Branchebeschermingsovereenkomsten in ... - Vastgoedkennis

Rran ch ebescherminmovereen omsten
- - o-
cenhra.
De stand van zaken na inwerkingtreding van de
Nederlandse Mededingingswet.
Mr. B" Idbar&
Post Doctorale Opleidhg Vastgoedlande
Begeleider: Drs P. J. van Hulgen
hsterrdam, 29 aupms 2000

IRTHOUDSOPGAE
inleid in^
1.
Probleemstelling
Hoofdstultken
Hoofdstuk I
Hoofdstuk 111
Branchepatroon van winltelcentra
Het belang van een goede detailhandelsmix
Ideaaltypisch Branchepatroon
Huurprijsdifferentiatie
Branchebestemming
Brancl-iebesclierrning
De Mededingingswet
Totstandkoming MW
Motieven MW
"De rol van de M a en de civiele rechter krachtens de MW
Branchebescherrningsovereenltornsten
Criteria artikel 6 MW
Urtspraken met betrelclùng tot criteria van artikel 6 MW
De "'Relevante markt"
De Bagatelvrijstelling
Artilcel 7 MW
Bagatelvrijstelling en winkelcentra

Hoofdstul< V Besluit vrijstelling Branchebeschermingsovereenitomsten 28
Bestiuit vrijstelling Bran~hebeschermin~sovereenlromsten
Dragen branchebeschermingsovereenl~omsten bij aan
de verbetering van productie en distributie?
Hoofdstult VI Individuele ontheffing op grond van artiltel 17 MW
g 6.1 Artilcel 17 MW
5 6.2 Bescliiitltingen van de NMa met betreltlting tot individuele ontheffing 33
Hoofdstuk VI Bestemmingsbedingen
Bestemmingsbedingen en de MW
De zaai< Buco/Woonboulevard
- FIo&dster%c Misbruik van economische machtspositie
Lijst met uitspaken 1998 en 1999 op grond van de MW
Besfrnit Vrijstelling Branchebeschermingsovereenkomten
Brief Minster van Economische Zaken aan de Raad voor Onroerende
Zaken d.d. 23 december 1997

INLEIDING
winkelcentrum vestigen die hetzelfde assortiment voeren als zij. Het laatstgenoemde belang
van de hurrders van winkelcentra wordt in de pralctijk WP! veiliggesteld door midde! oa~i
zogenaamde "branchebeschermingsovereenI~omstenl'.
Een branchebeschermingsovereenltomst heeft de strekking om de huurders van een
winkelcentrum (voor bepaalde tijd) te vrijwaren van vestiging van nieuwe ondernemers die in
dezelfde of in een soortelijke branche actief zijn. Door middel van
branchebeschermingsoveree1~1tomsten wordt de vestiging van ondernemers die dezelfde of
activiteiten ontplooien, aan banden gelegd. Hebben dergelijke afspraken tussen
ondernemers waarbij zij de markt verdelen of de onderlinge concurrentie (hierna wordt ook
g-esprolcen over "mededinging") aan banden leggen, negatieve gevolgen voor de economie? Zo
ja, moeten deze negatieve gevolgen dan worden bestreden?
Zou men de voorgaande vragen in 1928 hebben gesteld, dan zou het antwoord niet op
voorhand hebben vastgestaan. In 1928 werd onder een ""kartel" verstaan:
"Eetz aarzee~islzrititzg van prodz~ce~zten teizei~zde de nzarkt te belzeersclzen. Gewoolzlijk zijn de
deeltzeniers de Intzgstoverleveizdelz uit de voorgaatzde periode van cotzct~rrerztie die iizzielz dat
verdere strijd alleti tzadeelig kan zijrz" (Bron: mr. Dr. J.P.L. van Marissing, De NMa in
actie)
In 1995 echter stond het in ieder geval voor de Minister van Economische Zaken vast dat
concurrentiebeperlcingen leiden tot negatieve effecten:
Verstírrrirg vntz de annbodstnlctr~relz, vennitldenrzg vniz de venzieziwir~sp~iIclceE, ven?zit~deri~ig
valt de yrlltliel tot eficiërzt prodz~cere~z, een opwnartse dnrk op de prijzen etz eeiz negatief
welvnnrt~efect'~(Bron: ICamerstulcken II 1995196, 24, 707, nr. 3, pag. 7)
De wetgever- heeft getracht deze negatieve gevolgen te bestrijden door middel van de Wet
Ecornramische Mededinging (hierna ook afgekort als "Wem"). De Wem is echter niet erg
effectief gebleken. CJp 1 januari 1998 is daarom de Nederlandse Mededingingswet (hierna ook
"^Mws'")in werking getreden. In het kader van het onderhavige onderzoek is met name het
kartelverbod van belang dat is vastgelegd in artikel 6 Wm. Het kartelverbod verbiedt
hisvereenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de
Nederkandse markt, of een deel daar van wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
RranchebescRermingsovereenksms.ten, in het algemeen, beperken de mededinging en zijn
m ~ de t inwerkingtreding van de Mw verboden.

In het Itader van dit onderzoelt komt de volgende vraag aan de orde:
In hoeverre laat de op 1 januari 1998 in werking g-etreden Mededin&gwet de centrale
o-anisa~e van het branchepa&oo in Icelcentsa door middel van
branchebeschem~gsovereen~comsten en bestemmingsbedhgen toe?
Deze vraag zal mede worden beantwoord aan de hand van de in de periode van 1 januari
1998 tot 1 januari 2000 gepubliceerde uitspraken van de rechter aangaande
branchebeschermingsovereenltomsten en bestemmingbedingen. Op grond van (i) analyse van
de rechtspraak, (ii) de t~tstandltomin~sgeschiedenis van de Mededingingswet en (iii) een
studie van literatuur op het onderzoeksgebied, zal worden vastgesteld welke
branchebeschermingsovereen1comsten en branchebestemmingsbedingen na inwerkingtreding
van de MW nog zijn toegestaan. De rechtspraak op dit onder~oeks~ebied is nog niet eerder in
deze vorm bijeen gebracht.
Naast analyse van de rechtspraak, wordt het belang van een centrale organisatie van
winkelcentra, bezien vanuit de optiek van de zowel de eigenaars als de huurders van
winkelcentra, onderzocht en beschreven.

BRANCHEBESCHEKMINGSOVEREENKOMSTEN
IN WINIELCENTRA
In Hoofdstuk 1 wordt toegelicht waarom in de pralztijlz de behoefte wordt gevoeld om in
winkelcentra branches en bestemmingen centraal te reguleren. In dit hoofdstuk wordt tevens
~edefinieerd wat in dit onderzoek onder "branchebeschermiysovereenlzomst" en onder een
U
"bestemmingsclausule" wordt verstaan.
In Hoofdstuk 2 komen de doelstellingen van de wetgever aan de orde die ten grondslag lagen
aan de introductie van de MW en daarin opgenomen beperking van brancheregulering.
Hoofdstuk 3 beschrijft de relevante wetgeving, de werking van de MW en de gevolgen voor
bestaande en toelzomstige branchebeschermingsovereenlzomsten.
In Hoofdstuk 4 wordt de bagatelvrijstelling van artikel 7 MW toegelicht en besproken.
Hoofdstuk 5 beschrijft het Besluit vrijstelling Branchebes~hermin~sovereenlzomsten.
In Hoofdstuk 6 komt de ontheffing op grond van artiltel 17 MW aan de orde.
Woofdstuk 7 handelt over bestemmingsclausules.
Ten slotte komt in Hoofdstuk 8 artikel 24 MW aan de orde dat misbruik van een economische
machtspositie verbiedt.

I
Het vergroten van de aantrekkingskracht van een winltelcentrum, is een gemeenschappelijk
belang van de eigenaar en van de huurders van een winltelcentrum. Immers, een grote
aantreltltingsltracht kan leiden tot een hoge van de omzet van de huurders. Een hogere omzet
van de huurders rechtvaardigt een hogere huurprijs. Ten einde de aantrekkingskracht te
vergroten, zullen de eigenaar en de huurders een gemeenschappelijke strategie dienen te
kiezen.
"e stratege van de detailharzdel is er op gericlzt onz bepaalde consu~7zentengroepen in staat te
stellen (dan wel daartoe te verleiden) 01-12 liepnatde behoefte te bevredigeiz. Dit gebeurt door
artilceleli aan te bieden op dejzriste plaats op het jziiste 17zoine1zt in de juiste Izoeveellzeid met de
jziiste lcwaliteit" (Bolt pag. 98).
Naar de mening van Bolt staat bij de organisatie van de strategie van een planmatig
winltelcentrum een instrumentarium ter beschikking ter beïnvloeding van de markt. Dit
instrumentarium bestaat uit de volgende instrumenten (Bolt pag. 117):
(i) prijszetting;
(ii) verkoopsysteem (zelfbediening of bediening);
(iii) serviceverlening (voor, tijdens en na de aankoop);
(iv)
vestigingsplaats en situering van het winltelcentrum;
(V) bevoorradingsm~gelHjItheden;
(vi) mediacommunicatie;
(vii) centrum communicatie (imagevorming);
(vkii) aantal en samenstelling branches en winkelassortimenten.
Verdedigd zou Itusanen worden het laatstgenoemde instrument, "aantal en samenstelling
branches en winkelassortimenten" een van de belangrijkste instrumenten is bij de marketing
vaBe een winkelcentrum. Dit is dan ook het instrument dat centraal zal staan in dit onderzoek,
gelijk dit instrument centraal stond in het onderzoek van het Coördinerend Instituut Midden
en Kleinbedrbf uit 1987: "Het belaitg van een belieersbaar braticlzepatroon voor witzkelcetztrn". Dit
onderzoek kamt nog nader aan de orde.
Op het niveau vara het winkelcentrum is het van belang te komen tot een goede
brancheselectie c.q. een goed op elkaar afgestemde branche, winkel en formule samenstelling,
j inclusief de bepaling van de rnate van brancheduplicatie of branchemultiplicatie
(b-gvoosbeeld door het opnemen van concurrerende enlof complementaire winkeIformuIes
binnen dezelfde branche). Bolt hierover:
"Het aantni Irrnriclies, de nni-rdeleli: van tie lirarzches binnen het totaalpaieket, het ïtzveau van de
aaazgebcsden artikelen ó~tlrreti deze brnricl~es, de gevatieerdherd van winlcelfonnules in deze
Ijrairches, de mate waarin synergie door de eize bra~zclze offormzile voor de andere wordt
opgeroepen, de i~rate waílnlz deze sytzer-e extra wordt gestinzuleerd door de n~iriztelqke
plnatsiizg (bitiizelz een cetttrziin) van braizclie.s en wznlceIfonrzules (tern opnchte van elkaar): dzt

alles zijn bela~igrijlte elenieizteii die de aard respectievelijk het belaiig van de lokale er~lof
boveizlokale verzorgetzdejmctie vali een ce~itrz~tn
bepalen" (Bolt pag. 119).
Wat wenselijk is ten aanzien van een branchepatroon, is vanzelfsprekend niet in zijn
algemeenheid vast te stellen. Voor een visie daarop Itan echter wel worden temggegrepen op
een uitgangspunt dat in Nederland bij de planning van naoorlogse winkelcentra algemeen
gehanteerd Iijltt te zijn: "Waar mogelijk de winkelv~orzieni~ zo dicht mogelijk brengen bij het
publiek" (Bron: Coördinerend Instituut Midden en Kleinbedrijf, Het belang van een beheersbaar
braizclzepatrooiz voor willkekeiitra, pag. 6). Een overweging daarbij is onder meer dat
minimalisatie van afstand voordelig is voor de consument.
Omdat slechts een beperkt aantal winkels economische haalbaar is bij een gering draagvlak,
ontstaat een gelaagde opbouw van winkelvoorzieningen, ook wel "'Eunctionele hiërarchie",
waarbij in kleine verzorgingsgebieden vrijwel uitsluitend een pakket winkels wordt
aangeboden dat in de dagelijkse behoefte van de consument voorziet. Daarnaast wordt in de
grotere verzorgingsgebieden met name de aandacht gericht op niet-dagelijltse behoefte, naast
het meer dagelijkse aanbod. In zijn algemeenheid geldt dan ook dat bij hoofdwinkelcentra in
Nederland, de branches in de non-food sector dominant zijn. In de kleinere, ondersteunende
buurtcentra zijn juist de branches uit de food groep dominant. Binnen zowel de
hoofdwinltelcentra als de kleinere, ondersteunende centra teltent zich daarbij een bepaalde
mate van consumptie en Itoopverwantschap af. In buurtcentra en in wijltcentra ligt doorgaans
de nadrult op artikelen die dagelijlts of weltelijlts worden geltocht, in wijkcentra aangevuld
met artiltelera die vaak meer periodiek gebonden zijn. In hoofdwinltelcentra (met een
bovenlokaal verzorgende functie) worden naast deze artiltelen ook de meer seizoensgebonden
goederen en de artiltelen met een zeldzaamheidskarakter aangeboden (Bolt, pag. 339).
Op grond van de f~~nctionele hiërarchie zou voor de verschillende soorten winkelcentra een
sleutelpakket aan winkels vastgesteld kunnen worden dat een optimum veronderstelt tussen
een (op dat niveau) maximale kwaliteit enerzijds en bedrijfseconomische uitgangspunten
anderzijds. Een dergelijk optimum zou in beginsel kunnen worden vastgesteld aan de hand
van ~~osamcijfers met betrekking tot bestedingen per hoofd van de plaatselijke bevollting,
bevobkingsomvang Err het verzorgingsgebied, koopkrachtbindingscijfers en minimale
henodigde omzet per w~nkeliy~e.
On-ndat enerzijds de consument steeds meer in staat is tot ruimtelijk Itoopgedrag dat niet
verlioopt volgens de i

