OmdimMineged

פסק דין מעצב של שופט בית המשפט העליון אהרן ברק ‏)פרשת ג'מעיית אסכאן מ-‏‎1983‎‏(‏ הרחיבפרשנויות קודמות של בית המשפט לאותה תקנה ומאז הדריך וצוטט בעשרות פסקי דין אחרים.‏ פסקדין זה התווה הלכה שלפיה האמנה מאזנת בין שני צירים מרכזיים ‏)"הקטבים המגנטיים",‏ בהשאלהממאמרו של פרופ'‏ יורם דינשטיין(‏ : 3 ‏"אחד – הבטחת האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של התופסבשטח הנתון בתפיסה לוחמתית;‏ האחר – הבטחת צרכיה של האוכלוסייה האזרחית בשטח הנתוןלתפיסה לוחמתית".‏ פסק הדין אף חייב את המפקד הצבאי של האזור הכבוש ‏"להפעיל את סמכויותיובכל מקרה רק לטובת האזור,‏ תוך הפעלת שיקולים רלבנטיים בלבד – טובת התושבים המוגנים מזהוצורכי הצבא מזה ]...[ אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים ]...[ של מדינתושלו,‏ עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס הביטחוני שלו באזור או על האינטרס של האוכלוסייה4המקומית".‏עשרים שנה מאוחר יותר,‏ ב-‏‎2004‎‏,‏ הרחיב בית המשפט העליון בנוגע לחובת הצבא ביחס לצורכיהאוכלוסייה האזרחית:‏בתחום האחרון מופקד מפקד האזור לא רק על שמירת הסדר והביטחון של התושביםאלא גם על הגנת זכויותיהם,‏ ובמיוחד על זכויות האדם החוקתיות הנתונות להם.‏הדאגה לזכויות אדם עומדת במרכז השיקולים ההומניטריים שחובה על המפקד5לשקול.‏בית המשפט העליון סבר כי גם תקנה 43 קובעת מכלול של הסדרים נורמטיביים המבטיחים אתהמשך קיומם של הסדר והחיים הציבוריים הסדירים,‏ וביניהם ממשל תקין על כל שלוחותיו,‏ שתפקידו6לדאוג לאוכלוסייה המקומית המוגנת ‏)הפלסטינית(‏ בכל שטחי החיים,‏ כולל ביטחון והקניין הפרטי.‏7יתרה מזאת,‏ בית המשפט הכיר באמנה זו כמשפט בינלאומי מנהגי המחייב גם את ישראל.‏פסיקה מעצבת של בית המשפט העליון הדגישה את הצורך בגישה דינמית התואמת את ‏"ממד הזמן"‏של מצב כיבוש ממושך – ‏"תפיסה צבאית ארוכת מועד"‏ – שבו צרכיה ‏"האזרחיים"‏ המשתנים שלהאוכלוסייה המקומית ‏"מקבלים יתר תוקף".‏ זאת כיוון שסעיפי אמנת האג נוסחו במאה ה-‏‎19‎ ‏"עלרקע תפיסה לוחמתית קצרת מועד"‏ שבה אין ‏"תשובה הולמת"‏ לרבות מהשאלות המתעוררות בחיי8היום-יום של כיבוש ממושך.‏3 יורם דינשטיין,‏ ‏"סמכות החקיקה בשטחים המוחזקים",‏ עיוני משפט ב ‏)תשל"ב-תשל"ג(,‏ עמ'‏ 509. 505,4 פסק דין בג"ץ 393/82, ג'מעיית אסכאן אלמעלמין נ'‏ מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון,‏ סעיפים 25-17,מ-‏‎28.12.1983‎‏.‏ הנוסח המלא של פסק הדין מופיע באתר המוקד להגנת הפרט:‏ .www.hamoked.org.il/items/160.pdfבן נפתלי ושני,‏ המשפט הבינלאומי,‏ 180-179. ראו גם חוות דעת מומחים ‏)ד"ר גיא הרפז,‏ פרופ'‏ יובל שני,‏ פרופ'‏ אילבנבנישתי,‏ ד"ר עמיחי כהן,‏ ד"ר יעל רונן,‏ פרופ'‏ ברק מדינה ופרופ'‏ ארנה בן-נפתלי(‏ בבג"ץ 2164/09, יש דין – ארגוןמתנדבים למען זכויות אדם נ'‏ מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'‏ מינואר 2011.5 סעיף 8 בפסק דין בג"ץ 10356/02 ו-‏‎10497/02‎‏,‏ יואב הס ואח'‏ נ'‏ מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'‏ מ-‏‎4.3.2004‎‏.‏6 ראו הנוסח המלא של תקנה 43 באמנת האג באתר בצלם www.btselem.org/hebrew/international_law/hague_(.)convention_and_regulations כן ראו פרשנותו של בית המשפט העליון לסעיף 43 באמנת האג בפסק דין בג"ץ393/82, ג'מעית אסכאן אלמעלמון נ'‏ מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון,‏ סעיפים 25-17, מ-‏‎28.12.83‎‏.‏ הנוסח המלאשל פסק הדין מופיע באתר המוקד להגנת הפרט .)www.hamoked.org.il/items/160.pdf( ראו גם סעיפים 12-7 בפסקדין בג"ץ 1661/05, המועצה האזורית חוף עזה ואח'‏ נ'‏ כנסת ישראל ואח'‏ מ-‏‎9.6.2005‎‏.‏7 ראו למשל סעיף 8 בפסק דין בג"ץ ‎10356/02‎ו-‏‎10497/02‎‏,‏ יואב הס ואח'‏ נ'‏ מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'‏מ-‏‎4.3.2004‎‏.‏8 שם,‏ סעיף 22 בפסק הדין.‏ ראו התייחסויות נוספות לפרשנות בית המשפט העליון לתקנה 43 באמנת האג בחסרתקדים – ניתוח משפטי של דו"ח הוועדה לבחינת מצב הבנייה ביהודה ושומרון ‏)"ועדת לוי"(‏ ‏)יש דין והקתדרה9