzionalmente pattuiti non siano contrari
a norme imperative di legge e siano posti nel rispetto dei princìpi di non discriminazione e di
razionalità.
Sulla base di tali premesse l’elaborazione giurisprudenziale che ne è conseguita ha riconosciuto
la legittimità del ricorso al criterio del raggiungimento dei requisiti pensionistici durante
il collocamento in mobilità, oppure delle sole esigenze tecnico-produttive, o ancora quello
della più elevata anzianità pensionabile (Cass. 24.4.2007, n. 9866).
Inoltre, come già evidenziato, per espressa previsione dell’art. 8 L. n. 148/2011, gli accordi
collettivi in esame - fi nalizzati alla “gestione delle crisi aziendali” - hanno effi cacia nei confronti
di tutti i lavoratori interessati, a condizione di essere sottoscritti sulla base di un criterio
maggioritario relativo alle associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative
sul piano nazionale o territoriale ovvero alle loro rappresentanze sindacali presenti in azienda
ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti.
Esigenze tecnico-produttive
In relazione ai collocamenti in mobilità e ai licenziamenti collettivi, il principio previsto dagli
artt. 5 e 24, L. 223/1991, secondo cui i criteri di selezione del personale da licenziare, ove non
predeterminati secondo uno specifi co ordine stabilito da accordi collettivi, debbono essere
osservati in concorso fra loro, se impone al datore di lavoro una valutazione globale dei medesimi,
non esclude tuttavia che il risultato comparativo possa essere quello di accordare prevalenza
ad uno solo di detti criteri e, in particolare, alle esigenze tecniche e produttive, essendo
questo il criterio più coerente con le fi nalità perseguite attraverso la riduzione del personale,
sempre che naturalmente una tale scelta trovi giustifi cazione in fattori obiettivi, la cui esistenza
sia provata in concreto da datore di lavoro e non sottenda intenti elusivi o ragioni discriminatorie
(Cass. 6.4.2002, n. 4949).
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Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
Anzianità anagrafi ca e prepensionamento
Ancora, la Suprema Corte ha riconosciuto la sussistenza dei requisiti di obiettività e razionalità
dell’accordo sindacale con il quale le parti collettive hanno concordato il duplice criterio
dell’età anagrafi ca e dell’anzianità contributiva con la previsione di un trattamento integrativo
sino al raggiungimento dell’età pensionabile. Tale criterio è stato ritenuto pienamente compatibile
con le fi nalità volute dal legislatore ed è razionalmente giustifi cato nell’attuale contesto
di disoccupazione strutturale (Cass. 7 dicembre 1999, n. 13691).
Infi ne, si segnala come recentemente la Suprema Corte abbia ritenuto lecito il criterio concordato
tra azienda e sindacati per il licenziamento collettivo basato sul possesso dei requisiti
per accedere al trattamento pensionistico. In primo luogo, infatti, non si ravvisa una discriminazione
in base al fattore età, in quanto il criterio adottato non si fonda esclusivamente sul
dato anagrafi co, bensì sul possesso dei requisiti pensionistici: si possono avere casi di lavoratori
più anziani di età che, in virtù di una particolare storia lavorativa, non presentano i suddetti
requisiti. In secondo luogo, accertata la necessità di licenziamento di parte del personale,
appare ragionevole la scelta di privilegiare i lavoratori che, se licenziati, sarebbero passati alla
disoccupazione, rimanendo così privi di reddito, e di licenziare, invece, quelli in possesso dei
requisiti per accedere alla pensione, in modo da ridurre l’impatto sociale dei licenziamenti
(Cass. 26 aprile 2011, n. 9348).
La Corte di legittimità ha altresì chiarito che «in materia di collocamenti in mobilità e di licenziamenti
collettivi ove il datore di lavoro e le organizzazioni sindacali abbiano contrattualmente
convenuto un unico criterio di scelta dei lavoratori da porre in mobilità, costituito dalla possibilità
di accedere al prepensionamento, e si rendesse possibile il mantenimento in servizio di alcuni
lavoratori prepensionabili, tale fatto non implica automaticamente la pretestuosità ed illegittimità
del criterio di scelta concordato, ma occorrerà valutare che il margine di discrezionalità del
datore di lavoro nella scelta dei lavoratori prepensionabili da licenziare non sia utilizzato a mero
scopo discriminatorio in violazione dei principi di correttezza e buona fede tenendo presenti la
dinamica aziendale e, all’occorrenza, ispirandosi al criterio di fondo stabilito dall’art. 5, c. 1, L. n.
223/1991, il quale, non a caso, fa riferimento, per ben due volte, alle esigenze tecnico-produttive
e organizzative del complesso aziendale» (Cass. 13 settembre 2002, n. 13393).
La tesi sostenuta dalla Corte Suprema si pone in linea con la ratio dell’impianto normativo
dei licenziamenti collettivi, ispirato a favorire, per quanto possibile, la ripresa dell’attività produttiva
col sacrifi care persino diritti individuali che in ogni altro contesto sarebbero inderogabili.
Riprova ne sia la deroga consentita dall’art. 4, c. 11, al divieto di mutamento in pejus delle
mansioni di cui all’art. 2103 c.c. (Cass. 26 settembre 2002, n. 13963, in motivazione). Vero è che
all’imprenditore, e non ad altri, è lasciato uno spazio, seppur contenuto, di scelta.
La giurisprudenza di legittimità ha, infi ne, statuito che, qualora il criterio di selezione dei lavoratori
da porre in mobilità sia unico, il datore di lavoro ha l’obbligo di specifi care nella comunicazione
ex art. 4, 9° comma, legge 223/1991, le sue modalità applicative, in modo che essa raggiunga
quel livello di adeguatezza suffi ciente a porre in grado il lavoratore di percepire perché lui
– e non altri dipendenti – sia stato destinatario del collocamento in mobilità ovvero del licenziamento
collettivo e, quindi, di poter eventualmente contestare l’illegittimità della misura espulsiva,
sostenendo che, sulla base del comunicato criterio di selezione, altri lavoratori – e non lui –
avrebbero dovuto essere collocati in mobilità o licenziati (Cass. 8 novembre 2007, n. 23275).
9.30 Ipotesi di invalidità del licenziamento
La recente L. 92/2012 ha apportato sostanziali modifi che all’art. 5, co. 3, della L. 223/1991
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92 Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
fi nalizzate ad adeguare le conseguenze sanzionatorie dei licenziamenti illegittimi o ineffi caci
– intimati ai singoli lavoratori all’esito della procedura di licenziamento collettivo – al nuovo
testo dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, il quale è oggetto di specifi ca trattazione nel
successivo capitolo 11.
Al riguardo vengono contemplate più ipotesi.
Qualora il recesso sia intimato senza l’osservanza della forma scritta si applica il regime
sanzionatorio di cui al primo comma del rinnovellato articolo 18, consistente nella tutela reale,
ovvero nella reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro oltre al risarcimento del danno
integrale e, dunque, senza limitazioni, come previsto nella analoga ipotesi di licenziamento
individuale dichiarato ineffi cace perché intimato in forma orale.
Qualora, invece, il recesso sia intimato senza il rispetto della procedura sindacale prevista
dall’articolo 4 della L. 223/1991, si applica la tutela prevista per i licenziamenti economici
dal nuovo testo dell’articolo 18, co. 7, S.L., ovvero un’indennità risarcitoria determinata
tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima
retribuzione globale di fatto.
Qualora, infi ne, il recesso sia intimato violando i criteri di scelta dei lavoratori da collocare
in mobilità, come elencati dall’articolo 5 della L. 223/1991, si applica la tutela reale prevista
per i casi più gravi di licenziamenti disciplinari illegittimi dal nuovo testo dell’articolo 18, co. 4,
S.L., ovvero la reintegra nel posto di lavoro oltre a un’indennità risarcitoria non superiore a
dodici mensilità della retribuzione globale di fatto.
Viene previsto, inoltre, che in tutte le ipotesi, ai fi ni dell’impugnazione dei licenziamenti,
trovino applicazione le disposizioni di cui all’articolo 6 della L. 604/1966 (il quale, nel testo da
ultimo modifi cato dalla L. 4.11.2010, n. 183, prevede che il licenziamento debba essere impugnato
con qualsiasi atto scritto, anche stragiudiziale, idoneo a manifestare la volontà del lavoratore,
entro 60 giorni dalla sua comunicazione per iscritto, e che nei successivi 270 giorni –
ora 180 giorni, in forza dell’articolo 1, co. 38, della L. 92/2012 – debba essere depositato il
ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o debba essere comunicata
alla controparte la richiesta del tentativo di conciliazione).
9.30.1 Condotta antisindacale
Sotto altro profi lo, la violazione della procedura può comportare, anche nell’ambito del licenziamento
collettivo, la condanna del datore di lavoro per condotta antisindacale. In linea
generale, si può dire che sussista la condotta antisindacale dell’imprenditore tutte le volte che
sia confi gurabile un comportamento del datore di lavoro diretto ad ostacolare o impedire il libero
esercizio dell’attività sindacale (Cass. 29.7.1986, n. 4858). Certo è che l’omissione di qualsiasi
comunicazione o l’esistenza di vizi inerenti il contenuto delle comunicazioni previste dalla
legge in commento alle organizzazioni sindacali integra una vera e propria ipotesi di
condotta antisindacale.
Costituisce altresì condotta antisindacale il comportamento del datore di lavoro che fornisca
alle organizzazioni sindacali informazioni insuffi cienti e generiche e non manifesti reale disponibilità
all’esame congiunto (Pret. Milano, 25.3.1994; più recentemente, Trib. Milano, 13.5.2006).
9.30.2 Vizi della procedura e datori di lavoro non imprenditori
Secondo quanto previsto dal D.Lgs. 8.4.2004, n. 110, al datore di lavoro non imprenditore che
non svolge attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione, religione o culto trova applicazione
l’art. 5, co. 3 della L. 223/1991. Inoltre, il datore di lavoro non di «tendenza» è tenuto ad
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 9 - Il licenziamento collettivo
esperire nuovamente la procedura di mobilità nel caso di ineffi cacia dei licenziamenti intimati per
violazione della procedura, mentre nel caso di accertata illegittimità dei licenziamenti dovuta alla
violazione dei criteri di scelta può procedere al licenziamento di un numero equivalente di lavoratori
reintegrati, previa comunicazione alle organizzazioni sindacali, ma senza necessità di dover
esperire nuovamente la procedura di mobilità, come previsto dall’art. 17, L. 223/1991.
Differenti regole valgono, invece, per i datori di lavoro c.d. di «tendenza» in relazione ai
quali il D.Lgs. 110/2004 esclude espressamente l’applicazione dell’art. 18 S. L. Per i licenziamenti
intimati da tale tipologia di datori di lavoro trova, pertanto, applicazione la L.
15.7.1966, n. 604, con la conseguenza che laddove i licenziamenti vengano impugnati e ritenuti
ineffi caci per violazione della forma scritta o della procedura di mobilità il datore di lavoro
di «tendenza» non deve procedere ad esperire nuovamente la procedura poiché non è
prevista alcuna reintegrazione quale sanzione per l’invalidità del licenziamento operato.
Sul punto si segnala una recente pronuncia della Corte di Cassazione, la quale stabilisce che si
applica la disciplina sui licenziamenti collettivi qualora l’ente datore di lavoro, pur non essendo un
imprenditore, svolga nel caso concreto attività di carattere imprenditoriale, caratterizzata dai due
requisiti della economicità e della autonomia, gestionale, fi nanziaria e contabile, e non operi invece
come organizzazione di tendenza. L’accertamento del carattere imprenditoriale dell’attività in concreto
esercitata da qualsiasi ente pubblico non economico è riservato al giudice di merito e, come
tale, censurabile in sede di legittimità soltanto per vizio di motivazione (Cass. 15.6.2011, n. 13093).
9.31 Particolari categorie di lavoratori
Avviati obbligatori L’art. 10, co. 4, L. 12.3.1999, n. 68, relativa alla riforma del collocamento
obbligatorio prevede che il recesso attuato nei confronti di un avviato obbligatorio a seguito di
licenziamento collettivo è annullabile qualora, nel momento della cessazione del rapporto, il
numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente sia inferiore alla quota di riserva
prevista dall’art. 3 della legge citata. La giurisprudenza di merito ha ritenuto che tale tutela sia
applicabile anche al lavoratore divenuto invalido nel corso del rapporto ed incluso successivamente
nella quota di riserva (Trib. Milano, 12.7.2006).
Lavoratrici madri
Ai sensi dell’art. 54, D.Lgs. 26.3.2001, n. 151, la lavoratrice non può essere collocata in mobilità
dall’inizio della gravidanza sino al compimento di un anno di età del bambino.
Fa eccezione l’ipotesi di licenziamento collettivo determinato dalla cessazione totale
dell’attività produttiva dell’imprenditore. Il licenziamento intimato in contrasto con la disposizione
citata è nullo.
Lavoratrici che contraggono matrimonio
Anche per il licenziamento collettivo valgono le disposizioni che sanciscono la nullità del
licenziamento effettuato nei confronti della lavoratrice che ha contratto matrimonio ai sensi
del D.Lgs. 11.4.2006, n. 198. Il divieto di licenziamento decorre dal giorno delle pubblicazioni
sino ad un anno dopo la celebrazione del matrimonio (C. Cost. 10.2.1993, n. 46).
Manodopera femminile e divieto di cui all’art. 5, co. 2, L. 223/1991
L’art. 5, co. 2, L. n. 223/1991, ispirandosi ai princìpi di non discriminazione, stabilisce che
l’impresa non può collocare in mobilità una percentuale di manodopera femminile superiore
alla percentuale di manodopera femminile occupata con riguardo alle mansioni prese in considerazione.
Licenziamenti individuali e collettivi
93

Capitolo 10
LA PREVIGENTE DISCIPLINA SANZIONATORIA
La L. 28.6.2012, n. 92, ha superato la dicotomia tutela reale-tutela obbligatoria che sino
alla sua promulgazione ha caratterizzato il regime sanzionatorio del licenziamento invalido,
prevedendo una tutela di carattere risarcitorio anche nell’ambito del campo di applicazione
del “nuovo” art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.
Ciò nonostante, è opportuno esaminare la disciplina sanzionatoria previgente, vuoi perché
il novellato art. 18 S.L. trova applicazione nei soli confronti dei licenziamenti intimati successivamente
all’entrata in vigore della L. 28.6.2012, n. 92, vuoi perché molte delle problematiche
sollevate da tale norma statutaria sono riferibili anche alla nuova disposizione.
10.1 Tutela reale
La cd. tutela reale del posto di lavoro, come prevista ed assicurata dal “vecchio” art. 18 S.L.,
stabilisce che il datore di lavoro che abbia intimato un licenziamento invalido è obbligato a reintegrare
il lavoratore nel posto di lavoro ed a corrispondergli un’indennità a titolo di risarcimento
del danno commisurata alle retribuzioni non percepite (ed in misura comunque non inferiore a
cinque mensilità) dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione. L’applicabilità
di tale regime sanzionatorio presuppone la sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi
previsti al riguardo dal legislatore, il primo dei quali attiene alla dimensione dell’impresa che
abbia proceduto al licenziamento, determinata dal numero dei dipendenti impiegati.
10.1.1 Requisito numerico per l’applicabilità della tutela reale
Al riguardo, la norma in esame - che peraltro ha subìto sul punto modifi che puramente
formali ad opera della L. 28.6.2012, n. 92 - dispone espressamente la propria applicazione al
«datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, fi liale,
uffi cio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze
più di quindici prestatori di lavoro o più di cinque se trattasi di imprenditore agricolo» nonché
ai «datori di lavoro, imprenditori o non imprenditori, che nell’ambito dello stesso comune
occupano più di quindici dipendenti ed alle imprese agricole che nel medesimo ambito territoriale
occupano più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente
considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore o non
imprenditore, che occupa alle sue dipendenze più di sessanta prestatori di lavoro».
È assolutamente consolidato nella giurisprudenza di legittimità il principio secondo il quale
il numero dei lavoratori impiegati dall’impresa debba essere accertato tenendo conto del
criterio della normale occupazione e non invece facendo riferimento al numero dei lavoratori
occupati alla data di intimazione del licenziamento.
La Suprema Corte ha precisato che con tale criterio devono intendersi i lavoratori in servizio
alla stregua delle medie e normali esigenze produttive dell’azienda, in riferimento anche
Licenziamenti individuali e collettivi
95

96 Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
ad un periodo antecedente alla data del licenziamento, dovendosi tenere conto non tanto della
consistenza occupazionale a tale data, quanto piuttosto di una consistenza normale, correlata
non ad un momento transeunte ma ad un periodo di tempo congruo e signifi cativo (Cass.
14.10.2011, n. 21280).
Siffatto orientamento è motivato dall’evidente fi nalità di evitare che una transitoria riduzione
del personale occupato dall’impresa al di sotto dei limiti numerici fi ssati dall’art. 18 Stat.
Lav., verifi catasi alla data di intimazione del licenziamento - eventualmente anche a causa di
atti posti fraudolentemente in essere dal datore di lavoro a tale scopo - determini l’inapplicabilità
delle disposizioni dettate dalla norma stessa.
È opportuno segnalare che in alcune pronunce la Suprema Corte ha fornito un’indicazione
temporale più circostanziata del periodo da prendere in considerazione al fi ne del computo
della normale occupazione dell’impresa pari, ora, a tre mesi precedenti la data del licenziamento
(Cass. 22.4.1997, n. 3450), ora a sei mesi (Cass. 12.11.1999, n. 12592), ora ancora al più
lungo periodo annuale (Cass. 30.12.1974, n. 4394).
Inoltre, nel computo dei dipendenti deve tenersi conto non solo dei lavoratori occupati
all’interno dell’impresa ma anche di quelli esterni che, adibiti a lavori da svolgersi fuori dell’unità
produttiva, ad essa facciano necessariamente capo per riceverne direttive e controlli e per
rendere conto della attività da loro svolta, nonché dei dipendenti assenti per malattia, servizio
militare od altra causa, con esclusione dei lavoratori temporaneamente impiegati in sostituzione
di quelli assenti (Cass. 21.6.1980, n. 3922).
CRITERI DI COMPUTO DEI LAVORATORI
Contratti di inserimento Il D.Lgs. n. 276/2003 (artt. 54-59bis) ha introdotto la fattispecie contrattuale
in esame con cui ha sostituito i contratti di formazione. Ai fi ni del
computo dei lavoratori, l’art. 59, co. 2, del menzionato decreto legislativo
dispone che «fatte salve specifi che previsioni di contratto collettivo, i lavoratori
assunti con contratto di inserimento sono esclusi dal computo
dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione
di particolari normative e istituti».
Apprendistato L’art. 21, co. 7, L. 28.2.1987, n. 56, prevedeva testualmente che «i lavoratori
assunti con contratto di apprendistato sono esclusi dal computo dei limiti
numerici previsti da leggi e contratti collettivi di lavoro per l’applicazione
di particolari normative ed istituti». Su tale materia è successivamente
intervenuto l’art. 53, co. 2, D.Lgs. 10.9.2003, n. 276, il quale ha espressamente
ribadito che «fatte salve specifi che previsioni di legge o di contratto
collettivo, i lavoratori assunti con contratto di apprendistato sono esclusi
dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per
l’applicazione di particolari normative e istituti».
Lavoratori part-time L’art. 6, co. 1, D.Lgs. 61/2000, come modifi cato dall’art. 1, co. 1, D.Lgs.
100/2001, stabilisce espressamente che «in tutte le ipotesi in cui, per
disposizione di legge o di contratto collettivo, si renda necessario l’accertamento
della consistenza dell’organico, i lavoratori a tempo parziale
sono computati nel complesso del numero dei lavoratori dipendenti in
proporzione all’orario svolto, rapportato al tempo pieno», dovendosi con
quest’ultima locuzione intendersi, ai sensi di quanto previsto dall’art. 3,
D.Lgs. 8.4.2003, n. 66, l’orario normale di 40 ore settimanali o il minor orario
normale indicato dalla contrattazione collettiva, eventualmente riferito
«alla durata media delle prestazioni lavorative in un periodo non superiore
all’anno».
Licenziamenti individuali e collettivi
– continua –

Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
- segue - CRITERI DI COMPUTO DEI LAVORATORI
Lavoratori con contratto
a tempo determinato
Con la circolare 30.4.2001, n. 46 del Ministero del lavoro ha precisato
che, dopo aver sommato le frazioni di orario svolto dai lavoratori parttime
impiegati nell’impresa, l’arrotondamento fi nale opera per eccesso
all’unità superiore se la frazione ottenuta da tale operazione risulta superiore
alla metà dell’orario a tempo pieno; in caso contrario, l’arrotondamento
avviene per difetto all’unità inferiore.
Quanto sopra riportato trova espressa conferma anche nel novellato
art. 18 S.L., ove si prevede che ai fi ni del computo dei dipendenti
dell’impresa «si tiene conto dei lavoratori assunti con contratto a
tempo indeterminato parziale per la quota di orario effettivamente
svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative
fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva
del settore».
I lavoratori assunti con contratto a termine, indipendentemente dalla
circostanza che il contratto stesso sia a tempo pieno o part-time,
sono computabili ai fi ni dell’applicazione dell’art. 18 S.L. secondo il già
esaminato criterio della «normale occupazione» dell’impresa ovvero
quando sono inseriti nell’ordinario ciclo produttivo e non qualora siano
stati assunti per far fronte a necessità produttive ed organizzative transitorie
ed eccezionali.
In particolare, secondo la giurisprudenza, nell’ipotesi in cui l’impresa abbia
proceduto ad assunzioni a termine per sostituire lavoratori assenti con
diritto alla conservazione del posto di lavoro, si deve tenere conto dei dipendenti
assenti per malattia, servizio militare od altra causa, con esclusione
dei lavoratori temporaneamente impiegati in sostituzione di quelli
assenti (Cass. 20.10.1983, n. 6165).
Lavoratori a domicilio Ai fi ni della computabilità nei limiti numerici dei lavoratori a domicilio valgono
in generale i medesimi princìpi esaminati con riguardo ai lavoratori
assunti a tempo determinato.
Pertanto, i lavoratori a domicilio sono computabili ai fi ni dell’applicazione
dell’art. 18 S.L. secondo il criterio della normale occupazione
dell’impresa, cioè quando risultano concretamente inseriti nel ciclo
produttivo dell’impresa. Secondo la Suprema Corte, tale requisito si
realizza ogniqualvolta il lavoratore a domicilio esegua lavorazioni analoghe
ovvero complementari a quelle eseguite all’interno dell’azienda
sotto le direttive dell’imprenditore, le quali non devono necessariamente
essere specifi che e reiterate, essendo suffi ciente che esse siano
inizialmente impartite una volta per tutte, mentre i controlli possono
anche limitarsi alla verifi ca della buona riuscita della lavorazione
(Cass. 23.9.1998, n. 9516).
Coniuge e parenti
del datore di lavoro
Il previgente art. 18, co. 2, S.L. esclude dal computo del numero dei
lavoratori occupati «il coniuge e i parenti del datore di lavoro entro
il secondo grado in linea diretta e in linea collaterale». Tale disposizione
è stata confermata nel novellato art. 18 introdotto dalla L.
28.6.2012, n. 92.
Risulta evidente dalla disposizione in esame che tale esclusione opera
esclusivamente nei confronti del datore di lavoro che sia una persona
fi sica, atteso che non è possibile confi gurare un rapporto di parentela nei
confronti di una società di capitali o di una società di persone.
Licenziamenti individuali e collettivi
97
– continua –