onderscheidingsvermogen van een winltelcentrum steeds belangrijker. Zoals al gezegd, is bij
die marketing juist de branchesamenstelling een belangrijk instrument.
Alvorens de regulering van de branchesamenstelling van een winlzelcentrum door middel van
bran~hebestemmin~sbedingen te bespreken, merk ik op dat de verhuurder van een
winkelcentrum in beginsel het variëren van de huurprijs als logisch middel ter beschikking
staat om het branchepatroon van een winkelcentrum in stand te houden of te verbeteren.
Door de huurprijs te variëren kan het immers voor bepaalde bedrijven meer en minder
aantrekltelijlz gemaakt worden om zich in een winkelcentrum te vestigen. De huidige
wetgeving ten aanzien van verhuur van de winltelbedrijfsruimten (en als uitvloeisel daarvan de
werkwijze van de Bedrijfshuuradviescomissie) staat echter aan huurprijsdiffecentiatie in de
weg. De huuradviescommissie bepaalt in situaties waarbij - bij een geschil tussen een huurder
en verhuurder over een huurprijsherzienin - geen overeenstemming ontstaat, een redelijke
huurprijs op grond van de gemiddelde huurprijzen van vergelijkbare huurprijzen ter plaatse
over de vijf voorafgaande jaren. Een beleid dat gericht is op huurprijsdifferentiatie, kan door
deze dwingendrechtelijlte regeling worden doorkruist. Met het Coördinerend Instituut
Midden en Kleinbedrijf (zie het onderzoek Het belang van een beheersbaar bratzchepatrootz voor
wi~zkelcentrn) ben ik van mening dat huurprijsdifferentiatie geen sterk middel is ter regulering
van het branchepatroon in winkelcentra. Ik laat huurprijsdifferentiatie dan ook verder
onbesproken in dit onderzoek.
Ahanleelijlz vanuit welke optiek de brancheorganisatie van een winltelcentrum wordt
beschouwd, onderkent Bolt (pag. 225) "braizchebestem~~~iltgsbedingelz" enerzijds en
""lrat~c/zelPescIzer~~~ft~gsbedirzgett" anderzijds. Hierna zal ilz kort de praktische lzenmerlten van
beseemmings- en beschermingsclausules uiteenzetten.
Een IPmrihebestein171i~z~sbedi1z~ kenmerltt zich door dat het primair geldt ten gunste van de
verhuurder van het winkelcentrum. Eeri dergelijk beding wordt in de praktijk opgenomen in
de hu~rovereenkomst en kent bijvoorbeeld de volgende vorm: '(Het is de huurder slechts
t4~cges~liiar~orrx tte /zet gelatinrde een winkel in woonartikelen te exploiteretz" of "Het is de huurder sleciit
top te S~ORBZ OIPS 211 het -huur& een slzowrcronx voor Izet betere iclassieke nzeubel te vestigen" of We
hrrurdw zak varinlt /zet tgehamzrrde sIecoKts corzsuiiiet~tenelt.ktroi~ica verkopen". Deze voorbeelden zljn
ondeend aan de j~arisprudentie.
De bedoeling van de verhuurder met een dergelijk bestemmingsbeding is het waarborgen van
1 een goed gedifferentieerd branchepatroon in het winlzelcentrurn. Door middel van het
bestemmingsbeding houdt de verhuurder/beheerder een zekere controle over (het gebruik
van) de winkelruimte. Dit is te meer van belang in het geval dat het de huurder Is toegestaan
om de winkelruimte csndewerhuren. Indien het bestemmingsbeding deel van de
hoob-$huurovereenkomst is, zal de onderhuurder aan het bran~hebestemmingsbedin~
zijn. De onderhuurder is in dat geval niet gerechtigd om een ander assortiment te
voeren dan waartoe de haofdhuurder op grond van het bestemmingsbeding gerechtigd was.
Voorts zijn de belangen van de eigenaar/ beheerder van het centrum door middel van het
branchebeschermingsbeding beschermd in geval van een de huurder om indeplaatsstelling

I
I
verzoelct als bedoeld in artiltel 7A 1635 a BW. Op grond van artiltel 7A 1635 a BW is de
verhuurder niet gehouden om toe te stemmen in de verzochte indeplaatsstelling, indien de in
de plaats tredende huurder niet dezelfde branche zal voeren als de branche als omschreven in
de huurovereenltomst.
De wettelijlt mogelijltheid van de huurder van een winkelpand als bedoeld in de artikelen 7A
1624 BW e.v., om een ander in zijn plaats te stellen, heeft als achtergrond dat naar de mening
van de wetgever een terugtredende huurder de mogelijkheid moet hebben om zijn gehele
onderneming, inclusief de rechten uit de huurovereenltomst met betrekking tot het pand waar
de huurder zijn onderneming heeft gevestigd (en daarmee de door de huurder aan het pand
en de locatie goodwill) aan een derde te verkopen. In de praktijk blijkt echter dat de
bedoeling van een indeplaatstellingsverzoelt met name is om de voorgestelde nieuwe huurder
in het bezit te laten Itomen van een alternatief verkooppunt, waarbij geen sprake is van een
volledige bedrijfsovername maar slechts sprake is het overnemen van (alleen) de
huurovereenltomst. Bn tijden waarin bestaande huurovereenkomsten en de daarin genoemde
huurprijzen, de opwaartse marlttontwikltelingen niet Itunnen bijhouden (immers, oolc na
toepassing van de huurprijsprocedure genoemde in artikel 7A 1632 a BW wordt de geldende
markthuur doorgaans niet gehaald in een stijgende markt) ltunnen aanzienlijke verschillen
ontstaan tussen de huurprijs en de geldende marktprijs. De contante waarde van het verschil
tussen de markthuurprijs en de huurprijs, berekend over de looptijd van de
huurovereenicomst, vertegenwoordigd vaalt een belangrijlte waarde voor de huurder. Deze
huurder hoopt dit bedrag in de vorm van een uitltoopsom van de in de plaatstredende
huurder te ontvangen. Deze omstandigl-ieid leidt tot veelvuldig oneigenlijk gebruik van de
wettelijke indeplaatsstellingsmogelijkheid. Indien in de huurovereenltomst geen bestemmings
bepaling opgenomen zou zijn, Iaat zulks in beginsel de mogelijkheid open dat door de
zittende huurder het hiervoor genoemde oneigenlijke gebruik maakt van de wettelijlte
indeplaatsstellingsregeling, zonder dat de verhuurder daartegen iets kan ondernemen. Indien
een branchebestemmingsbeding in de huurovereenkomst is opgenomen, heeft de verhuurder
in ieder geval nog controle op gevoerde branche en assortimenten.
$es iiliustratie kan als voorbeeld dienen de in de plaatstredende huurder die zijn onderneming
drijft in een branche met een aanzienlijk hogere omzet per m2. Indien door de in de
p&aat"tredende hriurder van de zittende huurder niet de onderneming wordt overgenomen
maar het hem enkel te doen is om de koop en overname van het bestaande huurcontract
(onder de bestaande, relatief gunstige voorwaarden) wordt de verhuurder met een nieuwe
lauurder geëonP-onteerd, zonder dat dit voor de verhuurder de mogelijkheid open laat om de
hurnrprijs te verhogen. Door toepassing van het branchebeding, is de verhuurder in de positie
om -- lndhen hem wordt verzocht om toestemming tot in de plaatstelling door een huurder in
een ahijleendie branche -om aan zijn toestemming voorwaarden te verbinden. Een dergelijlte
voornaarde zou mogelgk kunnen bestaan uit een hogere huurprijs per rn2.
Een bylcomende reden voor de verhuurder om in een huurovereenkomst een
bsa-schebestemmingsbeding op te nemen kan zijn dat de huurder andere gebruikers in het
winkeicentraim wil vrUwaren van overlast. Te denken zou aan de verhuurder van een
winkelcentrum met bovenliggende woningen. Voor de huurders van de woningen maakt het
een belafssijk verschil of in de onderliggende winlEcelruimten een showroom (niet minimale
overlast) of een supermarlct (met zeer veel verlceersbewegingen ) is gevestigd.

De in deze paragraaf gegeven voorbeelden maken duidelijk dat de achtergronden van een
branchebestemmingsbeding in beginsel niet zijn gelegen in het regelen van de economische
mededinging tussen de verhuurder en de huurders, of in de economische mededinging tussen
de huurders van een winltelcentrum onderling. Bestemmingclausules hebben dan ook vaak
. .
niet de streltlcing de mededinging te heperken. Dit betekent dat ZIJ geen
concurrentiebeperking ten doel hebben. Het doel van bestemmingsclausules is, zoals gezegd,
gelegen in het veiligstellen van de (beleggings-)waarde van het winkelcentrum. Onder
bepaalde omstandigheden kunnen bestemmingsclausules echter wel een
mededingingsbeperlcend effect hebben. In dat geval zijn dergelijke clausule nietig op grond
van de Mw. Hierover kom ik hierna te spreken in Hoofdstuk 111.
Een branchebeschermingsbeding onderscheidt zich van een branche~temmingsbedin~
doordat het beschermingsbeding in de eerste plaats wordt aangegaan ten behoeve van de
huurder(s). Een branchebeschermingsbeding wordt doorgaans opgenomen in de
huurovereenIcomst en strekt er veelal toe om huurders in bepaalde branches binnen een
winkelcentrum zekerheid te verlenen dat zij geen of nauwelijks concurrentie zullen
ondervinden binnen die branche. Een branchebescherming luidt bijvoorbeeld als volgt:
"Ifiizlrder heeft het exclz~sieve recht op de verkoop vali dameslcleditzg in het celztninz" of (Verl~zizrrder
zal irz het wi~~lselce~ztri~t~t geen orzderrzenziizgetz toelaten die dezelfde braticlze voereiz)' of 'Verlzt~zader
gnrnitdeert dat er gedzirende 10 jaren geen tweede sz~pen~xnrlct iiz het wiizlcelce~ztn~nz zal wordetz
pvestigd': Deze voorbeelden zijn ontleend aan de jurisprudentie.
De achtergrond van dergelijk branchebeschermingsbeding is doorgaans de omstandigheid dat
de huurder buitenproportionele aanvangsinvesteringen moet verrichten en grote risiscs's
nnoet accepteren teneinde pubbek te trelclten (in geval van een nieuwe winkelcentrum) of om
te zo-en voor een imago verbetering (in geval van een bestaand winkelcentrum). Een
delgeldke huurder stelt als voorwaarde aan zijn investering, dat hij gedurende een bepaalde
(initiële) periode deze investeringen terug kan verdienen. Indien een nieuwe huurder in
dezelfde branche zich in het winkelcentrum zou vestigen, direct nadat het publiek - mede
dankzij de investeringen van de eerste huurder -- het nieuwe centrum massaal heeft weten te
vinden (en het ondernemersrisico sterk is afgenomen), zou deze nieuwe huurder de vruchten
plukken van de door de eerste huurder gedane investering, zonder dat de nieuwe huurder
daarvoor Iroeft te betalen of dezelfde ondernemersrisico's behoeft te lopen.
Onder bepaalde omstandigheden zal een verhuurder aan de wensen van de eerste huurder om
de concurrentie te beperken tegemoet willen komen. Dit geldt in ieder wanneer de
verhuurder een aantal eerste treltlters (ook wei; "anchor tenants") wil verleiden om als eerste
ruimren iri zijn nieuwe winkelcentrum te huren.
Dergelijke branchebescherrningsuvereen1comsten beperken de vrije mededinging. Ut.
beperlcing- van de mededinging uit zich in het feit dat het de verhuurder niet vrij staat
winkelruimten aan andere ondernemers te verhuren die dezelfde of gelijksoortige activiteiten
ontplooien. In bepaalde gevallen is de verhuurder zelfs gehouden om de andere huurders te
verplichten om zich van dezelfde of gelijksoortige activiteiten te onthouden. Op deze wijze
wordt de bestaande huurder gevrijwaard van concurrentie en Icunnen potentiële huurders
zich niet in het winltelcentrum vestigen. Branchebescherming heeft derhalve een

concurrentiebeperltend doel. Over de juridische consequenties daaivan ltom ik hierna te
spreken in Hoofdstuk 111.
Resumerend
Het vergroten van de aantreltl

Kartelrecht is de aanduiding van de regels die betreltlting hebben op gedragingen waardoor
de concurrentie tussen ondernemers wordt beperkt. Een centraal begrip is derhalve
concurrentie of mededinging. Mededinging Itan globaal worden aangeduid als "de strijd om
klanten" (Swaak, pag. 7). Een dergelijke strijd veronderstelt dat iedere ondernemer zijn
beslissingen over zijn marktgedrag in vrijheid, onafhankelijk van de andere marktpartijen kan
nemen. Het doel van kartelwetgeving is het bevorderen van concurrentie. Onder de beperking
van de concurrentie kan globaal worden verstaan de beperking van de marktpartijen om
zelfstandig en onafiankelijk hun marktgedrag te bepalen, voor zover althans zelfstandig
gedrag kan leiden tot daadwerkelijlte concurrentie.
Afspraken die de concurrentie in sterke mate kunnen beperken zien op de prijs (horizontale
pijSregelingen); op het aanbod (marlttverdelingregelingen) of op het aantal aanbieders op de
markt (markttoetredingregelingen). Onder de laatste categorie vallen
markttoetredingmechanismen als lidmaatschapsvoorwaarden en erkenningsregelingen van
brancheorganisaties. Ook een branchebeschermingsovereenkomst valt onder deze categorie.
De eerste Nederlandse wetgeving die was gericht op de bestrijding van kartels dateert van X4
olctober 1935: de "Wet tot algemeen verbindend en onverbindend verklaren van
ondernemers~vereen~

