ein geeignetes Modell zur kosteneffizienten CO 2 - VRE

STROM OHNE GRENZEN
In diesen Regelungen taucht die alte Argumentation aus den 90er
Jahren wieder auf, die Kunden würden bei Übernahmen zum Sachzeitwert
durch erhöhte Abschreibungen mehrfach belastet [26], insbesondere
durch die Fortführung abgeschriebener Anlagen mit
Anhaltewerten. Mit diesem Vorbringen hatte sich das Oberlandesgericht
München in seiner ersten Kaufering-Entscheidung auseinandergesetzt
und war zu dem Ergebnis gekommen, Anhaltewerte
seien in der Elektrizitätswirtschaft üblich und zur Korrektur einer
vereinfachungsbedingten Unterbewertung von Stromversorgungsnetzen
betriebswirtschaftlich geboten. Diese Ausführungen hat
der Bundesgerichtshof in der „Endschaftsbestimmung“-Entscheidung
als rechtsfehlerfrei gebilligt [27], ohne über die Zulässigkeit von
Anhaltewerten aus revisionsverfahrensrechtlichen Gründen entscheiden
zu können [28].
Es ist wohl nicht nur für den Juristen erstaunlich, daß solche von
der höchstrichterlichen Rechtsprechung verworfenen alten Überlegungen
der 90er Jahre wie die „Doppelbelastung von Kunden“
im Jahre 2005 im Gewand einer Rechtsverordnung der Bundesregierung
wieder auftauchen und als materielles Gesetz bundesweite
Verbindlichkeit beanspruchen.
Die Vereinbarkeit von § 6 Absätze 6 und 7 NEV mit den
Ermächtigungsgrundlagen des Energiewirtschaftsgesetzes und höherrangigem
Recht hat mit der Abwicklung und Auslegung von Endschaftsbestimmungen
unmittelbar nichts zu tun, sondern die Normen
strahlen auf solche Vertragsklauseln lediglich aus. Gerichtliche Auseinandersetzungen
werden in Netzentgeltgenehmigungsverfahren
vor den Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof zu führen
sein. Über sie wird wiederum der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs
[29] befinden, der dann seine Rechtsprechung zu den
Endschaftsbestimmungen zu Grunde legen kann. Nicht auszuschließen
ist, daß letztendlich das Bundesverfassungsgericht zu
entscheiden haben wird, ob und wie weit § 6 Absätze 6 und 7 NEV
und andere Teile der beiden Verordnungen verfassungsgemäß sind.
Verfahrensrechtlich wird zu untersuchen sein, ob Vorschriften der
NEV gemäß Artikel 80 Absatz 1 Satz Grundgesetz von den
Ermächtigungsnormen des EnWG gedeckt sind. Unter dem Aspekt
des Grundrechtsschutzes wird geprüft werden müssen, ob beispielsweise
das schrankenlose Verbot der Abschreibung unter Null
Grundrechte der Netzbetreiber aus den Artikeln 14, 12 und GG verletzt,
weil sie gezwungen werden, Wirtschaftsgüter unentgeltlich zu
veräußern, die noch einen erheblichen nachhaltigen wirtschaftlichen
Wert im Geschäftsverkehr haben. Zu dem Zwangseingriff, alle
zwanzig Jahre das Netzeigentum zur vertraglichen Disposition zu
stellen, tritt der Zwang, Wirtschaftsgüter mit hohem Wert zu Null
abzugeben, also „zu verschenken.“ [30]. „Die Eigentumsgarantie des
Art. 14 GG hat die Aufgabe, den Bestand des Eigentums in der Hand
des Eigentümers zu sichern“ [31]. An diesem Maßstab müssen sich
auch die §§ 6 StromNEV/GasNEV messen lassen.
Die Wertermittlung als Energiekartellrecht
Bisher ist zu Grunde gelegt worden, dass die unveränderten kartellrechtlichen
Maßstäbe fortgeführt werden können. Mit der Unterstellung
der Netzbereiche unter ein Regulierungsregime ist zu prüfen,
ob Endschaftsklauseln seit dem 13. Juli 2005 dem Kartellrecht oder
dem Regulierungsrecht unterfallen.
Eine erste Antwort findet sich in der Stellung der Norm im EnWG,
nämlich im „nichtregulierten“ Teil 5 (Planfeststellung, Wegenutzung).
Das ist zutreffend, denn materiell ist § 46 EnWG wie die
Vorgängernorm des § 13 EnWG 1998 die energierechtliche Fortführung
der §§ 103, 130 a GWB [32].