98 Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
- segue - CRITERI DI COMPUTO DEI LAVORATORI
Problema della rilevanza
del gruppo societario
FATTISPECIE PARTICOLARI
La Suprema Corte è assolutamente costante nel ribadire il principio secondo
cui il collegamento economico-funzionale fra imprese gestite da
società di un unico gruppo non è di per sé solo suffi ciente a far ritenere
che gli obblighi inerenti ad un rapporto di lavoro subordinato, formalmente
intercorso fra un lavoratore ed una di esse, si debbano estendere anche
all’altra, a meno che non sussista una situazione che consenta di ravvisare
– anche all’eventuale fi ne della valutazione di sussistenza del requisito
numerico per l’applicabilità della c.d. tutela reale del lavoratore licenziato
– un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro. Tale situazione
ricorre ogni volta che vi sia una simulazione o una preordinazione in frode
alla legge del frazionamento di un’unica attività fra i vari soggetti del collegamento
economico-funzionale e ciò venga accertato in modo adeguato,
attraverso l’esame delle attività di ciascuna delle imprese gestite formalmente
da quei soggetti, che deve rivelare l’esistenza dei seguenti requisiti:
- unicità della struttura organizzativa e produttiva;
- integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il
correlativo interesse comune;
- coordinamento tecnico e amministrativo-fi nanziario tale da individuare
un unico soggetto direttivo che faccia confl uire le diverse attività delle
singole imprese verso uno scopo comune;
- utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle
varie società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa
sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei
vari imprenditori (Cass. 10.1.2012, n. 88).
Lavoratori esterni Nei limiti numerici previsti dall’art. 18 S.L. devono essere computati anche
i lavoratori subordinati che normalmente espletano la loro attività al di
fuori della sede dell’impresa, quali ad esempio i piazzisti, i propagandisti
e gli informatori medico-scientifi ci. Tali lavoratori devono essere calcolati
nell’organico dell’unità produttiva cui fanno riferimento per ricevere le direttive
operative e per rendere conto dell’attività svolta.
Soci lavoratori
di cooperativa
Somministrazione
di lavoro
L’art. 1, co. 3, della L. 142/2001 ha profondamente modifi cato la disciplina
del rapporto di lavoro nelle cooperative prevedendo la posizione tipica del
socio lavoratore, che è unica ma risulta composta da due distinti rapporti,
quello associativo ed «un ulteriore rapporto di lavoro, in forma subordinata
o autonoma o in qualsiasi altra forma, ivi compresi i rapporti di collaborazione
coordinata non occasionale, con cui contribuisce comunque al
raggiungimento degli scopi sociali».
Nell’ipotesi in cui al rapporto associativo si affi anchi un rapporto di lavoro
subordinato, ai sensi del successivo articolo 2, «ai soci lavoratori di cooperativa
(...) si applica la L. n. 300/1970, con esclusione dell’articolo 18 ogni
volta che venga a cessare, col rapporto di lavoro, anche quello associativo».
Pertanto, nella riferita ipotesi di sussistenza tanto del rapporto associativo
quanto di quello di lavoro subordinato, il socio lavoratore è computabile ai
fi ni del calcolo del requisito numerico dell’impresa previsto dall’art. 18 S.L.
L’art. 22, co. 5, D.Lgs. 10.9.2003, n. 276, stabilisce espressamente che «in
caso di contratto di somministrazione, il prestatore di lavoro non é computato
nell’organico dell’utilizzatore ai fi ni dell’applicazione di normative di legge
o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia
dell’igiene e della sicurezza sul lavoro».
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
10.1.1.1 Onere della prova della sussistenza del requisito numerico
Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno stabilito che in tema di riparto dell’onere probatorio
in ordine ai presupposti di applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di
cui sia accertata l’invalidità, fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l’attività
e, sul piano processuale, dell’azione di impugnazione del licenziamento sono esclusivamente
l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l’illegittimità dell’atto espulsivo, mentre
le dimensioni dell’impresa, inferiori ai limiti stabiliti dall’art. 18, L. 300/1970, costituiscono, insieme
al giustifi cato motivo del licenziamento, fatti impeditivi del suddetto diritto soggettivo del
lavoratore e devono, perciò, essere provati dal datore di lavoro (Cass. 18.11.2010, n. 23302). Con
l’assolvimento di quest’onere probatorio il datore dimostra - ai sensi della disposizione generale
di cui all’art. 1218 c.c. - che l’inadempimento degli obblighi derivatigli dal contratto di lavoro non
è a lui imputabile e che, comunque, il diritto del lavoratore a riprendere il suo posto non sussiste,
con conseguente necessità di ridurre il rimedio esercitato dal lavoratore al risarcimento pecuniario.
L’individuazione di siffatto onere probatorio a carico del datore di lavoro persegue la fi nalità
di non rendere troppo diffi cile l’esercizio del diritto da parte del lavoratore il quale, a differenza
del datore di lavoro, è privo della “disponibilità” dei fatti idonei a provare il numero dei
lavoratori occupati nell’impresa (Cass., Sez. Un., 10.1.2006, n. 141).
Rilevabilità d’uffi cio del requisito dimensionale dell’impresa
Peraltro, la Suprema Corte è costante nell’affermare che il requisito dimensionale dell’impresa è
un fatto costitutivo dell’azione di reintegrazione nel posto di lavoro a norma dell’art. 18, L. 300/1970
e, quindi, il difetto di detto requisito non costituisce oggetto di un’eccezione in senso sostanziale ma
può essere rilevato anche d’ufficio dal giudice.
Eccezione relativa alla sussistenza di un fatto risolutivo del rapporto diverso dal licenziamento
Nella diversa ipotesi in cui il lavoratore assuma di essere stato licenziato, mentre il datore di lavoro
sostenga che il rapporto di lavoro è cessato per dimissioni del lavoratore o per risoluzione consensuale,
la controdeduzione del datore di lavoro costituisce un’eccezione in senso stretto (come
tale non rilevabile d’ufficio e soggetta alle preclusioni previste dagli artt. 416 e 437 c.p.c.), il cui
onere probatorio incombe su quest’ultimo in applicazione del principio dettato dall’art. 2697 c.c, c.
2 (Cass. 27.8.2007, n. 18087).
10.1.2 Unità produttiva
10.1.2.1 Nozione
Secondo la giurisprudenza, agli effetti della tutela reintegratoria del lavoratore ingiustamente
licenziato per unità produttiva deve intendersi non ogni sede, stabilimento, fi liale, uffi -
cio o reparto dell’impresa, ma soltanto la più consistente e vasta entità aziendale che eventualmente
articolata in organismi minori, anche non ubicati tutti nel territorio del medesimo
comune, si caratterizzi per condizioni imprenditoriali di indipendenza tecnica e amministrativa
tali che in essa si esaurisca per intero il ciclo relativo ad una frazione o ad un momento essenziale
dell’attività produttiva aziendale; ne consegue che deve escludersi la confi gurabilità di
un’unità produttiva in relazione alle articolazioni aziendali che, sebbene dotate di una certa
autonomia amministrativa, siano destinate a scopi interamente strumentali o a funzioni ausiliarie
sia rispetto ai generali fi ni dell’impresa, sia rispetto ad una frazione dell’attività produttiva
della stessa (Cass. 3.11.2008, n. 26376).
Licenziamenti individuali e collettivi
99

100 Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
Pertanto, è possibile confi gurare un’unità produttiva soltanto ogniqualvolta si sia in presenza
di un’articolazione dell’impresa dotata di autonomia operativa e funzionale, nella quale si
esaurisca l’intero ciclo produttivo o una frazione dello stesso.
10.1.2.2 Luogo del licenziamento
Ai sensi dell’art. 18 S.L., il luogo del licenziamento va identifi cato con la «sede, stabilimento,
fi liale, uffi cio o reparto autonomo» in cui ha avuto luogo l’estinzione del rapporto di lavoro, ovvero
l’unità produttiva alla quale il lavoratore licenziato era addetto all’epoca del licenziamento.
10.1.3 Requisito soggettivo per l’applicabilità della tutela reale
La riforma dell’art. 18 S.L. operata dalla L. 108/1990 ha esteso il regime della stabilità reale
del rapporto di lavoro anche nei confronti del datore di lavoro non imprenditore confermando,
tuttavia, l’eccezione rappresentata dal datore di lavoro non imprenditore che svolga «senza fi ni
di lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione e di culto»,
secondo la defi nizione della cd. organizzazione di tendenza prevista dall’art. 4, L. 108/1990.
10.1.4 Effetti giuridici della reintegrazione
Il provvedimento giudiziale di reintegrazione determina quale proprio effetto la ricostituzione
ex tunc del rapporto di lavoro invalidamente risolto, che deve considerarsi dunque privo di soluzione
di continuità. Si tratta di un principio costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità,
secondo cui qualora il datore di lavoro non ottemperi alla sentenza contenente l’ordine
di reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato nel posto di lavoro, il rapporto di lavoro
deve considerarsi come mai interrotto e persistente anche nel periodo successivo al licenziamento;
permangono, quindi, l’obbligo della retribuzione come pure quello della ricostruzione
della posizione contributiva ed il periodo non lavorato deve essere considerato utile ai fi ni dell’anzianità
di servizio computabile per il trattamento di fi ne rapporto e gli scatti di anzianità.
Come precisato dalla Corte di Cassazione, inoltre, la continuità e la permanenza del rapporto
di lavoro giustifi cano l’intimazione di un secondo licenziamento per giusta causa o giustifi cato motivo
fondato su fatti diversi da quelli posti a base del precedente provvedimento di recesso, che
produrrà i suoi effetti solo qualora il precedente recesso venga dichiarato illegittimo (Cass.
14.9.2009, n. 19770).
10.1.5 Immediata esecutorietà ed ammissibilità dell’esecuzione in forma specifi ca
L’ordine di reintegrazione - per espressa previsione dell’art. 18 S.L., che sul punto ha anticipato
il principio generale introdotto dall’art. 431 c.p.c. della esecutorietà delle sentenze di
primo grado di condanna del datore di lavoro al pagamento dei crediti del lavoratore - è immediatamente
esecutivo, e ciò vale sia in relazione al contenuto ricognitivo della continuità del
rapporto di lavoro sia a quello inibitorio, consistente nell’obbligo del datore di lavoro di cessare
l’estromissione del lavoratore dal suo posto di lavoro.
La Suprema Corte, al pari della giurisprudenza di merito, ha affermato l’inammissibilità della
richiesta di sospensione ex art. 431 c.p.c. della provvisoria esecutorietà dell’ordine di reintegrazione,
in quanto l’immediata eseguibilità di questa trae origine da una valutazione legale tipica
(art. 18, L. 300/1970) connessa alla ritenuta necessità di assicurare una tutela urgente in via
provvisoria, che esclude l’applicabilità della normale disciplina codicistica attinente alla generale
previsione normativa in materia di obbligazioni da rapporto di lavoro (Cass. 26.7.1984, n. 4424).
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
Alla immediata esecutorietà dell’ordine di reintegrazione, tuttavia, non corrisponde anche
la possibilità di esecuzione in forma specifi ca dell’ordine stesso.
Secondo il costante orientamento giurisprudenziale sul punto, condiviso pressoché unanimemente
dalla dottrina, l’impossibilità dell’esecuzione in forma specifi ca deriva dalla circostanza
che la reintegrazione nel posto di lavoro implica necessariamente l’adozione di un
comportamento infungibile di carattere organizzativo-funzionale da parte del datore di lavoro,
il quale deve impartire le opportune direttive al lavoratore.
10.1.6 Ripresa del servizio
A seguito della pronuncia giudiziale dell’ordine di reintegrazione il lavoratore illegittimamente
licenziato non ha alcun onere di offrire la propria prestazione lavorativa al datore di
lavoro né di dichiarare la propria disponibilità al riguardo, incombendo invece sul datore di
lavoro l’onere di formulare l’invito a riprendere servizio.
Per espressa previsione dell’art. 18 S.L., infatti, grava sul datore di lavoro l’onere di invitare
il lavoratore a riprendere servizio entro il termine di 30 giorni dalla pronuncia dell’ordine di
reintegrazione; tale onere deve essere adempiuto anche nell’ipotesi in cui nel frattempo il prestatore
di lavoro abbia rinvenuto una nuova occupazione, a meno che non risulti da elementi
inequivocabili che è venuto meno l’interesse del lavoratore alla reintegrazione stessa oppure che
quest’ultimo abbia rinunciato, implicitamente o esplicitamente, all’originario posto di lavoro
Tale invito, che costituisce un tipico atto recettizio (che in quanto tale si presume conosciuto
quando giunge al domicilio del lavoratore), non deve tuttavia limitarsi ad una generica offerta
di un posto di lavoro all’interno dell’organizzazione aziendale, ma deve consistere in un invito
concreto e specifi co a riprendere servizio nel luogo e nelle mansioni originarie ovvero in
altre diverse, purché ricorrano i presupposti previsti dall’art. 2103 c.c.
Dal punto di vista formale, l’invito a riprendere servizio non deve rivestire alcuna forma
specifi ca; infatti l’art. 18, L. 20.5.1970, n. 300, non prevede alcuna particolare forma né per la
formulazione dell’invito a riprendere servizio - rivolto dal datore di lavoro al lavoratore licenziato
- né per la manifestazione della volontà dello stesso datore di profi ttare dell’automatica
risoluzione del rapporto derivante ipso iure dalla mancata presentazione del dipendente entro
il termine di trenta giorni al riguardo previsto.
Conseguenze del mancato
invito
Rifi uto a riprendere servizio
Il datore di lavoro che non provveda ad invitare il lavoratore a riprendere
il servizio è tenuto a corrispondere a quest’ultimo le retribuzioni, e
ciò anche nell’ipotesi in cui il prestatore di lavoro abbia rinvenuto una
nuova occupazione, atteso che questa può essere sempre lasciata per
aderire all’invito stesso.
Nella diversa ipotesi in cui il datore di lavoro abbia formulato l’invito a riprendere
servizio ma il lavoratore, entro 30 giorni dalla data di ricezione dello
stesso, non vi ottemperi, per espressa previsione dell’art. 18 S.L. «il rapporto
di lavoro si intende risolto» ipso iure, cioè senza necessità di uno specifi co
atto di recesso di alcuna delle parti, con conseguente cessazione dell’obbligo
retributivo a carico del datore di lavoro. La previsione dell’opzione per
l’indennità sostitutiva della reintegrazione da esercitarsi entro il medesimo
termine da parte del lavoratore che non può o non vuole riprendere servizio
rende assai improbabile l’ipotesi che tale termine decorra senza che il prestatore
di lavoro abbia ripreso servizio oppure optato per l’indennità stessa.
Licenziamenti individuali e collettivi
101
– continua –

102 Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
Lavoratore impossibilitato
a riprendere servizio
Laddove il lavoratore sia impossibilitato a riprendere servizio a causa di una
malattia, l’invio del certifi cato medico è stato considerato dalla giurisprudenza
di legittimità un’idonea adesione per fatti concludenti all’invito formulato
dal datore di lavoro, determinando il normale effetto sospensivo della prestazione
lavorativa che si verifi ca in costanza di rapporto di lavoro subordinato.
10.1.7 Situazioni che non consentono la reintegrazione
L’inottemperanza del datore di lavoro all’ordine di reintegrazione del dipendente illegittimamente
licenziato può dipendere dall’impossibilità oggettiva di procedere a tale reintegrazione,
come accade nell’ipotesi in cui sia cessata l’attività aziendale svolta dal datore di lavoro.
In questa fattispecie, la giurisprudenza di legittimità giustifi ca la mancata reintegrazione del
lavoratore, fermo restando il diritto di quest’ultimo di percepire l’indennità risarcitoria prevista
dall’art. 18 S.L.
10.1.8 Responsabilità penale per l’inosservanza dell’ordine di reintegrazione
L’affermata incoercibilità dell’ordine di reintegrazione ha quale importante corollario, secondo
la dottrina maggioritaria, quello della inconfi gurabilità a carico del datore di lavoro del
reato di mancata esecuzione dolosa «di un provvedimento del giudice civile che (...) prescrive
misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito» previsto e disciplinato
dall’art. 388, co. 2, c.p.
Nella giurisprudenza, tuttavia, si assiste ad un orientamento assolutamente ondivago.
Infatti, sebbene la Suprema Corte e, con essa, parte della giurisprudenza di merito concordino
con le riportate conclusioni, altra parte della giurisprudenza di merito afferma invece che
è illecito il comportamento datoriale consistente nel rifi uto della fi sica riammissione in azienda
del lavoratore reintegrato, che confi gura l’elusione di una misura cautelare a difesa del
credito, punibile ai sensi dell’art. 388 cpv. c.p. (Pret. Catanzaro, 19.3.1999).
La medesima incertezza giurisprudenziale si registra anche con riferimento all’ipotesi di
reato di cui al co. 1 dell’art. 388 c.p., nel quale incorre «chiunque, per sottrarsi all’adempimento
degli obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna (...) compie (...) atti simulati o
fraudolenti».
Deve invece escludersi la sussistenza della contravvenzione ex art. 650 c.p. a carico del
datore di lavoro che si rifi uti di riammettere in azienda il lavoratore reintegrato, procedendo ad
erogargli la retribuzione spettante.
10.1.9 Luogo della reintegrazione e trasferimento del lavoratore reintegrato
In linea generale, a seguito dell’ordine di reintegrazione del lavoratore il datore deve in via
prioritaria riammettere il dipendente nel posto di lavoro nel luogo in cui si era precedentemente
svolto il rapporto. Ove però la reintegrazione non possa avvenire nell’originario posto di
lavoro perché tutta l’unità produttiva alla quale era addetto il lavoratore licenziato è stata soppressa,
la reintegrazione ex art. 18 L. 300/1970 non può che essere riferita genericamente
all’azienda del datore di lavoro, non potendo il giudice individuare una sede di lavoro alternativa
a quella originaria, rientrando nelle scelte datoriali l’assegnazione del dipendente ad una
nuova sede di lavoro (Cass. 3.5.2004, n. 8364).
Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità è assolutamente costante nel ritenere che il datore
di lavoro, in presenza delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive con-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
template dall’art. 2103 c.c., possa disporre il trasferimento del lavoratore reintegrato nel
posto di lavoro. Infatti per la Corte di Cassazione 7.1.1998, n. 77, l’ordine di reintegrazione
nel posto di lavoro emanato dal giudice nel sanzionare un licenziamento illegittimo esige
che il lavoratore sia in ogni caso ricollocato nel posto di lavoro da ultimo occupato, salva la
facoltà del datore di lavoro di disporne con successivo provvedimento il trasferimento ad
altra sede nel concorso delle circostanze di cui all’art. 2103 c.c. (più recentemente, Cass.
26.1.2012, n. 1107). La causa giustifi catrice del trasferimento può essere rinvenuta anche
nella incompatibilità del lavoratore reintegrato con i lavoratori rimasti in servizio ovvero
nelle tensioni di carattere personale che possono sorgere a seguito della riammissione nella
originaria unità produttiva, tali da poter pregiudicare il regolare funzionamento dell’organizzazione
aziendale.
Il trasferimento del lavoratore reintegrato non può invece essere giustifi cato dalla circostanza
che l’originario posto di lavoro sia stato assegnato medio tempore ad un altro dipendente;
infatti, l’accertamento giudiziale dell’illegittimità del licenziamento ed il conseguente
ordine di reintegrazione, ricostituendo de iure il rapporto - da considerare, quindi, come mai
risolto - ne ripristinano integralmente l’originario contenuto obbligatorio, comprendente anche
il diritto del lavoratore a riassumere le abituali mansioni nel posto di lavoro occupato anteriormente.
Pertanto, l’eventuale attribuzione del suddetto posto ad altro dipendente in sostituzione del
lavoratore licenziato - che abbia impugnato l’atto di recesso - deve essere considerata provvisoria
perché condizionata alla defi nitiva reiezione giudiziale della suddetta impugnativa; ne
consegue che, sopravvenuto l’ordine di reintegrazione, il datore di lavoro, quali che siano gli
impegni assunti nei confronti del sostituto, deve in via prioritaria riammettere il lavoratore licenziato
nel suo originario posto di lavoro e non può allegare l’avvenuta sostituzione come
esigenza organizzativa per trasferire in altra sede di lavoro il dipendente reintegrato (Cass.
14.10.2000, n. 13727).
10.1.10 Indennità risarcitoria
L’art. 18, co. 4, S.L., nella versione anteriore alle modifi che introdotte dalla L. 28.6.2012,
n. 92, stabilisce che «il giudice con la sentenza di cui al 1° co. condanna il datore di lavoro al
risarcimento del danno subìto dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata l’ineffi
cacia o l’invalidità stabilendo un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto
dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione e al versamento dei
contributi assistenziali e previdenziali dal momento del licenziamento al momento dell’effettiva
reintegrazione; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque
mensilità di retribuzione globale di fatto».
Natura giuridica Secondo una parte della dottrina, la qualifi cazione della somma dovuta
dal datore di lavoro quale «indennità» induce a concludere che
la commisurazione della stessa «alla retribuzione globale di fatto dal
giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione»
non introduce una presunzione assoluta in ordine al quantum, bensì
una presunzione semplice, con la conseguenza che il datore di lavoro
(pur essendo intangibile la misura minima delle cinque mensilità di
retribuzione) può eccepire nei confronti del prestatore di lavoro tanto
l’aliunde perceptum quanto l’aliunde percipiendum.
Licenziamenti individuali e collettivi
103
– continua –

104 Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
Aliunde perceptum La Suprema Corte è costante nell’affermare che con la locuzione «aliunde
perceptum» non deve intendersi qualsiasi reddito di lavoro percepito dal
lavoratore successivamente al licenziamento, ma solo quello conseguito
espletando attività lavorativa in un’occupazione oggettivamente equivalente
a quella perduta per effetto del licenziamento stesso. Naturalmente,
l’onere di provare che il danno subìto dal lavoratore sia inferiore a quanto
presunto dalla legge è a carico del datore di lavoro, il quale deve dimostrare
non solo che il lavoratore licenziato ha assunto nel frattempo una
nuova occupazione ma anche quanto con essa percepito (aliunde perceptum),
essendo questo il fatto che riduce l’entità del danno presunto (Cass.
29.8.2000, n. 11341; Cass. 9.4.2003, n. 5532 e Cass. 5.4.2004, n. 6668).
È invece oggetto di contrasto giurisprudenziale il problema della computabilità,
quale aliunde perceptum, dell’indennità di disoccupazione percepita dal
lavoratore licenziato e successivamente reintegrato. A tale riguardo, è stato
recentemente affermato che il risarcimento del danno spettante a norma
dell’art. 18 della L. n. 300/1970, commisurato all’importo delle retribuzioni
che sarebbero maturate dalla data del licenziamento, non può essere diminuito
degli importi eventualmente ricevuti a titolo di indennità di mobilità,
che si sottraggono alla regola della compensatio lucri cum damno in quanto
tali somme, percepite ad altro titolo dall’istituto previdenziale, con l’annullamento
del licenziamento perdono il titolo giustifi cativo e devono essere restituite
a richiesta dell’ente previdenziale, con la conseguenza che non realizzano
un effettivo incremento patrimoniale del lavoratore (Cass. 28.4.2010,
n. 10164; più recentemente, nel merito, Trib. Ascoli Piceno, 17.12.2010).
Aliunde percipiendum Quanto, poi, ai danni che il lavoratore avrebbe potuto evitare usando
l’ordinaria diligenza (il cd. aliunde percipiendum), la Suprema Corte
ha precisato al riguardo che poiché il co. 2 dell’art. 1227 c.c., nell’escludere
che il creditore possa avere diritto al risarcimento dei danni
che lo stesso avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, e nel
porre, quindi, sul suddetto creditore il dovere di non aggravare con il
fatto proprio e con la propria condotta il pregiudizio subìto, fa esplicito
riferimento all’elemento della colpa, il giudice deve prendere in considerazione
non ogni comportamento che astrattamente possa aggravare
il danno, ma solamente quel comportamento che eccede i limiti
dell’ordinaria diligenza (Cass. 14.6.1994, n. 5766).
Con riferimento alla rilevanza dell’aliunde percipiendum ai fi ni della quantifi
cazione dell’indennità di cui all’art. 18 S.L. può assumere rilievo anche la
mancata iscrizione nelle liste di collocamento, non come circostanza di per
sé suffi ciente a ridurre il danno risarcibile, bensì come circostanza valutabile
nell’ambito dell’intera condotta del lavoratore, tenendosi conto altresì delle
effettive e concrete possibilità di nuova occupazione (Cass. 16.3.2002, n. 3904).
Retribuzione globale
di fatto
Il parametro di calcolo dell’indennità prevista dall’art. 18 S.L. è rappresentata
dalla retribuzione globale di fatto mensile percepita dal lavoratore
o che questi avrebbe dovuto percepire in base alla qualifi ca a lui
spettante.
La giurisprudenza di legittimità ha recentemente statuito che la nozione di
“retribuzione globale di fatto” quale parametro di computo sia del risarcimento
del danno conseguente alla declaratoria di invalidità del licenziamento
nell’ambito della c.d. tutela reale sia per la determinazione dell’indennità
sostitutiva della reintegrazione ex art. 18, co. 5, S.L., deve essere
riferita non solo alla retribuzione base ma anche a ogni compenso di carattere
continuativo che si ricolleghi alle particolari modalità della prestazione
in atto al momento del licenziamento, tra le quali devono essere ovviamente
inclusi anche i ratei delle mensilità aggiuntive annualmente corrisposte.
Licenziamenti individuali e collettivi