,
tzlsseli o~zdernerniiz~e~z uit den boze zijiz. Itztegerzdeel, zij kzrrznetz lioogst nuttig zijn en rziet alleen
voor de direct betrokkeizen doch ook voor het algenieerz belang. Zij lcurznen oilder
onzstatzdigheden kapitaalverspilliizg tegengaan en rationele productie bevorderen. Zij behoeven
niet ten nadele varz de coizszanent te streklceiz. Doch zeker nzag nzelz ook niet stellen dat de
nver!zeid zich neer hoeJ@ t~ I P ~ P Ih Z J clatgelze waartoe [zet bedrijfsleverz zich weizst te bir~detz"
Ook de Memorie van Antwoord op de Wem van april 1955 geeft een duidelijk inzicht in de
bedoeling van de wetgever:
"h {zet algenzeeiz geldt als taak van de regering de bevordering vaiz de gezonde inededingì~zg,
weke ecolzomisclze expansie dieizt daiz wel ecotzonzische stagrzatie bestrijdt ei1 daarrnee tevens
leidt tot aatzvaardbare Jcosteiz eiz yri~sverhoudiizgelz. Sanzenwerlcilzg i11 het beddsleven zal
gericht Iiz~~zizerz zijn op doeleinden die nzet dit beleid niet in strijd zij12 zoals rationalisatie van
de prodz~ctie, irzkoop er1 affet, teclz~ziscfi olzderzoek, verbeterirzg vaiz de bedrif~voerirz~ op het
punt van calcz~latie e71 intenze organisatie, stnrzdaardiserifzg va13 bijkomende
ver1coopvoorwaarde~z. Op essentiële pz112terz als lcwnliteit eiz prijs zal een gezonde concurrentie
als regel n~ogelijk ntoeteiz blijven"
Op grond van de Wem had de Minister van Economische Zaken de bevoegdheid om tegen
concurrentiebeperkingen die strijden met het openbaar belang, de volgende maatregelen te
treffen:
a. gegevens over de betreffende regeling konden openbaar worden gemaakt;
b. de betreffende regeling kon geheel of worden verboden (de zogenaamde
'"pecifieke snverbindendverltlaring" $enoernd in artiltel 10 Wem);
c. alle regelingen van gelijlte soort konden worden verboden (de zogenaamde "generiek
anverbindendverltlaring" genoemd in artikel 19 Wem).
Voor zover schrijver dezes beltend zijn oncler de Wem branchebestemmingsbedingen nimmer
getroffen door een onverbindendverklaring. Me t betreltlting tot
'Lsranc%aebeschermHngsbediragen, heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken op 6 mei
199 ?i rnctdegedeeld dat er geen generieke onverbindendverklaring voor
bnianchebeschermingcovereenIcomsten zou volgen. Op 31 oktober 1989 had de Minister van
Eco~~amtsche Zaken de Commissie Ecc'lnomische Mededinging om advies gevraagd om een te
sntrodiac-luceren regeding met betrelilcicáng tot. bran~hebeschermin~sbedin~en en
branchebaséemnïrngsbedingen in winkelcentra.
De Comnnssre heeft op 5 september 1990 haar advies uitgebracht. De Commissie was van
oordeel dat branchebescherming slechts gedurende een beperkte periode toelaatbaar is, maar
meende dat een alerte casuisitische aanpak de voorkeur zou genieten, boven de introductie
van een sneer akemene maatregel. Dit voorstel werd door de Minister van Economische Zaken
gevolgd, zadat geen generieke onverbindendverklaring voor
bsanehebeschermin;-isovereenltomsten is uitgesprolten. In de plaats daarvan beeft de Ministp:r
van Economische Zaken tweernaal een branehebeschermingsovereenkomst onverbindend
verklaard.
Be eerste brancliebeschermingsovereenltomst waarover de Minister van Economische Zaken
zich uitsprak, betrof een afspraak tussen de eigenaren van de winkelruimten in het
winltelcentrurn Schanwijck te Rotterdam. Overeengekomen was dat gedurende een periode

BRANCHEBESCHERMIRiGSOVEREENICC~MSrEN
IN WINICEL CENTRA
van 50 jaar, in het winltelcentrum geen met de zittende bedrijven concurrerende
onderneming zou mogen worden gevestigd. Deze afspraak werd op 3 april 1959 door de
Minister onverbindend verklaard. De Minster achtte bescherming van het branchepatroon
slechts toelaatbaar gedurende een initiële periode van 6 jaar.
De tweede zaak betrof een branchebeschermingsovereenltomst welke was gesloten tussen de
eigenaar en de huurders van winltelcentrum De Passage in Breukelen. De overeenltomst werd
door de betrokken partijen reeds voor een periode van 16 jaren toegepast. De regeling werd
door de Minister onverbindend verklaard op 12 januari 1987, stellende dat door middel van
een dergelijke lange periode, de branchebeschermingsovereenltomst een grote inbreuk maakte
of de vrije markttoetreding.
I[n de bijna veertig jaar dat de Wem gegolden heeft, is daar op het gebied van
branchebescherming en winkelcentra weinig mee gedaan, getuige alleen al het zeer beperkte
aantal acties tegen branchebeschermingsovereenkomsten. De Wem bleek geen geschikt
instrument (Swaalt, pag. 2). De belangrijkste redenen om de Wem te vervangen door de MW
waren:
a. behoefte aan bescherming en bevordering van de mededinging;
b. misbruiltstelsel was te weinig effectief;
c. aanpassing van de Nederlandse wetgeving op het Europese BcarteXsecIrt.
Sinds de inwerkingtreding van de Wem, is de geografische markt van veel goederen en
diensten aanmerkelijk groter geworden. Markten die voorheenr een plaatselijk of regionaal
karakter hadden, strekken zich thans uit over Europa. Minster Wijers, de Minister van
Ecc-tnomische Zaken onder wiens veranmoordeiijltheid de MW is geïntroduceerd, vreesde dat
Nederlandse ondernemingen als gevolg van de bescherming die ze op de binnenlandse markt
daar concurrentxebedingen genoten, minder goed tegen de toenemende internationale
concurrentie zouden zijn opgewassen (Bron: Kamerstultken 11, 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 3
e.v.). Van e~ncurre~aatie venvachtte de wetgever ook een betere allocatie van de
prsduc~iemidh-$e'hen en bescherming van de andere marktzijde.
Ad b. Misbruikstelsel niet effectief
In het door de Wem gehanteerde misbruiksysteem, is concurrentiebeperking een vorm van
narmahbkend gedag. Het is in de praktijk moeizaam en arbeidsintensief gebleken om dit
afdoende aan te tonen. Daarbij komt dat - indien dergelijk gedrag eenmaal is aangetoond -
een genormen maatregel ter bestrijding slechts effect sorteerde voor de toekomst. In het door
de MW gevolgde verbodstelsel, zijn juist de uitzonderingen op het algemene verbod - dus het
toestaan van vormen van concurrentiebeperking - de afwijking van de norm. Doordat het
verbod van artikel 6 MW rechtstreeks geldt, zijn sancties c~., vorderingen tot schadevergoeding
mogelgk wegens verboden gedragingen die reeds zijn begaan.

BRANCHEBESCHERMINGSOVEREENICOMSEN
IN WINKELCENTRA
Artiltel 6 MW luidt:
a. Verboden zijn overeenkomsteiz tzisserz onderneiniizgen, besluiten van
otzdenzemingsvereizigirzgeiz en orzderliizg afgesteinde feitelijke gedragirzgeiz van
ondenzeiningen die ertoe strelcken of teli gevolge lzebben dat de mededii@iy op de
Nederlarzdse nzarlct ofeen deel daarvan wordt verhinderd, beperkt ofvervalst.
2. De kracizteizs Izet eerste lid verbodeiz overeenlcomsteii en beskliten zijn van rechtswege
nietig.
Overigens kent de oolt MW elementen van het misbruikstelsel, te denken is aan het verbod van
misbruik van een economische machtspositie dat nader aan de orde Itomt in Hoofdstuk VEI1
van dit onderzoek.
Ad c. Convergentie met EG-recht
Het Itartelrecht binnen de Europese Gemeenschap dient twee doeleinden. Ten eerste de
bevordering en instandhouding van de gemeenschappelijke markt en ten tweede de
bevordering van de concurrentie op die gemeenschappelijlte markt.
De Europeesrechtelijke mededingingsregels zijn met name gecodificeerd in de artikelen 81 en
$2 van het EG-verdrag. De Europese regels zijn rechtstreelts werkend. Dit beteltent dat zij
rechtstreelts Itunnen worden ingeroepen ten overstaan van de Nederlandse rechter. In de
is dat echter niet zo eenvoudig gebleken (Bron: Swaalt, pag. 4). De toepasselijkheid
van de Europese mededingingsregels is namelgk afhanlcelijlt van het vervuld zijn van het
vereiste dat de betroltken gedragingen de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt,
met andere woorden: Europees relevant is. Of dat het geval is, is door een nationale civiele
rechter niet eenvoudig vast te stellen.
De MW is in grote lijnen afgestemd op het Europese Verdrag, met dien verstande dat volgens
de MW de partijen in Nederland zich aan bepaalde regels moeten houden, ongeacht of hun
gedrag Europees relevant is. Indien de nationale regels worden overtreden, dan riskeert men
een sanctie van de nationale autoriteiten (in de eerste plaats de NMa). Aldus is in de plaats
van de bevordering van de Europese gemeenschappelijke markt; de bevordering van de
cotacu~rentie op de Nederlandse markt geltomen en daarmee ook de bevordering van de
Nederlandse concearrentieltracht. Voor het overige sluit de MW aan op het Europese recht.
!Lnm7
L,"e R01 vim de NMa en de ci~ele rechter 10~;hchtens de MW
De htnurder is doorgaans de partij die het meest gebaat is bij de handhaving van een
&ranclraebesckermingsovereenkomst. Er kan zich een aantal situaties voordoen waarbij
huurder civieXrechtelijk (d.w.z. ten overstaan van de civiele rechter) actie kan ondernemen.
Een voorbeeld kan dit verduidelijlten. Indien in een huurovereenkomst is bepaald: 'De hzrurdtr
iseefi het exclzlsieve recht on-n 117 het wzr~lcelser~ti~~~rz cnnsz~~rzerzteizelelctrorzzca te verfcopen" , dan kan
deze huurder op grond van zijn huurovereenkomst stappen ondernemen jegens de
verhuurder, indien laatstgenoenide toestaat dat een tweede verkoper van
csnsumentelel~tronica zich in het centrum vestigt, of indien een zittende huurder zijn
assortiment met consumentenelektronica uitbreidt. De benadeelde huurder Itan de
verhuurder dwingen op stappen te ondernemen ten einde naleving van de

anchebeschermingsovereenltomst te waarborgen. Daarnaast kan de benadeelde huurder
onder omstandigheden rechtstreeks de concurrerende huurder op grond van onrechtmatige
daad aanspreken, tot staking van de feitelijke handelingen die in strijd zijn met de
branchebeschermingsovereenl

HOOFDSTUK 111
Zoals uit de telzst van artikel 6 MW blijkt, bestaat een aantal criteria waaraan moet worden
voldaan voordat artikel 6 MW van toepassing is. Het moet gaan om:
(i)
(ii)
een overeenkomst;
tussen ondernemingen;
(iii) waardoor de mededinging wordt beperkt op de Nederlandse markt of een deel
daarvan.
Deze criteria zal ik hierna kort bespreken.
Er is sprake van een overeenkomst indien er een verbintenis wordt geschapen tussen een of
meer partijen. De vorm waarin de overeenlzomst wordt gegoten is niet van belang. Ook
algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomst, bijlagen bij een
overeenlzomst en circulaires (eenzijdige mededelingen) maken deel uit van de relatie tussen
partijen en worden aangemerkt als "overeenkomst".
Het begrip onderneming omvat elke eenheid die economische activiteiten verricht ongeacht
haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Overheden die economische
activiteiten verrichten (bijvoorbeeld de verhuur van bedrijfsruimten in winkelcentra) worden
aangemerkt als onderneming. Ook vrije beroepsbeoefenaren vallen onder dit begrip.
Voorts dient sprake te zijn van een overeenkomst die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de
mededioxging wordt beperkt. Artikel 6 Wm luidt immers (voor zover hier van belang):
j..) dte ertoe strekkern ojterr gevolge hebberz dat cle n-tededitzgr~g op dr Nederlatidse markt oj
een deel dan~vaïl wordt verlainderd, beper/it ofvervalst.
De str~lickin~ van de overeenkomst of het gevolg van de overeenkomst moet
medcdi%rgkngsbePerkend zijn. Is de strekking van de overeenltomst aangetoond (dat wil zeggen
dat de bedoelirrg- van partijen is om de mededinging te beperken), dan behoeft het gevolg op
de mededinging & nader te worden onderzocht. Een dergelijke overeenkomst vaft
automatisch onder het verbod.
Ligt tie streltltia2g van de svereenltonist en cfe bedoeling van partijen niet vast of kan deze niet
worden aangetoond, dan moet worden onderzocht of de overeenkomst feitelijk ten gevolg
heeft dat de mededinging op de Nederlands markt of een deel daarvan wordt verhinderd,

eperkt of vervalst. In dat geval dient een nadere economische analyse van de (relevante)
markt plaats te vinden.
In de eerste zaait die sinds de inwerkingtreding van de MW voor de civiele rechter kwam
(President Rechtbank Breda, 6 februari 1998, ICG ZA 98-44, Huiibre~ts Haarmode / Rino's
ICapsalon) ging het om VOF Rino's ICapsaIon, die een kapsalon exploiteerde in Breda in een
van de Stichting Pensioenfonds TIDV gehuurde ruimte in een winltelcentrum. De
huurovereenkomst bepaalde dat het gehuurde uitsluitend mocht worden gebruikt als
winltelruimte voor een hereriltapsalon. De verhuurder had tevens een huurovereenkomst gesloten
met Huijbregts die in hetzelfde winkelcentrum een dames- en herenkapsalon exploiteerde. De
overeenkomst met Huijbregts bepaalde dat de verhuurder, naast de herenkapsalon van ho's,
geen nieuwe Itapsalon zou toelaten in het winltelcentrum. Op een zeker moment presenteerde
Rino's zich (in strijd met de bestemming van de door haar gehuurde winltehimte) tevens als
dameskapper. Wet pensioenfonds vorderde (tezamen met Huijbregts) in de onderhavige
procedure ondermeer een aan Rino's op te leggen verbod om dames te kappen.
Rino's kapsalon stelde zich op het standpunt dat het litigieuze beding een
branchebeschermingsovereenl

