ein geeignetes Modell zur kosteneffizienten CO 2 - VRE

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Sachzeitwert zu Grunde, kontrolliert bzw. korrigiert durch einen kartellrechtlich nichtprohibitiven Abstand zum Ertragswert. Diese Systematik wird auch bei der Anwendung von § 46 Absatz 2 Satz 2 EnWG fortgeführt werden können, so dass bei Netzabgaben weiterhin der Sachzeitwert und der Ertragswert zu ermitteln sind [21]. Der Ertragswert wurde 1995 noch bei geschlossenem Versorgungsmonopol aus den Gesamterlösen des Vollmonopols ermittelt. Das ändert sich durch das Energiewirtschaftsgesetz vom 07.07.2005 und vor allem durch die Netzentgeltverordnungen Strom und Gas vom 25.07.2005 in mindestens zwei gravierenden Punkten. Zum Ersten muss sich als Folge der im EnWG 2005 angeordneten Entflechtung von Netz und Versorgung jede Ertragswertberechnung für ein Netz auf den Ertragswert des Netzes beschränken, also auf die Netzentgelte. Das gilt auch für nicht entflochtene Unternehmen, die insofern getrennte Preise für die Netzentgelte und die Versorgungsleistungen zu ermitteln haben und allein die Netzentgelte den Ertragswerten zu Grunde legen müssen [22]. Auch hier schlägt der generelle Grundsatz durch, wonach ein Netz keinerlei Versorgungstätigkeit ausübt und ausüben darf [23]. Die Netze werden zwar zu Zwecken der allgemeinen Versorgung errichtet und betrieben, die Netzbetreiber haben aber keine Versorgungsaufgaben mehr [24]. Zum Zweiten wird der Ertragswert durch die Regulierung der Netzentgelte begrenzt. Die Ertragswertermittlung bestimmt sich bis zum Inkrafttreten einer Anreizregulierung nach den Regeln der Netzentgeltverordnung. Aus ihnen sind die Ertragswerte zu errechnen, da ein unmittelbarer Verknüpfungszusammenhang zwischen dem Ertragswert für ein zu überlassenes Netz und den nach den Netzentgeltverordnungen genehmigten Entgelten besteht. Da der Ertragswert ein Zukunftswert ist, wird es hier auf die dem übernehmenden Netzbetreiber genehmigten Netzentgelte ankommen, wobei auch zu bewerten ist, wie sich das übernommene bzw. hinzutretende Netz auf die bereits genehmigten Netzentgelte auswirkt. Um Prognoseunsicherheiten und das in ihnen liegende Streitpotenzial zu minimieren, wird der übernehmende Netzbetreiber einen kompletten Netzentgeltantrag bei der Bundesnetzagentur unter Einbeziehung des zu übernehmenden Netzes stellen müssen. Das Ineinandergreifen von genehmigungspflichtigen Netzentgelten und Prohibitivabstandsverbot des Sachzeitwertes zum Ertragswert kann dazu führen, dass der in der „Endschaftsbestimmung“-Entscheidung entwickelte Vergleichsmaßstab versagt, weil der Sachzeitwert zu hoch ausfällt und nur der Ertragswert zum Tragen kommt, da der Abstand zwischen beiden Werten größer als 10 % wird. Selbst wenn der 10 %-Abstand eingehalten werden kann – zum Beispiel durch eine Änderung der Gesamtnutzung [25] –, wird das Prohibitivabstandsverbot den Sachzeitwert regelmäßig nach unten ziehen, falls es bei der bisherigen kartellrechtlichen Abweichungsgrenze von 10% bleibt. Ein ähnliches Ergebnis kann sich einstellen, soweit sich die Vorgaben des § 6 NEV auch direkt auf den Sachzeitwert auswirken, zum Beispiel bei der Relation von Restnutzungsdauer einer Leitung zur Gesamtnutzungsdauer. Solche Entwicklungen sind insbesondere zu erwarten, wenn die Bundesnetzagentur §§ 6 StromNEV/GasNEV wörtlich anwendet und kalkulatorische Abschreibungen unter Null verbietet (§ 6 Absatz 6 StromNEV/GasNEV). Dieses Verbot soll ungeachtet der Änderung von Eigentumsverhältnisse an Netzen oder der Begründung von Schuldverhältnissen gelten (§ 6 Absatz 7 StromNEV/GasNEV), also auch Netzüberlassungen erfassen. ENERGIEWIRTSCHAFTLICHE TAGESFRAGEN 56. Jg. Special 6/2006 37