Indennità sostitutiva delle ferie non godute
Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
Non è invece dovuta al lavoratore invalidamente licenziato l’indennità sostitutiva delle ferie
non godute dal giorno del recesso a quello della effettiva reintegrazione nel posto di lavoro.
La Corte di Cassazione, con sentenza 5.5.2000, n. 5624, ha sottolineato che in caso di licenziamento
dichiarato illegittimo, l’attribuzione al lavoratore delle retribuzioni non percepite dalla
data di intimazione del licenziamento a quella di effettiva reintegrazione nel posto di lavoro
non comprende l’attribuzione dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute nel periodo di
sospensione verificatosi a seguito del licenziamento dichiarato illegittimo, atteso che detta indennità
ha natura risarcitoria e non retributiva, e che la sospensione del rapporto di lavoro, sia
pure per fatto illegittimo del datore di lavoro, facendo venire meno la prestazione lavorativa
esclude quella esigenza di recupero delle energie psicofisiche che il diritto alle ferie è inteso
a soddisfare.
10.1.10.1 Opzione in sostituzione della reintegrazione
Ai sensi del “vecchio” art. 18, co. 5, S.L., «fermo restando il diritto al risarcimento del danno
(...) al prestatore di lavoro è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro in sostituzione
della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a quindici mensilità di retribuzione
globale di fatto».
La giurisprudenza di legittimità è costante nell’affermare che il diritto del lavoratore illegittimamente
licenziato di ottenere, in luogo della reintegrazione nel posto di lavoro, l’indennità
sostitutiva prevista dal citato co. 5 confi gura un’obbligazione con facoltà alternativa dal lato del
creditore (Cass. 16.10.1998, n. 10283; Cass. 26.8.2003, n. 12514; Trib. Roma, 10.1.2006). Da ciò
consegue che con l’esercizio da parte del lavoratore della scelta a favore dell’indennità sostitutiva
si risolve il rapporto di lavoro e viene altresì meno l’obbligo del datore di lavoro di reintegrare
il lavoratore medesimo, cui si sostituisce quello di pagare la suddetta indennità, il cui
ritardo nell’adempimento determina le normali conseguenze della mora debendi ex art. 429,
co. 3, c.p.c. (cioè interessi e rivalutazione monetaria). Inoltre, con il pagamento da parte del
datore di lavoro dell’indennità sostitutiva si estingue, ai sensi dell’art. 1285 c.c., l’obbligazione
alternativa.
Il previgente art. 18, co. 4, S.L. prevede la risoluzione del rapporto di lavoro nel caso in cui
il lavoratore non abbia optato per il pagamento dell’indennità sostitutiva entro 30 giorni dalla
comunicazione del deposito della sentenza, ovvero non abbia ripreso servizio entro 30 giorni
dal ricevimento dell’invito formulato in tal senso dal datore di lavoro.
10.1.11 Profi li previdenziali e assicurativi della reintegrazione
Per espressa previsione dell’art. 18 S.L., per effetto della sentenza che ordina la reintegrazione
del lavoratore invalidamente licenziato il datore di lavoro è obbligato a ricostituire
a favore del medesimo la posizione assicurativa, versando ai competenti enti i contributi
relativi al periodo in cui il prestatore di lavoro è rimasto estromesso dal proprio posto di lavoro.
I contributi previdenziali sono dovuti indipendentemente dall’erogazione della retribuzione
e vanno commisurati a quella che sarebbe stata la normale retribuzione nell’intero periodo,
anche se non coincidente con l’importo del danno liquidato in applicazione dei criteri di risarcimento
fi ssati dalla legge (Cass, SS.UU., 5.7.2007, n. 15143).
Licenziamenti individuali e collettivi
105

106 Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
Assoggettabilità a contribuzione delle somme liquidate al lavoratore
Dalla circostanza che il licenziamento invalidamente irrogato nell’area della tutela reale non è idoneo
a interrompere il rapporto di lavoro consegue l’importante corollario che nel periodo intercorrente
tra il licenziamento e il provvedimento di reintegra permane l’obbligo contributivo del datore
di lavoro; pertanto, alle somme liquidate al lavoratore deve essere riconosciuta - per l’anzidetto
periodo - natura non solo risarcitoria ma anche retributiva, con la conseguenza che l’attribuzione
patrimoniale, sopravvivendo il rapporto di lavoro e quello assicurativo, è assoggettabile alla contribuzione
previdenziale, a norma dell’art. 12, L. 30.4.1969, n. 153 (Cass. 13.1.2012, n. 402; conf. Cass.
12.12.2007, n. 26078).
Funzione «risarcitoria» dell’indennità
Peraltro, nella particolare ipotesi di licenziamento del lavoratore che rinvenga immediatamente
una nuova occupazione presso altro datore di lavoro in guisa tale che fra il rapporto cessato e quello
così iniziato non si verifi chi soluzione di continuità, l’indennità alla quale il primo datore di lavoro
sia stato condannato, ai sensi dell’art. 18, L. 20.5.1970, n. 300, per l’illegittimità del suo recesso,
ha funzione esclusivamente risarcitoria - anche se subito dopo l’inizio della nuova occupazione sopravvenga
un provvedimento di collocamento del lavoratore in cassa integrazione - e, conseguentemente,
si sottrae alla contribuzione previdenziale (Cass. 24.4.1992, n. 4957).
Restituzione dell’importo del TFR
Naturalmente, nel caso in cui il lavoratore venga reintegrato nel posto di lavoro, questi è tenuto a
restituire l’importo ricevuto a titolo di trattamento di fi ne rapporto, maggiorato degli interessi legali
(ma non della rivalutazione monetaria) dalla data della domanda di restituzione.
10.2 Tutela obbligatoria
Il regime della cd. tutela obbligatoria del rapporto di lavoro è previsto e disciplinato
dall’art. 8, L. 15.7.1966, n. 604 (come modifi cato dall’art. 2, L. 11.5.1990, n. 108), ai sensi del
quale «quando risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta
causa o giustifi cato motivo, il datore di lavoro è tenuto a riassumere il prestatore di lavoro
entro il termine di tre giorni o, in mancanza, a risarcire il danno versandogli un’indennità di
importo compreso fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione
globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni
dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni
delle parti.
La misura massima della predetta indennità può essere maggiorata fi no a 10 mensilità
per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai dieci anni e fi no a 14 mensilità per il
prestatore di lavoro con anzianità superiore ai venti anni, se dipendenti da datore di lavoro
che occupa più di quindici prestatori di lavoro». Il contenuto peculiare di tale regime consiste,
pertanto, nella circostanza di attribuire al datore di lavoro l’alternativa tra la riassunzione
del lavoratore invalidamente licenziato e la corresponsione al medesimo di una indennità
risarcitoria.
Tale regime trova applicazione residuale rispetto all’ambito di operatività dell’art. 18 S.L.,
nel senso che la disposizione in esame si applica a tutti i rapporti di lavoro esclusi dall’area di
applicazione della tutela cd. reale e per i quali non operi il regime eccezionale della libera recedibilità.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 10 - La previgente disciplina sanzionatoria
Natura ed effi cacia Ove trovi applicazione il regime della cosiddetta tutela obbligatoria, il
licenziamento, seppure illegittimo, interrompe comunque il rapporto.
Conseguentemente, l’offerta del datore di lavoro di riassumere il lavoratore
equivale ad una vera e propria nuova proposta contrattuale,
che deve essere accettata da quest’ultimo secondo i princìpi generali
in tema di conclusione dei contratti.
Termine per la riassunzione
Rapporto tra riassunzione
e pagamento dell’indennità
10.2.1 Indennità risarcitoria
Quanto al termine di tre giorni entro il quale il datore di lavoro deve formulare
tale offerta, la migliore dottrina pronunciatasi sul punto ritiene
che siffatto termine non abbia carattere perentorio.
L’obbligo di riassumere il lavoratore licenziato per giusta causa o giustifi
cato motivo, posto dall’art. 8, L. 15.7.1966, n. 604, è alternativo rispetto
a quello di risarcirgli il danno mediante il versamento dell’indennità fi ssata
dalla suddetta norma, con la conseguenza che il dipendente illegittimamente
licenziato che, invitato dal datore di lavoro a riprendere
servizio, rifi uti di farlo, non ha diritto ad alcun risarcimento del danno
(Cass. 12.6.1995, n. 6620).
Al di là del criterio oggettivo rappresentato dall’anzianità di servizio del lavoratore licenziato,
la norma in esame prevede quali ulteriori requisiti il numero dei dipendenti occupati, le
dimensioni dell’impresa (che secondo la dottrina consente di prendere in considerazione anche
altri elementi oltre a quello occupazionale, ad esempio il fatturato), le condizioni delle
parti (ad esempio la situazione di crisi dell’impresa o lo stato di disoccupazione del lavoratore),
il comportamento delle parti (da intendersi quale comportamento processuale, con particolare
riferimento alla fase conciliativa della controversia). In materia è intervenuto il Legislatore,
stabilendo all’art. 30, co. 3, della L. 4.11.2010, n. 183, che «nel defi nire le conseguenze da riconnettere
al licenziamento ai sensi dell’articolo 8 della L. 15.7.1966, n. 604, e successive
modifi cazioni, il giudice tiene egualmente conto di elementi e parametri fi ssati dai predetti
contratti» - ovverosia dai «contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente
più rappresentativi ovvero nei contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la
consulenza delle commissioni di certifi cazione» - «e comunque considera le dimensioni e le
condizioni dell’attività esercitata dal datore di lavoro, la situazione del mercato del lavoro locale,
l’anzianità e le condizioni del lavoratore, nonché il comportamento delle parti anche prima
del licenziamento».
Analogamente a quanto previsto dall’art. 18 S.L., la base di calcolo dell’indennità risarcitoria
ex art. 8, L. 604/1966, è costituita dalla «mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto».
La dottrina ha sollevato numerose perplessità con riguardo alla circostanza che il parametro
fi ssato dal legislatore sia quello dell’ultima retribuzione e non invece della media delle retribuzioni
percepite in un diverso e più ampio arco temporale.
Licenziamenti individuali e collettivi
107

Capitolo 11
LA NUOVA DISCIPLINA SANZIONATORIA
PREVISTA DALL’ART. 18 S.L
Punto nodale della riforma del mercato del lavoro introdotta dalla L. 28.6.2012, n. 92, è
certamente stata la modifi ca dell’articolo 18 della L. 20.5.1970, n. 300 (Statuto dei Lavoratori):
vediamo più nel dettaglio quali sono le principali novità.
Va subito anticipato che nulla viene a modifi carsi per il licenziamento c.d. ad nutum (ipotesi
che riguarda tipicamente i dirigenti e i collaboratori domestici, cfr. supra Capitolo 2) né per
il licenziamento assistito dalla tutela c.d. obbligatoria prevista dalla L. 604/1966 (cfr. il precedente
Capitolo 10).
Nella sua defi nitiva formulazione, la riforma individua in sostanza tre differenti regimi
sanzionatori applicabili a seconda che si tratti di licenziamento “discriminatorio” (o per “motivo
illecito determinante”), “disciplinare”, ovvero “per motivi economici”, introducendo per la
prima volta una tutela a carattere risarcitorio nel campo della c.d. tutela reale che, fi n dall’introduzione
dello Statuto dei Lavoratori, si presentava sino ad oggi come un monoblocco, garantendo
nelle imprese con più di 15 lavoratori in ciascuna unità produttiva, o 60 a livello nazionale,
una tutela in forma specifi ca quale la reintegrazione nel posto di lavoro, arricchita nel
tempo dall’opzione indennitaria introdotta dalla L. 108/1990.
La riforma non si ferma ai soli licenziamenti individuali, introducendo forme di tutela risarcitoria
anche nel campo dei licenziamenti collettivi.
Ma veniamo ad analizzare in concreto cosa è cambiato rispetto al passato.
11.1. La nullità del recesso nel nuovo articolo 18
L’art. 1, co. 42, L. 28.6.2012, n. 92, si propone di disciplinare in modo organico gli effetti del
licenziamento nullo, in parte richiamando disposizioni di legge già in vigore nel nostro ordinamento
e in parte recependo princìpi elaborati dalla giurisprudenza: si rimanda ai Capitoli 1 e
8 per una più diffusa trattazione del recesso, rispettivamente, ineffi cace e nullo.
11.1.1 Il licenziamento discriminatorio
Venendo qui ad esaminare il solo aspetto sanzionatorio oggi previsto dal co. 1 del nuovo art.
18 S.L., valga osservare come la norma identifi chi, innanzitutto, i casi di nullità del licenziamento,
primo fra tutti il recesso intimato per motivi discriminatori, cioè a dire determinato da
ragioni di credo politico, fede religiosa o razziali, dall’appartenenza ad un sindacato o dalla
semplice partecipazione ad attività sindacali, ovvero ancora da ragioni di lingua o di sesso, di
handicap, di età o basate sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali.
In tema di licenziamento discriminatorio, peraltro, la norma in esame non presenta alcun
carattere innovativo. Infatti, sin dall’entrata in vigore della L. 11.5.1990, n. 108 - ultimo intervento
legislativo di carattere generale in tema di licenziamenti individuali -, il licenziamento
discriminatorio era affetto da nullità (nullità già a suo tempo prevista dalla L. 15.7.1966, n. 604
Licenziamenti individuali e collettivi
109

110 Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
e dallo Statuto dei Lavoratori ma senza ricomprendervi i dirigenti), con applicazione della sanzione
della reintegrazione e del risarcimento del danno subìto dal lavoratore.
11.1.2 Il licenziamento a causa di matrimonio
Il co. 1 dell’art. 18 citato, come modifi cato dal co. 42, art. 1, L. 28.6.2012, n. 92, richiama, in
secondo luogo, i casi di recesso datoriale nullo perché intimato a causa di matrimonio ovvero
in violazione dei divieti di licenziamento di cui alla normativa in materia di tutela della maternità
e paternità.
La prima di tali fattispecie è oggi prevista dall’articolo 35, D.Lgs. 11.4.2006, n. 198 (Codice
delle pari opportunità tra uomo e donna), in cui il Legislatore ha disposto che il licenziamento
della dipendente si presume essere avvenuto a causa di matrimonio laddove sia stato intimato
nel periodo intercorrente «dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, in
quanto segua la celebrazione, a un anno dopo la celebrazione stessa».
In proposito, risulta di particolare interesse ricordare la previsione del settimo comma del citato
articolo 35, ai sensi del quale la lavoratrice che, invitata a riassumere servizio a seguito della
dichiarazione di nullità del licenziamento, dichiari di recedere dal contratto, «ha diritto al trattamento
previsto per le dimissioni per giusta causa», ovvero all’indennità sostitutiva del preavviso.
Tale disposizione, infatti, va ora coordinata con quella del “nuovo” articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori,
in base al quale la lavoratrice, oltre al diritto di ricevere le retribuzioni sin lì perdute e da
oggi anche la reintegrazione nel posto di lavoro, ha la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione
della reintegrazione, un’indennità pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di
fatto, la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro. Trattasi, a parere di chi scrive,
di disposizioni inconciliabili e quindi si dovrà ritenere implicitamente abrogato il settimo comma
dell’art. 35 sopra riportato, a meno di ritenerla una tutela aggiuntiva per l’ipotesi in cui, in occasione
del licenziamento, non sia stato corrisposto alcunché a titolo di preavviso. Ma un’ipotesi di tutela
così “rafforzata” non convince sia sotto il profi lo sistematico sia alla luce della giurisprudenza
sin qui registrata in tema di preavviso e tutela reale (cfr., tra le tante, Cass. 8.6.2006, n. 13380).
11.1.3 Il licenziamento a causa di maternità/paternità
La seconda di tali fattispecie riguarda il recesso intimato alla lavoratrice madre nel periodo
compreso tra l’inizio della gravidanza e il compimento di un anno di età del bambino, il licenziamento
causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per malattia da
parte della lavoratrice o del lavoratore, o intimato al lavoratore padre per la durata del congedo
di paternità e sino al compimento di un anno del fi glio o, infi ne, in caso di adozione o affi damento
(ai sensi dell’articolo 54, D.Lgs. 26.3.2001, n. 151).
La norma di legge in commento, inoltre, dispone la nullità del recesso del datore di lavoro
qualora esso sia riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge (ad esempio, a causa
della domanda di fruizione di congedi per eventi e cause particolari, congedi per formazione e
per la formazione continua di cui alla L. 8.3.2000, n. 53; oppure in frode alla legge, come ad
esempio in caso di licenziamento intimato prima del trasferimento d’azienda e seguito da immediata
riassunzione del lavoratore da parte dell’acquirente, al fi ne di aggirare le disposizioni
dell’articolo 2112 del codice civile).
11.1.4 Il licenziamento nullo per motivo illecito e determinante o ineffi cace
È possibile altresì che il licenziamento sia nullo per motivo illecito determinante, ai sensi
dell’articolo 1345 del Codice Civile. La giurisprudenza, ancorché non recente, ha ritenuto tale
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
l’ipotesi del recesso ritorsivo, che consiste nel recesso datoriale quale ingiusta e arbitraria
reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore. Più recentemente, il licenziamento
per ritorsione è stato assimilato dalla giurisprudenza al recesso per ragioni discriminatorie.
Infi ne, in base al nuovo dettato normativo, le conseguenze del licenziamento nullo si applicano
anche al licenziamento dichiarato ineffi cace perché intimato in forma orale (di cui al
Capitolo 1). Sul punto il regime sanzionatorio introdotto si caratterizza per un’importante novità:
infatti, in caso di tutela obbligatoria sotto i 15 dipendenti la tutela accordata sin qui al licenziamento
orale era di tipo esclusivamente ripristinatorio in ossequio al principio civilistico
dell’impossibilità di produrre alcun effetto giuridico dell’atto considerato ineffi cace. Ora, di
contro, anche sotto la soglia dei quindici dipendenti viene assicurata la reintegrazione “piena”
garantita dall’art. 18, co. 1, S.L., ovvero risarcimento integrale del danno e reintegrazione nel
posto di lavoro, in tutti i casi di licenziamento orale.
Oltre a ciò, il nuovo art. 18 introduce tre ulteriori forme di “ineffi cacia” del licenziamento:
la violazione dell’obbligo di contestuale motivazione della lettera di licenziamento (art. 2, co. 2,
L. 604/1966, novellato dall’art. 1, co. 37, L. 28.6.2012, n. 92); la violazione della procedura
dell’art. 7 S.L. o della violazione della procedura preventiva oggi introdotta dal novellato art. 7,
L. 604/1966.
Ebbene, in tutte le tre ipotesi di ineffi cacia del recesso datoriale sopra riportate la sanzione
ipotizzata non è quella tipica del diritto civile bensì una tutela che, in accordo alle liability rules
oggi introdotte nel campo della tutela reale, risponde a logiche risarcitorie anziché ripristinatorie
dello status quo ante, ovvero un’indennità risarcitoria da sei a dodici mesi dell’ultima retribuzione
globale di fatto, salvo che, prescrive la norma (art. 18, co. 6), il giudice non accerti
che vi è anche un difetto di giustifi cazione “più grave”, nel qual caso si applicano i regimi
sanzionatori propri del difetto riscontrato: in altre parole, l’ineffi cacia in queste tre ipotesi viene
sanzionata di per sé, quale vizio “minore” (procedurale o formale) di un atto che, sotto il
profi lo causale, viene riconosciuto come legittimo ricorrendone i presupposti richiesti dalla
norma.
11.1.5 La sanzione: reintegrazione e risarcimento
In relazione a tutti i motivi di licenziamento sopra esposti, la sanzione è quella della nullità
dell’atto - che è tale indipendentemente dalle ragioni formalmente addotte dal datore di lavoro
a giustifi cazione del proprio recesso - dalla quale consegue innanzitutto ed invariabilmente
il diritto del lavoratore alla reintegrazione nel posto di lavoro, a prescindere dal numero dei
dipendenti occupati dal datore di lavoro e dalla qualifi ca del lavoratore (la disposizione, infatti,
si applica anche ai dirigenti), già prevista in passato almeno per la fattispecie discriminatoria
in senso stretto (art. 3, L. 108/1990 e art. 15 S.L.).
Un primo pregio, indubitabile, della novella introdotta sul punto è certamente quello di
unifi care il regime sanzionatorio del licenziamento nullo che, soprattutto per la fattispecie del
licenziamento intimato a causa di matrimonio, e con qualche incertezza giurisprudenziale su
quella della lavoratrice madre, prevedeva il rimedio civilistico della nullità dell’atto (tamquam
non esset), con diritto alla ricostituzione del rapporto in quanto mai risolto e alle retribuzioni
nel frattempo maturate tra la data del licenziamento, dichiarato nullo, e la sentenza.
Il/la lavoratore/lavoratrice, dunque, in tutte le ipotesi ipotizzate ed ipotizzabili di licenziamento
nullo riceverà identica tutela, ovvero il datore di lavoro sarà sempre condannabile alla
reintegrazione, oltre ad un’indennità risarcitoria (commisurata all’ultima retribuzione globale
di fatto percepita dallo/a stesso/a) pari alle mensilità perdute dal giorno del licenziamento
sino a quello dell’effettiva reintegrazione con un minimo di cinque: di fatto la tutela reale sin
qui conosciuta.
Licenziamenti individuali e collettivi
111

112 Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
11.1.6 L’aliunde perceptum
Di particolare interesse, al riguardo, risulta la novità introdotta dalla previsione in base alla
quale da tale indennità deve essere dedotto il c.d. aliunde perceptum, vale a dire quanto percepito
dal lavoratore, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative
(siano esse di carattere subordinato o autonomo).
Vero è che tale espressa disposizione, pur costituendo recepimento del pressoché unanime
orientamento della giurisprudenza e della dottrina, imporrà al giudice una più attenta e puntuale
indagine delle attività svolte e delle somme percepite dal lavoratore dopo il licenziamento.
È noto, infatti, che, attualmente, l’onere della prova dell’aliunde perceptum è a carico del
datore di lavoro il quale, tuttavia, stante la normativa sulla protezione dei dati personali, non
può accedere direttamente ad informazioni afferenti l’ex-dipendente e le attività lavorative da
esso svolte. Sin qui l’imprenditore poteva solo limitarsi a presentare al giudice istanze istruttorie
– raramente accolte - volte ad ottenere l’ordine di esibizione dei documenti comprovanti
l’aliunde perceptum. Sicché è altamente auspicabile che la nuova disposizione di legge introduca
un’inversione di tendenza.
11.1.7 L’opzione alla reintegrazione
Da ultimo, valga ricordare che il lavoratore per il quale sia stato stabilito il diritto alla reintegrazione
ha facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione di tale reintegrazione,
un’indennità pari a quindici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, la cui richiesta
determina la risoluzione del rapporto di lavoro e che, per espressa previsione normativa, non
è assoggettata a contribuzione previdenziale (art. 18, co. 3).
La richiesta di tale indennità, che non fa venir meno il diritto al risarcimento del danno
subìto dal lavoratore, deve essere effettuata entro 30 giorni dalla comunicazione della pubblicazione
della sentenza che dichiara la nullità del licenziamento ovvero dall’invito del datore di
lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione.
Ci sia consentita una considerazione conclusiva in tema di discriminatorietà del recesso
datoriale: appare evidente che, a fronte di una tutela piena ed assoluta (c.d. “tutela reale”, non
a caso) riservata al licenziamento discriminatorio rispetto a quella (inferiore, o comunque
soggetta alla discrezionalità del giudice, di cui si dirà infra) prevista per le altre tipologie di
recesso, è facilmente prevedibile un sensibile incremento del contenzioso giuslavoristico improntato
all’accertamento di - vere o presunte - ragioni discriminatorie alla base della cessazione
del rapporto di lavoro.
Con ogni probabilità, dunque, i nostri giudici, ancora poco avvezzi a districarsi nei meandri
di un concetto dai contorni spesso sfuggenti come quello della discriminazione (soprattutto se
indiretta), saranno giocoforza costretti a confrontarsi con una serie di problematiche tipiche
del mondo anglosassone: l’onere della prova in ogni caso sarà interamente in capo al lavoratore,
seppur aiutato in alcuni casi da disposizioni a carattere presuntivo o di inversione dell’onere
probatorio.
11.2 La disciplina sanzionatoria nel licenziamento disciplinare
Diverso il discorso sanzionatorio per il licenziamento “disciplinare”: per una trattazione
compiuta della fattispecie occorre rimandare a quanto scritto nel Capitolo 3, quanto al procedimento
disciplinare, e ai Capitoli 4 e 5 per le fattispecie di giusta causa e giustifi cato motivo
soggettivo di licenziamento.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
Nella fattispecie in esame, ovvero il licenziamento motivato da mancanze più o meno gravi del
lavoratore (appunto, giusta causa o giustifi cato motivo soggettivo), il giudice avrà per la prima volta
la possibilità di graduare la sanzione, a seconda dei casi, tra la reintegrazione del lavoratore nel
posto di lavoro o un’indennità risarcitoria compresa tra 12 e 24 mensilità di retribuzione.
11.2.1 La reintegrazione
In particolare l’art. 18, co. 4, S.L., come modifi cato dalla L. 28.6.2012, n. 92, dispone che il giudice,
laddove accerti la “non giustifi cazione” del licenziamento per l’inesistenza del fatto imputato
al lavoratore ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa
sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili, annulli il
licenziamento e disponga la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, nonché il risarcimento
in suo favore del danno retributivo e contributivo patito, entro il massimo di 12 mensilità di retribuzione
(per quanto riguarda il danno retributivo, quello contributivo deve essere risarcito integralmente,
sia pure maggiorato dei soli interessi legali e senza applicazione di sanzione per omessa o
ritardata contribuzione), dedotto quanto percepito o percepibile dal medesimo nel periodo intercorso
tra la data di licenziamento e quella di reintegrazione (c.d. aliunde perceptum et percipiendum:
cfr. Capitolo 10). In ogni caso, il lavoratore continuerà ad avere facoltà di optare per un’indennità
pari a 15 mensilità di retribuzione in luogo della reintegrazione. Non è previsto in questo caso
il minimo di cinque mensilità in precedenza sempre accordato dalla norma.
Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali
dal giorno del licenziamento fi no a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati
degli interessi nella misura legale senza applicazione di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione,
per un importo pari al differenziale contributivo esistente tra la contribuzione che
sarebbe maturata nel rapporto di lavoro risolto dall’illegittimo licenziamento e quella accreditata
al lavoratore in conseguenza dello svolgimento di altre attività lavorative.
Dunque, in caso di inesistenza dell’addebito o di sproporzionalità “assoluta” perché conclamata
dalle fonti indicate dalla norma tra fatto contestato e sanzione irrogata, il giudice necessariamente
dovrà condannare il datore alla sanzione reintegratoria già prevista in passato, sì che è lecito concludere
che per tali due profi li di illegittimità la disciplina sanzionatoria è rimasta del tutto immutata.
Nota di merito, attesa la proverbiale lungaggine dei tempi della giustizia italiana anche del lavoro,
il contenimento in dodici mesi del massimo dell’indennità risarcitoria per il periodo intercorso tra
licenziamento e reintegrazione: correttivo accettato dalle parti sociali nel lungo confronto in sede
ministeriale, che ben si coniuga con la nuova disciplina processuale (di cui infra al Capitolo 12), novità
senza le quali il processo del lavoro in caso di licenziamento rischiava di rimanere una cambiale
in bianco o una sorta di rendita a favore del lavoratore in caso di soccombenza datoriale.
11.2.2 L’indennità risarcitoria
Diversamente, nelle “altre ipotesi” di accertata illegittimità del licenziamento disciplinare,
il giudice non potrà disporre la reintegrazione bensì, dichiarato comunque risolto il rapporto
di lavoro, condannerà il datore di lavoro alla corresponsione di un’indennità risarcitoria determinata
tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità di retribuzione sulla base di “vari
parametri”, individuati nell’anzianità del lavoratore, nel numero dei dipendenti occupati, nelle
dimensioni dell’attività economica, nel comportamento e nelle condizioni delle parti, con onere
di specifi ca motivazione a tale riguardo (art. 18, co. 5).
V’è da chiedersi quali siano le altre ipotesi cui fa riferimento la norma. Un’interpretazione
sistematica che voglia dare un qualche signifi cato alla portata innovativa della norma non può
che partire dal dato letterale della stessa.
Licenziamenti individuali e collettivi
113