supermarkt een soort Itoffiecounter was geïntroduceerd. Lindeboom vorderde in kort geding
dat Albert Heijn de exploitatie van de Itoffiecounter zou staken omdat zij daarmee in strijd
handelde met de branchebeschermende bepalingen van de huurovereenltomst. Albert Heijn
stelde zich op het standpunt dat deze bepalingen in strijd waren met artiltel 6 MW vanwege de
branchebeschermende werking De pesident was van oordeel dat de
branchebeschermingsovereenkomst, die Lindeboom aan haar vordering tot het (doen) staken
van de Itoffiecounter ten grondslag legde, verboden was op grond van artikel 6 MW en als
zodanig van rechtswege nietig..
In de laatste hier te bespreken zaak (President Rechtbank Den Haag, 28 december 1999, KG
99-1485, De Witte Fotoshop / Bedriif~~ensioenfonds voor de Bouwniiverheid) ging het om de
Witte Fotoshop, die concurrentie ondervond van de Albert Heijn en het ICmidvat. In de
-
huurovereenltomst was een branchebeschermingbeding opgenomen op grond waarvan het de
verhuurder niet was toegestaan om binnen het winkelcentmm Govenlvelle te Gouda andere
huurders toestemming te geven om foto- en filmproducten te verkopen. Daarnaast bevatte de
huurovereenkomst een be~temmin~sclausule op grond waarvan het gehuurde uitsluitend
bestemd was voos de verltoop van foto- en filmproducten. ZoweI het Icruidvat als Albert Heijn
hadden te kennen gegeven foto- en filmproducten te willen gaan verkopen. De Witte
Fotoshop vorderde daarop in kort geding naltoming van de branchebescherming en
bestemmingsclausules zoals vervat in de huurovereenltomst. De verhuurder voerde aan dat de
branchebescherming naar zijn aard mededingingsbeperltend was en derhalve in strijd was met
artiltel 6 MW en de be~temrnin~sclausule ook voor zover deze een mededingingsbeperltend
effect had. De president overwoog dat de NMa reeds nitgemaaltt had dat branchebescherming
naar haar aard reeds rnedediwgingsbeperkenJ is en derhalve in strijd met artikel 6 Mw. Ten
aanzien van de bestemmingsclausules overwoog de president dat tussen partijen niet in
geschil was dat bestemmingsclausules in het algemeen niet de streklting hebben de
mededinging te beperken, maar dat de verhuurder had aangevoerd dat deze bepalingen
echter we! een mede$iazp;ingsbeperkend effect had. Branchebestemmingsbedingen komen
nader aan de orde in Hoofdstuk VII.
Uit de tekst van artikel 6 MW volgt dat de mededingingsbeperlting geen betrekking hoeft te
hebben op de gehele Nederlandse markt maar slechts op een deel daarvalz. Het vereiste dat de
niede-danging op een relevnrzt deel van de IVederlandse markt wordt beperkt, wordt & door
artikel 6 Mede$ingingswt gesteld, Het gaat om de relevante marlct. Die relcvante markt kan
dus ook zeer klein zijn, bijvoorbeeld de balskers op Schiermonnikoog (dit voorbeeld is
ontleerad aan parlementaire behandeling van de MW).
Van belang is derhalve dat de mededinging op de relevarite rnarkt wordt beperkt. In beginsel
dient dan ook ten aanzien van elke inbreuk op artikel 6 Mw te worden vastgesteld wat de
relevante markt is. Ten aanzien van branchebeschermingsovereenkomsten in winkelcentra, is
naar mijn mening (gesteund door de hierna te bespreken jurispmdentie) de relevante
markt beperkt tot het winkelcentrum waarbinnen de
branchebescherrningsovereen~tomst effect resulteert. In somm-e gevallen strekt de relevante
n~asktt zich uit tot het winltelcentrum en de winkels die zich in de directe omtrek daarvan
bevinden, voor zover daar een concurrerend vermogen vanuit gaat. De
branchebeschermingsovereenkomst heeft zijn uitwerking binnen het winkelcentmm.
Niettemin heeft een branchebeschermingsovereenkomst ook effect op huurders die

als een gevolg van de branchebescherming niet worden toegelaten tot het winkelcentrum (en
de aanpalende omgeving).
Uit het voorgaande volgt dat in elke uitspraak van de rechter over branchebescherming, de
vraag wat de relevante markt is expliciet aan de orde zal dienen te komen. Slechts in een
aantal uitspaken is echter de relevant markt gemotiveerd besproken. In die uitspraken wordt
een onderscheid gemaakt tussen de geografische markt enerzijds en de product markt
anderzijds. Deze uitspraken zullen hierna worden besproken
President rechtbank Alkmaar, 10 december 1998, WiinlterlVendex Food Group,
Wijnlcer exploiteerde in een winkelruimte gelegen aan de Frederik Hendriklaan in Alkmaar
een winkel in tabakswaren, lectuur en wensltaarten. Op dezelfde Frederik Hendriklaan werd
een supermarltt geëxploiteerd die (voorheen) geen tabakswaren, lectuur en wenskaarten
verkocht. De Frederilt Hendrilclaan maakt deel uit van een zogenaamde winltelstrip in de wijk
Alkmaar-Overdie waar zich vier winkels bevonden. In de akte van splitsing was opgenomen
dat voor wijziging van de aard van het uitgeoefende bedrijf moest toestemming worden
verkregen van alle overige leden van de vereniging van eigenaren. Onder wijziging van de
aard van het bedrijf diende tevens wijziging van het assortiment te worden verstaan. Met
ingang van november 1998 was Vendex Food in de voormalige supermarkt met de exploitatie
aangevangen van een winkel onder de naam Maistro Food + Shop waar ter plaatse naast etenen
drinkwaren ook tabaltswaren, lectuur en wenskaarten verkocht werden. Vendex Food had
conform de splitsingsakte toestemming van de wijziging van het assortiment verzocht, welke
taestenming was geweigerd. In kort geding vorderde Wijnlzer een gebod op grond waarvan
Verrdex Food zich diende te houden aan de ~~litsingsalzte en de verkoop van tabaltswaren,
lectuur en wenskaarten diende te staken. Vendex Food voerde aan dat het
toestemmingsvereiste nietig zou zijn omdat deze in strijd was met artikel 6 Mw.
De overwoog dat - voor beantwoording van de vraag of artiltel 6 Mw op het
toestemmingsvereiste van toepassing was - het voor Vendex Food ten behoeve van Maistro in
Allcmaar-Overdie en Wijnker "relevante deel vnn de Nederiaticlse rnarlet" bepaald diende te
worden. Daartoe ovemoog de president dat zowel Maistro, als de winkel in tabakswaren en
lectuur van Wijnker als relevant deel van markt de wijk Allanaar-Overdie zouden hebben,
voor zover de bewoners hun dagelijkse boodschappen in de winkelstrip op de Frederik
f-lelidriklaean deden. Beide winIteIs zouden Imrriers voorzien in (min of meer) dagelijkse
boodschappen. Deze markt (de wijk Alkmaar-Overdie) zou aan de Frederik Hendriklaan een
aantal winkelpanden kennen. Ook in de directe omgeving van deze winkelstrip zouden zich
~inke%~anden bevinden waarin activiteiten werden uitgeoefend gericht op de bewoners voor
hun dagelijkse boodschappen.
De president overwoog terecht dat het noodzakelijk is om de relevante markt af te bakenen
teneinde vast te kunnen stellen of sprake is van een mededingingsbeperlcende overeenkomst
rn de zin van artiltel 6 Mw. Vervolgens bakende de president de rnarkt af. Daarhg begon de
bij het geografisch gedeelte van de marktafbakening en overwoog dat beide winkels
de wijk AIItmaar-Overdie als relevante markt zouden hebben. Naar mijn mening was het
duidelijlter geweest indien de president eerst de productmarkt had afgebakend. De president
lijkt wat de productmarkt betreft, te hebben aangeknoopt b$ het doen van dagelukse

oodschappen. Wijnlter verkoopt tabaltswaren, lectuur en wenskaarten en Maistro is in eerste
instantie een supermarkt, waar naast eten- en drinkwaren ook tabaltswaren, lectuur en
wenskaarten verkocht worden. De president overwoog dat beide winkels (min of meer) in
dagelijkse boodschappen voorzien. Uit oogpunt van de afnemer (de consument) is het nog
maar de vraag of tabakswaren. lectuur en wenskaarten zoals levensmiddelen als dagelijkse
w
boodschappen gezien kunnen worden. Tabaltswaren, lectuur en wenskaarten dienen in deze
zaak wel als uitgangspunt genomen te worden omdat de verkoop van deze producten immers
in het geding was en niet de verkoop van levensmiddelen. De president had zich wellicht tot
de verltoop van de eerste genoemde producten (branche) moeten beperken of moeten
aanknopen bij de meer omvattende dienst, te weten het leveren van detailhandelsdiensten aan
de consument. Oolz uit oogpunt van de aanbieder, de huurder, zal aangeknoopt kunnen
worden bij de specifieke dienst (verkoop van bepaalde producten) omdat het voor een
huurder niet zeer makkelijlt zal zijn om over te stappen op een ander assortiment, met name
niet indien daasvoor speciale vaardigheden zijn vereist.
Wat de geografische markt betreft, lijkt deze inderdaad niet beperkt te zijn tot de panden aan
de Frederilt Hendriklaan maar zullen de in de directe omgeving liggende winkelpanden daar
eveneens toebehoren. Het Ligt naar mijn mening voor de hand dat de consument deze panden
eveneens tot het directe "winkelgebied" rekent waarbinnen de consument het verschillende
detailhandelsaanbod gepresenteerd krijgt en waarbinnen de concurrentievoorwaarden gelijk
zijn. De consument zal bereid zijn een bepaalde afstand af te leggen om zich te voorzien in
zijn behoefte. Die afstand is niet beperkt tot de Frederilt Hendriklaan.
Van des Roest exploiteerde een slagerij in het winkelcentrum Phohi te Huizen. Kluft
Distrifood exploiteerde in hetzelfde winkelcentrum een Icomart supermarkt. In de
huuravereenlcomst van Kluft DDirifood was een branchebeschermende bepaling opgenomen,
op grond waarvan Kluft Distrifood geen vers vlees in haar supermarkt mocht verkopen. Icluft
Distrifood had in kort geding gesteld dat deze bepaling in strijd zou zijn met artikel 6 MW,
vanwege de branchebeschermende werking. De president van de rechtbank Amsterdam had
deze vordering toegewezen. In hoger beroep stelde De Vleesspecialist dat de president een
onjuiste uitleg had gegeven aan artikel 6 Mw. Op grond van jurisprudentie van het Hof van
justitie zou moeten worden aangenomen dat niet iedere geografische markt, hoe beperkt ook
onder de werkingssker van artikel 6 van de MW zou vallen. Er zou volgens De Vleesspecialist
sprake meseten znjn van ren concurrentiebeperking op de Nederlandse markt van enige
substantieie omvang. Het winkelcentmm Phohi zou maar een kleinschalige lokale markt
vormen.
in hoger beroep ovewoog het gerechtshof dat voor de toepasselgkheid van artiltel 6 MW niet
vereict is dat sprake is van een geografische marltt van enige substantiële omvang. Uit de
van de totstandkoming van de Mededingingswet kon immers worden afgeleid
dat bij de ~nvoering van deze wet (mede) beoogd werd om marktbeheersende afspraken op
regionale en lokale markten te voorkomen.
Het gerechtshof heeft mijns inziens terecht bepaald dat met de toepassing van de MW
eveneens beoogd wordt om afsprakex1 op regionale en lokale markten te voorkomen. Het hof

heeft hiermee duidelijk gemaakt dat mededingingsbeperltende overeenkomsten die effect
resulteren op een kleine markt - en in ieder geval voor branchebeschermingsovereenl

etreffende huurder te vrijwaren van concurrentie van andere huurders of potentiële huurders
binnen het winkelcentrum. De branchebescherming heeft alleen uitwerking binnen het
winltelcentrum. Uitgaande van de positie van een huurder, is dat de plaats waar de
(potentiële) huurder zich (binnen een bepaalde branche) graag wil vestigen. Indien het
wii,ke!centurn dnnr midde! van hr~~cl~h~chermingr;~vereenk~msten is "dichtgetimmerd", is
het zelfs niet eens mogelijlt om zich binnen het winkelcentrum in een reeds
vertegenwoordigde branche te vestigen. Echter, indien gekeken wordt vanuit het oogpunt van
de consument zal allereerst beoordeeld moeten worden of het gaat om de verkoop van
bepaalde producten (levensmiddelen, witgoed) binnen een bepaalde branche en vervolgens
welke geografische markt daarbij hoort. Indien de winkels die dezelfde producten aanbieden
zich in de zeer dichte nabijheid van het winltelcentrum bevinden, is het niet onaannemelijk
dat ook dat productaanbod tot de relevante geografische markt zal worden gerekend.
Niettemin, ligt het voor de hand om de relevante markt af te bakenen als de marltt voor het
leveren van detai%hande%sdiensten/verItoop van bepaalde producten in bepaald
winkelcentr urn.

