FACULDADE DE DIREITO - Faap

dos outros subsistemas do direito, depende diretamente da
ciência para a determinação da existência e abrangências
dos problemas ambientais. Essa dependência dos expertos
será cada vez mais complexa, pois na maior parte das
vezes, não há consensos. Essa dependência da ciência e a
limitação dos expertos podem comprometer a convicção
das provas e o estabelecimento do nexo de causalidade nos
processos sobre responsabilidade ambiental (SHELTON,
1996).
4. A soberania e o uso compartilhado dos recursos
naturais
O direito internacional ambiental reflete a tensão
entre a soberania nacional sobre os recursos naturais e a
necessidade de estreitar a cooperação internacional entre
países. O enquadramento dos Estados soberanos provém
de um processo histórico, porém o ambiente não respeite
tais limites artificiais e políticos. Apesar da territorialidade
dos recursos ser distinta do território dos Estados, a força
da soberania nacional impera nos rios internacionais
sucessivos.
A doutrina Harmon representa o extremo mais
radical do exercício da soberania sobre os recursos fluviais
transfronteiriços. Essa teoria, que surge no caso entre
Estados Unidos e México sobre o uso das águas do Rio
Grande, privilegia os Estados à montante em virtude dos
países à jusante. Em 1985, o México demanda os Estados
Unidos por entender que o programa americano de irrigação
comprometeria o caudal do Rio Grande, prejudicando a
agricultura mexicana. O procurador-geral dos Estados
Unidos, J. Harmon, se pronuncia no sentido de excluir
a responsabilidade internacional dos Estados Unidos,
baseado em que o empreendimento foi instalado junto
aos recursos naturais localizados em território americano
(CAUBET, 1980).
Outras teorias surgiram para atenuar os excessos da
doutrina da soberania absoluta. Entre elas: teoria do coimpério,
na qual a propriedade do curso de água é comum
a todos os estados ribeirinhos; teoria das servidões, que
constitui um direito de oposição dos Estados prejudicados
por atividades realizadas no território do outro Estado;
teoria do abuso de Direito, o uso de um direito não deve
resultar em danos para terceiros (CAUBET, 1980).
Ainda que a sentença não se remeta à questão da
soberania dos recursos naturais, o tema é abordado ao
verificar-se a legalidade da aplicação da Variável C. A
Eslováquia apresenta vários argumentos para defender a
legalidade da solução provisional C: a) a Variável C era
a única alternativa encontrada pela Eslováquia e a mais
próxima do projeto original diante da negativa húngara
de continuá-lo; b) tratava-se de uma forma de mitigar os
danos da ação ilícita da Hungria, pois os danos econômicos
e ambientais seriam maiores com o fracasso do projeto; e
c) contramedida da ação da Hungria.
No caso do primeiro argumento, a corte afirma que
o principio da aplicação aproximada só é cabível dentro
dos limites do tratado de 1977. A adoção da variante C não
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se justificaria (parágrafos 73 a 77) diante da previsão de um
sistema único e indivisível. A alegação da mitigação dos
danos também não procede, pois a parte prejudicada pelo
não cumprimento do tratado, não pode mitigar os danos por
meio de um ato ilícito (parágrafo 80 – 81).
Na contestação do terceiro argumento fica
evidente o posicionamento contrário da corte a soberania
absoluta dos recursos naturais. A caracterização de uma
contramedida só é possível caso atendidos os seguintes
requisitos: a) resposta a ato ilícito direcionado contra o
Estado que o causou; b) o estado prejudicado deve declarar
a ilegalidade do ato; c) proporcionalidade entre os danos e
a contramedida.
A CIJ entendeu que faltou o critério da
proporcionalidade entre dano e contramedida. A ação
unilateral de desviar de 80 a 90 por cento do fluxo do rio
Danúbio (parágrafo 78) conferia a Eslováquia o controle
sobre um recurso compartilhado e privava a Hungria de
seu direito a um uso razoável e equitativo. A CIJ entendeu
que Eslováquia não estava autorizada a proceder essa
apropriação unilateral do recurso face ao Tratado de 1977 e
as regras estabelecidas pela Convenção das Nações Unidas
sobre o Direito relativo à Utilização dos Cursos de Água
para fins diversos dos de Navegação, que exigem o uso
eqüitativo e razoável de recursos hídricos compartilhados.
Contudo é interessante a forma como a CIJ divide a
questão da construção e implementação da Variável C em
dois momentos. A ação de construir as infraestruturas para
operação da Variável C no território eslovaco não constitui
um ato ilícito, nem justifica a revogação do Tratado. O ato
ilícito só ocorre, quando, a Eslováquia coloca em operação
tais estruturas, ou seja, quando desvia as águas do Danúbio.
Esse entendimento não foi unânime na corte. O
Juiz Oda em sua opinião dissidente não apóia a conclusão
da corte, para ele os atos preparatórios, construção das
infraestruturas, já constituíam uma infração ao tratado. Tal
posição foi apoiada também pelo voto dissidente do Juiz
Mohammed BEDJAOUI, para ele tratava-se de um caso de
infração contínua ou composta, portanto não seria possível
desmembrar a construção das infraestruturas, de sua efetiva
utilização no desvio da água. Os Estados são soberanos em
seu território podendo erguer as obras que quiserem, mas
uma vez que o Estado está obrigado por um compromisso
para a regulação de uma bacia fluvial compartilhada, suas
ações são limitadas ao conteúdo do tratado (parágrafo 38).
De forma incidental, a sentença da CIJ se pauta
pela soberania absoluta do Estado sobre o seu território e
recursos, sendo esta mitigada quando atinge diretamente
um recurso compartilhado. O entendimento de que os
atos preparatórios para a prática de uma ação unilateral
ilícita não constituem um ato ilícito abre um precedente
preocupante.
Este caso levanta a problemática da soberania
frente ao uso de uma bacia de drenagem internacional 5 .
Esta nova unidade territorial traz a necessidade de se
garantir e resguardar o uso equitativo e razoável da água,
a necessidade de estreitar a comunicação entre os Estados
Revista Juris da Faculdade de Direito, São Paulo, v.3, jan/junho. 2010.