114 Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
Se così è, pare lecito concludere che, laddove l’addebito contestato risulti accertato come
esistente (quantomeno a livello processuale) e le norme applicabili al rapporto di lavoro risolto
non contengano previsioni circa la necessaria “proporzionalità” della sanzione in ispecie
concretamente irrogata, e cioè laddove la contrattazione collettiva (se applicabile) non abbia
alcuna previsione disciplinare e si sia in assenza di codici disciplinari vigenti in azienda, il giudice
potrà solo condannare il datore di lavoro ad una somma risarcitoria: diversamente, non è
dato comprendere quali possano essere le “altre ipotesi” menzionate dalla norma.
Appare evidente, pertanto, la portata “storica” della norma: pur con i dovuti distinguo, soprattutto
relativamente alla forcella tra minimo e massimo dell’indennità risarcitoria, la tutela
reale sin qui garantita in caso di licenziamento non assistito da giusta causa e giustifi cato
motivo soggettivo viene meno, venendo introdotta anche per i datori di lavoro oltre la soglia
fatidica dei 15 dipendenti una tutela obbligatoria che richiama quanto previsto dal 1966 dalla
L. 604: coerentemente con quella impostazione, la dichiarazione giudiziale di avvenuta risoluzione
in ogni caso del rapporto conferma la validità del recesso dal rapporto. Il licenziamento
in questo caso, da annullabile come in precedenza ritenuto, diventa atto giuridico valido a
tutti gli effetti. Il che certamente comporterà nel breve la necessità di verifi care ogni volta le
concrete disposizioni della contrattazione collettiva di settore e/o aziendale o l’esistenza di
codici disciplinari applicati nell’unità produttiva.
11.2.3 Violazione della procedura disciplinare
Infi ne, il giudice potrà disporre la condanna al pagamento di una differente indennità risarcitoria,
compresa tra un minimo di 6 ed un massimo di 12 mensilità di retribuzione, laddove
rilevi, nell’ambito del licenziamento disciplinare, un mero vizio formale o l’inosservanza della
procedura disciplinare di cui all’art. 7 S.L. (per la procedura, cfr. supra Capitolo 3). La stessa
indennità si applica anche per i casi di violazione dell’obbligo di motivazione contestuale nella
lettera di recesso nonché in caso di violazione della procedura preventiva prevista per il licenziamento
per giustifi cato motivo oggettivo: in tutte le tre fattispecie sopra ricordate viene fatta
salva l’ipotesi che il recesso sia viziato anche da difetti di giustifi cazione sostanziale, nel qual
caso si applicherà la disciplina propria prevista per questi ultimi.
ALCUNI DUBBI INTERPRETATIVI
Non può non sottolinearsi come il sistema di tutele delineato relativamente al licenziamento disciplinare
appaia, allo stato, foriero di numerosi dubbi interpretativi, nonché di probabili problematiche
applicative.
Non è chiaro, in primo luogo e principalmente, quale dovrebbe essere la linea di demarcazione che
separa le diverse fattispecie di annullabilità del licenziamento disciplinare, ovvero quali siano in
concreto “le altre ipotesi” di illegittimità del licenziamento disciplinare, oltre a quelle dell’infondatezza
e della sproporzionalità “assoluta” (da intendersi quella in contrasto con disposizioni specifi -
che derivanti da contrattazione collettiva o codice disciplinare): per la loro capacità omnicomprensiva
dei possibili difetti di giustifi cazione, queste due categorie appaiono esaustive dell’annullabilità
del recesso per colpa del lavoratore.
L’interpretazione surriferita circa la riferibilità delle ipotesi in cui il giudice debba condannare alla
sola indennità risarcitoria in caso di sproporzionalità “relativa” (ovvero in assenza di disposizioni
disciplinari specifi che da parte delle fonti eteronome richiamate dall’art. 18, co. 4) appare l’unica in
grado di ricollegare una qualche utilità applicativa alla disposizione in commento.
Inoltre, non è dato comprendere in che modo debba essere interpretato il concetto di “inesistenza”
del fatto contestato al lavoratore, se esso presupponga l’assoluta insussistenza del fatto o, invece,
corrisponda (come sembra più probabile) alla mancata prova in giudizio da parte del datore di lavoro
dell’addebitabilità di tale fatto al lavoratore licenziato.
Licenziamenti individuali e collettivi
– continua –

Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
- segue - ALCUNI DUBBI INTERPRETATIVI
Peraltro, il rinvio alle “tipizzazioni” di giusta causa e giustifi cato motivo di licenziamento eventualmente
previste dalla contrattazione collettiva non appare sempre idoneo a fornire un parametro
oggettivo profi cuamente utilizzabile dal giudice ai fi ni della valutazione della legittimità del licenziamento.
Sino ad oggi, infatti, le tipizzazioni contenute nei contratti collettivi sono state sempre considerate
una mera esemplifi cazione dei comportamenti disciplinarmente rilevanti, senza carattere di esaustività
né pretesa di tassatività o cogenza, essendo il giudice libero di avvalersi, o meno, delle indicazioni
della contrattazione collettiva quale possibile criterio di riferimento nelle fattispecie poste
al suo vaglio decisorio.
Al contrario, se il giudice – come sembra - dovesse necessariamente rimettere la sua valutazione
alle disposizioni del contratto collettivo, non si comprende come dovrebbe comportarsi laddove
dovesse far riferimento ad un contratto collettivo che non individua, nemmeno in via esemplifi cativa,
alcuna condotta disciplinarmente rilevante, se non ritenendo che in un caso possa esservi la
sanzione della reintegrazione mentre nell’altro la condanna possa essere solo di tipo risarcitorio.
Siffatta soluzione, peraltro, potrebbe comportare gravi disparità di trattamento nel caso in cui contratti
collettivi diversi prevedano sanzioni differenti in relazione alla medesima condotta del lavoratore.
È verosimile, dunque, che al fi ne di circoscrivere l’alea “sanzionatoria” sottesa ai licenziamenti disciplinari,
la tendenza futura – quantomeno delle OO.SS. e delle relative RSA/RSU – potrebbe essere
quella di “arricchire” la contrattazione integrativa aziendale al fi ne di individuare puntualmente
le condotte illecite del lavoratore e le relative conseguenze, contrattazione collettiva aziendale che,
complice la previsione dell’art. 8, L. 148/2011 (in ipotesi applicabile sub specie “qualità dei contratti
di lavoro”), potrebbe rendere tali disposizioni effi caci erga omnes. Va ricordato, infatti, che la norma,
riferendosi alla contrattazione collettiva e ai codici disciplinari “applicabili” al rapporto, mette
in gioco tutte le note problematiche in tema di effi cacia soggettiva del contratto collettivo. Tuttavia,
per ragioni di segno opposto, è altresì possibile che in assenza di contrattazione collettiva applicabile
o in caso di mancata previsione di disposizioni disciplinari, da parte datoriale ci si voglia ben
guardare dall’ipotizzare di introdurre una sezione “disciplinare” ad hoc.
Sotto diverso profi lo, non può essere trascurato il fatto che i giudici del lavoro sono stati sino ad oggi
abituati a ragionare esclusivamente in termini di reintegrazione ed è, quindi, assai probabile che
le soluzioni “alternative” di tipo risarcitorio ipotizzate non troveranno facile applicazione, quanto
meno nel breve periodo.
11.3 Il giustifi cato motivo oggettivo: fl essibilità in uscita?
Con riferimento al licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo – quello per intendersi
determinato, ai sensi dell’art. 3, L. 604/1966, «da ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione
del lavoro e al regolare funzionamento di essa» - la L. 28.6.2012, n. 92, sulla riforma
del mercato del lavoro fa sorgere non poche perplessità, soprattutto se il fi ne era quello
di introdurre una «disciplina in tema di fl essibilità in uscita (…)», come è intitolato il Capo III
della legge citata.
Procedura preventiva di comunicazione del g.m.o.
E ciò innanzitutto avuto riguardo all’art. 1, co. 40, che prevede - nell’ambito delle aziende
che occupino alle loro dipendenze più di quindici dipendenti - l’obbligo di una comunicazione e
di una procedura preventiva rispetto al recesso, della quale francamente non si sentiva la necessità
e che ricorda l’(appena) abrogato tentativo obbligatorio di conciliazione, che già aveva
dato di sé una pessima prova.
Licenziamenti individuali e collettivi
115

116 Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
Va ricordato a tale riguardo che la violazione di tale procedura comporta la condanna all’indennità
risarcitoria vista poc’anzi, da un minimo di sei ad un massimo di dodici mensilità,
salvo difetto o vizio più grave.
Ma vediamo che cosa potrebbe accadere una volta irrogato il licenziamento.
Il licenziamento per sopravvenuta inidoneità o superamento del periodo di comporto
La norma, per la prima volta, espressamente riconduce al c.d. giustifi cato motivo oggettivo
la fattispecie del recesso per superamento del periodo di comporto che la dottrina e la giurisprudenza
concordi sin qui avevano escluso dal novero del g.m.o., considerando tale recesso
autonomo e distinto (“sui generis”) rispetto al triplice schema di giusta causa, giustifi cato motivo
soggettivo e oggettivo.
Infatti, ai sensi dell’art. 1, co. 42, laddove il giudice accerti “il difetto di giustifi cazione” in un
licenziamento intimato sia «per motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fi sica o psichica
del lavoratore», ivi compresi i casi di dipendenti divenuti inabili a causa di infortunio o malattia
(art. 4, co. 4, L. 68/1999) o di lavoratori avviati obbligatoriamente (art. 10, co. 3, L. 68 cit.), sia
prima che sia stato superato il periodo di conservazione del posto di lavoro (c.d. comporto) per
malattia o infortunio, annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla medesima
sanzione (art. 18, co. 4) prevista per il caso dei licenziamenti disciplinari per insussistenza
dell’addebito o per sproporzionalità “assoluta” (di cui supra). Ovvero: alla reintegrazione nel
posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione
globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione ma che,
in ogni caso, non potrà essere superiore a dodici mensilità (viene meno il limite minimo di
cinque), deducendo sia il cd. aliunde perceptum che il cd. aliunde percipiendum: previsione,
questa, che recepisce la consolidata giurisprudenza di merito e di legittimità sul punto, e che
dovrebbe comportare – come già osservato - una modifi ca degli oneri probatori attualmente in
capo al datore di lavoro; il datore viene condannato altresì «al versamento dei contributi previdenziali
e assistenziali dal giorno del licenziamento fi no a quello della effettiva reintegrazione».
Sin qui, la norma risulta abbastanza chiara.
La sanzione per la “manifesta insussistenza” del g.m.o.
Il comma prosegue disponendo che il giudice “può” altresì applicare la predetta disciplina
(ovvero quella del quarto comma, cioé la reintegrazione nel posto di lavoro, con le caratteristiche
appena riferite) nell’ipotesi in cui accerti «la manifesta insussistenza del fatto» posto a
base del licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo.
Sí che per tale via l’ipotizzato (talvolta strumentalizzato) venir meno del rimedio della reintegrazione
nei licenziamenti per ragioni economiche risulta per ció stesso smentito, come
sarà smentito nei licenziamenti collettivi.
Non ci si nasconde che la lettera della norma parla di “manifesta” insussistenza, quindi
qualcosa di più e di diverso dalla semplice insussistenza delle ragioni economiche, organizzative
e/o produttive indicate dall’art. 3, L. 604/1966: verrebbe da dire ictu oculi inesistente, vuoi
perché contrario a risultanze documentali vuoi perché radicalmente smentito da circostanze
di fatto di immediata percezione.
L’assoluta discrezionalità ricollegata sia alla fattispecie che alla sanzione
Vero è che, laddove la distinzione introdotta è tra “manifestamente” o semplicemente insussistente,
la discrezionalità del giudice giocherà un ruolo non secondario nell’accordare la
sanzione reintegratoria (che si voleva espungere dal quadro normativo di riferimento per i li-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
cenziamenti “economici”) ogni qual volta il licenziamento intimato per g.m.o. dovesse presentare
profi li di annullabilità per la ritenuta insussistenza delle ragioni causali addotte.
Non solo. Sarà inoltre tutta da verificare la concreta applicazione della norma da
parte della giurisprudenza non solo sotto il profilo della valutazione della «manifesta
insussistenza del fatto posto a base del licenziamento» ma anche della sanzione da ricollegarsi
perché in effetti la norma sembra aprire ad una discrezionalità assoluta del
giudice nella scelta tra reintegrazione e indennità risarcitoria (che non é obbligatoria ma
discrezionale senza onere di motivazione espresso), discrezionalità che sicuramente introdurrà
ulteriori elementi di incertezza, con il rischio che la medesima fattispecie trovi
soluzioni radicalmente differenti all’interno della medesima Sezione Lavoro di uno stesso
Tribunale.
La sanzione per il g.m.o. semplicemente insussistente o “non ricorrente”
La norma, quindi, prosegue disponendo che «nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono
gli estremi del predetto giustifi cato motivo, il giudice applica la disciplina di cui al
quinto comma» (recesso valido per gli effetti risolutivi, indennità risarcitoria da 12 a 24 mensilità
dell’ultima retribuzione di fatto): appare evidente che la norma, dopo aver introdotto una
forte discrezionalità valutativa nella parte precedente, risente qui di poca chiarezza riferendosi
a non meglio specifi cate «altre ipotesi» (art. 18, co. 7, come modifi cato dall’art. 1, co. 42, L.
28.6.2012, n. 92). Ai fi ni della determinazione dell’indennità tra minimo e massimo, oltre i
criteri di cui al quinto comma dell’art. 18 novellato (ovvero l’anzianità del lavoratore, il numero
dei dipendenti occupati, le dimensioni dell’attività economica, il comportamento e le condizioni
delle parti, con onere di specifi ca motivazione), il giudice dovrà tenere conto delle iniziative
assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione nonché del comportamento
tenuto dalle parti nella procedura preventiva (di cui al Capitolo 6) presso la Direzione del Lavoro
territorialmente competente.
Vero è che la norma, almeno inizialmente, doveva prevedere solo questa ipotesi sanzionatoria
per il licenziamento intimato per giustifi cato motivo oggettivo: sennonché, come noto,
pressioni ricevute dalle OO.SS. e da alcune componenti politiche del Parlamento hanno fatto sì
che si sia persa l’originaria chiarezza e coerenza legislativa.
Sì che oggi, a fronte di una possibile insussistenza del motivo oggettivo posto a base del licenziamento
impugnato, la norma consente un’assoluta discrezionalità valutativa del giudice non
solo nel ritenere più o meno “manifesta” l’insussistenza del g.m.o. ma anche nel potervi ricollegare,
alternativamente, la sanzione della reintegrazione oppure la sanzione indennitaria.
Col riferirsi ad altre ipotesi rispetto alla “manifesta insussistenza”, riteniamo che la norma
abbia voluto introdurre una distinzione tra “manifesta” insussistenza e mera insussistenza,
un’insussistenza quest’ultima, come dire, “discutibile”, il cui accertamento sia avvenuto a seguito
quantomeno di un’istruttoria e non sia stata rilevata dal giudice ictu oculi.
La norma conclude prevedendo che «qualora, nel corso del giudizio, sulla base della domanda
formulata dal lavoratore, il licenziamento risulti determinato da ragioni discriminatorie
o disciplinari, trovano applicazione le relative tutele previste dal presente articolo».
Una precisazione forse ridondante ma, di certo, la parte della norma più chiara e per la
quale non appaiono necessarie modifi che future.
Interessante riferire anche della modifi ca apportata all’art 30, co. 1, L. 183/2010 (c.d. Collegato
lavoro) dall’art. 1, co. 43, della L. 28.6.2012, n. 92. Il “Collegato lavoro” nella norma citata
ha introdotto un espresso limite per il giudice circa la possibilità di sindacare nel merito
le scelte economiche, produttive ed organizzative dell’imprenditore poste alla base di eventuali
licenziamenti individuali o collettivi.
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118 Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
Recuperando, peraltro, un orientamento pressoché univoco della giurisprudenza di legittimità,
la norma aggiunge oggi che l’inosservanza da parte del giudice dei limiti postigli in materia
di sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive di competenza
del datore di lavoro, “costituiscono motivo di impugnazione per violazione di norme di diritto”:
come dire, la Corte di Cassazione viene chiamata direttamente in causa in caso di atteggiamenti
valutativi debordanti e non rispettosi delle reciproche competenze e ruoli da parte dei
giudici di merito.
11.4 I licenziamenti collettivi
La L. 28.6.2012, n. 92, prevede, infi ne, una serie di modifi che anche alla disciplina sanzionatoria
dei licenziamenti collettivi contenuta nella L. 23.7.1991, n. 223.
Come noto, la comunicazione di avvio della procedura di mobilità deve avere forma scritta
e deve contenere una serie di puntuali e specifi che indicazioni precisate dettagliatamente dalla
legge (ovvero, i motivi che hanno determinato l’eccedenza di personale, quelli per i quali si
ritiene di non poter adottare misure idonee a porre rimedio alla predetta situazione, numero,
collocazione aziendale e profi li professionali del personale eccedente e di quello abitualmente
impiegato, tempi di attuazione del programma di mobilità, eventuali misure programmate per
fronteggiare le conseguenze sul piano sociale della attuazione del programma, metodo di calcolo
delle attribuzioni patrimoniali diverse da quelle già previste dalla legge e dalla contrattazione
collettiva).
11.4.1 Vizi della comunicazione di apertura della procedura di mobilità
Sul punto, si segnala la prima novità prevista dall’art. 1, co. 45, L. 28.6.2012, n. 92: modifi -
cando l’art. 4, co. 12, L. 223/1991, viene previsto che gli eventuali “vizi” afferenti la comunicazione
di avvio della procedura (quali, appunto, l’insuffi ciente specifi cità o completezza o, ancora,
la poca trasparenza delle indicazioni richieste dalla legge) possono essere sanati
dall’accordo sindacale eventualmente raggiunto nel corso della procedura. Ciò signifi ca che
tali vizi non solo non potranno più essere, come avveniva in passato, motivo di ineffi cacia dei
recessi intimati all’esito della procedura ma, tantomeno, motivo di impugnazione da parte dei
singoli lavoratori nonostante la presenza di un accordo sindacale a chiusura della procedura.
Il che dovrebbe determinare un quadro di maggiore stabilità e certezza nelle operazioni di ristrutturazione
aziendale.
11.4.2 Termine per la comunicazione dell’elenco dei lavoratori collocati
in mobilità
La seconda rilevante novità introdotta (art. 1, co. 44, L. 28.6.2012, n. 92 riguarda il termine
entro il quale la comunicazione fi nale contenente l’elenco dei lavoratori collocati in mobilità, i
loro dati anagrafi ci e professionali e le modalità di applicazione dei criteri di scelta deve essere
effettuata all’uffi cio del lavoro competente ed alle associazioni di categoria.
In base alla disciplina previgente, tale comunicazione doveva essere trasmessa “contestualmente”
all’intimazione di recessi: il co. 44 dell’art. 1 citato prevede, invece, che essa debba
esser effettuata entro 7 giorni dalla comunicazione dei recessi, con ciò sgombrando il campo
da ogni possibile dubbio applicativo relativo al (poco chiaro e origine di incertezze operative)
concetto di “contestualità”. Anche questa novità dovrebbe garantire maggiore certezza e sere-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
nità operativa quando i licenziamenti intimati raggiungono numeri considerevoli e la sin qui
prevista necessaria “contestualità” della norma poteva costituire, laddove mancasse, motivo
di ineffi cacia del licenziamento con conseguente applicazione della sanzione prevista dall’art.
18 S.L.
11.4.3 Il regime sanzionatorio dei licenziamenti collettivi
Quanto alle conseguenze previste in ipotesi di dichiarazione giudiziale di illegittimità del
licenziamento (a seguito, anche qui, di impugnazione da parte del lavoratore nel termine decadenziale
di 60 giorni), la norma citata prevede l’applicazione dello stesso regime sanzionatorio
relativo al licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo.
Vizio di forma e violazione dei criteri di scelta: la reintegrazione
Pertanto, nel caso in cui all’esito della sopra cennata procedura di mobilità, il licenziamento
venga individualmente intimato senza l’osservanza della forma scritta, il giudice – come avvenuto
sino ad oggi - continuerà a condannare il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore ed
alla corresponsione in favore del medesimo di un’indennità risarcitoria pari alle retribuzioni non
percepite dal recesso sino alla reintegrazione (art. 1, co. 46, L. 28.6.2012, n. 92, che modifi ca in
tal senso l’art. 5, co. 3, L. 223/91, introducendo un espresso richiamo all’art. 18, co. 1, S.L.).
Analogamente, la reintegrazione continuerà a essere l’unica sanzione possibile in ipotesi di
licenziamento intimato in violazione dei criteri di scelta previsti dall’eventuale accordo sindacale
di chiusura della procedura di mobilità o, in via residuale, di quelli previsti dall’art. 5 della
L. 223/1991. Ciò che cambia è l’entità di tale indennità risarcitoria, che sino ad oggi doveva
essere “almeno pari” a 5 mensilità, senza previsione di alcun limite massimo: in base all’art.
18, co. 4 (nuovo testo) espressamente richiamato, invece, essa non sarà soggetta ad alcun limite
minimo, mentre non potrà comunque eccedere il limite massimo delle 12 mensilità. Viene
altresì espressamente previsto che da tale indennità dovrà essere dedotto quanto il lavoratore
abbia percepito - o avrebbe potuto percepire, dedicandosi con diligenza alla ricerca di una
nuova occupazione - nel corso del periodo di “estromissione” dal servizio.
Per completezza si segnala che, rispetto alla prima versione del Disegno di Legge presentata
dall’Esecutivo, nel corso dell’esame parlamentare è stata espunta la facoltà del giudice
di disporre la reintegrazione del lavoratore nell’ipotesi di “manifesta insussistenza” del
fatto posto a base del licenziamento (per giustifi cato motivo oggettivo), contenuta nel secondo
periodo del settimo comma del “nuovo” articolo 18, L. 300/1970. L’ipotesi di manifesta
insussistenza delle ragioni economiche, produttive od organizzative, effettivamente, mal si
attagliava alla fattispecie complessa, ed oggettivamente rilevante, dei licenziamenti per riduzione
di personale.
Violazione della procedura di mobilità: l’indennità risarcitoria
Il regime sanzionatorio applicabile in ipotesi di violazione della procedura di licenziamento
collettivo è quello previsto dal “terzo periodo del settimo comma” del novellato articolo 18, L.
300/1970: in base a tale norma, qualora venga accertato giudizialmente che “non ricorrono gli
estremi” di un giustifi cato motivo oggettivo di licenziamento, il datore di lavoro sarà condannato
esclusivamente alla corresponsione, in favore del lavoratore illegittimamente licenziato,
di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva in misura variabile tra un minimo di 12 ed un
massimo di 24 mensilità, da determinarsi in considerazione dell’anzianità anagrafi ca del lavoratore,
del numero di dipendenti occupati dall’impresa, delle dimensioni dell’attività economica,
nonché del comportamento e delle condizioni delle parti.
Licenziamenti individuali e collettivi
119