In artikel 7 MW is de zogenaamde "bagatelvoorziening" opgenomen:
Artikel 6, eerste lid geldt niet voor overeetz1~ornstenl besluiten en onderling afgester-ride
gedragingen als bedoeld itt dat artikel indien:
a. bij de betreflende overeen1;ontst of onderling afgestemde feitelijke gedraging
niet nzeer dan acht 01zde172e17ziizge1z betroltken zijn (..I;
b. de gezamerzlijlce onzzet in het voorgaarzde lialenderjuar van de bij de
desbetreflende overeenkonzst betrokken ondernemittgeiz niet hoger is dan:
I. tien nziljoen gzilden, indien daarbij ziitslzriteizd ondentetizingen
betrolcken zzjn wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op liet leveren
van goederen;
2. twee nziljoen gulden in alle andere gevallen (..);
De geciteerde bepaling geeft een algemene vrijstelling van het kartelverbod voor die
overeenkomsten die uit oogpunt van mededinging van daaidelijk ondergec;chi;Izee betekenis zijn
vanwege de geringe marlttmcht van de betrolrlcen o~liderneminigen.
Indien bij een overeenltomst niet meer dan 8 ondernemingen zijn betrokken én de
$ezamenlUlrP omzet van de betroklten ondernemingen niet meer IQ miljoen (leveren van
goederen) of 2 miboen (leveren van dienstenj bedraagt, geldt het verbod van artikel 6 MW
niet. De overeenltomsten die onder de in artiltel 7 Mw gestelde grens blijven, worden door de
weQrrver geacht slechts een gerlinge beteltenis uit te kunnen oefenen op de mededinging.
'joe verhoudt zich de bagatelvoorzienirag tot branchebeschermingsovereenkomsten in
winkelcentra?
Het is van belarxg op te merken dat op grond van artikel 7 lid Z MW, afzonderlijke
~s~~ereenkonasthan die dezelfde strekking hebben, samen als één overeenkomst worden
beschauwd. In de meest voorkomende situatie, maken branchebeschermingsovereenkomsten
deel uit van huurovereenkomsten die door de eigenaarlbeheerder van een winkelcentmm
worden gesloten met de huurder(s) van het winkelcentrum. Naar mijn mening dienen alle
huusovereenkomste~a binnen één winkelcentrum, tezamen als één overeenkomst te worden
beschouwd. Dit brengt met zich dat het aantal van 8 ondernemingen snel zal worden behaald
en de bagatelvrijstelling buiten toepassing zal blijven bij winkelcentra.
Daarbij komt dat de omzet van de ~ndernemin~erï
die betrokken zijn 134 de exploitatie van
winkelcentra (verhuurder en huurders) vaak boven de onïzetdrempels uitgaat. Dit geldt te
meer daas bij het bepalen van de omzet van de betrokken ondernemingen, de omzet van de

gehele groep waartoe deze ondernemingen behoren (denk aan winkelketens) dient te worden
opgeteld. Dit volgt ook uit artikel 8, tweede lid, MW, dat (voor zover hier van belang) luidt:
"lndieiz een oi~derneinirz~ belioort tot eeii groep als bedoeld iiz artiltel 24b van boek 2 van het
BuF;[gl: \AVretbûek ;I,lûrd,O;l VV=; de $crpkc::i:lrr vr.:: de cl!?zrt dir ondCEle???il?w 6 rillp """
o
oinzettetz van de tot die groep behoreizde otzdernei~~ingeiz opgeteld"
De Memorie van Toelichting voegt daar nog aan toe dat de vrijstelling van artikel 7 MW
betrekking heeft op mededingingsafspraken die uit een oogpunt van mededinging duidelijk
van ondergeschikte betekenis zijn vanwege de geringe marktmacht van de aangesloten
ondernemingen. In dat opzicht is het dan ook niet meer dan logisch dat de gehele omzet van
de groep waartoe de betrokken ondernemingen behoren mee moet worden gerekend. De
omzet heeft betrekking op alle goederen die de groep poduceert of levert en alle diensten die
zij verricht, ongeacht of de omzet in of buiten Nederland wordt gerealiseerd.
Gezien het voorgaande zal de bagatelvrijstelling van artiltel 7 MW ook om deze laatste reden
niet vaak van toepassing zijn indien het gaat om branchebeschermingsovereenkomsten in
winkelcentra. Immers, in het merendeel van de gevallen zal de bagatelvrijstelling bij
branchebeschermingsovereenltomsten niet opgaan omdat de verhuurder of beheerder van een
winkelcentrum vaak vastgoedondernemingen of pensioenfondsen zijn waarvan de omzet (en
die van de groep waartoe ze behoren) in de regel boven de 10 miljoen gulden (uitsluitend
leveren van goederen) dan wel Z miljoen gulden (alle andere gevallen, waaronder de levering
van diensten) uitstijgt. De huurders op hun beurt, maken vaak deel uit van een
(inter)nationale winkelketen. Ook voor deze ketens (en de groep waartoe zij behoren) geldt
dat de totale jaaromzet in de regel boven de 10 miljoen gulden zal uitstijgen.
De vraag of het verbad van artikel 6 MW buiten toepassing dient te blijven op grond van
artikel 7 MW, is onder meer Eiara de orde gekomen in de hiervoor reeds genoemde uitspraken
De uitspraak welke op dit punt het meest werd gemotiveerd is van Gerechtshof Amsterdam,
De feiten z~jn kïiem~.or in Hoofdstuk 118 reeds besproken. De Vleesspecialist had in de
procedure een beroep gedaan op artikel 7 Mw. In kort geding had de president onvoldoende
aannemelijk gevonden dat de bepaling onder de bagatelvrijstelling van artikel 7 MW viel. De
VBeesspeeialist voerde iri appel aan dat de overeenkomst onder artikel 7 MW te brengen is,
daar maar vier ondernemingen betrokken zouden zijn bij de overeenkomst. Voorts werd
aangevoerd dat president in kot geding bij de berekening van de gezamenlijke omzet ten
~anrechte de concernomzet van Distrifood meegerekend hebben terwijl de president
iaitsliuiteiend de omzet van het filiaal van Distrifood (de Komar-supermarkt) in de beoordeli-IQ
had moeten betrekken.
Het hof verwierp deze stelling. Daarbij werd overwogen dat de bagatelvoorziening van artikel
7 MW beoogt mededingingsafspralten vrij te stellen die vanuit een oogpunt van het
Nederlandse rnededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. Het artikel
voorziet daarom in vrijstelling van overeenkomsten die liggen beneden de in dit artikel

BKANCHEBESCHERMINGSOVEKEENICOMSTEN
IN WINKELCENTRA
bepaalde grenzen met betrelclcing tot zowel het aantal als de gezamenlijke omzet van de
daarbij betrokken ondernemingen. Voorts overwoog het hof dat uit het bepaalde in artikel 8,
tweede lid, MW volgt dat indien een onderneming behoort tot een groep, voor de berekening
van de omzet van die onderneming de omzetten van alle tot die groep behorende
ondernemingen moeten worden opgeteld. - - Distrifood exploiteerde in Nederland meerdere
supermarkten en de groepsomzet daarvan bedroeg 190 miljoen gulden. Het hof oordeelde
dan ook dat de gezamenlijk omzet van de ondernemingen die bij de omstreden
branchebepalingen betrokken waren meer dan 10 miljoen gulden bedroeg. De overeenkomst
is dan ook niet onder de bagatelvrijstelling te brengen.

Op gond van artiltel 15 van de MW ltan, onder de in dat artiltel genoemde voorwaarden,
vrijstelling worden verleend van het in artikel 6 MW genoemde verbod. Artikel 15 lid 1 MW
bepaalt (voor zover hier van belang):
Bij a!gemene nzaatregel var1 bestuur kan worden bepaald, zo nodig onder voorschrzfieiz en
leperkirzgen, dat artilcel 6 eerste lid niet geldt voor itz die maatregel onzschreverz categorieën
vcan overeenkonzsteiz, besIz~itelï en gedragriïgen als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot
verbeten/- van de productie of varz de distiblltie of tot be~ordeR7~ van de tednische of
econorrïisclze vooruitgang, i~zits een billij/< aandeel iiz de daanrit voortvloeiende voordelerz de
gebnlikers ten goede Icol~zt, erz zorzder rzocltta~ïs aan de betrokken oizdenzemi9ïge1z
n. brperrkit~~eiz op te leggen die voor Izet bereiken van de doelstelli~zgen niet oizi.rzisbaar zijn, of
b. de nzogelzjkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betroleken goederen en diensten de
rrzededingi~zg zrit te sclzakele~z.
Enigszins verscholen behelst artikel 15 MW een viertal cumulatieve criteria waaraan voldaan
moet zijn, alvorens vrijstelling verleend ltan worden. Deze criteria zijn ontleend aan artikel 85
lid 3 van het Europese Verdrag: (i) Er moet sprake zijn van een verbetering van de productie
of distributie of bevordering van de economische of technische vooruitgang. (ii) Een redelijk
aandeel van de als gevolg van de verkregen vrijstelling verkregen voordelen moeten ten goede
van de gebruikers (i.e. de consumenten). (iii) De vrijstelling moet onmisbaarheid voor de
betrokken ondernemingen, willen zij de doelstellingen bereiken. (iv) Er mag geen sprake zijn
van volledige uitschakeling van de mededinging voor een wezenlijk deel van de betroltken
gaederen.
-rcgel$k mee de MW is .op 1 januari I998 bij Algemene Maatregel van Bestuur een algemene
trraijscelli~~g voor branchebesëhermingsovereenIcomsten vastgesteld in het Besluit Vrijstelling
Ba-anchebescherm~~~~gs~sveree~~k~s (hierna ook het "'Besluit"). De tekst van het Besluit is als
bij dit onderzoek gevoegd. Her Besluit is een uitwerking door de wetgever van de in
artikel I lp Mw genoemde vrbstellingscriteria. Het Besluit bepaalt (voor zover hier van belang)
in artikel 2:
"Ark%cel eerste Ird VCLPI de MW geldt rrzet voor een branc~zebeschen~~ra~gsover~etz~co~~zst
eged~irende zes Jaar na de datnnz waarop de huur is nangevangerz van de eerste zìch rn het
desbetreflerzde wilzkelcelttnlrn vestigetzde onderner71er7'.
Friet Besluit strekt er aldus toe om branchebeschermingsovereenkom~ten~
overeengekomen bij
vestiging van ondernemingen in een nieuw winkelcentrum, voor een periode van 6 jaar
vrijstelling te verlenen.

1
BRANCHkBESCHERMINGSOVEREENI(OMS TEN
IN WINIELCENTRA
Indien een branchebeschermingsovereenltomst onder de toepassing van het Besluit valt, is de
overeenltomst vrijgesteld van het Itartelverbod. Dit betreft een "automatische" vrijstelling. Het
is dus niet noodzakelijk om een verzoelt bij de NMa in te dienen. Valt de overeenkomst niet
onder de vrijstelling, dan is artikel 6 MW van toepassing. Bij de beoordeling of een
branchebeschermingsovereenkomst onder het Besluit valt, komt een aantal vraagpunten aan
de orde:
i. is er spralte van een branchebeschermingsovereenltomst?
. .
li. wat is het moment van aanvang van de huur?
...
111. is er spralte van een winltelcentrum?
iv. betreft het een nieuw winkelcentrum?
De Nota van Toelichting op het Besluit geeft aanknopingspunten:
Voor de omschrijving van een branchebeschermingsovereenltomst Itan op deze worden
verwezen naar artiltel 1. van het Besluit:
"een overeetzko~nst ttlsseil eeiz onderne~lzin~ die eigelzaat- is ofbeheerder van een wi~zlcelceizt~~~~~~
er1 een in dat wi~zkelcei~tn~i~z gevestigde of zich vestigelzde oiidertzetni~zg, die strekt tot lzet
beperken van de toelating tot dat wil~jtelceiztnrm van o~zdenieinitzge~i die reclitstreeks gelijke of
gelijlcsoortige goederen of dieiisteli plegen aan te bieden aan eiizdgebrziilters als reeds in het
wirzkelceiztrzl17z gevestigde ofziclz vestigelzde oiidertzenzii~getz".
Het l^relangrijkste criterium is dat een branchebeschermingsovereenkomst strekt tot het
beperken van de toelating van (potentiële) huurders in een winkelcentrum. Voorn dient de
overeenkomst te zijn gesloten tussen een eigenaar of beheerder van het winkelcentrum en een
huurder.
Ad Ei. "Aanvanp - van de huur"
Het moment van aanvang van huur - en dus het moment waarop de termijn van zes jaar
begint te Iopen - is het moment dat de huur van de eerste zich in het winkelcentrum
vestigende huurder is aaargevangen. Zelfs in de situatie dat andere huurders zich pas nadien in
het winkelcentrum hebben gevestigd, is het moment van huur van de "eerste huurder" toch
inct adnvangsp~~nt van de termdn van zes jaar.
Dez~ periode van ti jaar is onder meer aan de orde gekomen in reeds eerden besproken de
uitspraak van
Groenwoudt's Supermarkt (de feiten zijn reeds aan de orde gesteld in Hoofdstuk 111).
De rechtbank ovemoog dat de overeenkomst tussen Eisman en Groenwoudt strekkende tilt
het weren van een tweede supermarkt in het winkelcentrum, de mededinging zou verhinderen
zoals bedoeld in artiltel 6 Mw. Voorts overwoog de rechtbank dat het Besluit vrijstelling
branchebes~hermi~overeenkomsten niet van toepassing zou zijn nu daarin alleen
vrijstelling werd verleend "edtireizde zes laizr rza de datum waarop de tzzlz~r is aangevangen van de
eerste zich in het desbetrrfeizde wiiiliekei~&liii vpshgrnde ondenreaiing7', en derhalve alleen voor
nieuwe winltelcentra van betekenis zou zijn. De rechtbank oordeelde dan ook dat Groenwoudt