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WO STEHT DER EUROPÄISCHE STROMMARKT?
Die Zuordnung zum Energiekartellrecht folgt auch aus § 46 Abs. 5
EnWG, wonach die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden
nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
im Rahmen des § 46 EnWG unberührt bleiben. Das ist auch
systematisch und logisch begründbar. In Konsequenz der kartellrechtlichen
Abstammung der Absätze 1 bis 4 des § 46 EnWG ist
dessen Absatz 5 eine Kompetenzzuweisung an die Kartellbehörden,
die eine Zuständigkeit der Bundesnetzagentur ausschließt. Diese
könnte ohnehin nur ihre allgemeinen Instrumente nach § 65 EnWG
einsetzen, wohingegen die Kartellbehörden die kartellrechtlichen
Spezialinstrumente der §§ 19, 20 GWB zur Verfügung hat. § 46 Abs.
5 EnWG entzieht Lebenssachverhalte aus dem Bereich des § 46
der Zuständigkeit der jeweiligen Regulierungsbehörde und belässt
sie in der Zuständigkeit des Bundeskartellamtes bzw. der Landeskartellbehörden.
Bei der Prüfung von Endschaftsbestimmungen sind nach Aufhebung
der §§ 103, 103a GWB a.F. die §§ 19 und 20 GWB uneingeschränkt
anwendbar, da § 46 EnWG keine ausdrücklich abschließende
Regelung im Sinne von § 111 Absatz 1 Satz 1 EnWG enthält. Führt
eine Kartellbehörde ein Verfahren nach § 19 GWB durch, so hat
sie der Bundesnetzagentur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben
(§ 58 Abs. 2 EnWG).
Selbst wenn man eine konkurrierende Kompetenz der Regulierungsbehörde
und der jeweils zuständigen Kartellbehörde oder des Bundeskartellamts
in Fällen des § 46 EnWG annehmen würde, hätte die
jeweilige Regulierungsbehörde den Vorrang der Regelungen des
GWB zu achten, der sich aus unmittelbarer bzw. bei der Anwendung
durch Landesregulierungsbehörden analoger Anwendung von §
58 Abs. 3 EnWG ergibt.
Richterliche Kontrolldichte
Von entscheidender Bedeutung für ein rechtsstaatliches Regulierungsregime
wird die richterliche Kontrolldichte sein, mit der das Verwaltungshandeln
der Regulierungsbehörden, vorrangig der Bundesnetzagentur,
durch die Dritte Gewalt überwacht und notfalls gezügelt
wird.
Einem verfassungsgemäßen Verhältnis von richterlicher Kontrolle
der Verwaltung kann nur entsprechen, dass die richterliche Kontrolle
umso intensiver ist, je stärker die Exekutive in die Rechte
von Unternehmen eingreifen kann. Ein allumfassendes Regulierungsregime
mit straffen gesetzlichen Instrumenten, wie sie im 3. und im
8. Teil des EnWG enthalten sind, erfordert zum Ausgleich und zum
Ausbalancieren eine deutlich höhere Kontrolldichte als zum Beispiel
die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle. Die hergebrachten verwaltungsrechtlichen
Lehren vom Ermessen und den unbestimmten
Rechtsbegriffen mit und ohne Beurteilungsspielraum bedürfen daher
einer Aktualisierung in ihrer Anwendung im Regulierungsrecht der
Energiewirtschaft [33]. Das gilt insbesondere in der Anlaufphase,
in der die Weichen auch im Umgang miteinander für lange Zeit
gestellt werden. Es ist weder nach Verfassungsrecht noch nach Verwaltungsrecht
notwendig, ein neues Sonderrecht der Regulierung
zu konstruieren, das sich in das überlieferte Verwaltungsrechtssystem
nicht einfüge und das wegen seiner direktiven Eingriffsmöglichkeiten
und seiner Systemfremdheit stärkere gerichtsfreie
Spielräume benötige. Im Gegenteil: Entscheidungen der Regulierungsbehörden
sind stets ökonomisch determiniert und schon deswegen
voll nachprüfbar. Sie handeln nicht politisch-gouvernemental, sondern
vollziehen Gesetze. Die Maßstäbe der Rationalität und Nachprüfbarkeit,
die die Regulierungsbehörde an das Verhalten der regulierten
Unternehmen anlegt, muß sie auch gegen sich gelten lassen. Dezisio-
ENERGIEWIRTSCHAFTLICHE TAGESFRAGEN 56. Jg. Special 6/2006