120 Capitolo 11 - La nuova disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 18 S.L
Al riguardo, è presumibile che a fronte della lesione di un interesse latu sensu “generale”,
come nel caso di vizi formali della procedura sindacale, il giudice propenderà per la quantifi -
cazione di tale indennità in misura massima o, comunque, comparativamente più alta rispetto
ad analoghe fattispecie di licenziamento individuale.
La modifi ca innovativa è comunque assai rilevante: sino ad oggi, infatti, i licenziamenti intimati
senza l’osservanza delle prescrizioni procedurali di cui all’art. 4, L. 223/1991 erano da
ritenersi ineffi caci, con conseguente automatica reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro
e risarcimento integrale del danno.
Procedimento per condotta antisindacale e violazione della procedura di mobilità
È possibile, inoltre, che - soprattutto qualora non venga raggiunto l’accordo sindacale nel
corso della procedura - il nuovo impianto normativo delineato dalla riforma possa indurre le
Organizzazioni Sindacali ad un ricorrente e sistematico utilizzo del procedimento sommario
previsto dall’art. 28, L. 300/1970 in caso di comportamento antisindacale, ritenuto preferibile
all’azione individuale promossa dal lavoratore: relativamente ai licenziamenti collettivi, tale
tutela è stata ritenuta esperibile dalla giurisprudenza in molteplici ipotesi, quali, ad esempio,
il mancato coinvolgimento di alcune delle sigle sindacali individuate dalla legge come destinatarie
della comunicazione di avvio della procedura, ovvero l’incompleta e/o generica indicazione
delle circostanze che hanno determinato la situazione di eccedenza di personale, ecc.
Ebbene, in tali ipotesi, l’eventuale provvedimento giudiziale di accoglimento del ricorso ex
art. 28 S.L. comporterà necessariamente la “rimozione degli effetti” della condotta antisindacale
e, dunque, l’annullamento dei licenziamenti eventualmente già intimati all’esito della procedura
viziata, con conseguente riammissione in servizio dei lavoratori illegittimamente licenziati
e la corresponsione in loro favore delle retribuzioni non percepite dall’intimazione del
recesso sino alla riammissione.
Pertanto, attraverso il procedimento per comportamento antisindacale i lavoratori estromessi
illegittimamente potrebbero “ritrovare” quella ricostituzione del rapporto di lavoro che
la riforma dell’art. 18 ha voluto espungere dai rimedi previsti - per quanto riguarda la fattispecie
qui in esame - nel caso di violazione della procedura di licenziamento collettivo.
In altre parole, in virtù del procedimento previsto dall’art. 28 citato i lavoratori potrebbero
ottenere la ricostituzione del rapporto di lavoro, nonostante l’art. 1, co. 46, L. 28.6.2012, n. 92,
abbia inteso circoscrivere tale rimedio ai soli casi di licenziamento intimato “senza l’osservanza
della forma scritta” o “in caso di violazione dei criteri di scelta”.
Senza dimenticare che, a seguito di una declaratoria di antisindacalità, il datore di lavoro
sarebbe costretto ad avviare una nuova procedura di licenziamento collettivo, con i relativi rischi
ed oneri ad essa connessi, per poter effettivamente attuare la necessaria riduzione di
personale.
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 12
IMPUGNAZIONE DEL LICENZIAMENTO E RITO SPECIALE
PER LE RELATIVE CONTROVERSIE
12.1 Natura giuridica e forma dell’impugnazione
L’impugnazione del licenziamento, disciplinata dall’art. 6, L. 604/1966 (anche a seguito delle
novità introdotte dalla L. 4.11.2010, n. 183 e, recentissimamente, dalla L. 92/2012) consiste
in un atto unilaterale per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiam e che può consistere
in un qualsiasi atto scritto giudiziale o stragiudiziale con cui il prestatore di lavoro
manifesti la sua volontà di contestare la legittimità del licenziamento.
In base al tenore letterale della disposizione in commento, la Corte di Cassazione, in un
primo momento, aveva optato per la natura recettizia dell’atto di impugnazione del licenziamento,
con la conseguente applicazione dell’art. 1334 c.c. quanto all’effi cacia dello stesso, che
doveva quindi pervenire al destinatario entro il termine di decadenza in essa previsto (Cass.
S.U. 18.10.1982, n. 5935; successivamente, Cass. 13.12.2000, n. 15969; Cass. 13.7.2001, n.
9554; Cass. 21.6.2001, n. 8765; Cass. 21.4.2004, n. 7625).
Tuttavia, un orientamento giurisprudenziale più recente sostiene che l’impugnazione del licenziamento,
laddove effettuata dal lavoratore tramite lettera raccomandata, deve ritenersi
tempestiva allorché tale lettera sia consegnata all’uffi cio postale entro il termine previsto di
sessanta giorni, nonostante il recapito al destinatario sopraggiunga dopo la scadenza del termine
stesso (Cass. SS. UU. 14.4.2010, n. 8830; più recentemente Cass. 11.7.2011, n. 15158).
12.2 Impugnazione stragiudiziale
Sono state considerate dalla giurisprudenza valide impugnazioni stragiudiziali:
- il telegramma dettato per telefono dal lavoratore sempre che il medesimo fornisca la prova
della provenienza da sé del telegramma stesso con ogni mezzo, e anche tramite elementi
indiziari, precisi e concordanti, intesi a delineare presunzioni in tal senso, quali la coincidenza
tra il soggetto cui nel testo sia attribuita la dichiarazione e il titolare dell’abbonamento
relativo all’apparecchio telefonico da cui proviene la chiamata, il possesso della copia
del telegramma da parte dell’abbonato-mittente, l’utilizzazione esclusiva
dell’apparecchio dal quale proviene la richiesta di dettatura (Cass. 23.12.2003, n. 19682);
- la notifi cazione (entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione del
licenziamento) al datore di lavoro di un ricorso proposto al giudice amministrativo, seppur
carente di giurisdizione in materia (Cass. 2.6.1982, n. 3370);
- il ricorso introduttivo di una procedura cautelare che, pur se affetto da nullità e come tale
inidoneo ad instaurare un valido processo, può tuttavia valere quale impugnazione del licenziamento
se risulta certa in tale senso la volontà del lavoratore a seguito del rilascio di
procura al difensore che ha sottoscritto il ricorso stesso, e sempre che tale atto sia stato
portato a conoscenza del datore di lavoro entro il termine di decadenza di sessanta giorni
dalla ricezione della comunicazione del licenziamento (Cass. 18.4.1995, n. 4337).
LicenziamentI individualI e collettivI
121

122 Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
12.3 Impugnazione giudiziale
Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, l’impugnazione
giudiziale del licenziamento richiede la notifi ca al datore di lavoro del ricorso ex art. 414
c.p.c. e del decreto di fi ssazione dell’udienza entro sessanta giorni dalla comunicazione del
licenziamento.
V’è da ritenere che la medesima conclusione debba valere anche con riferimento ai ricorsi
presentati in via d’urgenza ai sensi dell’art. 1, co. 48, della L. 92/2012 di recentissima promulgazione,
di cui si dirà meglio infra.
La Suprema Corte, in una fattispecie particolare posta alla sua attenzione, in conformità a
tale indirizzo interpretativo ha sostenuto che l’impugnazione del licenziamento costituisce un
atto recettizio che produce i suoi effetti nel momento in cui viene portato a conoscenza della
controparte; pertanto, ove detta impugnazione sia proposta dal lavoratore (convenuto nel
giudizio promosso dal datore di lavoro per l’accertamento della legittimità del licenziamento)
con domanda riconvenzionale contenuta nella memoria difensiva, ai fi ni dell’osservanza del
termine di decadenza di cui all’art. 6, L. 604/1966, non è suffi ciente il deposito in can-celleria
dell’atto, occorrendo altresì che prima della scadenza di detto termine l’atto stesso sia portato
a conoscenza della controparte; la decadenza dall’impugnazione non è d’altro canto impedita
dall’esistenza della res litigiosa dipendente dall’azione promossa dal datore di lavoro, dalla
quale non può dedursi la volontà del dipendente di impugnare il licenziamento (Cass. 29.1.1994,
n. 899).
12.4 Le novità introdotte dalla L. 183/2010 e, successivamente,
dalla L. 92/2012
L’art. 32 della L. 4.11.2010, n. 183, entrata in vigore il 24.11.2010, introduce una nuova disciplina
in tema di impugnazione del licenziamento e termini decadenziali. Infatti, il primo ed
il secondo co. dell’articolo 6 della L. 15.7.1966, n. 604, sono sostituti dalla seguente previsione:
«il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza entro sessanta giorni dalla ricezione
della sua comunicazione, ovvero dalla comunicazione dei motivi, ove non contestuale,
con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore
anche attraverso l’intervento dell’organizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento
stesso». Tale disposizione, in realtà, non introduce alcuna modifi ca, essendosi il Legislatore
limitato a riformulare le norme sostituite.
La novità si rinviene piuttosto nel prosieguo della disposizione in commento che dispone:
«l’impugnazione è ineffi cace se non è seguita, entro il successivo termine di duecentosettanta
giorni (che l’art. 1, co. 38, della L. 92/2012 ha ridotto a centottanta giorni in relazione ai licenziamenti
intimati dopo la data di entrata in vigore di tale legge, ndr), dal deposito del ricorso
nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla
controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato, ferma restando la possibilità
di produrre nuovi documenti formatisi dopo il deposito del ricorso. Qualora la conciliazione
o l’arbitrato richiesti siano rifi utati o non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento,
il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro 60 giorni dal
rifi uto o dal mancato accordo».
La nuova disposizione accelera, dunque, i tempi di defi nizione giudiziale del licenziamento,
condizionando l’effi cacia dell’impugnazione al deposito del ricorso giudiziale entro 270 giorni
LicenziamentI individualI e collettivI

Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
(180 a seguito della modifi ca introdotta dall’art. 1, co. 38, della L. 28.6.2012, N. 92) dall’impugnazione
stessa ovvero alla comunicazione - da inviare alla controparte - della richiesta di
tentativo di conciliazione (diventato facoltativo ai sensi dell’art. 31 della L. 183/2010) o di arbitrato,
da effettuarsi entrambi entro il medesimo termine. Il Legislatore fi ssa inoltre un ulteriore
termine di decadenza di 60 giorni per il deposito del ricorso «qualora la conciliazione o
l’arbitrato richiesti siano rifi utati o non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento».
L’obiettivo sotteso all’intervento legislativo è quello di garantire una maggiore certezza
nei rapporti giuridici e patrimoniali tra le parti.
Inoltre, l’inserimento del termine per l’instaurazione della controversia sembrerebbe, da
un lato, avere un’implicita fi nalità defl attiva del contenzioso e, dall’altro, comporta certamente
la riduzione del rischio economico per quelle aziende rientranti nell’ambito di applicazione
della cosiddetta tutela reale, venendo tale rischio da oggi in poi legato sostanzialmente alla
durata del processo e non più all’inerzia del lavoratore che godeva del termine prescrizionale
di ben cinque anni. Infatti, nel regime fi nora vigente il lavoratore era onerato a impugnare il
licenziamento entro il termine di 60 giorni ma era poi libero di proporre ricorso nel termine
prescrizionale di cinque anni, potendo incidere in tal modo sulla determinazione della misura
della retribuzione maturata medio tempore dal licenziamento fi no all’eventuale sentenza di
reintegrazione.
Si deve ritenere, peraltro, che il mancato rispetto dei termini fi ssati per l’impugnazione del
licenziamento non possa essere rilevato d’uffi cio dal giudice ma debba essere eccepito dal
datore di lavoro all’atto della sua costituzione in giudizio (come già stabilito dalla giurisprudenza
in relazione all’art. 6, L. 604/1966).
V’è altresì da sottolineare che la disposizione in esame, al co. 2, sancisce che i termini di
decadenza sopra richiamati «si applicano anche a tutti i casi di invalidità del licenziamento»
e, quindi ed innanzitutto, anche al licenziamento nullo (ad esempio, perché intimato nel periodo
di interdizione per matrimonio o maternità, ovvero per motivo illecito o discriminatorio);
infatti, argomentando in base alla teoria generale del contratto, se è vero che le fattispecie di
nullità sino ad oggi sono state ritenute dalla giurisprudenza di legittimità sottratte al regime
decadenziale dettato dall’art. 6, L. 604/1966, è altrettanto vero che la categoria dell’invalidità
sussume anche quella della nullità.
Nell’art. 32 in esame è stato invece eliminato il riferimento ai casi di ineffi cacia del licenziamento,
ragion per cui deve ritenersi escluso dall’ambito di applicazione di tale disposizione
il licenziamento orale.
Inoltre, i nuovi termini decadenziali si applicano ad una serie assai eterogenea di fattispecie,
solo in parte assimilabili al licenziamento, ovverosia, ai sensi del co. 3, «a) ai licenziamenti
che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualifi cazione del rapporto di
lavoro ovvero alla legittimità del termine apposto al contratto; b) al recesso del committente
nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche nella modalità a progetto, di cui
all’articolo 409, numero 3), del codice di procedura civile; c) al trasferimento ai sensi dell’articolo
2103 del codice civile, con termine decorrente dalla data di ricezione della comunicazione
di trasferimento; d) all’azione di nullità del termine apposto al contratto di lavoro, ai sensi
degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6.9.2001, n. 368, e successive modifi cazioni, con
termine decorrente dalla scadenza del medesimo».
Occorre sottolineare che l’art. 1, co. 11, della L. 92/2012 ha abrogato la lettera d) dell’art.
32, co. 3, L. 183/2010, e sostituito come segue la lettera a) del medesimo comma: «a) ai licenziamenti
che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualifi cazione del rapporto
di lavoro ovvero alla nullita` del termine apposto al contratto di lavoro, ai sensi degli articoli
1, 2 e 4 del decreto legislativo 6.9.2001, n. 368, e successive modifi cazioni. Laddove si faccia
questione della nullita` del termine apposto al contratto, il termine di cui al primo comma del
LicenziamentI individualI e collettivI
123

124 Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
predetto articolo 6, che decorre dalla cessazione del medesimo contratto, è fi ssato in centoventi
giorni, mentre il termine di cui al primo periodo del secondo comma del medesimo articolo
6 e` fi ssato in centottanta giorni».
Ai sensi del successivo co. 4 dell’art. 32, gli stessi termini si applicano altresì «a) ai contratti
di lavoro a termine stipulati ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6.9. 2001, n.
368, in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza
dalla scadenza del termine; b) ai contratti di lavoro a termine, stipulati anche in applicazione
di disposizioni di legge previgenti al decreto legislativo 6.9.2001, n. 368, e già conclusi alla data
di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla medesima data di entrata in
vigore della presente legge; c) alla cessione di contratto di lavoro avvenuta ai sensi dell’articolo
2112 del codice civile con termine decorrente dalla data del trasferimento; d) in ogni altro
caso in cui, compresa l’ipotesi prevista dall’articolo 27 del decreto legislativo 10.9. 2003, n. 276,
si chieda la costituzione o l’accertamento di un rapporto di lavoro in capo a un soggetto diverso
dal titolare del contratto».
L’art. 1, co. 11, della L. 92/2012 di recentissima promulgazione – al fi ne di assicurare una
maggior tutela al lavoratore che, assunto reiteratamente con contratti a tempo determinato,
si trovi di fronte alla diffi cile alternativa tra l’impugnazione dell’ultimo contratto cessato e l’attesa
di vedersi proporre una nuova assunzione a termine dal medesimo datore di lavoro – stabilisce
che, «laddove si faccia questione della nullità del termine apposto al contratto», il termine
decadenziale per l’impugnazione è fi ssato in 120 giorni a decorrere «dalla cessazione del
medesimo contratto».
Tale nuova disposizione troverà applicazione «in relazione alle cessazioni di contratti a
tempo determinato verifi catesi a decorrere dalL’1 gennaio 2013».
12.5 Rinunzia o revoca dell’impugnazione
La giurisprudenza ha affermato che il diritto del lavoratore di contestare o di accettare il
licenziamento è un diritto disponibile e rinunciabile, al contrario del diritto a che il recesso
venga attuato dal datore di lavoro solo nelle ipotesi previste dalla legge o dai contratti o dagli
accordi collettivi e con le modalità ivi stabilite.
Occorre però che la rinuncia sia esplicita e faccia univoco riferimento alla cessazione del
vincolo lavorativo.
Il lavoratore può rinunciare all’impugnazione del licenziamento o revocare l’impugnazione
proposta anche mediante comportamenti concludenti. Sul punto, diverse sono le fattispecie
esaminate dalla giurisprudenza.
Per quanto riguarda la quietanza a saldo o liberatoria che il lavoratore sottoscriva a seguito
della risoluzione del rapporto nel riscuotere le indennità di fi ne rapporto, la Suprema Corte
ritiene che si tratti di una mera dichiarazione di scienza priva di effetti negoziali, a meno che
non concorrano circostanze idonee a dimostrare la sicura volontà del lavoratore di accettare
incondizionatamente la risoluzione del rapporto di lavoro (Cass. 18.9.2007, n. 19344).
Con riferimento alla mera accettazione del trattamento di fi ne rapporto ancorché non accompagnata
da alcuna riserva, la Suprema Corte ha ritenuto che non possa essere interpretata,
per assoluto difetto di concludenza, come tacita dichiarazione di rinuncia ai diritti derivanti
dall’illegittimità del licenziamento, non sussistendo alcuna incompatibilità logica e giuridica
tra l’accettazione di detto trattamento e la volontà di ottenere la declaratoria di illegittimità del
licenziamento al fi ne di conseguire l’ulteriore diritto alla riassunzione o al risarcimento del
danno (Cass. 21.3.2000, n. 3345).
LicenziamentI individualI e collettivI

Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
Occorre sottolineare come il co. 10 del novellato art. 18 S.L. ad opera della L. 92/2012 introduca
una signifi cativa novità, stabilendo che «nell’ipotesi di revoca del licenziamento, purché
effettuata entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione al datore di lavoro dell’impugnazione
del medesimo, il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di
continuità, con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata nel periodo precedente alla
revoca, e non trovano applicazione i regimi sanzionatori previsti dal presente articolo».
12.6 Effetti dell’impugnazione
Nel vigore della precedente disciplina dettata dall’art. 6, L. 604/1966, la valida impugnazione
del licenziamento impediva la decadenza e, in conformità ai principi generali ex art. 2967
c.c., il diritto del lavoratore rimaneva soggetto ai normali termini di prescrizione.
In particolare, l’azione di annullamento del licenziamento illegittimo si prescriveva in cinque
anni ex art. 1442 c.c.
A seguito della promulgazione della L. 183/2010, i princìpi appena esposti restano validi nei
soli confronti dei licenziamenti esclusi dall’ambito di applicazione del citato art. 6, nella nuova
formulazione; per tutti gli altri, invece, l’effetto dell’impugnazione di impedire la decadenza di
cui all’art. 6, L. 604/1966, resta effi cace soltanto se tale atto è seguito «entro il successivo
termine di duecentosettanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in
funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo
di conciliazione o arbitrato… Qualora la conciliazione o l’arbitrato richiesti siano rifi utati o
non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice deve essere
depositato a pena di decadenza entro 60 giorni dal rifi uto o dal mancato accordo».
Peraltro, l’art. 1, commi 38 e 39, della L. 92/2012 è intervenuto ulteriormente sull’art. 6 in
esame, ridudendo il citato termine decadenziale da 270 giorni a 180 giorni con riferimento «ai
licenziamenti intimati dopo la data di entrata in vigore della presente legge».
12.7 I problemi applicativi introdotti dalla L. 10/2011
A pochi mesi dalla promulgazione della L. 183/2010, che aveva determinato una vera e
propria “corsa” alle impugnazioni entro il termine decadenziale del 24.1.2011 da parte di coloro
i cui rapporti fossero cessati anteriormente al 24.11.2010, il Legislatore è intervenuto con la
L. 26.2.2011, n. 10 (di conversione del cd. Decreto Milleproroghe, entrato in vigore il 27.2.2011)
nel tentativo di rimettere in termini quanti non fossero riusciti ad impugnare per tempo.
Infatti, l’art. 2, co. 54, di tale novella ha aggiunto il co. 1-bis all’art. 32 della L. 183/2010, ai
sensi del quale «in sede di prima applicazione, le disposizioni di cui all’art. 6, co. 1, della L.
15.7.1966, n. 604, come modifi cato dal co. 1 del presente articolo, relative al termine di sessanta
giorni per l’impugnazione del licenziamento, acquistano effi cacia a decorrere dal 31
dicembre 2011».
Come condivisibilmente rilevato dalla maggioranza degli Autori, tuttavia, un’interpretazione
sistematica delle disposizioni in esame, in uno con quanto dettato inequivocabilmente
dall’art. 11 delle preleggi – «la legge non dispone che per l’avvenire» – dovrebbe condurre
alla conclusione secondo cui il citato art. 1-bis non sarebbe in alcun modo idoneo a sanare la
decadenza nei confronti di quanti non abbiano proceduto all’impugnazione entro il già riferito
termine decadenziale introdotto dalla L. 183/2010.
LicenziamentI individualI e collettivI
125

126 Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
A tale orientamento hanno aderito alcuni Giudici del Tribunale di Milano con le sentenze nn.
4404, 4880 e 4815 del 2011 (depositate rispettivamente il 29.9., 19.10.e 20.10.2011), mentre
altri Giudici dello stesso Tribunale se ne sono discostati, affermando che «con l’intervento di
cui al DL n. 225/2010 (convertito successivamente nella L. 10/2011, ndr) il legislatore ha voluto
posticipare l’effi cacia del termine decadenziale introdotto con la L. 183/2010, facendo così
salvi i diritti di quanti, alla data del 24.1.2011, non avessero ancora provveduto alle impugnazioni
ivi disciplinate» (così Trib. Milano 4.8.2011, n. 3914).
Oggi il problema è stato “di fatto” superato a causa del passare del tempo, ma rimane certamente
un vulnus nella tecnica legislativa e nel raccordo cronologico fra le norme.
12.8 Legittimazione ad impugnare il licenziamento
L’art. 6, L. 604/1966 (anche nella formulazione attuale) indica, come soggetti legittimati ad
impugnare il licenziamento, il prestatore di lavoro e l’associazione sindacale cui esso aderisca,
attribuendo così a quest’ultima un potere di rappresentanza ex lege, con esclusione della necessità
di qualsivoglia atto formale preventivo di rappresentanza, valendo a tal fi ne il semplice mandato
che il lavoratore abbia conferito al sindacato per la tutela in via generale dei propri diritti.
La Suprema Corte ha escluso che possa integrare una valida ipotesi di impugnazione
stragiudiziale l’invio al datore di lavoro, entro il termine decadenziale, dell’avviso di convocazione
dell’Uffi cio provinciale del lavoro per l’esperimento del tentativo di conciliazione, in
quanto tale avviso è un atto dell’uffi cio del lavoro, ancorché promosso e sollecitato dal lavoratore,
e non costituisce pertanto l’atto scritto di impugnativa, di valore negoziale dispositivo e
formale, dalla legge riservato unicamente al lavoratore medesimo ed all’associazione sindacale
cui aderisca (Cass. 19.6.2006, n. 14087).
12.9 Impugnazione del licenziamento proposta dal solo legale
del lavoratore
Una tematica particolarmente dibattuta in giurisprudenza è stata quella relativa all’impugnazione
del licenziamento proposta mediante lettera sottoscritta dal solo legale del lavoratore.
Le Sezioni Unite della Cassazione hanno innanzitutto confermato la validità dell’impugnazione
stragiudiziale del licenziamento mediante lettera del difensore solo se munito di procura scritta
rilasciata prima del termine di decadenza e hanno stabilito, per l’ipotesi di difetto di procura, la
possibilità di ratifi ca da parte del lavoratore, purché tale ratifi ca richiami in modo specifi co l’atto
compiuto dal falsus procurator e sia fatta per iscritto (Cass. Sez. Unite 2.3. 1987, n. 2180).
La Suprema Corte, inoltre, ha avuto modo di precisare come la natura decadenziale del
termine impedisca che possano rilevare le condizioni soggettive del destinatario della comunicazione
dell’atto di impugnazione, ed in particolare la sua capacità di intendere e di
volere, salva la tutela nei limiti dell’art. 428 c.c. (Cass. 1.12.1989, n. 5279).
12.10 Decorrenza del termine di impugnazione
L’art. 6, L. 604/1966 prevede che il termine di impugnazione del licenziamento decorra
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Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
dalla comunicazione del licenziamento o dalla comunicazione dei motivi, ove questa non sia
contestuale a quella del licenziamento.
A tale ultimo proposito la Suprema Corte ha precisato come, ove il lavoratore abbia impugnato
il licenziamento prima di aver ricevuto la comunicazione dei motivi, ciò non comporti
l’ineffi cacia dell’impugnazione del licenziamento e non implichi, quindi, che, ricevuta la comunicazione
di essi, il lavoratore debba procedere ad una nuova ed autonoma impugnazione del
licenziamento (Cass. 4.4.1990, n. 2785).
Peraltro, l’art. 1, co. 37, della L. 92/2012 ha sostituito il co. 2 dell’art. 2, L. 15.7.1966, n.
604, stabilendo che «la comunicazione del licenziamento deve contenere la specifi cazione
dei motivi che lo hanno determinato»; in prospettiva, pertanto, tale problematica risulterà
superata.
Quanto alla decorrenza del termine di impugnazione, la Suprema Corte ha rilevato che
poiché gli atti ricettizi in forma scritta, come la dichiarazione di licenziamento ex art. 2, L.
604/1966, si considerano conosciuti dal destinatario, a norma dell’art. 1335 c.c., il termine
perentorio fi ssato per l’impugnazione del licenziamento, ai sensi dell’art. 6 legge cit., decorre
dal momento in cui la dichiarazione di licenziamento è pervenuta all’indirizzo del lavoratore,
salva la dimostrazione, da parte del medesimo, che egli, senza sua colpa, fosse impossibilitato
ad avere conoscenza della lettera di licenziamento (Cass. 23.4.1992, n. 4878). Dalla giurisprudenza
citata (e dallo stesso tenore letterale dell’art. 1335 c.c.) emerge quindi che incombe al
dipendente licenziato fornire la prova rigorosa di non aver avuto conoscenza del licenziamento
fornendo la dimostrazione dell’esistenza di un evento estraneo alla sua volontà, quale la forzata
lontananza dal domicilio (ad esempio, per una grave malattia), tale da non consentire il
collegamento (neanche telefonico o epistolare) dell’interessato con il proprio domicilio, luogo
di destinazione dell’intimazione del licenziamento. Per quanto riguarda poi la decorrenza del
termine per impugnare il licenziamento con preavviso, si deve aver riguardo alla comunicazione
del licenziamento stesso e non alla data effettiva di cessazione del rapporto.
Anche nell’ipotesi di licenziamento intimato al lavoratore in stato di malattia, il termine per
l’impugnazione decorre dal giorno in cui il lavoratore ha conoscenza del licenziamento e dei
relativi motivi, e non può essere differito alla cessazione della malattia (Cass. 11.10.1997, n.
9934).
12.11 Sede in cui recapitare l’atto di impugnazione
Qualora il datore di lavoro sia una persona giuridica occorre far riferimento alla sede legale
della stessa, quale risulta dall’atto costitutivo, oppure alla sede effettiva, che si identifi ca
con il luogo dove si svolge l’attività direttiva ed amministrativa dell’impresa.
È stata, però, ritenuta rituale la notifi ca dell’impugnazione del licenziamento effettuata
presso lo stabilimento dalla cui direzione è pervenuto il licenziamento, nonché quella effettuata
presso una sede secondaria della società (Pret. Foggia, 6.11.1989).
12.12 Prova dell’impugnazione
La prova dell’avvenuta impugnazione nel termine di legge, quale fatto impeditivo della decadenza,
incombe sul lavoratore licenziato, il quale ha l’onere di allegare quando ha ricevuto
la comunicazione del licenziamento e quando lo ha impugnato (Cass. 8.2.1999, n. 1076).
LicenziamentI individualI e collettivI
127