niet meer van Lisman kon verlangen om in het winkelcentrum geen tweede bedrijfsruimte te
verhuren met bestemming supermarkt.
Ad iii. "Winkelcentrum"
Een winkelcentrum is een afgebakend geheel van winkels en dienstverlenende
ondernemingen. In de organisatie en presentatie dienen de in het complex gelegen
ondernemingen één geheel te vormen. Ook aanpalende straten, voor zover er sprake is van
een zeer nauw verband, dan wel integratie in het winkelcentrum, vormen onderdeel van een
winkelcentrum. Artikel 1 onder a van het Besluit definieert een "Winltelcentrum" als volgt:
"Een naar opzet en bouw etz in organisatie presentatie afgebaakende groep van voor hetpzlbliek
toegar.ekelijke vestigingen van ondernetningen die rechtstreeks goedereft of diensten aan
eindgebniikers pIegeiz te leveretzP9
Ad iv. "Nieuw winkelcentrum"
Het moet gaan om een geheel nieuw winl

lcornen van bedrijvigheid in een winkelcentrum. Daarnaast zou het toestaan van een langer
periode dan 6 jaar een te grote inbreuk op de mededinging veroorzaken.
Ik kan mij voorstellen - zonder dat daar in de Nota van Toelichting een duidelijk
aanknopingspunt
A - L voor te vinden is - dat de periode van 6 jaar tevens gebaseerd Itan zijn op de
in Nederland gegroeide dat huurovereenkomsten in winkelcentra worden aangegaan
voor achtereenvolgende periodes van 5 jaar. Branchebeschermingsovereenkomsten die zien op
een langere termijn dan 6 jaar, zouden er toe kunnen leiden dat de vestiging van
ondernemingen juist wordt belemmerd. Bovendien zou branchebescherming er dan toe
Itunnen leiden dat het winkelaanbod geen gelijke tred houdt met de veranderende voorkeuren
van de consument, aangezien de toetredingbesprekingen aanpassingen in de weg zouden
staan.
"Voordelen ten goede van de consumentqy
Consumenten zijn gebaat bij goede voorzieningen op korte afstand van de woonplaats. Een
gevarieerd winkelaanbod waardoor consumenten een (groot) gedeelte van de (dagelijks)
beh~eften kunnen aanschaffen, maakt daar deel van uit. De voorkeuren van de consument
zijn - ondanks marktonderzoek - bij de vestiging van een nieuw winkelcentrum vaal< nog niet
geheel bekend. Branchebeschermingsovereenkomster~ kunnen ertoe bijdragen dat
ondernemers bepaalde risico's kunnen nemen zodat er op nieuwe locaties nieuwe
winltelcentra met een gevarieerd winkelaanbod totstandkomen. Daarmee komt een billijk
aandeel van de voordelen van de branchebescherming ten goede van de consument.
""Onmisbaarheid voar de betroklten onderneming"
Zoals reeds aangegeven kan branchebescherming in de startperiode van een nieuw
winkeIcentrum, een bijdrage leveren aan de vermindering van de investeringcrisico's voor
exploitanten van en ondernemingen in winltelcentra. Met het oog daarop, kunnen naar mijn
rncning branchebeschermingsovereenkomsten gedurende de eerste jaren van een
winBcelcentrum, als onmisbaar worden beschouwd.
"Geen uitschaltelinn van de mededinging voor een wezenliik deel van bepaalde
A artikelen"
De l-lj eeri nleuripr winkeiceritrirm betroliken goederen- en dienstenmarkten zijn doorgaans de
lokale en regionale detailhandels en dienstenmarkt. Over het algemeen zal een nieuw
winbselce~~trum op de betrokken marltten niet de enige bron van voorzieningen zijn voor de in
de omgeving woonachtige consumenten. Er zal in de meeste gevallen sprake zijn van
cérnrrcurrerersd (winkel)aanbod op beperkte afstand. Deze concurrente zal er in beginsel toe
moeten leiden dat prgsconcurrentie ten gevolge van branchebescherming, niet wordt geheel
wordt rsi~eschakeld. Daarbij komt dat winkeliers in een nieuw centmm, zich niet in de
opsta'tbse uit de markt zullen willen prijzen doar hoge tarieven te hanteren.
Uit de Nota van Toelichting blijkt dat de kans dat vrijgestelde
bretncke&>eschermingsovereenkomsten op de in bet geding zijnde relevante markt de
concurrer-ttie (tijdelijk) zullen uitschakelen, uiterst gering wordt geacht. Dit geldt te meer nu
de vrijstelling slechts kan gelden voar nieuwe winkelcentra, voor een beperkte periode van 6
jaar. Bovendien za1 niet meer worden vrijgesteld, dan "uit een oogpunt van stringent
mededingingsbeleid noodzaltelijk en wenseliJk wordt geacht" (Nota van Toelichting, geciteerd
in Biesheuvel pag. 763).

Bij voortdurende branchebescherming Iijltt het risico dat de mededinging voor bepaalde
artikelen wordt uitgeschalteld, naar mijn mening groter. Bovendien ltan dit het vermogen om
aan te passen aan veranderende voorkeuren, sterk verkleinen.

Artikel 17 MW geeft de mogelijkheid van individuele ontheffing:
De Directezrr-generaal lcan op aanvraag eeii ontlzefing verlenen van het verbod van artikel 6,
eerste lid, van overeen1iotnsten9 besluiten en gedragzngen als bedoeld i11 dat artikel, die
bijdragen tot verbetering van de prodzictie of van de distribzrtie of tot bevordering van de
technische of econoinisclze voonritgarzg, 11zits een billijk aandeel in de daaruit voorhrloeietzde
vaorc/elen LIP gebnlike~s ten goede komt, en zonder nociztans aan de betrokkeri ~rzdenzemiiz~en
n. heperkirgerz op te leggen die voor het bereikeiz van de doelstelli~zgerz niet onmisbaar zijn, of
b. de nzogelijkiheid te geven, voor eeii wezenlijl; deel van de betrokken goedereli eii dieizsterz de
mecledittg-mg zlit te schakelen.
De bedoeling van de wetgever is geweest om de NMa te vrijwaren voor te veel
ontheffingsaanvragen op grond van artikel 17 Mw. Dit is dan ook een van de redenen geweest
voor het invoeren van het Besluit vrijstelling Branchebeschermingsovereenkomsten. Indien
een branchebeschermingsovereenltamct niet onder het Besluit valt, kan bij de NMa een
verzoek worden ingediend teneinde een individuele ontheffing te krijgen. In dat geval kan de
NMa derhalve een "maatwerk oordee17"even, aldus de Nota van Toelichting.
De in artikcel 1'7 MW genoemde voorwaarden en criteria, stemmen overeen met de in artikel 15
MW genoemcle criteria. Deze zijn hiervoor in Hoofdstuk V besproken. Ook hier gelden deze
voorwaarden cum~xlatief:
De beslissing van de NMa op de aanvraag tot ontheffing, volgt binnen 4 maanden, welke
periode nog eens met 4 maanden kan worden verlengd. Aan een ontheffing kunnen door de
NMa voorschriften en beperltingen worden verbonden. Tevens wordt een ontheffing slechts
verleend voor een bepaalde tijd. Indien niet wordt voIdaan aan de 4 voorwaarden, wordt het
verzoek tot onthef6ng. afgewezen.
Voor zoerer mij op grond van publicat~es beltend, heeft de NMa In de oilderzoeksperiode van I
januari 1998 (inwerkingtreding van de MW) tot 1 januari 2000, een vijftal beschikkingen
genomen op grond van artikel 17 MW ter zake van branchebeschermingsovereenkomsten.
Naar mijn mening volgen deze beschikltingen dezelfde lijn en sluiten zij aan bij het Besluit.
Hieronder worden de belansrijkste punten behandeld.
In de zaak met nummer 416 van 30 november 1998 (
voor de Grafische Bedrilven) was in de huurovereenkomst opgenomen dat de bestemming van
het gehuurde "danres- en hererzconfectie" wcis. Voorts waren partijen overeengekomen dat
verhuurder niet aan andere ondernemingen zou verhuren die hetzelfde branchepakket voeren
als huurder of een assortiment dat voor 20% bet pakket van huurder overlapte. De
overeenkomst viel niet onder het Besluit omdat de "eerste huur" meer dan zes Jaar geleden

was aangevangen. Het onthefingsverzoelt werd door de NMa afgewezen omdat niet Iton
worden aangetoond dat de overeenltomst zou leiden tot een verbetering van de productie of
distributie of bevordering van de economische of technische vooruitgang.
!i, de zusk p.,et i,ummer 466 ./ui, 1 3nAl 1 Au"U QQQ f173ct \ v -O' Nocl
A.b- Cvnon
-Lvb,2 ,
I Rri!-Ii,-AAIV&) h2d UP
verhuurder zich in een bijlage bij de huurovereenkomst verbonden om gedurende de looptijd
van de huurovereenkomst geen huurder te accepteren die een optieltzaak zou gaan
uitoefenen. De overeenltomst was van kracht sinds 1985 en viel dus niet onder het Besluit. De
NMa oordeelde dat er geen verbetering van de productie of distributie of bevordering van de
economische of technische vooruitgang aangetoond was en wees het verzoelz tot ontheffing af.
In de drie zalten met het gezamenlijlíe 704 van 1 april 1999 (
ING Vastgoed / Caves Deli Place Scheveningen en ING Vastgoed / ShiritIMasada) waren in de
huurovereenltomsten bestemmingclausules voor de verschillende branches opgenomen,
Tevens was oveseengeltomei~ dat verhuurder geen bedrijfsruimten met dezelfde
bestemmingen zou verhuren. Het betrof het winlcelcentrum ""Place Promenade') in
Scheveningen en enkele aanpalende straten. De NMa oordeelde dat de Palace Promenade een
winkelcentrum was omdat het naar opzet en bouw en in organisatie en presentatie een
afgebakende groep vormde. De aanpalende starten vormden volgens de NMa eveneens
onderdeel van de Palace Promenade omdat de bedrijfsruimten gelegen op de aanpalende
straten zeer nauw verband hielden met (dan wel waren geïntegreerd in) het winltelcentrum.
Voor het moment van eerste huur werd geltelten naar de eerste zich in de Palace Promenade
vestigende onderneming, en dus niet naar de aanpalende straten. Die huurovereenkomst was
van kracht sinds 1981 en dus was het Besluit niet van toepassing. Het ontheffingsverzoek werd
door de NMa vervolgens afgewezen omdat aan de vier voorwaarden van artiltel 17 MW niet
werd voldaan.
Resumerend
Indien een branche&escfier~gsovereenitomst niet onder het Besluit valt en dus geen
voordeel van de vrijsteilling geniet, lijkt het gezien de hiervoor genoemde beschikkingen van
de NMa aannemelijk dat ook een individueel ontheffingsverzoelz wordt afgewezen. Be NMa is
van oordeze1 dat een branchebeschermingsovereenkomst ten behmve van een "doorsnee"
wigskelccrrtsium die langer dan zes jaar van kracht is, niet voldoet aan de voorwaarden voor
ontheffing. Derhalve is c-era branchebeschermingsovereenkornst ná verloop van zes jaar in de
regel van rechtswege nietig.

RRNNCHEBESCHERMINGSOVEREENKOMSTEN
IN WINICELCENTRA
Branchebeschermingsovereenkomsten worden vaak naast bestemmingsbedingen gebruikt,
maar ltunnen daarvan worden onderscheiden zoals hiervoor in Hoofdstuk I reeds besproken.
Een branchebeschermingsovereenkomst heeft in beginsel de bedoeling om de mededinging te
beperken. De consequentie hiervan is dat het eventueel mededingingsbeperkende effect op de
Nederlandse markt (of een deel daarvan) niet langer hoeft te worden onderzocht. De
mededingingsbeperking is al aangetoond.
Een bestemmingsbeding werd door de Commissie voor Economische Mededinging in het
Rapport aan de Minister van Economische Zaken van 5 september 1990 als volgt gedefinieerd:
"De assortir~zeiztsbepale~zde c.q. beperket~de clausz~les in hnz~roveree~zkomsten rnet betrekicing
tot de bestenztlzi~zg den het gebniik van wi7zkelpa~zdetz in witzlcelcentra, waarbij de verliirz~rder,
inet het oog op een evelzwiclztig brn~zchepatroo~z, nzet al zijn lzz~zirder bilateraal afpreekt welk
assortinzelzt c.q. welke artilcelen iedere ilzdividtreIe Izzitirder in het gelzuurde t~itsluitetzd nzag
vericopen".
Bestemmingbedingen hebben in beginsel & de bedoeling 01x1 de mededinging te beperken.
Dit betekent dat zij geen concurrentiebeperking ten doel hebben. Met doel van
bestemminlgsbedingen is eerder gelegen in het veiligstellen van de (beleggings-)waarde van
het winkelcentrum. Restemmingsbedingen kunnen echter wel een mededingingsbeperkend
effect hebben. Bij de beoordeling van de vraag of bestemmingsbedingen ziJn toegestaan op
grond van de MW, geldt dan ook dat een nader onderzoek naar het mededinging~be~erkend
effect zal moeten plaatsvinden.
Een bestemmingsclausule heeft een mededingingsbeperkend karakter indien:
L. er sprake is van een waaiereffect van bestemmingsclausule~ (zoals beschreven in de
Brief van de Minister van EZ aan de Raad voor Onroerende Zaken d.d. 23 december
1937, bij dit o~rderzoek);
11. door middei van een bestemmingsclausule het effect van branchebescherming wordt
beoogd;
ira. de vrijheid van de individuele huurder wordt belemmerd.
Waaier van bestemmin~sclausuIes
Branchebescherming kan warden bewerkstelligd door een "waaier" van op elkaar afgestemd;
strikte bestemmingsbedingen binnen een winkelcentrum. Door een dergelijke toepassing van
bestemmingsclausarles worden voor de verschillende huurders feitelijk exclusiviteitrechten
gecreëerd. Dit is met name het geval indien de bestemmingen/assortimenten van de winkels
in het winkelcentrum strikt op elkaar zijn afgestemd. In dat geval heeft de waaier van
bestemmingsbedingen het effect van een branchebeschermingsovereenkomst.

