Vernehmlassung ZGB 26.3.2013 elektronisch - Schweizerischer ...

Im Rahmen der selbsterklärten Kodifizierung von Mindestanforderungen ist zu sehen,
dass es sich nur darum handeln kann, dem Verbot der Vereitelung des Bundeszivilrechtes
Ausdruck zu verleihen. Davon leitet sich der verfassungsmässig verankerte
Grundsatz ab, dass die Kantone eine taugliche Prozessorganisation zur Verfügung zu
stellen und zu betreiben haben, mehr nicht, aber auch weniger nicht. Eine direkte Verpflichtung
der Urkundsperson ist im Verhältnis zu den Kantonen nicht Gegenstand des
Grundsatzes und muss im Einzelfall auch nicht bestehen.
Richtig verstanden hat die Urkundspflicht als Konkretisierung Rechtsverweigerungsverbotes,
wie bereits erwähnt, verfassungsrang. Deren Kodifikation ist nicht notwendig
und im Schlusstitel besonders unangebracht.
Mit Absatz 2 überschreitet die Vorschrift den Rahmen der Minimalanforderungen deutlich
und greift in das materielle Prozessrecht ein. Die fehlerhaft aufgefasste Urkundspflicht
soll als korrelat eines Monopols aus wichtigen Gründen nicht spielen. Die Vorschrift
statuiert aber keine Pflicht, sondern nur eine Möglichkeit, die Beurkundung abzulehnen.
Ob es sich dabei nur um eine ungepflegte Verwendung der rechtlichen Terminologie
handelt, bleibe dahingestellt und muss dahingestellt bleiben, weil sich aus
dem Gesetzestext eine Pflicht definitiv nicht ableiten lässt, auch wenn der Bericht davon
handelt und so täuschend ist.
Die Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen in Prozessordnungen ist mehr als
fragwürdig.
Fürs erste möchte man meinen, die Vorschrift sei eigentlich ohne besondere Bedeutung.
Dies aber wäre ein fataler Irrtum mit weitreichenden Konsequenzen.
Dem Bericht zum Vorentwurf, aber nicht dem Text der Vorschrift, entnimmt sich, dass
mit der fakultativen Ablehnung der Beurkundung aus wichtigen Gründen auch die Ausstandspflicht
mit umfasst sein soll. Dies ist eine folgenschwere Verknüpfung zweier
vollständig unterschiedlicher Dinge. Die Urkundspflicht respektive deren Ausnahmeregelung
wird mit dem Katalog der Ausstandspflichten verknüpft. Die Ausstandspflichten
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