128 Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
Atteso che l’impugnazione del licenziamento ha natura di atto negoziale unilaterale, per il
quale è richiesta la forma scritta ad substantiam, l’impugnazione del licenziamento non può
essere provata attraverso il ricorso alla prova testimoniale (Cass. 24.8.2000, 11059).
12.13 Effetti della mancata impugnazione
Ai sensi della disciplina introdotta dalla L. 183/2010, la mancata impugnazione del licenziamento
entro il termine di 60 giorni indicato dall’art. 6, L. 604/1966, ovvero il mancato deposito
del ricorso giudiziale o la mancata comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo
di conciliazione o arbitrato entro il successivo termine di 270 giorni (ridotto a 180 giorni
dall’art. 1, commi 38 e 39, della L. 92/2012 con riferimento «ai licenziamenti intimati dopo la
data di entrata in vigore della presente legge»), comporta rispettivamente la decadenza
dall’impugnazione medesima ovvero l’ineffi cacia dell’impugnazione tempestivamente proposta,
ossia preclude al lavoratore licenziato la possibilità di richiedere il riconoscimento delle
tutele introdotte dal novellato art. 18 S.L., così come di quelle previste dall’art. 8, L. 604/1966.
Tuttavia, tali conseguenze non precludono l’esercizio della normale azione risarcitoria per
danni conseguenti all’illegittimo licenziamento ove ne ricorrano (e siano dal lavoratore allegati)
i relativi presupposti, o anche solo per ottenere l’indennità di mancato preavviso. Infatti, la
mancata impugnazione da parte del lavoratore del licenziamento, che sia illegittimo ai sensi
della L. 604/1966, non preclude l’azione risarcitoria in base ai principi generali, la quale non
può non comprendere anche il danno costituito dalla perdita dell’indennità della cassa integrazione
guadagni che il lavoratore avrebbe percepito ove non fosse stato illegittimamente licenziato
(Cass. 5.2.1985, n. 817).
Con riferimento ai presupposti dell’azione risarcitoria di diritto comune, l’orientamento
giuri-sprudenziale prevalente ritiene che il lavoratore decaduto dall’impugnazione del licenziamen-to
possa esperire tale azione sulla base di ulteriori e distinti fatti ingiusti, atteso che la
decadenza dall’impugnazione, precludendo al giudice l’accertamento dell’illegittimità del recesso,
impedisce altresì di poter considerare tale illegittimità quale elemento costitutivo della
pretesa risarcitoria ex art. 1218 c.c. (Cass. 21.8.2006, n. 18216; Cass. 12.10.2006, n. 21833;
Cass. 10.1.2007, n. 245 e Cass. 14.5.2007, n. 11035).
In altre parole, il lavoratore potrà esperire l’ordinaria azione risarcitoria di diritto comune
sulla base di circostanze, diverse ed ulteriori rispetto alla semplice illegittimità del licenziamento,
che costituiscano di per sé un fatto ingiusto ovvero un inadempimento contrattuale (si
pensi, a titolo di esempio, al licenziamento ingiurioso e al licenziamento quale atto fi nale di
una condotta mobbizzante).
La decadenza dall’impugnazione non può essere rilevata d’uffi cio dal giudice ex art. 2969
c.c., ma dà luogo ad un’eccezione in senso stretto (Cass. 2.2.1991, n. 1035). In particolare,
tale eccezione del datore di lavoro è soggetta alla disciplina contenuta nell’art. 416 c.p.c. e,
pertanto, deve essere sollevata nella memoria difensiva da depositarsi almeno dieci giorni
prima dell’udienza di discussione, ovvero nell’atto di costituzione da depositare nell’ambito
del procedimento d’urgenza introdotto dall’art. 1, co. 48 e seguenti, della L. 92/2012 con
riferimento alle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti rientranti
nell’ambito di applicazione del novellato art. 18 S.L. (cfr. infra). Conseguentemente tale
eccezione, se proposta nel prosieguo del giudizio, è inammissibile, salva la facoltà del giudice
prevista dall’art. 420 c.p.c., co. 1, di autorizzare la modifi ca delle difese delle parti (Cass.
19.12.1985, n. 6514).
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Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
12.14 Impugnazione del licenziamento e contratti di lavoro a termine
Una delle principali novità introdotte dalla L. 183/2010 consiste nell’estensione del regime
decadenziale di cui al novellato art. 6, L. 604/1966 anche al rapporto di lavoro a termine.
Infatti, l’art. 32, co. 3, L. 183/2010 (come modifi cato dall’art. 1, co. 11, della L. 92/2012) – rubricato
peraltro “Decadenze e disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo determinato” - prevede
che «le disposizioni di cui all’articolo 6 della L. 15.7.1966, n. 604, come modifi cato dal co. 1 del
presente articolo, si applicano inoltre: a) ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni
relative … alla legittimità del termine apposto al contratto; … d) all’azione di nullità del termine
apposto al contratto di lavoro, ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6.9.2001, n. 368, e
successive modifi cazioni, con termine decorrente dalla scadenza del medesimo».
Il successivo co. 4 precisa che le medesime disposizioni si applicano «a) ai contratti di lavoro
a termine stipulati ai sensi degli articoli 1, 2 e 4 del decreto legislativo 6.9.2001, n. 368, in
corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla
scadenza del termine; b) ai contratti di lavoro a termine, stipulati anche in applicazione di disposizioni
di legge previgenti al decreto legislativo 6.9.2001, n. 368, e già conclusi alla data di
entrata in vigore della presente legge, con decorrenza dalla medesima data di entrata in vigore
della presente legge».
Quanto alla giurisprudenza formatasi anteriormente alla promulgazione della L. 183/2010, è
stata controversa l’applicabilità della normativa sull’impugnazione del licenziamento all’azione
di accertamento dell’illegittimità del termine apposto ad un contratto di lavoro subordinato, sino
all’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione (Cass., Sez. Un., 6.7.1991, n. 7471) ed al successivo
consolidato orientamento giurisprudenziale, che aveva escluso la suddetta applicabilità.
In particolare era stato ritenuto che, in caso di nullità del termine apposto al contratto di
lavoro, non sussistesse per il lavoratore cessato dal servizio l’onere di impugnazione nel termine
di sessanta giorni
- previsto a pena di decadenza dall’art. 6, L. 604/1966, che presuppone un licenziamento -
atteso che il rapporto cessa per l’apparente operatività del termine stesso in ragione dell’esecuzione
che le parti danno alla clausola nulla, con conseguente applicabilità della disciplina
in tema di nullità, sicché in qualsiasi tempo il lavoratore può far valere l’illegittimità
del termine e chiedere l’accertamento della perdurante sussistenza del rapporto e la condanna
del datore di lavoro a riattivarlo riammettendolo al lavoro, salvo che il protrarsi della
mancata reazione del lavoratore all’estromissione dall’azienda ed il suo prolungato disinteresse
alla prosecuzione del rapporto esprimano, come comportamento tacito
concludente, la volontà di risoluzione consensuale del rapporto stesso (Cass. 19.1.2010, n.
839; Cass. 5.11.2009, n. 23520) e sempre che il rapporto (apparentemente) a termine non si
sia risolto per effetto di uno specifi co atto di recesso del datore di lavoro (licenziamento)
che si sia sovrapposto alla mera operatività del termine con applicazione, in tale ultimo
caso, sia del termine di decadenza di cui all’art. 6 cit., sia della disciplina della giusta causa
e del giustifi cato motivo di licenziamento (Cass. 8.3. 2000, n. 2647; Cass. 4.6.2003, n. 8893).
12.15 Il rito speciale per le controversie in tema di licenziamenti
introdotto dalla L. 92/2012
Una delle principali novità introdotte dalla L. 92/2012 consiste nella corsia preferenziale
che è stata strutturata – nei co. da 47 a 68 dell’articolo 1 – per le controversie giudiziali in tema
LicenziamentI individualI e collettivI
129

130 Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
di impugnazione dei licenziamenti rientranti nell’ambito di applicazione del novellato art. 18
dello Statuto dei Lavoratori.
Il nuovo rito si applica «alle controversie instaurate successivamente alla data di entrata
in vigore della presente legge», e per la trattazione delle stesse «devono essere riservati
particolari giorni nel calendario delle udienze».
La prima impressione che si ricava dalla lettura delle disposizioni in commento è che il
Legislatore, dopo aver previsto con la L. 183/2010 (Collegato Lavoro) un rigido regime decadenziale
con un preciso intento defl attivo del contenzioso, voglia oggi affi ancarvi un rito processuale
speciale caratterizzato da particolare celerità.
Per quanto riguarda più in dettaglio la nuova disciplina processuale, possono accedere al
nuovo rito per le controversie in tema di licenziamenti non soltanto le dispute «aventi ad oggetto
l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’articolo 18», bensì anche
quelle che comportino – in uno con il recesso – la necessità di risolvere «questioni relative
alla qualifi cazione del rapporto di lavoro» (si pensi in particolare ai rapporti intercorrenti con
titolari di partita IVA o alle collaborazioni “autonome” o senza progetto, dissimulanti in realtà
rapporti di lavoro subordinato) (così l’art. 1, co. 47, L. 92/2012).
Lo svolgimento del processo, poi, è improntato alla massima urgenza (come ripetutamente
chiesto anche in sede comunitaria al fi ne di invogliare gli investimenti nel nostro Paese).
E’ stata, infatti, prevista al co. 48 una fase di tutela urgente, che si propone «con ricorso al
Tribunale in funzione di giudice del lavoro».
Viene meno, tuttavia, la necessità di dimostrare la sussistenza dei tradizionali requisiti dell’urgenza
di cui all’art. 700 c.p.c. (fumus boni juris e periculum in mora), in quanto «il ricorso deve avere i
requisiti di cui all’articolo 125 del codice di procedura civile»: vale a dire, oltre all’identifi cazione
dell’uffi cio giudiziario, delle parti e dei rispettivi procuratori, «l’oggetto, le ragioni della domanda e le
conclusioni». Poiché la norma richiama gli elementi comuni a tutti gli atti giudiziari, è da pensare che
proprio nell’estrema semplifi cazione di questo rito si potrà verifi care l’effettiva idoneità del nuovo
procedimento nel determinare in tempi rapidissimi la legittimità o meno del recesso.
Fissata l’udienza «non oltre quaranta giorni dal deposito del ricorso», il relativo decreto deve
essere notifi cato alla controparte unitamente al ricorso nel termine assegnato dal giudice, che
deve essere «non inferiore a venticinque giorni prima dell’udienza», e nell’ulteriore termine «non
inferiore a cinque giorni prima della stessa udienza» il resistente è tenuto a costituirsi in giudizio.
Viene precisato che la notifi ca può essere effettuata dal ricorrente «anche a mezzo di posta
elettronica certifi cata» - un mezzo, questo, ripetutamente richiamato nella riforma – e che
«qualora dalle parti siano prodotti documenti, essi devono essere depositati presso la cancelleria
in duplice copia».
All’udienza di comparizione delle parti «il giudice, sentite le parti e omessa ogni formalità
non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di
istruzione indispensabili richiesti dalle parti o disposti d’uffi cio, ai sensi dell’articolo 421 del
codice di procedura civile, e provvede, con ordinanza immediatamente esecutiva, all’accoglimento
o al rigetto della domanda» (art. 1, co. 49, L. 92/2012).
Ai sensi del successivo co. 51, avverso il provvedimento che decide il giudizio – la cui effi cacia
«non può essere sospesa o revocata fi no alla pronuncia della sentenza con cui il giudice defi -
nisce il giudizio instaurato ai sensi dei co. da 51 a 57» - è prevista la possibilità di «opposizione»,
nei modi e nelle forme tipiche del rito del lavoro dettate dall’art. 414 c.p.c., con ricorso «da depositare
innanzi al tribunale che ha emesso il provvedimento opposto, a pena di decadenza, entro
trenta giorni dalla notifi cazione dello stesso, o dalla comunicazione se anteriore».
La disposizione specifi ca che «con il ricorso non possono essere proposte domande diverse da
quelle di cui al co. 47 del presente articolo, salvo che siano fondate sugli identici fatti costitutivi o
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Capitolo 12 - Impugnazione del licenziamento e rito speciale per le relative controversie
siano svolte nei confronti di soggetti rispetto ai quali la causa è comune o dai quali si intende essere
garantiti. Il giudice fi ssa con decreto l’udienza di discussione non oltre i successivi sessanta
giorni, assegnando all’opposto termine per costituirsi fi no a dieci giorni prima dell’udienza».
Effettuata la notifi ca del ricorso e del decreto di fi ssazione dell’udienza (anche a mezzo di
posta elettronica certifi cata), costituitosi il convenuto «mediante deposito in cancelleria di
memoria difensiva a norma e con le decadenze di cui all’articolo 416 del codice di procedura
civile», anche in relazione alla chiamata di terzo (disciplinata dai co. 54 e 55 dell’articolo in
esame), e separate eventuali questioni proposte in via riconvenzionale laddove non fondate
«su fatti costitutivi identici a quelli posti a base della domanda principale» (co. 56), si tiene
l’udienza di discussione entro sessanta giorni dal deposito del ricorso, ma la prima udienza
potrebbe slittare di non più di 60 giorni proprio in ipotesi di chiamata in causa di terzo.
In occasione dell’udienza disciplinata al co. 57 «il giudice, sentite le parti, omessa ogni
formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli
atti di istruzione ammissibili e rilevanti richiesti dalle parti nonché disposti d’uffi cio … e
provvede con sentenza all’accoglimento o al rigetto della domanda, dando, ove opportuno,
termine alle parti per il deposito di note difensive fi no a dieci giorni prima dell’udienza di
discussione». Sempre nell’ottica di celerità del procedimento di cui abbiamo già detto, la sentenza,
completa di motivazione, deve essere depositata in cancelleria entro dieci giorni dall’udienza
di discussione, ha effi cacia provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione
di ipoteca giudiziale.
Ai successivi commi da 58 a 63 il legislatore ha ovviamente disciplinato anche gli ulteriori
gradi del giudizio di impugnazione della sentenza avanti la competente Corte d’Appello
ovvero la Corte Suprema di Cassazione: gradi processuali ispirati sempre alla massima (e
auspicata) celerità.
Quanto al primo, da proporre a pena di decadenza «entro trenta giorni dalla comunicazione»
della sentenza «o dalla notifi cazione se anteriore», viene mantenuto il divieto di ammettere
«nuovi mezzi di prova o documenti, salvo che il collegio, anche d’uffi cio, li ritenga indispensabili
ai fi ni della decisione ovvero la parte dimostri di non aver potuto proporli in primo
grado per causa ad essa non imputabile».
Fissata «l’udienza di discussione nei successivi sessanta giorni», fermi «i termini previsti
dai co. 51, 52 e 53», «alla prima udienza, la corte può sospendere l’effi cacia della sentenza
reclamata se ricorrono gravi motivi».
Dopo di che il Collegio «sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,
procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione ammessi e provvede
con sentenza all’accoglimento o al rigetto della domanda, dando, ove opportuno, termine alle
parti per il deposito di note difensive fi no a dieci giorni prima dell’udienza di discussione».
Anche in questo grado di giudizio la sentenza, completa di motivazione, deve essere depositata
in cancelleria entro dieci giorni dall’udienza di discussione.
Da segnalare che la sospensione dell’effi cacia della sentenza pronunciata in tale sede
deve essere chiesta alla stessa Corte d’appello «che provvede a norma del co. 60»: essendo
francamente diffi cile pensare che la Corte possa accogliere siffatta istanza relativa ad un proprio
provvedimento, è evidente che diverrà ancor più stringente, da parte di chi la solleverà, la
prova dei «gravi motivi» che sottendono alla stessa.
Con riferimento, infi ne, all’impugnazione avanti la Corte di legittimità, il relativo ricorso
«deve essere proposto, a pena di decadenza, entro sessanta giorni dalla comunicazione»
della sentenza pronunciata in grado di appello «o dalla notifi cazione se anteriore», e «la Corte
fi ssa l’udienza di discussione non oltre sei mesi dalla proposizione del ricorso», termine
quest’ultimo che, se fosse rispettato, darebbe una forte accelerazione alla conclusione defi nitiva
delle controversie giudiziali.
LicenziamentI individualI e collettivI
131

Capitolo 13
LICENZIAMENTO DEL DIRIGENTE D’AZIENDA
E DI ALTRE CATEGORIE PARTICOLARI DI LAVORATORI
13.1 Il dirigente d’azienda
L’art. 10, L. 15.7.1966, n. 604, esclude dal proprio ambito di applicazione i dirigenti d’azienda,
il cui rapporto di lavoro non gode né della c.d. tutela reale né di quella obbligatoria, ma
è assoggettato al regime della libera recedibilità, con conseguente applicazione della disciplina
legale dettata dagli artt. 2118 e 2119 c.c.
Tale esclusione è stata dichiarata costituzionalmente legittima in ragione dell’impossibilità
di equiparare il dirigente agli altri lavoratori subordinati, attesa la peculiare collocazione del
primo all’interno dell’organizzazione aziendale e del particolare atteggiarsi del vincolo fi duciario
che caratterizza il rapporto di lavoro dirigenziale.
La questione dell’illegittimità costituzionale della norma in esame è stata ritenuta manifestamente
infondata, per le medesime ragioni sopra esposte, anche successivamente alla promulgazione
della L. 108/1990, che ha introdotto due disposizioni che riguardano (anche) il licenziamento
del dirigente: la prescrizione della forma scritta del recesso e la disciplina
sanzionatoria del licenziamento discriminatorio.
Tuttavia, la contrattazione collettiva è da tempo intervenuta al fi ne di limitare convenzionalmente
l’esercizio del potere di recesso da parte del datore di lavoro; infatti, la maggior parte dei contratti
collettivi di categoria prevede la «giustifi catezza» quale presupposto di legittimità contrattuale
del licenziamento irrogato, la cui assenza determina - di contro - il diritto del dirigente alla
corresponsione di un’indennità supplementare, istituto di natura esclusivamente pattizia.
Valga osservare sul punto che, come sottolineato dalla giurisprudenza, sebbene la disciplina
limitativa del potere di licenziamento di cui alle leggi 604/1966 e 300/1970 non sia applicabile,
ai sensi dell›art. 10 della prima delle leggi citate, ai dirigenti convenzionali (quelli cioè da
ritenere tali alla stregua delle declaratorie del contratto collettivo applicabile, sia che si tratti
di dirigenti apicali che di dirigenti medi o minori), essa trova tuttavia applicazione in caso di
licenziamento di pseudo-dirigenti, «vale a dire coloro i cui compiti non sono in alcun modo
riconducibili alla declaratoria contrattuale del dirigente» (Cass. 13.12.2010, n. 25145).
Occorre, infi ne, ricordare che il nuovo rito speciale per le controversie in tema di licenziamenti
introdotto dalla L. 92/2012 (cfr. Capitolo 12) non si applica in caso di cessazione del
rapporto dirigenziale, in virtù dell’espressa previsione dell’art. 1, co. 47, della legge menzionata,
in base alla quale le relative disposizioni «si applicano alle controversie aventi ad
oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’articolo 18 della L.
20.5.1970, n. 300, e successive modifi cazioni».
13.2 Licenziamento disciplinare
Il licenziamento disciplinare del dirigente è stato oggetto di vivace dibattito nel corso degli
Licenziamenti individuali e collettivi
133