BMNCFIEBESCHERMINGSOVEREENKOMSTEN
IN WINKELCENTRA
Effect van branchebescherminv - is beoogd
Voor zover een huurder, verhuurder of derde met een beroep op een bestemmingsbeding het
effect van branchebescherming beoogt te bereiken, is eveneens sprake van een
mededinging~be~erkend effect. Dit is het seval indien door middel van handhaving van de
besternmingsclausules een huurder gevrijwaard wordt van concurrentie in het winkelcentrum.
Het branchebe~ternmin~sbedin~ fungeert dan niet langer als een bestemmingsbeding, maar
als een branchebe~chermingsbedin~ waaraan tevens een extern effect wordt gegeven.
Indien door een bestemmingsbeding een individuele huurder beperkt wordt in zijn vrijheid
om die goederen aan te bieden die hij aan wenst te bieden, kan een bestemmingsclausule
eveneens een mededingingsbeperkend effect hebben. Dat is bijvoorbeeld het geval indren
sprake is van een zeer strikte assortimentsomschriJvSng, waarby bUvoorbeeld in percentages
wordt aangegeven welk assortiment de verhuurder mag verkopen.
In de bovengenoemde gevallen is sprake van een mededingingsbeperltend effect. Indien dat
mededingingsbeperkend effect Itan worden vastgesteld, is sprake van een verboden
bestemmingsclausule die van rechtswege nietig. Ten aanzien van deze vaststelling geldt dat
het moet gaan om een feitelijk effect, hetgeen beteltent dat het feitelijk effect ook
daadwerkeIijk zal moeten worden geconstateerd in het betreffende geval.
Het onderscheid tussen Ipranchebeschermingsoveseenkomsten en bestemmingsbedingen (in
casu een assortimentsclausule) kwam aan de orde in de uitspraak van de President rechtbank
, Meubelgroothandel Buco/Woonboulevard III.
Buco huurde sinds 1994 een bedrijfsruimte van Woonboulevard, gelegen aan de
woof?ibouievard in Heerlen. Uit de huurovereenkomst volgde dat het gehuurde de
bestemming ""detiIKsr~zdelsmnlc in het hetere klassiek meubel" had. Buco was voornemens om haar
bedrijfsactivitelten en de rechten uit hurirovereenltomst over te dragen aan Beter Bed. Na
overleg met de orialernernersvereniging, had verhuurder Woonboulevard echter besloten niet
Ira te stemmen met de overdracht van de herurovereenltomst, maar in de plaats daarvan een
overeenkomst aan te gaan met een andere gegadigde. Vervolgens besloot de aandeelhouder in
het kapitaal van Buco, om de aandelen over te dragen aan Beter Bed, waardoor feitelijk dor
Budo ere Beter Bed een vergelijkbaar resultaat werd bereikt. Woonboulevard had Buco
gedagvaard voor de kantonrechter omdat Buco In strijd met de huurovereenkomst
(ongemgfed op instigatie van haar nieuwe moeder Beter Bed) aan het pand de bestemming
van "winkel Iri slnaplia~~lernzeztbeIe~z~' bad gegeven, en vorderde beëindiging van de
huuroveseenkomst. De kantonrechter wees deze vordering toe. Op het moment dat
Woonboulevard wilde overgaan tot executie van het vonnis en ontruiming van het gehuurde
vorderde Buco in kort geding dat Woorrboulevard de executie van het vonnis moest
stalten, stellende dat de kantonrechter ten onrechte niet had geoordeeld dat de bepaling in de
huurovereenkomst op grond waarvan Buco zich diende te beperken tot "het betere lclassieke
trzezlbe!': in strijd was met artiltel 6 MW (en cterhalve riietig).

Uitspraak
Naar het oordeel van de president kon niet gezegd worden dat het opnemen van een
bestemmin~sclausule tot had dat de mededinging op de Nederlandse markt zou
worden beperkt in de zin van artikel 6 Mw. Naar de mening van de president, zou blijkens de
Memorie van Toelichting artikel 6 MW alleen van toepassing zijn indien de mededinging
merkbaar zou worden beperkt. Dat zou (onder andere) inhouden dat een overeenkomst die
slechts een onbetekenend effect op de mededinging zou hebben, niet getroffen wordt door
het verbod van artikel 6 lid 2 Mw. Wet feit dat het Buco op grond van de bestemmingsclausule
niet vrijstond om andere producten dan het "betere klassieke meubel9' in haar winkel aan te
bieden, waardoor zij verhinderd werd op willekeurige andere gebieden de concurrentie met
andere ondernemers aam te gaan, moest in dat licht bezien geacht worden geen merkbare
beperking van de concurrent ie op te leveren.
Commentaar
Ten aanzien van die overeenkomsten die een mededinging~be~erkend effect hebben op de
Nederlandse markt of een deel daarvan, kan - naast de bagatelvoorziening van artikel 7 MW
(zie hiervoor Hoofdstuk TV) - vastgesteld worden of sprake is van een merkbare beperking van
de mededinging. De Memorie van toelichting laat die ruimte met zoveel woorden toe en de
rechter toetst dan ook in veel situaties of de beperking van de mededinging merkbaar is. Het
gaat dan inderdaad om de vraag of sprake is van een onbetekenend effect op de mededinging
Zoals gezegd, bestemmingsclausules kunnen een mededingingsbeperkend effect hebben. In
die situaties doet zich de vraag voor of een bestemmingsclausule al dan niet een merkbare
beperking oplevert. Indien met een beroep op een bestemmingsclausule een
branchebeschermend effect wordt gecreëerd of beoogd, zou daar in feite hetzelfde gewicht
aan moeten worden toegekend als aan branchebeschermingsovereenkomsten, hetgeen
betekent dat een dergelUke beperking altijd merkbaar zou zijn.
Ten aanzien van bestemrriingsclaeisules die leiden tot een beperking van de mededinging ten
aanzien van de betreffende huurder, zal onder meer beoordeeld moeten worden in hoeverre
het de bctreEeatde huurder nog vrijstaat om andere producten - naast het voorgeschreven
assofliment of de bestemming -- aan te bieden. Ook de vraag of alle huurovereenkomsten in
een ~wieake%~en~rum be~ten~min~sclades bevatten, is relevant, evenals beoordeeld zal moeten
worden of de huurder bijvoorbeeld de mogelijkheid heeft om zich in een andere branche in
het.zelfde winkelcentrum sf de dichte nabijheid daarvan te vestigen. Bij deze vragen speelt
vanzelfsprekend de afbaltening van de relevante markt een rol.

Als laatste artiltel van de MW komt hier artikel 24 aan de orde. Artikel 24 MW handelt over
misbruilt van een economische machtspositie en is sterk geïnspireerd op artiltel 82 van het EG-
verdrag Artikel 24 MW luidt:
l. Het is o~zderrzenzin~en verboden om nzisbtuik te nzakelz van een econotnisclze nzachtspositie.
2. Het tot stand brengen van een concentratie als onzschrevetz i11 artilcel 27 wordt niet aangenzerlit als
het n~isbnrilc maken van een econonzische nzachtspositie.
Artiltel 1 onder 1 MW omschrijft het begrip economische machtspositie ais:
"De positie van een of meer onderneiningen die Izen iiz staat stelt de i~zstaizdhoudin~ van emz
daadwerlcelijlte tnededitzgztzg op de Nederlandse nzarlct ofeen deel daarvan te verhinderen door hen de
,nogelijkheid te geven nch in belangnjce aiote ori~iaizl~e-jk van hirii coticiirreriten, hiiii leveranciers,
h2111 afrzemers ofde eitzdgebrziikers te gedragen"
Bij de beoordeling of er sprake is van een economische machtspositie, speelt de afbakening
van de relevante markt een essentiële rol. De vraag welke de betroltlten relevante markt is, is
dan ook een zeer belangrijke voorvraag. De vraag of (één der) partijen bij een
branchebeschermingsovereenl

De president overwoog voorts dat Albert Heijn geen misbruik daarvan maakte als bedoeld in
artiltel 24 MW door de relatief onschuldige wijze waarop zij haar klanten verleidde om de
supermarkt nog niet te verlaten. Meer en meer detaillisten zouden hun klanten verleiden met
een gratis kopje koffie. Ten aanzien van de stelling van Lindeboom dat het aanbieden van
ptis sr!aai hij één kqje koffie of thee, zoals Albert Heijn zou hebben gedaan, alleen mogelijk
zou zijn indien de kosten daarvoor werden uit een andere bron, overwoog de president
dat Albert Heijn gesteld had dat zij geen prijzen onder de kostprijs had gehanteerd en op de
aanbieding nog een winst zou hebben gemaakt van 19%, hetgeen Lindeboom niet voldoende
gemotiveerd zou hebben betwist. Verder zou Albert Heijn gemotiveerd betwist hebben dat in
koffiecounter I' Avonture zulke lage prijzen werden gerekend dat Lindeboom uit de markt zou
worden gedrukt. Ten slotte overwoog de president dat het Albert Heijn in beginsel vrij stond
in koffiecorner 1' Avonture lagere prijzen te hanteren dan in de horeca te Leeuwarden
gebruikelijl< zou zijn en oordeelde dat niet gebleken was dat Albert Heijn het verbod van
artikel 24 MW zou hebben overtreden.
Waam het betreft de vraag of Albert Heijn beschikt over een economische machtspositie op de
relevante markt, leek de president op de goede weg, maar eindigt de president uiteindelijk in
een andere relevante marlzt dan de markt die waarschijnlijk in het onderhavige geval als
relevant aangemerkt zou moeten worden volgens de bedoeling van de wetgever.
Eerst overwoog de president dat de markt vanuit de aanbodzijde moest worden afgebakend.
De substitueerbaarbeid aan de aanbodzijde is een factor waarmee in bijzondere situaties
relcening kan worden gehouden &rJ de marktafbakening, maar speelt met name een rol bij de
vraag aan welke concurrentiedruk de betrokken onderneming is onderworpen (zie ook de
Belcendrnaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt 97/C 372103).
Uitgangspunt is ahakening vanuit de vraagzijde (in dit geval de consument).
Vervolgens overwoog de pesident hoe de markt moest worden afgebakend. Deze overweging
komt regelrecht uit de Memorie van toelichting en geeft inderdaad de regel voor de wijze
warop de n~arkt moet worden afgebaltend onder de Mededingingswet. De president knoopt
veftralgens aan bij de omschrijving van het begrip winkelcentrum in het Besluit vrijstelling
branchebesehermPngs~ve~ee~~komsten en verbindt daaraan vervolgens de conclusie dat het
win&cgiHcentrtim de relevante markt is. Daarbij bakent de president in feite geen productmarkt
af, maar scllcatost de prh-rdt~ctmarkt en geografische markt over een karn als zijnde het
wirakelcentruïn. Wat is dan de productmarkt? Juist is dat ten aanzien van
brarnchebescher~~~~in~sovereenk~msten de relevante markt als zijnde de rnarkt voor het leveren
van detaiIhandelsdiensten in een bepaald winlzelcentrum kan worden afgebakend. In dat geval
wordt het winkelcentrum als de geografische markt gezien. in deze situatie gaat het niet om
branchebescherming maar om misbruik van machtspositie waarbij - uitgaande van het
gestelde misbl-uik - eerder het leveren van horecadiensten als uitgangspunt zou moeten
worden genomen omdat dat de dienst is waar de activiteiten van Albert Weijn en Lindeb0o.n
elkaar overlappen. Vesvolgens zou dan uit de optiek van de consument beoordeeld moeten
worden welke type van horecadiensten (fastfood, koffieshops, restaurants) tot die markt
Itaiinnen warden gerekend en welk gebied de geografische markt LiJkt te bestrijken, hetgeen
eerder een Lokale markt lijkt te zijn dan een markt die beperkt is tot het winkelcentrum.
Overigens volgt uit het vonnis niet welke relevante rnarkt Lindeboom voor ogen had met

BRANCWEBESCHERMXNGSOVEREEN1

CONCLUSIES en
Het vergroten van de aantreltltingsltracht van een winltelcentrum is zowel in het belang van de
huurders als de eigenaar van een winkelcentrum. De aantrekkingskracht van een
winltelcentrum wordt in hoge - mate bepaald door het door de huurders (de detaillisten)
gevoerde assortiment. Het is derhalve van belang dat een zekere centrale organisatie van (en
controle op) de diverse branches in het winkelcentrum plaatsvindt. Huurprijsdifferentiatie
blijkt geen adequaat middel om het branchepatroon van een winI

