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Além disso a resposta do Município de Goiânia à
ação, verifi cou-se que o mesmo pratica arbitramento
da base de cálculo do ISS para promover o lançamento
do imposto em desfavor do “contribuinte”, fato
este que deve ser combatido pela categoria.
Ora, se o posto revendedor de combustíveis não
promove a cobrança de preços de lavagem de veículos
e/ou de troca de óleo, simplesmente porque
tais são gratuitos, não há que se falar que tais preços
estão introduzidos nos preços de suas mercadorias
(combustíveis e lubrifi cantes).
Ainda que por mera suposição fosse considerado
prestação de serviço a lavagem de carros e troca
de óleo oferecidos pelo posto revendedor aos seus
clientes a título gratuito, impossível seria mensurar o
valor do tributo, por se tratar se serviço gratuito.
Como é sabido, o fato gerador é a prestação de
serviços constantes na legislação e a base de cálculo
do imposto é o preço do serviço. Se não é cobrado
nenhum preço pelo serviço não há base de cálculo.
Logo, não existe imposto a recolher.
O recurso de apelação remete à Lei Complementar
nº 116, de 31 de julho de 2003, vigente desde sua
publicação, em 01/08/2003, que trouxe algumas modifi
cações para o imposto municipal sobre serviços
de qualquer natureza estabelecido no art. 156 da
CF/88. Este último dispositivo da Constituição Federal,
reservou à competência dos municípios o Imposto
Sobre Serviços (ISS) de qualquer natureza, não incluídos
no art. 155, II, defi nidos em lei complementar.
Já o art. 155, inc. II, da Carta Magna, estabelece à
competência dos Estados e do Distrito Federal instituir
impostos sobre operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação,
ainda que iniciadas no exterior.
E complementando, o §3º do artigo supra referido
com redação dada pela EC nº 03/1993, a qual
regulava a matéria quando da notifi cação aqui em
discussão, assim preconizava: “§3º. À exceção dos im-
postos de que tratam o inciso II do caput deste artigo
e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir
sobre operações relativas a energia elétrica, serviços
de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis
e minerais do País.”
Desta feita, é expressa constitucionalmente a
imunidade sobre atividades relativas a derivados de
petróleo e combustíveis, incidindo somente o ICMS,
restando excluída a incidência de ISS.
O suposto serviço prestado que justifi cou a cobrança,
qual seja, comércio varejista de combustíveis
e derivados do petróleo (serviços de lubrifi cação,
troca de óleo, dentre outros), não consta da lista de
serviços em anexos à LC 116/03, razão pela qual é insubsistente
a tributação discutida.
A ausência de defi nição em lei complementar se
justifi ca pela taxatividade da lista de serviços. Portanto,
desta forma, não pode a legislação municipal
constituir sua própria lista em afronta ao que dispõe
a lei complementar, em face do que dispõe o art. 156,
III, da CF/88.
É de se notar que o acórdão proferido pelo TJ-GO
certifi cou ainda que o município de Goiânia não se
desincumbiu de provar a possibilidade da cobrança
do aludido imposto, tal como determinado pelo art.
333, do Código de Processo Civil, razão pela qual,
acatando todos os termos e pedidos constantes do
recurso de apelação, deu provimento ao apelo, afastando
a cobrança do ISS sobre o posto revendedor,
ora autor da ação.
Assim, considerando que referido acórdão pode
atingir toda a classe de revenda de comércio varejista
de combustíveis e derivados de petróleo, serve a
presente para informar desta recente conquista, esclarecendo,
mais uma vez, sobre os direitos dos revendedores.
Marco Antônio Bernardes e Fillipe Lopes
Advogados do escritório Bernardes e Lage Advogados
Associados S/S
25 | SINDIPOSTO | Dezembro/2012