Download hele artiklen som pdf - Kromann Reumert

More documents

Recommendations

Info

I forbindelse med vedtagelsen af kapitaldirektivet 25 blev bestemmelsen ændret 26 med det formål at tilpasse ordlyden til kapitaldirektivets 27 . Det fremgår af ASL § 115, stk. 2, at: ”Et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Et selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse.” Bestemmelsen anvender ikke særskilt begrebet "datterselskab", men derimod alene begrebet "selskab". Forarbejderne til ASL § 115, stk. 2, forholder sig ikke til, hvordan begrebet "selskab" skal forstås. Efter ordlyden synes begrebet kun at omfatte danske aktieselskaber. Hvis også udenlandske datterselskaber skulle anses for omfattet af begrebet "selskab", måtte konsekvensen heraf være, at udenlandske datterselskaber generelt skulle anses for pligtsubjekter i forhold til aktieselskabslovens regler, hvilket ikke ville være i overensstemmelse med princippet om, at et selskab er undergivet reglerne i registreringslandet. En ordlydsfortolkning af ASL § 115, stk. 2, synes således at støtte synspunktet om, at udenlandske datterselskaber ikke er omfattet af ASL § 115, stk. 2. Kapitaldirektivets art. 23 forbyder i modsætning til ASL § 115, stk. 2, ikke datterselskabers medvirken til finansiering af erhvervelse af aktier i moderselskabet, hvorfor direktivet ikke i denne sammenhæng inde- 25 Rådets andet direktiv 77/91/EØF af 13. december 1976 om samordning af de garantier, der kræves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for så vidt angår stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelsen af og ændringer i dets kapital, med det formål at gøre disse garantier lige byrdefulde. 26 Ved lov nr. 282 af 9. juni 1982 om ændring af lov om aktieselskaber m.v. 27 Jf. FT 1981-82, tillæg A sp. 2884. Dette mislykkedes dog til dels, idet direktivets formulering "advance funds" blev oversat med formuleringen "stille midler til rådighed", der angiveligt udvider selvfinansieringsforbuddets anvendelsesområde, jf. U 1999.1429 V, hvoraf det fremgår, at ordlyden af ASL § 115, stk. 2, bør fortolkes direktivkonformt og dermed indskrænkende. Bemærkningerne i forarbejderne i forbindelse med den ændring af aktie- og anpartsselskabsloven, der blev foretaget som led i implementeringen af kapitaldirektivets art. 23, synes ikke umiddelbart at kunne tages som udtryk for, at aktie- og anpartsselskabslovens selvfinansieringsforbud er tiltænkt mere vidtgående anvendelse end kapitaldirektivets art. 23, jf. FT 1981-82, tillæg A, sp. 2884. Der synes endvidere ikke at være tilstrækkelig sikre holdepunkter for at anlægge en sådan fortolkning, der ville stride imod det EU-retlige princip om direktivkonform fortolkning, hvorfor det forekommer mere oplagt at anse bemærkningerne i forarbejderne som en fortolkning af kapitaldirektivets art. 23, jf. Friis Hansen og Engsig Sørensen, NTS nr. 3, 2002 p. 357 f. 8
holder fortolkningsbidrag til ASL § 115, stk. 2 28 . Da direktivet er udtryk for minimumsharmonisering 29 , er der ingen problemer forbundet med, at Danmark har valgt at opretholde et mere restriktivt selvfinansieringsforbud end foreskrevet i kapitaldirektivets art. 23. En række andre EU-medlemslandes selskabsret indeholder lignende restriktive selvfinansieringsforbud 30 . For så vidt angår disse lande, er diskussionen om, hvorvidt det danske selvfinansieringsforbud kan tillægges eksterritorial virkning, af mindre betydning, eftersom de udenlandske datterselskabers medvirken til selvfinansiering udgør en selvstændig overtrædelse af selskabsretten i det pågældende land. For så vidt angår udenlandske datterselskaber hjemmehørende i lande såvel inden for som uden for EU, der ikke har en bestemmelse svarende til ASL § 115, stk. 2, må overvejelser vedrørende aktieselskabslovens eksterritoriale virkning imidlertid i høj grad anses for aktuelle. Dansk selskabsret har som udgangspunkt til formål at beskytte danske selskabers kreditorer og aktionærer 31 , hvorfor det må have formodningen imod sig, at selvfinansieringsforbuddet ligeledes finder anvendelse på udenlandske datterselskaber 32 . Omvendt kan det anføres, at hensigten med selvfinansieringsforbuddet er at forhindre, at et aktieselskabs kapitalgrundlag, herunder dets aktiekapital, udhules med potentiel skadevirkning for selskabets kreditorer. Tillades udenlandske datterselskaber at medvirke til finansiering af erhvervelse af aktier i et dansk moderselskab, risikeres det, at datterselskabets og dermed indirekte moderselskabets kapitalgrundlag udhules. Hertil bemærkes, at den risiko for at lide tab, som et dansk moderselskabs danske kreditorer pålægges som følge af et udenlandsk datterselskabs medvirken til finansiering af erhvervelse af aktier i det danske moderselskab, ikke adskiller sig fra den almindelige risiko, der er forbundet med moderselskabets drift. Kapitalgrundlaget i et udenlandsk datterselskab vil i en række andre henseender kunne udhules, uden at det i disse tilfælde vil kunne diskuteres, om dansk selskabsret finder anvendelse. Hvis man accepterer et synspunkt om, at en potentiel indirekte skadevirkning på danske kreditorer kan begrunde, at dansk selskabsret tillægges eksterritorial virkning, vil konsekvenserne heraf være uoverskuelige. 28 Jf. Friis Hansen og Engsig Sørensen, NTS nr. 3, 2002 p. 368 ff. Sml. Kjellegaard Jensen, Selskabsretlig håndbog – u-/lovligt kapitaludtræk i A/S og ApS, 2005 p. 177, der synes at lægge det modsatte til grund. 29 Jf. Schaumburg-Müller og Werlauff, EU-selskabs-, børs- og kapitalmarkedsregler, 2. udg., 2003 p. 32 og 34. 30 Jf. Friis Hansen og Engsig Sørensen, NTS nr. 3, 2002 p. 368. 31 Dette bør i hvert fald være udgangspunktet så længe de EU-retlige selskabsdirektiver er baseret på minimumsharmonisering i stedet for totalharmonisering. 32 Jf. Engsig Sørensen, Juristen nr. 10, 1997 p. 434. 9
Page 1 and 2: 1. februar 2007 Selvfinansieringsfo
Page 3 and 4: mark 6 . Dette udelukker ikke, at d
Page 5 and 6: udgangspunkt omfatter udenlandske d
Page 7: Selvfinansieringsforbuddet blev ind
Page 11 and 12: virke til at finansiere erhvervelse
Page 13 and 14: Det bemærkes, at ordlyden af ApSL
Page 15 and 16: Det kan overvejes, hvilket ansvarsg
Page 17 and 18: ket rettens afgørelse, men det kan

Download hele artiklen som pdf - Kromann Reumert

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?