In de rechtspraak is vastgesteld dat branchebeschermingsbedingen de mededinging beperken
en daarmee onder het verbod van artikel 6 vallen. Branchebeschermingsbedingen zijn
daarmee nietig.
Naar wordt aangenomen kunnen branchebeschermingsbedingen - alhoewel zij, zoals gezegd,
de mededinging op de Nederlandse markt beperken - onder omstandigheden bijdragen aan
de verbetering van de productie en de distributie. In artikel 17 MW is dan ook de mogelijkheid
gegeven om voor een branchebeschermingsbeding een individuele ontheffing te verkrijgen
van het verbod van artikel 6 Mw. Een aanvraag voor een individuele ontheffing kan worden
ingediend bij de Directeur-generaal van de NMa. Ontheffing kan worden verleend indien
overeenl

het winl

Ad 2. Voor zover een huurder, verhuurder of derde met een beroep op een
branchebesternmingsbeding het effect van branchebescherming beoogt te bereiken, is
eveneens sprake van een mededingingsbeperltend effect. Dit is het geval indien door middel
van handhaving van de branchebestemmingsbedingen een huurder gevrijwaard wordt van
concurrentie in het winkelcentrum. Het branchebestemmingsbeding fungeert dan niet langer
als een branchebesternmingsclausule, maar als een branchebeschermingsbeding waaraan
tevens een extern effect wordt gegeven.
Ad 3. Indien door een branchebestemmingsbeding een individuele huurder beperkt wordt in
zijn vrijheid om die goederen aan te bieden die hij aan wenst te bieden, kan een
be~temmin~sclausule eveneens een mededingingsbeperkend effect hebben. Dat is
bijvoorbeeld het geval indien sprake is van een zeer strikte assortimentsomschrijving, waarbij
bijvoorbeeld in percentages wordt aangegeven welk assortiment de verhuurder mag verkopen.
Indien zich één van de bovengenoemde omstandigheden voordoet, kan er sprake zijn van een
mededingingsbeperkend effect en is het branchebestemmingsbeding met inwerkingtreding
van de MW van rechtswege nietig. Ten aanzien van deze vaststelling geldt dat het feitelijke
effect van bellang is.
Gezien het voorgaande is het van groot belang om, alvorens een branchebestemmingsbeding
wordt aangegaan, wordt vastgesteld wat het feitelijk effect van een
branchebesternmingsbeding zal (kunnen) zijn. Indien een branchebesternmingsbeding
(xnogelijl

Advies Raad van State Branchebeschermingsovereenkomsten, No. W 10.97.0567,20 oktober 1997
Bergh, prof. dr. R. Van den, 1993, Ecoiior~iische analyse van het mededirigirigsrec/zt, Gouda Quint, Arnhem
Biesheuvel, mr. M.B.W., mr. E.J. Daalder en mr. J.M.E. Breugel (samenstellers), 1998,
Mrdedingzngsrecht, de Parlemelitaire Geschiedenis vaii de Mededirigingswet, SDU Uitgevers, Den Haag
Bishop S., M. Wallzer, 1999, The Ecoiioniics ofEC Cornpetitiotz Law, Street S Maxwell, Londen
Bolt, drs. E.J., 1995, Productvonlzirig iii de detailhandel, uitgave van Winlcel Beleggingen Nederland
commissie voor Economische Mededinging, Rapport aan de Minster van Economische Zalcen, d.d. 5
september l999
Coördinerend Instituut Midden en Kleinbedrijf, 1987, Het belarig van een beheersbaar bratichepatroon
voor wi~ikelcetitra, Dieinen
Detailhandelsmagazine, september 1997, pag. l 1 - 13, 'De Nieuwe Mededi~igin~swet oolc voor kleine
detaillist itzgriJpeiidV
Distributieve Ontwildcelingen in de 90-er jaren, Synlposium 28 maart 1991, Scliuitema Vastgoed B.V.
Jaarboek Detailhandel 1999- 2000, HoofdbedrijfscIiap Detailhandel, Den Haag
Mabinetsmissive No 97.004133,4 september 1997
Eoozen, Mr. E.M.H. en Prof. Mr. K.J.M. Mortelmans, 1999, "Mededinging in de I

Uitspr:ilYtem MW 1998 (onderlijnd zijn ~iits~ralteri met betreltlting tot branchebescherming)
1 I'icsrtlent Rechtbank AI~iieIo, G janu~rr, I

ilJitspr;dlite~a MW 1999 (onderlijnd zijn uitspraIcen met betrelclcing tot branchebescherniirig)
1 President Rechtbank Den Haag, 5 januari 1999, I

25 Prcsitfent Reclitbank Amsterdam, 17 september 1998, I

BIJLAGE 11

l%csluit van Ihs~htober lagad7, St.;ak~tfiblsid 485
Besluit van 17 oktobcr 1997, Stb. 485, Iiouticntle uitvoering van de arti1;eleri 18,
eerste lid, 35, eerste Lid, eri 42, tweede lid, van de Mcdedingingswet
(Besliiit gegevensverstreI

Artilicl 3
I. Bij een .iaiivr.i,ig o111 ontlieffiiig wortleii niet betrekking tot elke aai1 de iiicdcti!ri~iii~riLifsp~1;~
declncnic~iide onderneming tle \~cilgenclc gegeveiis verstrelít:
a. de naain of de handelsnaam;
b. het adres;
c. de rectitsvorni;
cl. Iiet telcfoonnuninier;
e. iri voorkuiiicnd geval, liet handclsregisternunimer en het buitenlaridre rcgistei \~~i.irin en het
nummer ui~aaroii

!2rtikel 3
131j een :ian\ra,ig viii ontheffing \vorden mei betrekking tot de iiiededirigingsafspranl, tic i iìlgcrid(
gegevens \zerstrelroducten of diensten \\,aarop zij bctrckkirig liecf't;
e. ingeval voor de mededirrgirigsafspraak een staiidaardovereenkoms~ w-ordt gebruikt, evil
rariiing van het aantal desbetreffende overcerikomsten dat zal worden gesloteii;
f. de beperkingen die de mctledingingsafspraal< rnct zich mccbrcngt de dcelneiucntlr 011-
dernerningeii «f de Ietien van de deelnemende
ondernemcrsvcrcnigirige~i, iii ieder geval niet hctrekkirig tot:
l". de in- cri verknopprijzcn;
2". de handelsvoorwaarden;
3". tle hoeveelheid te vervaardigen of te verkoper1 gocdereti of te verrichten dieristcii,
4". de investeringen;
5'. de technische oiit\~~il

t~~iitcnlaiitl\c ~-cchtr.r of niitlc~!i~igir~~:.iii~r~~ n,i:ir~dr li111 I" 111 hct vei-leden ziin xcvocrti ni1.t
betrekking tili de iiicdcdirijiincl;s,ifspr-aak of eeir ,i:iri\er\tciriie c~verccnkoi~i~i, vcn .r,iri~ci.\~.ii~t hcsluit
of iLiri\r.rn.~rirc i~iiclcrliiig :ifge\tr.iiicie ieiirlijke gtdr-agiiìg.
Artikel 7
1. Bij een aanvraag 0111 ontheffirig worden dc volgentie clocunienten ol-ergelcpd
;i. de jaarrekening over het laatst afgesloten boelcjaar van alle ;iali de niïcledirigiiicl;s,ifsprCi:1k
dceliiemendc ondernemingen;
b. in voorkoiiierid geval de geconsolideerde jaarrckeiiing van elke groep \i.anrv.rri clkc a;iii de
mededingingsafspraak deelnemende onderneming deei uit maakt en de ~;i~~ri.ebriiirig \:iil iie
in artikel 2, t\\recde lid, onderdeel e, bedoelde ondernemingen;
c. indien de niededingingsafspraak op schrift is gesteld, een afschrift van de dcsbetrcilcii

a. ecri a:iiidiiiding v'in (IC groep,
b. di. na,iin en i~et atircs iraii de andcrc onderrieriiiiigcn die dcc1 uit maken vaii (Lr grriep,
c. de zeggcnschapsverliou

Artikel I4
Ijij cen .i,inira.ly! oin \ei-porininii \i'or tic .i~olgcntlc gegc\vris vcritrckt:
;i. de ii;inieii van iic onderilerningeii die op dc te oiiderzoel

. tie c,itcgciriccri van afneniers,
s. in \ooi-konic.iic1 gc.\.il, hct effcct -111 .illccnverk«upo\~crecnk«mateii en anderc I;iilgl(~~~cr?tle
overecnl(omstcn;
t. ecii raming van de totale capaciteit gcdurericlc de laatste drie jaar voorafgaaiitl .ICIII de ,ian-
vraag;
u. het aantleel van elke bij de concentratie betrokken onderneming in de in oiidcrcleel i I~etloeltie
capaciteit en de rnate waarin die capaciteit wordt bcniit;
v. ecri raiiiing van de groei in de laatste drie jaar voorafgaand aan de aanvraag,
w. dr riaiiicii en de adressen van de ondernemingen die de laatste drie jaar voor:lipl'l»(i s;in tic
aanvr'lag op de markt zijn toegetredeii;
s. cen r.iming van de kosten om tot de markt tcic te treden;
y. iri v»orl;cinicnd geval, de uit intellectuele en industriele eigeiidomsrechteii cri ovi.rlicid.;n~~iatrcgelcri
voortvloeiende belemmeringen \oor toetreding tot de markt;
z. een opsomming van de reeliten op het gebied van de intellectuele en industrit.Ir eigendom dic
eikc bij (!c concentratie betrokliiric. cn hij tic
tocr recling tip de markt;
bh. dc rnatc ici:iriii speur- en ontwikkelings\verk ccn rol speelt bij toctrcclirig tot dc iii:lrlit en liet
hilinucien v,in een concurrentiepositie op die markt.
Artikel l6
Dit besluit treedt in werking op een bij koninlclijk besluit te bepalen tijdstip
Artikel 17
Ilit besluit wordt aangchaaltl als: Besluit gegeveiisverstrekl

Aan
had voor Omoereinde. Zaken
p/a Konnziiiilke BC bv
t.a.v Mr. f .l L Diclrsxn
Postbus 7
568Q IW EEST
Gcachtc bccr Dirlisscn,
Naar aanleiding van de pasiementaire behandclln~ van dc LMededrn3~ngswet ts op 21
jznuan 1997 door u en. de heer Gerbrands namens de Raad voor Omoerende Zaken
~veric; gevoerd rnct n~ldel andere de hercn Vreedmbursh en Vrsse~ van de d~rect~e
h$arlctwerlung over h-anchebeschemtngso~ereenkomsten en assonrmentsbeperk~rigen in
reiatie tot bestemingsclausuies in huurovereenkomseen
Bq bnef v2r:v-r: 3 1 o krober 1 997 heet? u u\% gcnocecn uitgcxpr aken omrent het voornemen
Ce korneir tot eer\ vq5relling voor hranchebt*schcmungsovcree&omsten in nieuwe
Lvirikc icenira DCT~ ~rqs'rllnng IS op 9 december 1997 gepublice~rd in het Staatshlad
sei1ry.c i.t 1 qfsch-aft \ai, bet Besiillt t-n~seeliin~ branchebeschermingsoveree~~kornsten
11s b liflpr hjj ~ i c briri , ~ asr, Ir: tieffen
. .
.!i. i,\)' '~lic \,;in I I ,?ii-;obc: 1997 heeft u vooi?:s verzocht (sm ren stanclpimrbepalrn ter
,.:kb .-;).i; 6;- ; ~-+rirFi?riaricld ?:aii iri i~u~ecmm~ngsciai~siilt:~ opgenomerr
-1- . . :--.\-.* ., , ~~-~r-r~h.ki:i~~~:3
:~lc?, ~rtik~! 6 v3.n

Onder assoni~r,cntsbeperkingen in bes~emmingsciausuies vcrsta ik bepalingen in huur- of
koopovereenlcornsten waarin een bu~~derlotidememer z~zh jiger?r de
ilerhuwdel;'vcr.koper verpiiche zich [li beperken rot het verkopen ipim bepaalde:
art~kc!ewgroeperi van artikeicn, danwel zich verplicht bepaalde at-tikelen/goepen van
arrikelen niet te verkoperl.
Geler op vorcnseaande definihe zie ik de voigendc verschilIen trissen
assortimentsbeperlungen in bestcmmiagscIousules cneizijds en
branchebeschemingsovere~nkomstcn anderzijds:
acsoftimt3ntsbeperkrnge:n in bestemrngscìaustiles hebbeg over her algemeen tot doei
cfe besreminq van het grhuurde vast te ley$cn confom anikeien 7%: I624 BW r,v.
rn hebben niet tor doe! derden (concmrenten) ui.t ce sluittn van vestiginj in een
winkelccnhum of" anderszins;
aan iisso~irr.rncsbeperlun~en in bestemmin~;sclausuies kLbilnen anderen dan
huurderkoper en verhuurderlverknper geen rechren of plichten onelcneii.
bimcn conu-actuele g$rerLzeri. zal ecn bestemmingcclausule ('en de daann vewarte
assortirncnrsbcperhiungi dcsgewensf door pamjen Awnert worden aangepast.
Git buvengrnoeilatle verschillen kan de conclusre gctrokkcn worden dat
assortrrnerirsbepe~king~ in begcnstcllrng bianchebeschrirm~n~, over het alsemeen nlet
tor dopi za! hebben (it. xsi~~cted~ngrng te bcperkcn.
Bezien ;riet t vcrvolgcns wurden of assortlrnentsbeperkinp in besrcrsunrngsclausule~ een
merkbaar rncdedingirigcbeprr1cend eflect kumrn hebben
Een iridiv~cirele ovc.ree?-ukornst russen htiurderAcoper en verhuurder/vcl-koper waann een
~ssor:irnsa~c&r perkini: Is opgenornep 7x1 ecn dergeiyk effect waarsch~nì~jk niet hebben
Indrarr ~ C P P T ~ U U T I rrlli~ ~ ~ een groot xmrai huurders in winkclcenna of anderszrns
!J:.[ r tq~recrdt winl.,rlgebieden nssortin~cncsbcperkuigen ovmeenkomt zou w61 een
i er c ~ t ~ ~ brcr%ii. ~ i i iti',d i ~ ~ff~rt icumeni iorteren Met is ~.oorstslbaar dat een verhuurder
-c tC ii :I ni)r '1 inq i1 ,ndrviduclt; assofllrnentsbeperk~ng.eri in bxstemingsclausules
i G I- ) ii3[ h >CD b,;iichcbcs~kitrm~~g gelijku~aand effecc tr. ber~iken h deze
t \ F - L -J !1**t .neL .indere ;v.nc-rdcrr de conwete sircane afhangen ot jpnke is van
~CILPI C r ?(i d* k'fc?dt-

Hoogachtend,
Be Mlnister van Economische Zaken
VOO' d e ,
C "7
/'
1' l-------.
,l
/'
mr P.R. Leyenaas