134 Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
ultimi quindici anni. Fino al 1995, infatti, i giudici ritenevano inapplicabili al dirigente le garanzie
procedimentali di cui all’art. 7 S.L. (Cass. SS.UU. 29.5.1995, n. 6041).
In seguito, il principio enunciato dalle Sezioni Unite è stato superato da successive pronunce
della giurisprudenza di legittimità, le quali avevano ritenuto non applicabili le garanzie
procedimentali previste dall’art. 7 S.L. esclusivamente nei confronti dei dirigenti c.d. «di
vertice», dovendosi invece ritenere applicabili nei confronti dei cd. «pseudo-dirigenti» o
«dirigenti convenzionali» ovvero del personale della media e bassa dirigenza che sia legalmente
ascrivibile alla categoria del personale direttivo (Cass. 28.4.2003, n. 6606; Cass.
18.7.2001, n. 9715; Cass. 25.7.2000, n. 9766; Cass. 26.2.2000, n. 2192).
Da ultimo l’orientamento della giurisprudenza è ulteriormente mutato superando la distinzione
tra dirigente apicale e non. Secondo tale nuova interpretazione, le garanzie procedimentali
di cui all’art. 7 S.L. sono, pertanto, applicabili a tutti i dirigenti «a prescindere dalla specifi
ca posizione da loro ricoperta nell’organizzazione dell’impresa» (Cass. SS.UU. 30.3. 2007,
n. 7880; Cass. 17.1.2011, n. 897; Cass. 27.12.2010, n. 28967).
13.3 Giusta causa
Il particolare ruolo rivestito dal dirigente nell’ambito dell’organizzazione aziendale comporta
una peculiare connotazione della giusta causa di licenziamento prevista dall’art. 2119
c.c.; infatti, secondo la Suprema Corte può legittimamente ricorrersi al licenziamento per
giusta causa del dirigente in presenza di qualsiasi motivo, purché apprezzabile sul piano del
diritto, idoneo a turbare il legame di fi ducia con il datore; ne consegue che anche la semplice
inadeguatezza del dirigente rispetto ad aspettative riconoscibili ex ante, o una importante deviazione
del dirigente dalla linea segnata dalle direttive generali del datore di lavoro, o un
comportamento extra-lavorativo incidente sull’immagine aziendale possono, a seconda delle
circostanze, costituire ragione di rottura del rapporto fi duciario e quindi giustifi carne il licenziamento
sul piano della disciplina contrattuale dello stesso (Cass. 11.6.2008, n. 15496; Cass.
1.2.2012, n. 1424).
13.4 Giustifi catezza
Quanto invece al signifi cato da attribuire alla nozione pattizia di «giustifi catezza», può dirsi
pacifi camente accolto nella giurisprudenza tanto di merito che di legittimità il principio secondo
cui tale nozione non coincide con quella legale dettata dall’art. 3, L. 604/1966 per il giustifi -
cato motivo, atteso che il precetto legislativo attiene a ragioni ben individuate (o individuabili)
sia soggettivamente che oggettivamente, mentre il licenziamento del dirigente non soffre di
tali limitazioni, ben potendo essere attuato per qualsiasi motivo purché giustifi cato, ossia oggetto
di una decisione datoriale coerente e sorretta da motivi apprezzabili sul piano del diritto.
Pertanto, condotte del lavoratore non integrabili una giusta causa o un giustifi cato motivo di
licenziamento con riguardo ai generali rapporti di lavoro subordinato possono comunque rientrare
nella nozione di «giustifi catezza» ai fi ni del licenziamento del dirigente, con conseguente
disconoscimento dell’indennità supplementare di cui alla contrattazione collettiva, allorché tali
condotte risultino tali da ledere il carattere fi duciario tipico del rapporto di lavoro dirigenziale. Il
parametro valutativo su cui verifi care l›esistenza della «giustifi catezza» è dato dal rispetto da
parte del datore di lavoro dei generali princìpi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
contratto (art. 1375 c.c.) e del divieto di licenziamento discriminatorio ex art. 3, L. 108/1990, o per
motivo illecito e nei casi in cui ci si trovi di fronte a condotte d’inesatto o parziale adempimento
anche dei generali criteri codicistici di cui all’art. 1453 e segg. c.c. In altre parole, affi nché il licenziamento
del dirigente possa essere considerato «giustifi cato» non è necessaria la ricorrenza
delle causali previste dalla L. 604/1966 per gli altri lavoratori subordinati, potendo il dirigente
essere legittimamente licenziato per motivi diversi, meno gravi ed anche non
riconducibili ai concetti ed alle nozioni di cui alla citata legge (dal cui ambito di applicazione i
dirigenti sono inequivocabilmente esclusi), purché gli stessi non appaiano connotati da caratteri
di arbitrarietà o, addirittura, di discriminazione (Cass. 19.9.2011, n. 19074).
In tal senso si è espressa la Suprema Corte affermando che la giustifi catezza può fondarsi
sia su ragioni soggettive ascrivibili al dirigente, sia su ragioni oggettive concernenti esigenze
di riorganizzazione aziendale, che non devono necessariamente coincidere con l’impossibilità
della continuazione del rapporto o con una situazione di grave crisi aziendale, tale da rendere
impossibile o particolarmente onerosa detta continuazione, dato che il principio di correttezza
e buona fede – che costituisce, come accennato, il parametro su cui misurare la legittimità del
licenziamento – deve essere coordinato con la libertà di iniziativa economica, garantita dall’art.
41 della Costituzione (Cass. 15.7.2009, n. 16498).
13.5 Conseguenze del licenziamento
Sotto il profi lo strettamente legale, in materia di licenziamento del dirigente trova applicazione
la disciplina dettata dagli artt. 2118 e 2119 c.c.
Pertanto, il dirigente può essere innanzitutto licenziato senza preavviso nel caso in cui
ricorra una giusta causa di recesso.
Diversamente, troverà applicazione quanto previsto dall’art. 2118 c.c., in base al quale nel
caso di recesso dal contratto di lavoro a tempo indeterminato il datore di lavoro è tenuto a concedere
al lavoratore il termine di preavviso, nella misura prevista dal contratto collettivo applicato
al rapporto di lavoro, ovvero a corrispondere al medesimo la relativa indennità sostitutiva.
13.6 Periodo di preavviso previsto dai principali CCNL
in caso di recesso da parte del datore di lavoro
ISTITUTO
CONTRATTUALE
CCNL
INDUSTRIA
CCNL
COMMERCIO
Licenziamenti individuali e collettivi
CCNL
CREDITO
CCNL
SPEDIZIONI
Preavviso 8 mesi, sino a 2 6 mesi, sino a 4 5 mesi, sino a 2 6 mesi, sino a 4
anni di anzianità di anni di anzianità di anni di anzianità di anni di anzianità di
servizio;
servizio;
servizio un ulterio- servizio;
un ulteriore mez- 8 mesi da 4 a 8 re mezzo mese per 8 mesi da 4 a 8
zo mese per ogni anni di servizio; ogni successivo anni di servizio;
successivo anno di
anno di anzianità,
10 mesi da 8 a 12
anzianità, fi no ad
fi no ad un preav-
10 mesi da 8 a 12
anni di servizio;
un preavviso masviso
massimo di 12
anni di servizio;
simo di 12 mesi
12 mesi oltre 12 mesi
12 mesi oltre 12
anni di servizio
anni di servizio
Oltre a ciò, la contrattazione collettiva relativa ai dirigenti, ove applicabile, generalmente
135

136 Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
stabilisce a carico del datore di lavoro e a favore del dirigente licenziato, in caso di ritenuta
ingiustifi catezza del recesso, un’indennità supplementare determinata in base a criteri fi ssati
contrattualmente tra un minimo e un massimo.
13.7 Indennità supplementare prevista dai principali CCNL per i dirigenti
ISTITUTO
CONTRATTUALE
Indennità
supplementare
CCNL
INDUSTRIA
- un minimo pari
alle mensilità di
preavviso, mag-
giorato di 2 mensilità;
- un massimo pari
a 20 mesi di preavviso
CCNL
COMMERCIO
- un minimo pari
alle mensilità di
preavviso;
- un massimo pari
a 18 mesi di preavviso
CCNL
CREDITO
Licenziamenti individuali e collettivi
- un minimo pari
a 7 mensilità di
preavviso;
- un massimo pari
a 22 mesi di preavviso
CCNL
SPEDIZIONI
- un minimo pari
alle mensilità di
preavviso;
- un massimo pari
al doppio delle
mensilità di preavviso
Inoltre, alcuni CCNL dispongono che l’indennità supplementare venga automaticamente
aumentata in relazione all’età del dirigente licenziato.
13.8 Incremento automatico dell’indennità supplementare
per i dirigenti previsto da alcuni CCNL
ISTITUTO
CONTRATTUALE
Indennità
aggiuntiva
CCNL
INDUSTRIA
− 7 mensilità in corrispondenza
del 54°
e 55° anno compiuto;
− 6 mensilità in corrispondenza
del 53°
e 56° anno compiuto;
− 5 mensilità in corrispondenza
del 52°
e 57° anno compiuto;
− 4 mensilità in corrispondenza
del 51°
e 58° anno compiuto;
− 3 mensilità in corrispondenza
del 50°
e 59° anno compiuto
CCNL
COMMERCIO
(a condizione che il
dirigente abbia una
anzianità di servizio
prestato in azienda,
in qualsiasi qualifi
ca, superiore a 10
anni)
− 9 mensilità per
coloro che hanno
un’età tra i 50 e 52
anni compiuti;
− 8 mensilità in
corrispondenza del
53° e 54° anno compiuto;
− 7 mensilità in
corrispondenza del
55° e 56° anno compiuto;
CCNL
CREDITO
(a condizione che il
dirigente abbia una
anzianità di servizio
prestato in azienda
o nel gruppo, in
qualsiasi qualifi ca,
superiore a 10 anni)
− 7 mensilità in
corrispondenza del
51° anno compiuto;
− 6 mensilità in
corrispondenza del
50° e 52° anno compiuto;
− 5 mensilità in
corrispondenza del
49° e 53° anno compiuto;
CCNL
SPEDIZIONI
(a condizione che il
dirigente abbia una
anzianità di servizio
prestato in azienda,
in qualsiasi qualifi
ca superiore a 10
anni)
− 9 mensilità per
coloro che hanno
un’età tra i 50 e 52
anni compiuti;
− 8 mensilità in
corrispondenza del
53° e 54° anno compiuto;
− 7 mensilità in
corrispondenza del
55° e 56° anno compiuto;
– continua –

Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
Indennità
aggiuntiva
− 6 mensilità in
corrispondenza del
57° e 58° anno compiuto;
− 5 mensilità in
corrispondenza del
59° e 60° anno compiuto;
− 4 mensilità per
coloro che hanno
un’età anagrafi ca
compresa tra i 61 e
i 64 anni compiuti
Licenziamenti individuali e collettivi
− 4 mensilità in
corrispondenza del
48° e 54° anno compiuto;
− 3 mensilità in
corrispondenza del
47° e 55° anno compiuto;
− 2 mensilità in
corrispondenza del
46° e 56° anno compiuto
137
− 6 mensilità in
corrispondenza del
57° e 58° anno compiuto;
− 5 mensilità in
corrispondenza del
59° e 60° anno compiuto;
− 4 mensilità per
coloro che hanno
un’età anagrafi ca
compresa tra i 61 e
i 64 anni compiuti
13.9 Trattamento contributivo e fi scale dell’indennità supplementare
Sotto la vigenza del D.P.R. 597/1973, la giurisprudenza di legittimità era costante nell’affermare
che l’indennità prevista dal contratto collettivo dei dirigenti di aziende industriali per l’ipotesi
di licenziamento ingiustifi cato non rientrasse tra i redditi soggetti a tassazione separata
ex art. 12, D.P.R. 29.9.1973, n. 597, e non fosse, quindi, assoggettabile a ritenuta d’acconto.
Tuttavia, con la riforma introdotta dal D.P.R. 917/1986 il concetto di reddito di lavoro dipendente
risponde ad un concetto di onnicomprensività. Infatti, in base all’art. 51 del vigente d.p.r.
917/1986, come successivamente sostituito dall’art. 3, L. 314/1997, «il reddito di lavoro dipendente
è costituito da tutte le somme e i valori in genere, a qualunque titolo percepiti nel periodo
d’imposta, anche sotto forma di erogazioni liberali, in relazione al rapporto di lavoro».
Inoltre, l’art. 6, co. 2, del citato D.P.R. 917/1986 dispone che «i proventi conseguiti in sostituzione
di redditi, anche per effetto di cessione dei relativi crediti, e le indennità conseguite,
anche in forma assicurativa, a titolo di risarcimento di danni consistenti nella perdita di redditi,
esclusi quelli dipendenti da invalidità permanente o da morte, costituiscono redditi della
stessa categoria di quelli sostituiti o perduti».
Infi ne, il successivo art. 17 stabilisce che «l’imposta si applica separatamente ai seguenti
redditi: a. trattamento di fi ne rapporto (...) e indennità equipollenti, comunque denominate,
commisurate alla durata dei rapporti di lavoro dipendente (...); altre indennità e somme percepite
una volta tanto in dipendenza della cessazione dei predetti rapporti, comprese l’indennità
di preavviso (...)». Alla luce di tali disposizioni, la Suprema Corte ha mutato il proprio precedente
orientamento per affermare che tutti gli emolumenti corrisposti al lavoratore dipendente
per reintegrare e/o sostituire un mancato guadagno, quale è l’indennità supplementare in
esame, sono soggetti a tassazione secondo il criterio della tassazione separata di cui al riportato
art. 17, D.P.R. 917/1986.
Più specifi camente la Corte di Cassazione ha precisato che le somme percepite da un dirigente
ingiustamente licenziato a titolo risarcitorio costituiscono reddito imponibile se destinate
a coprire un danno consistito nella perdita di redditi (c.d. lucro cessante), cioè se le somme
sono corrisposte in luogo delle retribuzioni che sarebbero state percepite nell’ipotesi di prosecuzione
del rapporto di lavoro (Cass. 5.8.2002, n. 11687; Cass. 30.1.2003, n. 1431). Più recentemente,
Cass. 25.5.2007, n. 12301, ha ritenuto che «per escludere l’assoggettabilità ad irpef di
un’erogazione economica al prestatore da parte di un datore di lavoro - i cui rapporti di credito
e debito trovano normalmente la loro causa diretta nel rapporto di subordinazione o nella ri-

138 Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
soluzione di questo - è necessario accertare che l’erogazione stessa non trovi la sua causa
(ovverosia la fonte della sua obbligatorietà) nel rapporto di lavoro e, se ciò non viene positivamente
escluso, che l’erogazione stessa, in base all’interpretazione della concreta volontà manifestata
dalle parti, non trovi la fonte della sua obbligatorietà né in redditi sostituiti, né nel
risarcimento di danni consistenti nella perdita di redditi futuri ma, al contrario, nella volontà di
risarcire «l’illegittima perdita di prestigio e chances professionali per il dipendente» o, addirittura,
un danno biologico».
13.10 Lavoratore in prova
Ai sensi dell’art. 2096 c.c. il contratto di lavoro può prevedere un periodo di prova durante il
quale ciascuna delle parti può recedere senza obbligo di preavviso, e al termine del quale l’assunzione
diviene defi nitiva ed il servizio prestato deve essere computato nell’anzianità di servizio
del prestatore di lavoro. La funzione del patto di prova, per quanto riguarda il datore di
lavoro, è quella di verifi care sia le qualità professionali, sia il comportamento e la personalità
complessiva del prestatore di lavoro in relazione all’adempimento della prestazione, prima
che il vincolo contrattuale divenga defi nitivo.
La forma di stipulazione del patto deve essere quella dell’atto scritto, richiesta ad substantiam,
vale a dire a pena di nullità del patto stesso con conseguente assunzione defi nitiva del
prestatore di lavoro, e la sua sottoscrizione deve necessariamente avvenire anteriormente o,
quantomeno, contestualmente alla data di instaurazione del rapporto di lavoro, senza possibilità
di equipollenti o sanatorie.
Oltre alla forma scritta, l’ordinamento impone la predeterminazione della durata massima
della prova che, di norma, è stabilita dai contratti collettivi. In ogni caso, ai sensi dell’art. 10, L.
15.7.1966, n. 604, il limite massimo di durata della prova è di sei mesi decorsi i quali il rapporto
di lavoro acquisterà comunque una stabilità trovando applicazione la disciplina ordinaria
dei licenziamenti individuali.
Quanto al recesso, l’art. 2096, co. 3, c.c. prevede che durante il periodo di prova ciascuna delle
parti può recedere dal rapporto di lavoro anche in mancanza di giusta causa ovvero di giustifi cato
motivo di licenziamento e senza l’obbligo del preavviso. Questa previsione normativa trova conferma
nel disposto del summenzionato art. 10 della L. 604/1966 che ha escluso l’applicabilità del
recesso causale ai lavoratori in prova fi no ad un periodo non superiore ai sei mesi: tale esclusione
permane tuttora atteso che lo stesso art. 10 non è stato modifi cato dalla L. 108/1990.
Dunque, proprio per il fatto che la L. 604/1966 ha lasciato fuori dal proprio ambito applicativo
il lavoro in prova, il recesso datoriale da tale rapporto non richiede particolari formalità:
infatti, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, non solo il datore di lavoro non
deve comunicare i motivi del recesso (Cass. 5.11.2007, n. 23061) ma addirittura lo stesso recesso
non è assoggettato alla forma scritta (Cass. 16.8.2000, n. 10834; Cass. 20.5.1991, n.
5634). Tuttavia, qualora le parti abbiano stabilito una durata minima per la prova, la facoltà di
recesso non può esercitarsi prima della scadenza del previsto termine. In caso contrario, vale
a dire in caso di licenziamento del prestatore di lavoro prima dell’ultimazione del periodo di
prova, la declaratoria di illegittimità del recesso non comporta che il contratto di lavoro debba
considerarsi come stabilmente costituito, ma implica esclusivamente il diritto del prestatore
di lavoro di terminare la prova fi no alla scadenza del termine prefi ssato ovvero, in alternativa,
al risarcimento del danno (Cass. 18.11.1995, n. 11934).
Il regime di libera recedibilità che caratterizza il rapporto di lavoro durante la prova non
esclude che il prestatore di lavoro possa contestare, in via giudiziale, la legittimità del recesso
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
del datore di lavoro. In tal caso il lavoratore ha l’onere di provare, secondo la regola generale
di cui all’art. 2697 c.c., che il recesso è stato determinato da motivo illecito o che il rapporto in
prova si sia svolto con tempi e modalità inadeguate rispetto alla funzione del patto (Cass., Sez.
Un., 2.8.2002, n. 11633; Cass. 4.8.1998, n. 7644). L’impugnazione da parte del prestatore di lavoro
del licenziamento intimato per esito negativo della prova non soggiace al termine di sessanta
giorni previsto dall’art. 6 della L. 604/1966, atteso che tale recesso viene ad essere
prospettato dallo stesso datore di lavoro come non soggetto a contestazione (Cass. 18.3.
1997, n. 2359; Cass. 25.10.1993, n. 10587; Cass. 12.8.1991, n. 8796).
13.11 Licenziamento della lavoratrice madre in prova
Come già ampiamente descritto, ai sensi dell’art. 54 del D.Lgs. 26.3. 2001, n. 151, il licenziamento
della lavoratrice madre è vietato dall’inizio del periodo di gravidanza fi no al termine
dei periodi di interdizione dal lavoro previsti dal Capo III di tale decreto, nonché fi no al compimento
di un anno di età del bambino. Tuttavia, sempre ai sensi dell’art. 54, co. 3, lettera d,
qualora la lavoratrice madre venga assunta con patto di prova il ricordato divieto di licenziamento
non si applica nel caso di esito negativo della prova, fermo restando, in ogni caso, il
divieto di discriminazione di cui agli artt. 25 e 27 del d.lgs. 11.4.2006, n. 198.
13.12 Licenziamento del lavoratore in prova assunto obbligatoriamente
Il rapporto del prestatore di lavoro invalido assunto per collocamento obbligatorio presenta
una problematica peculiare relativa alla apponibilità, o meno, del patto di prova a tale rapporto
ed al licenziamento al termine del periodo di prova.
In relazione all’apposizione del patto di prova, la giurisprudenza di legittimità ne ha affermato
la legittimità a condizione che le mansioni affi date siano compatibili con lo stato dell’invalido
e che la valutazione del suo esito prescinda da ogni considerazione sullo stato medesimo,
nel senso che il datore di lavoro può validamente recedere dal rapporto per esito negativo
della prova soltanto se l’esperimento abbia dimostrato l’inidoneità del lavoratore ad esercitare
le mansioni affi dategli o altre reperibili nell’assetto occupazionale dell’azienda in base alla
ridotta capacità lavorativa posseduta, senza peraltro effettuare alcun confronto tra il rendimento
del soggetto protetto e il rendimento medio del lavoratore valido (Cass. 14.10.2000, n.
13726). In ogni caso il recesso del datore di lavoro può essere sottoposto a verifi ca da parte del
giudice al fi ne di accertare l’eventuale discriminazione e di evitare che l’esito dell’esperimento
possa essere determinato o infl uenzato dalle condizioni minorate dell’invalido (Cass. 8.6.1998,
n. 5639; Cass. 9.4.1998, n. 3689; Cass. 4.6.1992, n. 6810).
13.13 Lavoratore a termine
L’ordinamento giuridico ha per lungo tempo valutato con sfavore il contratto di lavoro subordinato
a tempo determinato, considerando «normale» quello a tempo indeterminato.
Tuttavia, l’evoluzione del mondo del lavoro nonché la crescente necessità di fl essibilità e di
nuova occupazione hanno condotto ad una progressiva attenuazione dell’originario «sfavore»
sino all’emanazione del D.Lgs. 6.9.2001, n. 368, che ha dato attuazione alla direttiva 99/70/CE
Licenziamenti individuali e collettivi
139

140 Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, e ha abrogato la precedente disciplina
del contratto di lavoro a tempo determinato di cui alla L. 18.4.1962, n. 230.
Il contratto di lavoro a tempo determinato si risolve, naturalmente, alla scadenza del termine
contrattualmente previsto dalle parti. Il problema del licenziamento nell’ambito di tale
rapporto, dunque, si pone qualora il recesso del datore di lavoro avvenga ante tempus, vale a
dire prima della scadenza naturale del contratto.
Purtroppo, il legislatore non ha ritenuto di affrontare la questione del recesso ante tempus
neppure con il D.Lgs. 368/2001, lasciando così incolmata una lacuna già presente nella L.
230/1962. Pertanto, nel silenzio della legge, sulla base dei princìpi generali si ritiene che il
recesso anticipato nel rapporto di lavoro a tempo determinato sia illegittimo, fatta salva la
sussistenza di una giusta causa di licenziamento. In proposito, la Corte di Cassazione ha chiarito
che il rapporto di lavoro a tempo determinato, al di fuori del recesso per giusta causa di
cui all’art. 2119 c.c., può essere risolto anticipatamente non già per un giustifi cato motivo
oggettivo ai sensi dell’art. 3 della L. 604/1966, ma soltanto in presenza delle ipotesi di risoluzione
del contratto previste dagli artt. 1453 e ss. c.c. Ne consegue che, qualora il datore di
lavoro proceda ad una riorganizzazione del proprio assetto produttivo, non può avvalersi di tale
fatto per risolvere in anticipo un contratto di lavoro a tempo determinato (Cass. 10.2.2009, n.
3276).
Pertanto, secondo la giurisprudenza di legittimità, qualora il datore di lavoro receda anticipatamente
dal contratto di lavoro a termine senza che tale recesso sia assistito da giusta
causa, il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno commisurato all’entità dei compensi
retributivi che lo stesso avrebbe maturato dalla data del recesso fi no alla prevista scadenza
del contratto (Cass. 1.6.2005, n. 11692; Cass. 1.7.2004, n. 12092). Tuttavia, nel quantifi -
care il risarcimento il giudice può detrarre da tale importo i proventi che il lavoratore si sia
procurato dopo la cessazione del rapporto, ovvero quelli che avrebbe potuto conseguire, attraverso
un’altra occupazione, usando l’ordinaria diligenza.
13.14 Apprendistato
Nel rapporto di apprendistato il datore di lavoro conserva la facoltà di recedere liberamente
col solo obbligo del preavviso allo scadere del previsto periodo di tirocinio del lavoratore,
venendo a cessare la causa negoziale di tale speciale rapporto, cosicché non è richiesta in tale
particolare recesso la sussistenza di una giusta causa ovvero di un giustifi cato motivo ai fi ni
della sua legittimità. Ciò non esclude, in ogni caso, che durante il rapporto e prima del compimento
di tale termine siano applicabili tutte le norme sul lavoro subordinato, ivi comprese
quelle in materia di licenziamenti disciplinari.
Il D.Lgs. 14.9.2011, n. 167 (Testo unico dell’apprendistato) ha previsto che «la disciplina del
contratto di apprendistato è rimessa ad appositi accordi interconfederali ovvero ai contratti
collettivi di lavoro stipulati a livello nazionale (…) nel rispetto dei seguenti princìpi: (…) l)
divieto per le parti di recedere dal contratto durante il periodo di formazione in assenza di
giusta causa o di giustifi cato motivo. In caso di licenziamento privo di giustifi cazione trovano
applicazione le sanzioni previste dalla norma vigente; m) possibilità per le parti di recedere dal
contratto con preavviso decorrente dal termine del periodo di formazione ai sensi di quanto
disposto dall’articolo 2118 del codice civile; nel periodo di preavviso continua a trovare applicazione
la disciplina del contratto di apprendistato. Se nessuna delle parti esercita la facoltà
di recesso al termine del periodo di formazione, il rapporto prosegue come ordinario rapporto
di lavoro subordinato a tempo indeterminato» (art. 2, co. 1, lettere l) e m), D.Lgs. 167/2011).
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
13.15 Lavoratore domestico
L’art. 4 della L. 11.5.1990, n. 108, individua due specifi che ipotesi di rapporto di lavoro ancora
assoggettate al regime della libera recedibilità (art. 2118 c.c.): quella dei lavoratori domestici
e quella dei lavoratori in possesso dei requisiti pensionistici.
Al rapporto di lavoro domestico, dunque, non sono applicabili per espressa previsione normativa
né l’art. 1 né l’art. 2 della citata L. 108/1990 e, quindi, né la tutela obbligatoria e neppure
quella reale, atteso il carattere spiccatamente fi duciario del rapporto medesimo.
Peraltro, sebbene la L. 2.4.1958, n. 339, richiamata dalla disposizione in esame, non si riferisca
a tutti i prestatori di lavoro domestico ma solamente a coloro i quali prestino la loro
attività per almeno quattro ore giornaliere presso il medesimo datore di lavoro, si deve ritenere
che anche quei prestatori di lavoro che osservino un orario inferiore siano esclusi dalla tutela
obbligatoria ovvero reale e ricadano nel regime della libera recedibilità.
13.16 Lavoratrici madri e lavoro domestico
A fronte di numerosi dubbi interpretativi da più parti sollevati, la Corte di Cassazione ha
infi ne affermato la sussistenza del divieto di licenziamento anche per le lavoratrici domestiche
(Cass. 22.6.1998, n. 6199).
Secondo la Suprema Corte, infatti, un’aprioristica esclusione dell’applicabilità al lavoro domestico
delle norme poste a tutela della maternità e paternità non è più sostenibile rispetto a valori
preminenti come quelli garantiti dagli artt. 31 e 37 della Costituzione, nonché agli impegni internazionali
assunti dall’Italia attraverso la Convenzione n. 103 della Organizzazione
Internazionale del Lavoro (OIL), ratifi cata con L. 19.10.1970, n. 864 e la Carta sociale europea, ratifi
cata con L. 3.7.1965, n. 929, le quali prevedono senza eccezioni - e anzi la prima con esplicito riferimento
al “lavoro domestico salariato effettuato in case private” (art. 1, co. 3, lettera h) - un congedo
obbligatorio della lavoratrice correlato con il divieto di licenziamento durante tale periodo.
Soltanto riguardo alla durata del periodo garantito, la Corte di Cassazione si discosta dal
citato art. 54 del D.Lgs. 26.3. 2001, n. 151, per applicare gli artt. 2110 e 2239 c.c., in quanto il
divieto operante fi no al compimento di un anno di età del bambino presupporrebbe un’organizzazione
aziendale e risulterebbe quindi eccessivamente oneroso rispetto alla convivenza familiare.
E’ garantito pertanto alla lavoratrice domestica il diritto alla conservazione del posto di
lavoro per un periodo la cui durata dev’essere stabilita dai contratti collettivi o, in mancanza,
determinata dal giudice secondo equità (art. 2110 c.c.).
Al riguardo, il Contratto Collettivo di categoria sottoscritto dalle associazioni dei datori di
lavoro e dei lavoratori domestici in data 16.2.2007, all’art. 24, ha stabilito la durata del divieto
di licenziamento a partire dall’inizio della gravidanza, purché intervenuta nel corso del rapporto
di lavoro, fi no al termine del congedo di maternità, salva ovviamente la sussistenza di una
giusta causa di licenziamento.
13.17 Lavoratore a domicilio
Il rapporto di lavoro a domicilio costituisce una forma di decentramento produttivo, disciplinato
dalla L. 18.12.1973, n. 877, successivamente modifi cata dalla L. 16.12.1980, n. 858. In
Licenziamenti individuali e collettivi
141