STROM OHNE GRENZEN In diesen Regelungen taucht die alte Argumentation aus den 90er Jahren wieder auf, die Kunden würden bei Übernahmen zum Sachzeitwert durch erhöhte Abschreibungen mehrfach belastet [26], insbesondere durch die Fortführung abgeschriebener Anlagen mit Anhaltewerten. Mit diesem Vorbringen hatte sich das Oberlandesgericht München in seiner ersten Kaufering-Entscheidung auseinandergesetzt und war zu dem Ergebnis gekommen, Anhaltewerte seien in der Elektrizitätswirtschaft üblich und zur Korrektur einer vereinfachungsbedingten Unterbewertung von Stromversorgungsnetzen betriebswirtschaftlich geboten. Diese Ausführungen hat der Bundesgerichtshof in der „Endschaftsbestimmung“-Entscheidung als rechtsfehlerfrei gebilligt [27], ohne über die Zulässigkeit von Anhaltewerten aus revisionsverfahrensrechtlichen Gründen entscheiden zu können [28]. Es ist wohl nicht nur für den Juristen erstaunlich, daß solche von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verworfenen alten Überlegungen der 90er Jahre wie die „Doppelbelastung von Kunden“ im Jahre 2005 im Gewand einer Rechtsverordnung der Bundesregierung wieder auftauchen und als materielles Gesetz bundesweite Verbindlichkeit beanspruchen. Die Vereinbarkeit von § 6 Absätze 6 und 7 NEV mit den Ermächtigungsgrundlagen des Energiewirtschaftsgesetzes und höherrangigem Recht hat mit der Abwicklung und Auslegung von Endschaftsbestimmungen unmittelbar nichts zu tun, sondern die Normen strahlen auf solche Vertragsklauseln lediglich aus. Gerichtliche Auseinandersetzungen werden in Netzentgeltgenehmigungsverfahren vor den Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof zu führen sein. Über sie wird wiederum der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs [29] befinden, der dann seine Rechtsprechung zu den Endschaftsbestimmungen zu Grunde legen kann. Nicht auszuschließen ist, daß letztendlich das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden haben wird, ob und wie weit § 6 Absätze 6 und 7 NEV und andere Teile der beiden Verordnungen verfassungsgemäß sind. Verfahrensrechtlich wird zu untersuchen sein, ob Vorschriften der NEV gemäß Artikel 80 Absatz 1 Satz Grundgesetz von den Ermächtigungsnormen des EnWG gedeckt sind. Unter dem Aspekt des Grundrechtsschutzes wird geprüft werden müssen, ob beispielsweise das schrankenlose Verbot der Abschreibung unter Null Grundrechte der Netzbetreiber aus den Artikeln 14, 12 und GG verletzt, weil sie gezwungen werden, Wirtschaftsgüter unentgeltlich zu veräußern, die noch einen erheblichen nachhaltigen wirtschaftlichen Wert im Geschäftsverkehr haben. Zu dem Zwangseingriff, alle zwanzig Jahre das Netzeigentum zur vertraglichen Disposition zu stellen, tritt der Zwang, Wirtschaftsgüter mit hohem Wert zu Null abzugeben, also „zu verschenken.“ [30]. „Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG hat die Aufgabe, den Bestand des Eigentums in der Hand des Eigentümers zu sichern“ [31]. An diesem Maßstab müssen sich auch die §§ 6 StromNEV/GasNEV messen lassen. Die Wertermittlung als Energiekartellrecht Bisher ist zu Grunde gelegt worden, dass die unveränderten kartellrechtlichen Maßstäbe fortgeführt werden können. Mit der Unterstellung der Netzbereiche unter ein Regulierungsregime ist zu prüfen, ob Endschaftsklauseln seit dem 13. Juli 2005 dem Kartellrecht oder dem Regulierungsrecht unterfallen. Eine erste Antwort findet sich in der Stellung der Norm im EnWG, nämlich im „nichtregulierten“ Teil 5 (Planfeststellung, Wegenutzung). Das ist zutreffend, denn materiell ist § 46 EnWG wie die Vorgängernorm des § 13 EnWG 1998 die energierechtliche Fortführung der §§ 103, 130 a GWB [32]. 