142 Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
linea generale, la giurisprudenza di legittimità ritiene che nell’ambito di tale rapporto di lavoro
trovino applicazione le norme sul licenziamento causale (ovvero giusta causa o giustifi cato
motivo di cui alla L. 604/1966) a condizione però che ricorrano i requisiti indicati dall’art. 1, L.
877/1973, come modifi cato dall’art. 2, L. 858/1980, e cioè che:
- il lavoratore esegua il lavoro nel proprio domicilio e in locale di cui abbia la disponibilità;
- il lavoro sia eseguito dal lavoratore personalmente, o anche con l’aiuto accessorio di membri
della sua famiglia conviventi e a carico, ma con esclusione di manodopera salariata o di
apprendisti;
- il lavoratore sia tenuto ad osservare le direttive dell’imprenditore circa le modalità di esecuzione,
le caratteristiche e i requisiti del lavoro da svolgere, nella esecuzione parziale, nel
completamento o nella intera lavorazione di prodotti oggetto dell’attività del committente.
13.18 Telelavoro
Il 9.6.2004 è stato fi rmato tra Confi ndustria, Organizzazioni Sindacali ed altre 19 associazioni
imprenditoriali l’Accordo Interconfederale per il recepimento dell’Accordo Quadro Europeo
sul telelavoro concluso il 16.7.2002. In base a tale accordo il telelavoro viene identifi cato
come «una forma di organizzazione e/o di svolgimento del lavoro che si avvale delle tecnologie
dell’informazione nell’ambito di un contratto o di un rapporto di lavoro, in cui l’attività lavorativa,
che potrebbe anche essere svolta nei locali dell’impresa, viene regolarmente svolta al di
fuori dei locali della stessa». L’Accordo precisa (art. 2, co. 5) che il telelavoro implica unicamente
l’adozione di una particolare modalità di svolgimento della prestazione lavorativa
che non incide, di per sé, sullo status giuridico del telelavoratore. Pertanto, il telelavoro non
costituisce una specifi ca tipologia contrattuale da affi ancare alle tradizionali categorie di lavoro,
subordinato o autonomo, ma piuttosto una modalità, fl essibile, di esecuzione della prestazione
lavorativa.
13.19 Lavoratore in possesso dei requisiti pensionistici
Le riforme pensionistiche succedutesi sin dagli anni ‘90 hanno profondamente modifi cato i
requisiti di maturazione del diritto alle relative prestazioni previdenziali e, di conseguenza,
anche la disciplina del licenziamento (individuale) dei lavoratori e delle lavoratrici ultrasessantenni
per i quali l’art. 4 della L. 108/1990 prevede la libera recedibilità dal rapporto di lavoro.
Anche il recente decreto L. 6.12.2011, n. 201, convertito con modifi cazioni in L. 22.12.2011,
n. 214, è intervenuto in materia.
Ciò premesso, risulta opportuno ripercorrere brevemente la disciplina antecedente la sua
entrata in vigore (1.1.2012) per fornire un quadro completo della normativa, prima di passare
alla descrizione del sistema attuale.
La disciplina sino al 31.12.2011
Le riforme pensionistiche succedutesi negli anni ‘90 (L. 407/1990, D.Lgs. 503/1992 e L.
335/1995) avevano progressivamente elevato a 65 anni e a 60 anni l’età anagrafi ca fi no alla
quale, rispettivamente, il lavoratore e la lavoratrice potevano proseguire l’attività lavorativa
anche qualora avessero maturato l’anzianità contributiva massima, godendo della tutela con-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
tro il licenziamento ingiustifi cato.
Per effetto di tali riforme, pertanto, risultava assolutamente residuale la particolare fattispecie
collegata all’esercizio da parte del lavoratore dell’opzione per la prosecuzione del rapporto
di lavoro non oltre il compimento dei 65 anni di età, prevista dall’art. 6 della L. 54/1982.
Sino al 31.12.2011, infatti, il regime della stabilità obbligatoria o reale si applicava ai lavoratori
e alle lavoratrici in possesso dell’anzianità minima contributiva richiesta per il pensionamento
di vecchiaia (20 anni di contribuzione), rispettivamente, fi no al compimento del sessantacinquesimo
ovvero del sessantesimo anno di età; successivamente, il datore di lavoro
poteva liberamente recedere dal rapporto con il solo onere di riconoscere il preavviso ovvero
la relativa indennità sostitutiva.
Lo stesso regime di stabilità (reale o obbligatoria) del rapporto e successiva libera recedibilità,
in deroga a quanto previsto dall’art. 11 della L. 604/1966, valeva per le donne lavoratrici
che si avvalevano della facoltà, prevista dall’art. 4 della L. 903/1977, di proseguire il rapporto
di lavoro sino al limite di età previsto per gli uomini, vale a dire fi no ai sessantacinque anni di
età, per incrementare la loro posizione contributiva, con l’onere a carico del datore di lavoro
del preavviso o della relativa indennità in caso di licenziamento.
Nell’ipotesi (residuale) in cui, invece, la donna lavoratrice, almeno 6 mesi prima del raggiungimento
dei 60 anni di età, esercitava ai sensi dell’art. 6 della L. 54/1982 l’opzione per la
prosecuzione del rapporto di lavoro al fi ne di conseguire la massima anzianità contributiva, la
cessazione del rapporto prolungato (fi no al massimo dei 5 anni ai sensi dell’art. 1, c. 2, del
D.Lgs. 30.12.1992, n. 503) si confi gurava «per avvenuto raggiungimento del requisito di anzianità
contributiva» senza obblighi di preavviso per alcuna delle parti (art. 6, co. 6, L. 26.2.1982,
n. 54); in tale ipotesi, infatti, il rapporto di lavoro cessava automaticamente perché era stato
raggiunto il requisito di anzianità contributiva che la lavoratrice stessa aveva prescelto come
obiettivo attraverso l’esercizio dell’opzione.
Per completezza è opportuno evidenziare che, in difetto dei requisiti di anzianità contributiva
richiesti per la maturazione della pensione di vecchiaia, il rapporto di lavoro continuava
comunque ad essere assistito dal regime di stabilità che gli era proprio (reale oppure obbligatoria)
sino a quando fosse maturata la contribuzione minima (20 anni di contribuzione), indipendentemente
dall’età anagrafi ca del lavoratore.
Inoltre, l’art. 6, co. 2-bis, del D.L. 31.12.2007, n. 248, introdotto in sede di conversione nella
L. 28.2.2008, n. 31, stabiliva che «l’effi cacia delle disposizioni di cui all’articolo 18 della L.
20.5.1970, n. 300, e successive modifi cazioni, nei confronti del prestatore di lavoro nelle condizioni
previste dall’articolo 4, co. 2, della L. 11.5.1990, n. 108, è comunque prorogata fi no al
momento della decorrenza del trattamento pensionistico di vecchiaia spettante al prestatore
medesimo».
Occorre tuttavia sottolineare che il mero raggiungimento dell’età pensionabile non comportava
la risoluzione automatica del rapporto di lavoro, determinando solo la recedibilità ad
nutum dal rapporto (Cass. 16.6.2000, 8215; Cass. 13.5.2000, 6175; Cass. 28.7.1999, n. 8188;
Cass. 24.7.1999, n. 8061).
Nel vigore della precedente disciplina – ma lo stesso principio trova applicazione anche ora
– è stato affermato dalla giurisprudenza che al contratto collettivo di diritto comune non è
consentito di regolare un rapporto di lavoro subordinato privato a tempo indeterminato in
modo da snaturarne il tipo legale mediante la previsione della sua cessazione automatica,
senza bisogno di recesso, al verifi carsi della massima anzianità contributiva (Cass. 26.9.2006,
n. 20808; Cass. 30.12.1999, 14763).
Licenziamenti individuali e collettivi
143

144 Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
La disciplina dal 1.1.2012
Come accennato, il D.L. 201/2011, convertito nella L. 214/2011, ha introdotto un’importante
riforma in materia di trattamenti pensionistici.
In particolare, e per quanto di interesse ai fi ni della presente trattazione, l’art. 24 del decreto
legge summenzionato ha disposto l’innalzamento dell’età anagrafi ca minima per il conseguimento
della pensione di vecchiaia a 66 anni per gli uomini e a 62 anni per le donne, con la
precisazione che entro il 2018 anche le lavoratrici matureranno il diritto alla pensione di
vecchiaia solo al compimento del sessantaseiesimo anno di età. Sul punto si osserva che, in
virtù dell’adeguamento dei requisiti di accesso al sistema pensionistico agli incrementi della
speranza di vita, l’età anagrafi ca suddetta risulterà ulteriormente e gradualmente innalzata di
alcuni mesi. Resta fermo il requisito dell’anzianità minima contributiva di 20 anni.
Alla luce di quanto precede, ne consegue che i lavoratori oggi possono proseguire l’attività
lavorativa continuando a godere della tutela contro il licenziamento ingiustifi cato che gli è
proprio sino al sessantaseiesimo anno per gli uomini e al sessantaduesimo per le donne (ma,
come detto, entro il 2018 si raggiungerà un’assoluta parità anagrafi ca), purché a tale data in
possesso del requisito contributivo minimo sopra richiamato.
Ulteriore conseguenza dell’innalzamento dell’età pensionabile è che i regimi previgenti risultano,
di fatto, pressoché superati e che una volta raggiunta la parità del requisito anagrafi -
co tra uomini e donne il “sistema” delle opzioni per la prosecuzione dell’attività delle lavoratrici
risulterà implicitamente abrogata.
Valga, tuttavia, osservare che la disciplina ora descritta sembrerebbe applicarsi esclusivamente
a coloro che benefi ciano della c.d. tutela obbligatoria contro il licenziamento. Di contro, per quei
lavoratori che godono del regime di c.d. tutela reale (sopra i 15 dipendenti) vigono regole diverse.
Infatti, il quarto comma dell’art. 24 prevede che il proseguimento dell’attività lavorativa
è incentivato, fermi restando i limiti ordinamentali dei rispettivi settori di appartenenza,
dall’operare di coeffi cienti di trasformazione calcolati fi no all’età di 70 anni, fatti salvi gli
adeguamenti alla speranza di vita e che «nei confronti dei lavoratori dipendenti, l’effi cacia
delle disposizioni di cui all’art. 18 della L. n. 300 del 20.5.1970, e successive modifi cazioni,
opera fi no al conseguimento del predetto limite massimo di fl essibilità», termine oltre il
quale trova applicazione il regime della libera recedibilità.
La norma, seppur di non immediata e perspicua interpretazione, sembrerebbe indicare che
per i lavoratori al cui rapporto trova applicazione l’art. 18 S.L., tale tutela continui a trovare
applicazione contro il recesso ingiustifi cato sino all’età di 70 anni. Solo dopo tale termine il
datore di lavoro potrà licenziare ad nutum il dipendente. In proposito, dal dato letterale della
norma in esame, sembrerebbe potersi dedurre che il lavoratore che, pur avendo raggiunto i
requisiti minimi per la pensione di vecchiaia (ossia 66 o 62 anni di età e 20 anni di contributi),
voglia continuare l’attività lavorativa sino al settantesimo anno di età non sia tenuto ad esercitare
alcuna opzione per la prosecuzione del rapporto di lavoro.
Occorre infi ne notare che, al pari del rapporto di lavoro domestico, per i lavoratori in possesso
dei requisiti pensionistici non trova applicazione neppure l’art. 2 della L. n. 604/1966
sulla forma scritta del licenziamento. Al contrario, è fatta salva l’ordinaria disciplina del licenziamento
discriminatorio di cui all’art. 3 della L. n. 108/1990.
13.20 Lavoratore assunto obbligatoriamente
La L. 12.3. 1999, n. 68, prevede una speciale tutela nei confronti degli invalidi e di altre ca-
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
tegorie protette per quanto riguarda esclusivamente l’avviamento al lavoro.
Pertanto il datore di lavoro, una volta adempiute le procedure di assunzione di cui alla L.
68/1999, non ha alcun particolare obbligo nei confronti dei lavoratori appartenenti alle categorie
protette, fatti salvi trattamenti di miglior favore previsti dalla contrattazione collettiva. Da
ciò consegue che tali lavoratori possono essere licenziati, al pari di tutti gli altri prestatori di
lavoro, secondo le comuni regole in materia di licenziamento.
Occorre altresì segnalare che il licenziamento del lavoratore invalido avviato obbligatoriamente
è legittimo, ai sensi dell’art. 10 della legge in esame, qualora sia stata accertata, da
parte della commissione medica di cui all’art. 4 della L. 104/1992, la defi nitiva impossibilità
di reinserimento del disabile all’interno dell’azienda in seguito al riscontro dell’aggravamento
della salute del lavoratore invalido, incompatibile con la continuazione dell’attività
lavorativa, anche attuando i possibili adattamenti dell’organizzazione del lavoro (Cass.
29.1.1993, n. 1092).
Inoltre, il licenziamento è legittimo qualora il datore di lavoro provi che non gli sia stato
possibile inserire l’invalido, in relazione alla sua residua capacità lavorativa, nella propria organizzazione
produttiva, fermo restando che tale possibilità di inserimento esige che il posto
di lavoro adatto alla residua capacità del lavoratore invalido sia non solo esistente ma anche
disponibile, e l’assunto obbligatoriamente non si rifi uti di occuparlo.
Di contro, valga osservare che il recesso di cui all’art. 4, co. 9, della L. 223/1991, ovvero il
licenziamento per riduzione di personale o per giustifi cato motivo oggettivo esercitato nei confronti
del lavoratore occupato obbligatoriamente è annullabile qualora, nel momento della
cessazione del rapporto, il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente in
azienda sia inferiore alla quota di riserva prevista dalla L. 68/1999.
13.21 Lavoro nautico
I ripetuti interventi della Corte Costituzionale hanno ricondotto il lavoro nautico nell’alveo
del regime di stabilità, reale ovvero obbligatoria, del rapporto. In particolare, con la sentenza
n. 96 del 1987 la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, L.
604/1966, oltre che dell’art. 18 S.L., nella parte in cui esclude il personale marittimo navigante
delle imprese di navigazione dalla disciplina protettiva contro il licenziamento. In epoca
successiva, poi, la Corte costituzionale ha altresì dichiarato l’illegittimità del medesimo
art. 10 nella parte in cui non prevede l’applicabilità della L. 604/1966 e dell’art. 18 S.L. al
personale navigante delle imprese di navigazione aerea (Corte Cost. 31.1.1991, n. 41).
13.22 Lavoro sportivo
Per il rapporto di lavoro sportivo, regolato dalla L. 23.3. 1981, n. 91, vige il regime
della libera recedibilità, atteso che l’art. 4, co. 8, di tale L. prevede espressamente l’esclusione
dell’applicabilità a tale rapporto di lavoro della disciplina limitativa dei licenziamenti
individuali. Questo regime è rimasto invariato anche dopo l’entrata in vigore
della L. 108/1990.
Occorre tuttavia far presente che l’art. 2118 c.c. è applicabile sempre che si tratti di un
rapporto di lavoro subordinato e non già autonomo, secondo il criterio distintivo espressamente
previsto dall’art. 3, L. 91/1981.
Licenziamenti individuali e collettivi
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146 Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
13.23 Job sharing
Il D.Lgs. 276/2003 ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico il contratto di lavoro ripartito
o job sharing, defi nito quale «uno speciale contratto di lavoro mediante il quale due lavoratori
assumono in solido l’adempimento di una unica e identica obbligazione lavorativa».
In tale fattispecie due dipendenti (la norma non prevede la possibilità che i lavoratori siano
più di due) si obbligano in via solidale ad eseguire, a favore dello stesso datore di lavoro, una
prestazione corrispondente ad un rapporto di lavoro (sia esso part-time o full-time), con facoltà
dei medesimi - «fatte salve diverse intese tra le parti contraenti o previsioni dei contratti o
accordi collettivi» - di ripartire l’impegno contrattualmente assunto e di gestire la «misura»
delle reciproche presenze in maniera del tutto autonoma e discrezionale (artt. 41, co. 3, e 43,
co. 2).
Anteriormente alla promulgazione della cd. Riforma Biagi, il Ministero del Lavoro, con la
propria circolare del 7.4.1998, n. 43, aveva già attribuito piena legittimità nel nostro ordinamento
giuridico allo job sharing, precisando che «in mancanza di una auspicabile regolamentazione
della fattispecie da parte della contrattazione collettiva nazionale e aziendale, la disciplina
del lavoro ripartito sarà dunque rimessa all’autonomia negoziale delle parti, ferma
restando in ogni caso l’applicabilità della normativa generale del rapporto di lavoro subordinato,
per quanto non incompatibile con la particolare natura del rapporto de quo».
Con specifi co riferimento al tema del licenziamento di uno dei lavoratori co-obbligati, l’art.
41, co. 5, del D.Lgs. 276/2003 stabilisce che, fatta salva una diversa disciplina prevista nel contratto
individuale di lavoro ripartito, il recesso attuato nei confronti di un lavoratore risolve ex
lege ed automaticamente anche il rapporto di lavoro con il secondo dipendente co-obbligato.
Tale disposizione non trova applicazione nell’ipotesi in cui quest’ultimo, su richiesta del
datore di lavoro, si renda disponibile ad adempiere, in tutto o in parte, anche l’obbligazione
lavorativa relativa al lavoratore licenziato, nel qual caso il contratto di lavoro ripartito si trasforma
in un normale contratto di lavoro subordinato.
13.24 Job on call
Il D.Lgs. 276/2003 ha altresì introdotto il lavoro intermittente o job on call (art. 33, co. 1), cui
può farsi ricorso «per lo svolgimento di prestazioni di carattere discontinuo o intermittente
secondo le esigenze individuate dai contratti collettivi stipulati da associazioni dei datori e
prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale».
Per quanto riguarda la disciplina del recesso, occorre in primo luogo osservare come «il
contratto di lavoro intermittente può essere stipulato anche a tempo determinato» (art. 33,
co. 2); in questo caso, pertanto, le conseguenze del licenziamento intimato ante tempus saranno
le medesime già esposte con riferimento al contratto di lavoro a termine.
Nella diversa ipotesi di contratto di lavoro intermittente stipulato a tempo indeterminato, in
difetto di una specifi ca previsione da parte della novella legislativa, pare lecito ritenere che la
disciplina del licenziamento e delle sue conseguenze debba essere identica a quella generale
prevista per il recesso dal rapporto di lavoro subordinato.
Peraltro, il D.Lgs. 276/2003 disciplina in maniera peculiare l’ipotesi in cui il lavoratore, con
la sottoscrizione del contratto in esame, si sia obbligato a rispondere alla chiamata del datore
di lavoro, percependo a fronte dell’assunzione di tale obbligo l’indennità di disponibilità: «il
rifi uto ingiustifi cato di rispondere alla chiamata può comportare la risoluzione del contratto, la
Licenziamenti individuali e collettivi

Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
restituzione della quota di indennità di disponibilità riferita al periodo successivo all’ingiustifi -
cato rifi uto, nonché un congruo risarcimento del danno nella misura fi ssata dai contratti collettivi
o, in mancanza, dal contratto di lavoro» (art. 36, co. 6).
13.25 Socio lavoratore di cooperativa
L’art. 9, lettera a, della legge delega 14.2.2003, n. 30, ha modifi cato l’art. 1, co. 3, L. 142/2001
(che, nella precedente formulazione, stabiliva che «il socio lavoratore di cooperativa stabilisce
con la propria adesione o successivamente all’instaurazione del rapporto associativo un ulteriore
e distinto rapporto di lavoro, in forma subordinata o autonoma o in qualsiasi altra forma»),
sopprimendo le parole «e distinto».
Secondo alcuni Autori, con tale intervento il legislatore avrebbe inteso ricondurre ad un
unicum giuridico il rapporto che lega il socio lavoratore con la cooperativa - superando la differenziazione,
originariamente prevista dalla L. 142/2001, tra il rapporto associativo e, per
quanto interessa in questa sede, il rapporto di lavoro subordinato - uniformandosi al prevalente
orientamento giurisprudenziale secondo cui il socio cooperatore che conferisce, nell’ambito
di un rapporto associativo non simulato, la propria attività lavorativa per il raggiungimento
e nell’ambito dello scopo sociale, non può per ciò solo considerarsi lavoratore subordinato
della cooperativa, in difetto di un ulteriore rapporto di lavoro subordinato.
Tuttavia, appare preferibile la diversa tesi dottrinale secondo cui la norma in esame, avendo
mantenuto la previsione di un rapporto di lavoro «ulteriore» rispetto a quello associativo da
instaurare tra cooperativa e socio sia al momento della costituzione del vincolo societario sia
in un tempo successivo, ha confermato l’autonomia intercorrente tra i due rapporti e la loro
differenziata vita giuridica.
Infatti, il rapporto di lavoro subordinato «ulteriore» non solo deriva da un atto giuridico diverso
dal patto societario ma conserva la sua tipicità e, conseguentemente, la sua disciplina, sebbene
la presenza simultanea di due distinte situazioni giuridiche postula l’esistenza tra le stesse
di un collegamento funzionale; in altre parole, il rapporto di lavoro subordinato, laddove costituito,
è fi nalizzato al raggiungimento dello scopo sociale che trae origine dal patto associativo.
Ciò premesso, l’art. 2, co. 1, L. 142/2001, rimasto immutato nella sua formulazione, stabilisce
che «ai soci lavoratori di cooperativa con rapporto di lavoro subordinato si applica la L.
20.5.1970, n. 300, con esclusione dell’art. 18 ogni volta che venga a cessare, col rapporto di
lavoro, anche quello associativo». Pertanto, qualora la cooperativa non risolva il rapporto
associativo ma soltanto quello di lavoro subordinato, tale ultima risoluzione è soggetta alle
previsioni contenute nell’art. 18 S.L., laddove naturalmente ricorrano i necessari requisiti dimensionali:
in caso contrario, troverà applicazione la disciplina dettata dalla L. n. 604/1966.
Nella diversa ipotesi in cui, invece, la cooperativa risolva tanto il rapporto di lavoro subordinato
quanto quello associativo in relazione all’art. 9, L. 30/2003, troverà applicazione quanto
previsto dall’art. 2527 c.c., ed in caso di esclusione illegittima del socio potrà sussistere in
capo alla cooperativa una responsabilità esclusivamente risarcitoria.
13.26 Lavoratore assunto con contratto di inserimento
Il D.Lgs. n. 276/2003 aveva introdotto nel nostro ordinamento giuridico il contratto di inserimento,
che era «diretto a realizzare, mediante un progetto individuale di adattamento delle
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148 Capitolo 13 - Licenziamento del dirigente d’azienda e di altre categorie particolari di lavoratori
competenze professionali del lavoratore a un determinato contesto lavorativo, l’inserimento
ovvero il reinserimento nel mercato del lavoro» delle categorie di soggetti espressamente indicati
dalla disposizione medesima (art. 54). Il contratto di inserimento si confi gurava come un
rapporto di lavoro a tempo determinato, di «durata non inferiore a nove mesi e non ... superiore
ai diciotto mesi», estendibile fi no a trentasei mesi nel caso in cui l’assunzione riguardasse
lavoratori portatori di un grave handicap fi sico, mentale o psichico.
Inoltre, il citato decreto legislativo stabiliva che «il contratto di inserimento non è rinnovabile
tra le stesse parti. Eventuali proroghe del contratto sono ammesse» entro i limiti di
durata massima appena riportati (art. 57). Ne consegue che la disciplina del recesso da tale
tipologia contrattuale, in assenza di specifi che norme al riguardo, non poteva che essere quella
già esposta con riferimento al contratto di lavoro a termine.
In proposito occorre rilevare che l’art. 1, co. 14, della L. 92/2012, ha abrogato gli articoli 54,
55, 56, 57, 58 e 59 del D.Lgs. 276/2003, che disciplinavano tutti gli aspetti del contratto di
inserimento, con la precisazione, tuttavia, che «nei confronti delle assunzioni effettuate fi no
al 31.12.2012 continuano ad applicarsi le disposizioni abrogate ai sensi del co. 14, nella formulazione
vigente anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge».
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