38 WO STEHT DER EUROPÄISCHE STROMMARKT? Die Zuordnung zum Energiekartellrecht folgt auch aus § 46 Abs. 5 EnWG, wonach die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen des § 46 EnWG unberührt bleiben. Das ist auch systematisch und logisch begründbar. In Konsequenz der kartellrechtlichen Abstammung der Absätze 1 bis 4 des § 46 EnWG ist dessen Absatz 5 eine Kompetenzzuweisung an die Kartellbehörden, die eine Zuständigkeit der Bundesnetzagentur ausschließt. Diese könnte ohnehin nur ihre allgemeinen Instrumente nach § 65 EnWG einsetzen, wohingegen die Kartellbehörden die kartellrechtlichen Spezialinstrumente der §§ 19, 20 GWB zur Verfügung hat. § 46 Abs. 5 EnWG entzieht Lebenssachverhalte aus dem Bereich des § 46 der Zuständigkeit der jeweiligen Regulierungsbehörde und belässt sie in der Zuständigkeit des Bundeskartellamtes bzw. der Landeskartellbehörden. Bei der Prüfung von Endschaftsbestimmungen sind nach Aufhebung der §§ 103, 103a GWB a.F. die §§ 19 und 20 GWB uneingeschränkt anwendbar, da § 46 EnWG keine ausdrücklich abschließende Regelung im Sinne von § 111 Absatz 1 Satz 1 EnWG enthält. Führt eine Kartellbehörde ein Verfahren nach § 19 GWB durch, so hat sie der Bundesnetzagentur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 58 Abs. 2 EnWG). Selbst wenn man eine konkurrierende Kompetenz der Regulierungsbehörde und der jeweils zuständigen Kartellbehörde oder des Bundeskartellamts in Fällen des § 46 EnWG annehmen würde, hätte die jeweilige Regulierungsbehörde den Vorrang der Regelungen des GWB zu achten, der sich aus unmittelbarer bzw. bei der Anwendung durch Landesregulierungsbehörden analoger Anwendung von § 58 Abs. 3 EnWG ergibt. Richterliche Kontrolldichte Von entscheidender Bedeutung für ein rechtsstaatliches Regulierungsregime wird die richterliche Kontrolldichte sein, mit der das Verwaltungshandeln der Regulierungsbehörden, vorrangig der Bundesnetzagentur, durch die Dritte Gewalt überwacht und notfalls gezügelt wird. Einem verfassungsgemäßen Verhältnis von richterlicher Kontrolle der Verwaltung kann nur entsprechen, dass die richterliche Kontrolle umso intensiver ist, je stärker die Exekutive in die Rechte von Unternehmen eingreifen kann. Ein allumfassendes Regulierungsregime mit straffen gesetzlichen Instrumenten, wie sie im 3. und im 8. Teil des EnWG enthalten sind, erfordert zum Ausgleich und zum Ausbalancieren eine deutlich höhere Kontrolldichte als zum Beispiel die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle. Die hergebrachten verwaltungsrechtlichen Lehren vom Ermessen und den unbestimmten Rechtsbegriffen mit und ohne Beurteilungsspielraum bedürfen daher einer Aktualisierung in ihrer Anwendung im Regulierungsrecht der Energiewirtschaft [33]. Das gilt insbesondere in der Anlaufphase, in der die Weichen auch im Umgang miteinander für lange Zeit gestellt werden. Es ist weder nach Verfassungsrecht noch nach Verwaltungsrecht notwendig, ein neues Sonderrecht der Regulierung zu konstruieren, das sich in das überlieferte Verwaltungsrechtssystem nicht einfüge und das wegen seiner direktiven Eingriffsmöglichkeiten und seiner Systemfremdheit stärkere gerichtsfreie Spielräume benötige. Im Gegenteil: Entscheidungen der Regulierungsbehörden sind stets ökonomisch determiniert und schon deswegen voll nachprüfbar. Sie handeln nicht politisch-gouvernemental, sondern vollziehen Gesetze. Die Maßstäbe der Rationalität und Nachprüfbarkeit, die die Regulierungsbehörde an das Verhalten der regulierten Unternehmen anlegt, muß sie auch gegen sich gelten lassen. Dezisio- ENERGIEWIRTSCHAFTLICHE TAGESFRAGEN 56. Jg. Special 6/2006
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